Справа № 320/6717/20
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2022-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2022 року м. Київ № 320/6717/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора,
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п., як зазначено у позовній заяві: НОМЕР_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР: 00034051), в якому, з урахуванням заяви від 09.10.2020 вх. 03-14/149050/20 про уточнення позовних вимог (том 1 а.с. 132-135) просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Венедіктової І.М. від 11.06.2020 № 1493ц;

2) поновити позивача на публічній службі в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

3) стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ОСОБА_1 , наказом Міністра оборони України від 27.03.2015 року № 204 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 20.01.2015 №10/5вих-15 відряджений до Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 06.12.2019 № 1085- вк, на підставі заяви його, полковника юстиції ОСОБА_1 , призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Однак, у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до наказу Міністерства оборони України від 13.12.2019 № 709, наказом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 20.12.2019 №1167-вк його виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 23.12.2019.

Додає, що Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. при винесенні наказу безпідставно керувався положеннями статі 9 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки наказом від 20.12.2019 №1167-вк його з 23.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, чим порушено його права, гарантовані Конституцією України (зокрема, статтею 43) та іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, в наказі взагалі не вказано з якої посади Генеральної прокуратури України його звільнено та не вказано конкретної підстави для такого звільнення, також не зазначено норму Закону України «Про прокуратуру» якою передбачено звільнення його з посади прокурора та органів прокуратури.

Тобто, на думку позивача, фактично його звільнення з органів прокуратури не відбулося.

При цьому, як додає позивач, трудові відносини з ним, як з прокурором Генеральної прокуратури України, не припинено і у той же день, 20.12.2019, Генеральним прокурором у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» видано наказ №1201-вк, яким з 24.12.2019 його призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Позивач у позовній заяві зазначає, що свої трудові обов`язки за вказаною посадою він виконував до 07.02.2019, поки його не запросили до відділу кадрів, де повідомлено, що Генеральним прокурором видано наказ від 07.02.2020 №452ц , яким скасовано наказ №1201-вк від 20.12.2019 і доведено до відома, що його таким чином звільнено з посади начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури в цілому.

Позивач пояснює, що 22.06.2020 через відділення ПАТ «Укрпошти» він отримав наказ Генерального прокурора Венедиктової І.В. від 11.06.2020 № 1493-ц (оскаржуваний наказ) «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора ( Рябошапки Р.Г. ) від 20.12.2019 № 1167-вк відповідно до якого Генеральний прокурор, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройний Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. у наступній редакції: «полковника юстиції» ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 23.12.2019 звільнити з посади начальника управлення представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України виключити зі списків особового складу Головної військової прокурати Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату».

Відтак, позивач зазначає, що вказаним наказом його фактично з 11.06.2020 звільнено як прокурора органів прокуратури, а саме: із посади начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Вказаний наказ позивач вважає протиправним та таким що підлягає скасуванню, оскільки, на думку позивача, незаконність даного наказу полягає у відсутності у ньому правової визначеності щодо звільнення його з посади прокурора Генеральної прокуратури України, порушенні вимог Закону України «Про прокуратуру» щодо звільнення прокурорів, ч. 2 ст. 19, ст. ст. 22, 43 Конституції України, ст. ст. 40-42, 49-2 КЗпП України, ст. 11 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року.

Додає, що роботодавець - Офіс Генерального прокурора, зобов`язаний був при його звільненні конкретизувати підставу звільнення, але цього не зробив, порушивши, таким чином, принцип правової визначеності (як однієї зі складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України), поставивши його у стан правової невизначеності, що, на думку позивача, свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування.

Відтак, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

Позиція відповідача.

У відзиві на позовну заяву представник Офісу Генерального прокурора наголосив на безпідставності заявлених позовних вимог, з огляду на наступне.

Так, представник відповідача зазначає, що ОСОБА_1 проходив військову службу на прокурорських посадах у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України з квітня 2015 року. З 21.07.2015 його було призначено на посаду начальника управління представництва держави і громадян, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури, яку він обіймав до 13.05.2019. У подальшому наказом Генерального прокурора України ОСОБА_1 переміщено на адміністративну посаду начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури без отримання його письмової згоди. З 21.06.2019 ОСОБА_1 увільнено з посади начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури у зв`язку з його реорганізацією. Протягом липня-листопада 2019 року ОСОБА_1 перебував у розпорядженні Генерального прокурора та жодної посади прокурора не обіймав. На підставі наказу Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1167-вк ОСОБА_1 звільнено з військової служби з виключенням його зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Тобто, як стверджує відповідач, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами, їх врегульовано спеціальним законодавством. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Зі змісту цієї норми вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише Законом № 1697-VII, а й іншими законами (у даному випадку - Законом № 2232-ХІІ).

Крім цього, ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», далі - Закон № 113-ІХ) визначено, що військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

З вказаного слідує, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень за посадою повинні керуватися положеннями Закону № 1697-VII. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Додає, що оскільки ОСОБА_1 не працював у Генеральній прокуратурі України в розумінні Кодексу законів про працю України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він її проходив, мало відбуватися насамперед відповідно до вимог Законом № 2232-ХІІ.

В свою чергу, згідно з вимогами ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідач додає, що Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Виключено ч. 4 ст. 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, ч. 4 ст. 8 цього Закону, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Таким чином, відповідач робить висновок про те, що з метою реалізації передбачених Законом № 113-ІХ заходів в органах прокуратури, у тому числі Генеральній прокуратурі України (Офісі Генерального прокурора України), починаючи з жовтня 2019 року, відбуваються нормативно-правові, структурні, кадрові зміни.

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Відповідач зауважує, що підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 п. 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відтак, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим, Міністром оборони України прийнято наказ від 13.12.2019 № 709 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1167-вк начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі п/п. «г» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури.

Відповідач також додає, що із аналізу норм Конституції України, Закону № 2232-ХІІ, Положення та Закону України «Про прокуратуру» в редакції до 25.09.2019, згідно з якими позивач призначався на посаду прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, вбачається, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними.

З припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України.

Крім іншого відповідач додає, що у цьому контексті варто зазначити, що наказ Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби і який став підставою для звільнення його з посади прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, судом не скасований, є чинним.

Разом з тим, на підставі ст. 9 Закону № 1697-VII, ст. ст. 2, 24 Закону 2232-ХІІ, п. 245 Положення наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1493ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1167-вк про звільнення ОСОБА_1 , а саме: п. 1 наказу викладено у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 23 грудня 2019 року звільнити з посади начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у м. Києві військового комісаріату».

Відповідач наголошує, що зазначені зміни жодним чином не вплинули на права та обов`язки ОСОБА_1 , не змінили підстави звільнення, а лише привели у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення. Закон України «Про прокуратуру» не містить заборони чи обмеження внесення змін до наказів Генерального прокурора.

Крім іншого, відповідач зазначає, що згідно з матеріалами особової справи ОСОБА_1 , наказом Генерального прокурора від 25.12.2014 № 2952ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України за строковим трудовим договором до призначення на цю посаду військовослужбовця. У подальшому його призвано на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу наказом Міністра оборони України від 27.03.2015 № 204. У зв`язку з вступом на військову службу старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з вищевказаної посади на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України (наказ Генерального прокурора від 15.04.2015 № 70-вк). Дотепер зазначений наказ є чинним.

Зазначає, що ОСОБА_1 був звільнений з Генеральної прокуратури України у зв`язку зі вступом на військову службу до Збройних Сил України за його бажанням, після чого був відряджений до Генеральної прокуратури України та призначений на цю ж посаду. Позивач не подавав рапорт Генеральному прокурору України про збереження за ним посади та середнього заробітку, відповідно до ст. 119 КЗпП України. Водночас у рапорті від 06.04.2015 позивач просив Генерального прокурора звільнити його з займаної посади саме на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України.

Укладення ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби не пов`язане з виникненням кризової ситуації у державі, яка потребувала мобілізації людських ресурсів для укомплектування органів військової прокуратури за рахунок цивільних прокурорів, що не мали спеціальної військової підготовки на момент прийняття на військову службу. Вступ на військову службу був добровільним рішенням ОСОБА_1 та бажанням проходити її на посадах у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, з огляду на що, за твердженням відповідача, положення ст. 119 КЗпП України не підлягають застосуванню до позивача.

Підсумовуючи викладене у сукупності відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

У відповіді на відзив позивач звертає увагу, що представником відповідача, безпідставно зазначено, що позивач нібито з 21.06.2019 (після звільнення з посади начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України) по 20.12.2019 - дати видання наказу про звільнення позивача з військової служби не обіймав жодної посади прокурора, оскільки з 06.12.2019, з моменту призначення на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері ГВП ГПУ користувався тими самими правами, виконував ті ж обов`язки та отримував заробітну плату за рахунок бюджетних асигнувань Генеральної прокуратури України, як і будь-який інший прокурор з додатковим покладанням на нього обов`язків, які передбачені законодавством саме для військовослужбовців.

Додає, що згодом, приймаючи до уваги, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ органи військової прокуратури не передбачені в новій редакції Закону України «Про прокуратуру», ним прийнято рішення про звільнення з військової служби для подальшого проходження служби в органах прокуратури на цивільних посадах.

Звертає увагу суду на те, що наказом Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ХІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» його звільнено з військової служби у запас за пунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

Позивач наголошує, що означеним наказом Міністра оборони України його звільнено з військової служби під час перебування на посаді начальника управління процесуального керівництва ГВП ГПУ.

У свою чергу, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 №1167-вк його (перебував на посаді начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері ГВП ГПУ) з 23.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) виключивши зі списків особового складу Головної військової прокуратури, усіх видів забезпечення. Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено наказ Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709 (про звільнення з військової служби).

Разом з тим, за твердженням позивача, його статус як прокурора що перебуває на адміністративній посаді в Генеральній прокуратурі України змінений не був, оскільки наказ Генерального прокурора від 20.12.2019 №1167-вк не передбачав звільнення позивача ні з адміністративної посади ні з органів прокуратури.

Наголошує, що він залишився перебувати на означеній вище посаді начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері ГВП ГПУ. Підстав для оскарження означеного наказу у нього не було на той момент, оскільки трудові відносини з позивачем, як з прокурором Генеральної прокуратури України, не припинено, оскільки у той же день, 20.12.2019, Генеральним прокурором у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» видано наказ №1201-вк, яким з 24.12.2019 його призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, вже як цивільного.

Додає, що на вказаній посаді він пропрацював до 07.02.2020. Саме в цей день Генеральним прокурором Рябошапкою Р.Г. видано наказ №452-ц про скасування виданого ним же наказу від 20.12.2019 №1201-вк про призначення його на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері ГВП ГПУ,

Підсумовуючи викладене позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

У поясненнях на відповідь на відзив від 10.12.2020 позивач зазначив, що законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

Додає, що 11.06.2015 (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) набрав чинності Закон України від 14 травня 2015 № 433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», метою прийняття якого, згідно з пояснювальною запискою до нього є посилення соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду. Зазначеним Законом частину другу статті 39 Закону № 2232-ХІІ викладено в такій редакції: «2. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом міністрів України.

Позивач додає, що у подальшому, 01.06.2016 набрав чинності Закон України від 24.12.2015 № 911 -VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час існування спірних правовідносин) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відтак, позивач робить висновок про те, що з системного аналізу наведених законодавчих положень слідує, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але й тим, що прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

У поясненнях від 30.06.2021 позивач, посилаючись на судову практику Окружного адміністративного суду м. Києва № 640/16693/20, № 640/18117/20 та від 640/1559/20, зауважив, що означеними рішеннями судів встановлено, що ані норми Конституції України, ні вказаних Законів України та/або Положення №1153/2008 не наділяють Генерального прокурора повноваженнями звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до Генеральної прокуратури України.

Позивач додав, що системним аналізом з`ясовано щодо питання проходження військовослужбовцями військової служби (зокрема, прийняття та звільнення з неї), у тому числі відряджених до державних органів з військової служби, належить до повноважень Міністра оборони України, в той час як рішення про звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України з посади приймає Генеральний прокурор у відповідності до Закону України «Про прокуратуру».

У поясненнях від 22.11.2021 позивач зазначив, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2021 у справі № 640/15475/20 його позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 07.02.2020 № 452-ц, поновлено його на посаді начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та з 07.02.2020, стягнуто з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.02.2020 по 04.03.2021 в сумі 343588,32 грн. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 вказане рішення фактично залишено без змін.

У вказаних поясненнях позивач також посилаючись на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва, залишені без змін постановами Шостого апеляційного адміністративного суду у справах № 640/1838/20, від 640/16693/20, № 640/18117/20, зазначив, що звільнення військового прокурора з військової служби не тягне за собою автоматичного звільнення з органів прокуратури, оскільки підстави такого звільнення регулюється виключно Законом України «Про прокуратуру». Такі підстави повинні бути чітко зазначені у наказі про звільнення.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою судді Київського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 вказану справу передано до Окружного адміністративного суду м. Києва.

21.09.2020 вказана справа надійшла до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями дані справу розподіллено на суддю Кармазіна О.А.

Ухвалою судді від 25.09.2020 через невідповідність вимогам ст. 160 та ст. 161 КАС України позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою судді від 16.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Призначено розгляд справи в судовому засіданні з викликом учасників справи (в рамках розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження).

При виборі формату розгляду справи враховано положення ч. 3 ст. 257 КАС України, а також те, що відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Враховано судом, що дана справа не належить до справ у спорах, визначених ч. 4 ст. 257 КАС України, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, як і не належить до справ у спорах, визначених у ч. 4 ст. 12 КАС України, які розглядаються виключно за правилами загального провадження.

Що стосується положень п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судом враховано, що зазначене формулювання («…окрім…») не знайшло своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях ч. 4 ст. 257 чи ч. 4 ст. 12 КАС України, а відтак положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. Також враховано, що положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто враховано те, що норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. У даному випадку враховано судом, що станом на час звернення до суду позивач вже не мав статусу такої службової особи, оскільки був звільнений, що додатково вказує на відсутність процесуальних обмежень для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Протокольною ухвалою суду від 22.04.2021 розгляд справи продовжено в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

У період з жовтня 2001 року по квітень 2015 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах.

Разом з тим, між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України Полторка С.Т. та старшим радником юстиції ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України (том 1 а.с. 96-99) терміном на 5 років, який набирає чинності з 16.04.2015.

Пунктом 18 наказу Міністра оборони України «по особовому складу» від 27.03.2015 № 204 (том 1 а.с. 100) передбачено, що відповідно до частини п`ятої статті 5 та статей 6, 20, та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з громадянином ОСОБА_1 , який має чин «старший радник юстиції» укласти контракт про проходження громадянами України військової служби строком на п`ять років, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду з штатно-посадовою категорію «полковник юстиції» та в порядку переатестації присвоїти військове звання «полковник юстиції».

06.04.2015 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора України подано рапорт про звільнення його з посади заступника начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, у зв`язку зі вступом на військову службу на підставі п. 3 ч.1 ст. 36 КЗпП України. У вказаному рапорті зазначено, що заявник бажає проходити військову службу у військовій прокуратурі.

На підставі вказаного рапорту, наказом Генерального прокурора України від 15.04.2015 № 70-вк (том 2 а.с. 108) старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, у зв`язку зі вступом на військову службу на підставі наказу Міністерства оборони України від 27.03.2015 № 204.

27.11.2019 заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором на адресу Міністерства оборони України сформовано подання (том 1 а.с. 101-105), яким повідомлено, що полковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 ст. 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з правом носіння військового форми одягу.

Міністром оборони України прийнято наказ від 13.12.2019 № 709 «по особовому складу», у витязі якого (том 1 а.с. 25) зазначено, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про офіцерського складу Збройних Сил України», які відряджені до Генеральної прокуратури України, із залишенням на військовій службі, звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів): Полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

На підставі зазначеного наказу Генеральним прокурором України прийнято наказ від 20.12.2019 № 1167-вк (том 1 а.с. 24), відповідно до якого, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» наказано звільнити з 20.12.2019 начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного військового комісаріату міста Києва.

Наказом Генеральним прокурором України прийнято наказ від 20.12.2019 № 1201-вк (том 1 а.с. 26), яким ОСОБА_1 з 24.12.2019 призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Однак, на підставі рапорту в.о. заступника начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 452ц (том 1 а.с. 27) скасовано з моменту прийняття наказ Генерального прокурора України від 20.12.2020 № 1201-вк про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України

11.06.2020 Офісом Генерального прокурора прийнято наказ № 1493-ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора ( Рябошапки Р.Г. ) від 20.12.2019 № 1167-вк» (оскаржуване рішення), відповідно до якого Генеральний прокурор, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройний Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, вирішив внести зміни до наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. у наступній редакції : «полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ( у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 23.12.2019 звільнити з посади начальника управлення представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України виключити зі списків особового складу Головної військової прокурати Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату».

Позивач, вважаючи наказ Офісу Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1493-ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1167-вк» протиправним та таким, що порушує його права, звернувся до суду з даним позовом.

У судовому засіданні позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Так, виходячи із заявлених позивачем підстав та предмету позову, слід зазначити, що згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення).

Що стосується особливостей функціонування військових прокуратур, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (до внесення змін Законом України від 19.09.2019 р. N 113-IX) до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України).

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 цього Закону військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у наведеній вище редакції Закону, військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (№ 2232-XII) військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Слід додати, що військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України

Згідно з преамбулою Закону № 2232-ХІІ цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про .проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч. 7 ст. 6 Закону № 2232-ХІІ).

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до п. 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

При цьому, підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

З наведеного у сукупності можна дійти висновку, що перебування по посаді військового прокурора та виконання ним функцій та обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями Законів України «Про прокуратуру» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Положенням № 1153/2008.

Відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора - для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі.

Іншими словами, - позивач перебуває на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем, що стосується обставин даної конкретної справи.

Припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин даної справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.

Оскільки на позивача як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, звільнення позивача МО України з військової служби у свою чергу зумовлювало припинення і відрядження, - можливість звільнення позивача з військової прокуратури на підставі п. 245 Положення № 1153/2008, про що зазначено у спірному наказі, відповідає вимогам законодавства.

На можливість застосування підстав звільнення військового прокурора із служби у військовій прокуратурі згідно Положення № 1153/2008 зазначено і у правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15.

Формулювання у наказі щодо припинення відносин військової служби з ГВК ГПУ від 20.12.2019 № 1167-вк, не спростовують наявності правових підстав для припинення служби на посаді військового прокурора, враховуючи формулювання про виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури, усіх видів забезпечення, про призначення виплат при звільненні, направлення його справи до військового комісаріату, а також формулювання, викладені у трудовій книжці.

Із уточненням формулювань другим (оскаржуваним) наказом, правовий стан позивача жодним чином не погіршився та напроти - другий (спірний) наказ усував різне розуміння (різночитання) підстав припинення служби на посаді військового прокурора, деталізував та уточнював підстави припинення відносин служби у військовій прокуратурі.

При цьому, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки, на посаді військового прокурора не може перебувати особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Слід додати, що з 25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з цим Законом передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

Згідно з п. 21 р. І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" п. 4 ч. 1 ст. 7, передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Відповідно до вимог цього закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Указані у п. 19 розділу II. «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 21. установлено, що з дня набрання чинності цим Законом:

1) військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

У даному випадку матеріали справи не містять відомостей щодо звернення позивача із заявою про проходження атестації, що, відповідно, не дає підстав для оформлення проходження служби в Офісі Генерального прокурора.

Слід додати, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Вказана правова позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 (номер рішення в ЄДРСР 100189679).

Зокрема, Верховний Суд зазначив, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора). Зважаючи на наведені норми Положення № 1153/2008, звільнення з підстав «у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі» не передбачає ініціативи військовослужбовця у формі рапорту. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). Верховний Суд зазначив, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Слід повторитися, що єдиною фактичною підставою для припинення відносин позивача з Генеральною прокуратурою України є саме наказ Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709, яким позивача звільнено з військової служби.

В той же час, суд наголошує, що позивачем не надано суду доказів оскарження ним вказаного наказу, а також відсутні докази його скасування, у зв`язку з чим, наказ Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709 є чинним, як власне і наказ ГПУ від 20.12.2019 № 1167-вк про виключення його зі списків особового складу Генеральної прокуратури, який (із змінами), станом на момент розгляду даної справи, також є чинним.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 7 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор затверджує акти з питань щодо внутрішньої організації діяльності органів прокуратури, у тому числі щодо електронного документообігу.

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України.

У відповідності до статі 9 Закону України «Про прокуратуру» та постанови Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності» з метою належного забезпечення впровадження електронного документообігу в діяльність органів, наказом Генерального прокурора України від 12.02.2019 № 27 затверджено Тимчасову інструкцію з діловодства в органах прокуратури України, яка, окрім іншого, регламентує порядок опрацювання документів із часу їх створення, надходження до відправлення або передавання до архівного фонду прокуратури з урахуванням впровадження інформаційних технологій та електронного документообігу.

За приписами пункту 9.23. Інструкція № 27, наказ - це розпорядчий документ, що видається керівником прокуратури, його першим заступником або заступником на підставі законів та для їх виконання. У наказах викладаються питання з основної діяльності органів прокуратури або окремих її напрямів, а також адміністративно-господарські та кадрові питання (з особового складу).

Вказаною інструкцією передбачено, що після набрання чинності наказом внесення змін до нього, визнання його таким, що втратив чинність, чи його скасування здійснюється лише шляхом видання нового наказу, що спростовує доводи позивача щодо зворотного.

Можливість внесення змін до наказів про звільнення підтверджується практикою Верховного Суду, зокрема, постановою від 06.08.2020 у справі № 826/18834/15.

Слід знову повторитися, що із уточненням формулювань оскаржуваним наказом, правовий стан позивача жодним чином не погіршився та напроти - спірний наказ усував різне розуміння (різночитання) підстав припинення служби на посаді військового прокурора, деталізував та уточнював підстави припинення відносин служби у військовій прокуратурі.

Тобто, в даному випадку, виходячи з меж заявлених позовних вимог, суд вважає, що прийняття спірного наказу від 11.06.2020 № 1493-ц щодо внесення змін до наказу від 20.12.2019 № 1167-вк, який не оскаржений і є чинним, жодним чином не вплинуло на підстави звільнення позивача та питання його поновлення на роботі в органах прокуратури, з огляду на що, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1493-ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1167-вк про звільнення ОСОБА_1 відповідає вимогам чинного законодавства, є вірним по суті, а відтак підстав для визнання його протиправним та скасування,- відсутні.

Щодо заяви позивача від 04.02.2022 «про вихід за межі позовних вимог», в якій просить суд вийти за межі позовних вимог (щодо наказу («первинного») від 20.12.2019 № 1167-вк про звільнення ОСОБА_1 ), то суд звертає увагу позивача на те, що, по-перше, вказана вимога не заявлялася позивачем, не була предметом позову як у позовній заяві, так і у заяві про уточнення позовних вимог.

По-друге, у відповідності до ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог, що і виконує суд у даній справі. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тобто, вихід за межі позову е є правом, а не обов`язком суду. Позивач є фахівцем в галузі права та мав всі можливості оскаржити первинний наказ у встановлені строки та порядку.

Заява про вихід за межі позовних вимог є фактично заявою про зміну предмету і підстав позову, що не допускається.

Виходячи з аналізу положень ст. 47 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

В даному випадку ні до закінчення підготовчого засідання, ні пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання позивачем не було продано заяви про зміну предмету або підстав позову, а також не було подано заяв про збільшення або зменшення позовних вимог, що вочевидь свідчить про відсутність підстав для врахування (задоволення) вказаної заяви.

Щодо посилання позивача у поясненнях на судову практику, то суд звертає увагу на те, що виходячи з положень ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Натомість зазначені у поясненнях висновки судів, не є висновками Верховного Суду, що свідчить про безпідставність таких пояснень.

Більш того, в силу вимог ч. 7 ст. 79 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Щодо посилання позивача у позовній заяві на те, що позивача звільнено в порушення вимог КЗпП України, то суд звертає увагу позивача на те, що відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством, тобто, в даному випадку Законом № 2232-ХІІ та Законом №1697.

Щодо посилання позивача на те, що Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. при винесенні наказу від 20.12.2019 № 1167-вк безпідставно керувався положеннями статі 9 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що переметом оскарження у справі є не наказ від 20.12.2019 № 1167-вк (прийнятий Генеральним прокурором Рябошапкою) Р.Г., а предметом оскарження є саме наказ від 11.06.2020 № 1493-ц про внесення змін, який прийнятий Генеральним прокурором Венедіктовою І.В., оцінку щодо правовірності прийняття якого надано вище.

Щодо посилання позивача на те, що його статус як прокурора що перебуває на адміністративній посаді в Генеральній прокуратурі України змінений не був, оскільки наказ Генерального прокурора від 20.12.2019 №1167-вк не передбачав звільнення позивача ні з адміністративної посади ні з органів прокуратури, тоді як наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1201-вк, його з 24.12.2019 його призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, вже як цивільного, є безпідставним, а відтак не може бути підставою для задоволення позовних вимог, з огляду на те, що зважаючи на припинення позивачем проходження військової служби підстави для залишення, або перебування на відповідній посаді в прокуратурі у такої особи відсутні, а відтак особа підлягає звільненню з посади військового прокурора. При цьому, підстави для перебування позивача на зазначені посаді, як цивільного також відсутні, оскільки 06.04.2015 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора України подано рапорт про звільнення його з посади, у зв`язку зі вступом на військову службу на підставі п. 3 ч.1 ст. 36 КЗпП України, з огляду на бажання позивача проходити саме військову службу у військовій прокуратурі.

Щодо посилання позивача на судові рішення у справі № 640/15475/20, слід зазначити, що ані позивач, ані відповідач чи Міністр оборони України не є учасниками даної справи.

Що стосується посилання на копію рішення ОАС м. Києва у справі № 640/5475/20 щодо наказу ГПУ від 07 лютого 2020 № 452ц, яким (наказом) скасовано з моменту видання наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року № 1201-вк про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України (як помилково виданий), слід зазначити, що обставини цієї справи не спростовують правові висновки суду у даній справі.

В контексті зазначеного, слід звернути увагу на те, що положеннями ч. 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, а також виходячи із заявлених вимог та підстав позову, суд приходить до висновку, що в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 1 ст. 77 КАС України, позивачем не доведено обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

Доводи позивача, що викладені у позовній заяві, як підстава для задоволення позовних вимог, спростовуються висновками суду, викладеними у даному рішенні. Позивачем наведені висновки не спростовані та не доведено зворотне.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог та їх обґрунтування, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на з`ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, тобто і в частині похідних вимог від вимоги про скасування наказу.

В силу ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають відшкодуванню, оскільки у задоволенні позову відмовлено. В контексті останнього суд нагадує, що однією із засад (принципів) адміністративного судочинства є відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення (п. 10 ч. 3 ст. 2 КАС України).

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п., як зазначено у позовній заяві: НОМЕР_1 ),- відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до приписів статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 111 "Перехідні положення").

Суддя О.А. Кармазін