Справа № 200/14487/21
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року справа №200/14487/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Міронової Г.М., суддів Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 грудня 2021 року (повний текст судового рішення складено 30 грудня 2021 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/14487/21 (головуючий I інстанції суддя Толстолуцька М.М.) за позовом Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа Товарситво з обмеженою відповідальністю «Днепр Екострой» про визнання протиправним та скасування висновку ро результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Днепр Екострой», із позовом, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 13.10.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу UA-2020-05-08-004637-b (а.с. 1-15).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 грудня 2021 року у справі № 200/14487/21 адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 13.10.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу UA-2020-05-08-004637-b (а.с. 129-136).

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-004637-b складено висновок від 13.10.2021, де зафіксовано виявлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922;

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДНЕПР Екострой» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

Зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону № 992 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та «Про електронні довірчі послуги". Крім того у додатку 8 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі в паперовому вигляді (м. Слов`янськ, вул. Я. Мудрого, 9) договірної ціни з усіма обов`язковими додатками та графіку надання робіт; у паперовому (м. Слов`янськ, вул.. Я. Мудрого,9) або електронному вигляді (email:) інформацію про реквізити учасника-переможця (назва, адреса, ЄДРПОУ, ПІБ особи, уповноваженої на підписання договору) для включення їх у проєкт договору.

Щодо порушень п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 відповідач зазначив, що виявлене порушення полягає в тому, що позивач в своїй тендерній документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету (протокол від 07.05.2020 № 34 (512) ТД визначив строк дії тендерної пропозиції не менше 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій та не зазначив електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Також відповідач вказав, що за результатами моніторингу встановлено, що на порушення абз. 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ДнепрЕкострой» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Заокну № 922, та уклав з ним договір.

Тому вважає, що зазначене свідчить про вибіркове застосування Замовником положень власної тендерної документації під час оцінки поданих тендерних пропозицій учасників.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства Українисуд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводівта вимог апеляційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 07.05.2020 затверджено рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації на закупівлю робіт по об`єкту «Насосні станції та мережі каналізації прибережної зони відпочинку в Орджонікідзевському районі м. Маріуполь» (продовження робіт) (ДК 021:20-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач) (а.с. 18-25).

1 липня 2020 року між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» укладено договір підряду за № 68б-20.

22 вересня 2021 року відповідачем прийнято наказ № 332 «Про початок проведення моніторингу закупівель» (а.с.110).

За результатами проведеного моніторингу 13 жовтня 2021 року повідомлено про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок-05-08-004637-b.

Підставою здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній систему закупівель.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-08-004637-b встановлено наступне.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника (протокол від

07.05.2020 № 34(512) ТД, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» (далі - ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ»), повідомлення про намір укласти договір від 17.06.2020, договір підряду від 01.07.2020 № 686-20, повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 16.12.2020 № 1, додаткову угоду від23.12.2020 № 2, додаткову угоду від 03.03.2021 № З, додаткову угоду від 1 5.04.2021 № 4, додаткову угоду від11.05.2021 № 5, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані через електронну систему закупівель 30.09.2021.

За результатами моніторингу установлено, що Замовником у додатку 8 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі в паперовому вигляді (м. Слов`янськ, вул. Я. Мудрого, 9) договірної ціни з усіма обов`язковими додатками та графіку надання робіт; в паперовому (м. Слов`янськ, вул. Я. Мудрого, 9) або електронному вигляді (email: ) інформацію про реквізити учасника-переможця (назва, адреса, ЄДРПОУ ПІБ особи, уповноваженої на підписання договору) для включення їх у проект договору.

Таким чином Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів для укладання договору у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону.

У пункті 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції залишаються дійсними з дати розкриття пропозицій не менш ніж 90 днів, чим порушено вимоги пункту одинадцятого частини другої статті 22 Закону, яким встановлено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, має становити не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

За вимогами пункту 2 додатку 1 «Перелік документацією» до тендерної документації учасник повинен надати аналогічний договір про виконання робіт за останні п`ять років. Аналогічний договір, відповідно до умов цієї документації, це договір будівельного підряду на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель, споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. Договір повинен бути виконаний. Факт виконання договору підтверджується наданням довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, що складена за формою КБ-3 та лист відгук від замовника за договором. Учасник ТОВ «Днепркострой» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію в своїй тендерній пропозиції надав копію договору підряду від 23.02.2017 № 176 та від 08.07.2019 № 556-19.

Водночас, подана учасником ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, що складена за формою КБ-3, за вересень 2018 року підтверджує факт виконаних робіт на суму 7 748 726,60 грн. з 15 419 000,00 грн., що передбачені договором від 23.02.2017 № 176. Отже, договір не є виконаним, позаяк учасник ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» в складі своєї тендерної пропозиції не надав додаткових угод, якими зменшено ціну зазначеного договору.

Також учасник ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» в складі тендерної пропозиції не надав лист відгук від замовника за договором підряду від 08.07.2019 № 556-19. Таким чином, учасник ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» не дотримався вимог пункту 2 додатку 1 до тендерної документації.

Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.

У Висновку відповідача щодо моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-08-004637-b вказано, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 та пункту одинадцятого частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не установлено.

Крім того, у цьому висновку було зазначено зобов`язання щодо усунення порушень, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон № 2939).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі, Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп.3 п.4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі, Закон № 922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаногоЗаконує забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п.25 ч.1 ст.1 Закону № 922).

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 1 ст.8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону № 922).

Нормою ст.22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до п .2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням апелянта про порушення позивачем вимоги частини восьмої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" та частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вказує на наступне.

Частиною 8статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Дослідивши тендерну документацію з відкритих торгів «Насосні станції та мережі каналізації прибережної зони відпочинку в Орджонікідзевському районі м. Маріуполь» (продовження робіт) (ДК 021:20-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач), суд встановив, що в додатку 8 до тендерної документації «Повідомлення про намір укласти договір», зокрема, зазначено, що «Цим повідомленням повідомляємо Вас, що Ви як учасник торгів обрані переможцем процедури закупівлі згідно протоколу №____ від_____ 20____ року по об`єкту «____», ідентифікатор закупівлі:_____.

[… Вам необхідно надати Замовнику:

1) в паперовому вигляді (м. Слов`янськ, вул. Я. Мудрого. 9) - договірну ціну з усіма обов`язковими додатками (відповідальна особа -_________________):

2) в паперовому вигляді (м. Слов`янськ, вул. Я. Мудрого, 9) - графік виконання робіт (відповідальна особа -);

3) в електронному вигляді (email: ) - текст забезпечення виконання договору дляпогодження (відповідальна особа - ):

4) в паперовому (м. Слов`янськ, вул. Я. Мудрого, 9) або електронному вигляді(email: ) інформацію про реквізити учасника-переможця (назва, адреса, ЄДРПОУ, П1Б особи, уповноваженої на підписання договору) для включення їх у проект договору.]» (а.с.25 зв. бік).

Статтею 22 Закону № 922-VIII визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація. Зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

На переконання суду, встановлена частиною 8 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" вимога про заборону вимагати від учасника, під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді, подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі стосується виключно проведення процедури закупівлі та її учасників. Натомість включена до тендерної документації вимога позивача про необхідність надання замовнику документів у паперовому вигляді стосується переможця тендеру та процедури укладення договору уже за наслідком проведеної процедури закупівлі.

Відтак, суд зазначає, що на підставі приписів статті 22 Закону № 922-VIII позивач не позбавлений можливості встановлювати додаткові вимоги для переможця торгів, які він вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, на переконання суду, включаючи таку вимогу до тендерної документації вимоги частини 8статті 12 Закону № 922-VIII позивачем не порушено, оскільки така передбачає виключення для покладення обов`язку додатково подати замовнику документи у паперовому вигляді лише стосовно учасників процедури закупівлі, а не переможця, з яким замовник уже має намір укласти договір.

Спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим стосовно встановлених порушень в цій частині.

Щодо доводів апелянта про складення позивачем тендерної документації із порушенням вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922 суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи факт порушення норми п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII відповідач посилався на те, що у пункті 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зазначено, що тендерні пропозиції залишаються дійсними з дати розкриття пропозицій не менш ніж 90 днів, чим порушено вимоги пункту одинадцятого частини другої статті 22 Закону, яким встановлено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, має становити не менш 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Проаналізувавши норму п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, суд зазначає, що нею покладено на замовника обов`язок зазначити у тендерній документації відомості про строк дії тендерної пропозиції протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції не може бути меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Дослідивши текст тендерної документації суд встановив, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій, встановлений замовником 25.05.2020 (а.с. 27).

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-08-004637-b, дата розкриття тендерних пропозицій 26.05.2020 (а.с. 27).

Отже, встановлений та зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції фактично становить 91 день із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що відповідає нормам п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, адже такий строк є не меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому, суд критично оцінює аргументи відповідача про неправильне зазначення позивачем моменту із якого починає свій відлік передбачений п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII дев`яностоденний строк, оскільки метою законодавчого регулювання строків дії тендерної пропозиції є визначення мінімально допустимої тривалості такого строку, якого у спірних правовідносинах позивач дотримався.

Підставою для такого висновку відповідач вказав, те що за результатами моніторингу встановлено, що на порушення абз. 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Днепр Екострой» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922, та уклав з ним договір.

Отже, на думку відповідача наданий ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» договір від 23.02.2017 № 17б не виконаний, оскільки учасник ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» у складі своєї тендерної пропозиції не надав додаткових угод, якими зменшено ціну зазначеного договору.

Крім того, учасник ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції не надав листа-відгуку від замовника за договором підряду від 08.07.2019 № 55б-19.

За змістом пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

За приписами ч. 3 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Так, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановленопорушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Судами встановлено, що учасником ТОВ «ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції подано файл під назвою «2.Досвід.pdf», в якому міститься:

Договір підряду № 17 б від 23.02.2017, укладений з департаментом на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція системи водовідведення поверхневого стоку від вул. Леваневського до вул. Казанцева м. Маріуполь» разом з усіма додатками та додатковими угодами;

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, що складена за формою КБ-3;

Лист-відгук департаменту від 25.05.2020 № 566/0/231-20-01/2 за договором № 17 б від 23.02.2017.

Також у вказаному файлі міститься:

Договір підряду № 55 6-19 від 08.07.2019, укладений з департаментом на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція системи водовідведення поверхневого стоку від вул. Леваневського до вул. Казанцева м. Маріуполь» (продовження робіт) разом з усіма додатками та додатковими угодами;

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, що складена за формою КБ-3.

Наданий договір № 17 б від 23.02.2017 року є виконаним, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю від 11.01.2019, з якого вбачається, що сума оплати за договором склала 7 748 726,60 грн. Твердження Держаудитслужби про те, що договір № 17 б від 23.02.2017 є не виконаним з огляду на відсутність у складі тендерної пропозиції додаткових угод, якими зменшено ціну зазначеного договору, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, оскільки чинним законодавством України не передбачено обов`язку сторін договору зменшувати ціну договору під факт виконання.

Суд відзначає, що частина 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положеньчастини шостоїцієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним уЗаконі України"Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Відповідачем не доведено, що, враховуючи норми вищезазначеної статті для сторін спірного договору, були законодавчо визначені умови для внесення змін в договір, щодо зменшення його ціни.

Державною аудиторською службою також не враховано додаткові угоди до спірного договору про зменшення обсягів фінансування згідно з виділеними бюджетними коштами, та за ціновим результатом підтвердженим довідкою форми КБ-3не нанесено шкоди державному бюджету. А тому, вважати договір не виконаним та вимагати його розірвання, з посиланням на меншу вартість виконаних робіт, ніж передбачена договором, не є правильним.

Щодо відсутності листа-відгуку, суд зауважує, що в матеріалах справи наявний лист-відгук, який передбачено тендерною пропозицією, та не зобов`язує учасника надавати такий лист до кожного договору про виконання робіт.

Тому спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим стосовно вказаних порушень в цій частині.

Щодо використання електронного підпису, суд погоджується з відповідачем, що висновку про результати моніторингу від 13.10.2021 UA-2020-05-08-004637-b не змінює та не припиняє прав замовника, а лише фіксує порушення, тому для його підпису не потрібно застосовувати засоби кваліфікованого електронного підпису. а достатньо того, що підпис сформований на основі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа.

При вирішенні цієї адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На переконання суду у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу забезпечення харчування дітей дитячого центру.

Зважаючи на вищевикладене, спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства Українипередбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу

Положеннями статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного,суд апеляційної інстанціїдійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводиапеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.

Керуючись ст. ст.205, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 грудня 2021 року у справі № 200/14487/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 7 листопада 2022 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді: І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв