Справа № 380/20247/21
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/20247/21 пров. № А/857/12545/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Хобор Р.Б.,

при секретарі судового засідання: Пославському Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року (суддя Гулик А.Г., ухвалене в м. Львові о 16:01, повний текст складено 28.07.2022) у справі № 380/20247/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та просив: визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №256 від 13.09.2021; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2345к від 23.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року; поновити позивача на посаді прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року або на іншій рівнозначній посаді прокурора; стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.10.2021 по дату винесення судового рішення; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за однин місяць.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18.07.2022р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №256 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2345к від 23.10.2021 Про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області з 29 жовтня 2021 року. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допущено до негайного виконання. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2021 по 18.07.2022 у розмірі 60619 (шістдесят тисяч шістсот дев`ятнадцять) грн. 68коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 7322 (сім тисяч триста двадцять дві) грн. 04 коп. допущено до негайного виконання з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржили відповідачі- Львівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подавши апеляційні скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду, в яких покликаючись на неповне та неправильне встановлення обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Львівська обласна прокуратура апеляційну скаргу мотивує тим, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Апелянт вказує, що позивач погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження атестації. Апелянт зазначає, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Скаржник вказує, що у примітках до відомостей будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Апелянт вважає, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Також, вказує, що акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та позивача причин не складався.

Офіс Генерального прокурора апеляційну скаргу мотивує тим, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення та без визначення конкретної дати складання іспиту. Даний апелянт вважає, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Також, вказує, що акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та позивача причин не складався. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував того, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної меншої кількості балів аніж прохідний бал для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку № 221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянтів та просить оскаржуване судове рішення залишити без змін.

В судовому засіданні представник апелянтів надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційних скаргах, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник позивача заперечив проти апеляційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, відзиву, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивач з листопада 2012 року працював на різних посадах в органах прокуратури України, та з 09.11.2018 позивача призначено на посаду прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області.

На виконання вимог Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проходження 23.10.2020 першого етапу атестації складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки позивач набрав 82 бали при необхідних 70 балах. За результатами проходження 05.11.2020 другого етапу атестації складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки середній бал позивача склав 90 балів при мінімальному прохідному 93 бали.

05.11.2022, позивач скерував до Другої кадрової комісії заяву від 05.11.2020, в якій повідомив кадрову комісію про технічні збої та неналежне функціонування комп`ютерної техніки при складанні іспиту та просив комісію визнати його таким, що успішно пройшов 2 етап конкурсу, або призначити повторний іспит.

Також, 22.12.2020 позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора з проханням надати інформацію щодо розгляду Другою кадровою комісією його заяви, Офіс Генерального прокурора листом від 22.01.2021 №07/1/1-6260 вих.21 повідомив позивача, що відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії від 17.11.2020 №13 за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 вирішено призначити іншу дату проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Згідно з протоколом № 13 засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 комісія одноголосно вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

В подальшому, п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 13.09.2021 прийняла рішення Про неуспішне проходження прокурором атестації № 256, в якому зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту, а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У такому рішенні також зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Як наслідок, наказом Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2345к Про звільнення ОСОБА_1 позивача звільнено з посади прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 28.10.2021.

ОСОБА_1 вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.2021 №256 та наказ Львівської обласної прокуратури Про звільнення ОСОБА_1 від 23.10.2021 №2345к протиправними, звернувся в суд з даним позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Статтею 4 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон України № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Частиною 3 статті 16 Закону України №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-II передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон України № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність до вимог статті 14 Закону України № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України № 113-ІХ.

Також, у тексті Закону України № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності вказаним Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності зазначеним Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому таким розділом.

Пунктами 9-14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону України № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221), пунктом 1 розділу 1 якого передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX і таким Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 5-7, 11 розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя, та при цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що дослідження змісту Закону України № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Частиною 2 статті 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон України № 1697-VII. Водночас стаття 4 вказаного ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, таким та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону України № 113-ІХ, таким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом України № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту зазначеного Закону вказано, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою такого Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що реалізація кадрового перезавантаження органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону України № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом України № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів, а відтак проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом України №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Суд також враховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій, та атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону України № 113-IX, визначено, що прокурори, які на день набрання чинності вказаним Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Здійснивши системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України №113-IX суд першої інстанції зробив вірний висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 розділу ІІ, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності вказаним Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Відтак, суд першої інстанції вірно зазначив, що позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками складання анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до співбесіди.

З матеріалів справи вбачається, що у зв`язку неналежними технічними умовами проведення анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач надіслав голові Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву, зміст якої зводиться до прохання позивача надати йому можливість за належних технічних умов пройти (перездати) анонімне тестування на загальні здібності та навички в інший день.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відтак, керуючись наведеним положенням, Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 17.11.2020 одноголосно вирішила відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, що підтверджується протоколом № 13.

Разом з тим як вірно зазначив суд першої інстанції, в протоколі не визначено нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора, що суперечить вищенаведеному положенню Порядку № 221. Суд першої інстанції вірно відхилив аргументи відповідачів про те, що комісією приймалося процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання такого іспиту без визначення конкретної дати, оскільки положеннями Порядку № 221 не передбачено можливості приймати таке рішення без призначення подальшої дати та часу проведення іспиту.

Проте, замість визначення нового часу (дати) складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення Про неуспішне проходження прокурором атестації № 256, в якому зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту, а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У такому рішенні також зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивач виконав усі залежні від нього дії задля нової здачі іспиту внаслідок незабезпечення уповноваженими органами належних технічних умов первинної здачі такого іспиту, натомість комісія, визнавши факт існування технічних причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування, протиправно не визначила нового часу (дати) складання позивачем іспиту, у відповідності до Порядку №221, чим не надала позивачу можливості завершити другий етап атестації та перейти до третього етапу проведення співбесіди.

А відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про безпідставність посилання у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.2021 №256 на неуспішне проходження позивачем атестації, що свідчить про його протиправність та необхідність скасування.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру є виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а відтак з огляду на протиправність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідач Львівська обласна прокуратура не мала достатніх правових підстав для прийняття наказу від 23.10.2021 №2345к Про звільнення ОСОБА_1 , яким позивача звільнено з посади прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021.

Тому вірним є висновок суду першої інстанції про невідповідність наведеного наказу відповідача Львівської обласної прокуратури критеріям правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), а відтак такий є протиправним та підлягає скасуванню.

Також судом першої інстанції вірно відхилено доводи позивача про те, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилось не відповідними кадровими комісіями, а ТзОВ Сайметрікс-Україна, оскільки такі не впливають на оцінку правомірності оскаржених рішень.

Відповідно до положень частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у відповідності до статті 235 КЗпП України належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на тій посаді та у тому органі, з якого його протиправно звільнено, а саме: на посаді прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області.

Положеннями пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29.07.1993 № 58 (далі Інструкція № 58), днем звільнення вважається останній день роботи.

З оскарженого наказу видно, що позивача звільнено з посади прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області з 28.10.2021, а відтак з урахуванням пункту 2.27 Інструкції № 58, останнім днем перебування позивача на посаді прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області було 28.10.2021.

Тому позивач підлягає поновленню з 29.10.2021 на посаді прокурора Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Частиною 2 пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що період з 29.10.2021 по 18.07.2022 є періодом вимушеного прогулу, за який Львівська обласна прокуратура повинна виплатити позивачу середній заробіток, та який в сумі становить 178 робочих дні.

Згідно з довідкою Львівської обласної прокуратури від 28.10.2021 №21-1245вих-21 середньоденний заробіток позивача становить 340,56 грн., тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 60619,68 грн (178 * 340,56 грн) без урахування обов`язкових платежів та податків, який необхідно стягнути на користь позивача з Львівської обласної прокуратури.

Відтак з Львівської обласної прокуратури слід стягнути в користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 60619,68 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Враховуючи все вищевикладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року у справі №380/20247/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її прийняття.

У випадку проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді О. І. Довга
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 07.11.2022