Справа № 560/9743/22
Суддя: Михайлов О.О.
Дата ухвалення: 2022-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/9743/22
РІШЕННЯ

іменем України

09 листопада 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О. розглянувши адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним, скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" звернулось в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якій просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок (вимогу) про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель в частині п. 1 та п. 2 №132206-14/1511-2022 від 13.06.2022, встановлених в акті перевірки закупівлі державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Позивач зазначає, що проведеною відповідачем ревізією встановлено ряд порушень, які полягають у не забезпеченні виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" належного виконання за договором від 03.07.2020 №111, в частині незабезпеченні якості та технології виконання робіт, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 193, ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України, ст. 526 Цивільного кодексу України та вимог п.1.1 договору, що призвело до виконання робіт не у відповідності до проектно-кошторисної документації на загальну суму 1 137 991,82 грн. з ПДВ. Крім того, враховуючи той факт, що загальна товщина влаштованого щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування, згідно проектних даних повинна складати 34 см., натомість згідно проведених замірів загальна товщина влаштованого щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування склала 30 см., зазначене призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 457 183,50 грн. з ПДВ.

Позивач з такими висновками ревізії не погоджується та зазначає, що товщина влаштованої щебенево-піщаної вирівнюючої основи не є конструктивним шаром основи і тому не може бути однакової товщини на всій ділянці дороги, оскільки товщина залежить від рівності поверхні, на яку він укладається, на одних ділянках це може бути 5 см., а на інших це може бути 10 см. Вказує, що вирівнюючий шар укладається в метрах кубічних, тому не може бути конструктивним шаром. Конструктивні шари це є щебінь товщиною 16 см та влаштування чорнощебеневих покриттів методом просочування товщиною 8 см і укладаються вони в метрах квадратних.

Позивач вказує, що відбір кернів для повторного дослідження відповідачем здійснювався 11.05.2022 в період більший ніж 6 місяців після влаштування шару асфальтобетонного покриття. Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт роботи були виконані в жовтні 2020 року. Зазначає, що капітальний ремонт вказаної ділянки дороги проводився в серпні - жовтні 2020 року і у процесі експлуатації під впливом транспортних навантажень та природно-кліматичних факторів може відбуватися зміна властивостей асфальтобетону в тому числі основи і вирівнюючого шару, а також зміна товщини.

Щодо порядку відбору кернів позивач зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази дотримання постанови Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280 "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції".

Таким чином, позивач вважає, що вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель в частині п. 1 та п. 2 є протиправною та підлягає скасуванню.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.09.2022 суд відкрив провадження в адміністративній справі та залучив до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада". Розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження.

Від відповідача 26.09.2022 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти задоволення позовних вимог заперечує. Зазначає, що адміністративний позов не містить жодного обґрунтування щодо порушення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області прав та інтересів позивача при проведенні перевірки закупівель. Зазначає, що вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель №132206-14/1511-2022 від 13.06.2022 відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України щодо акта індивідуальної дії. З посиланням на практику Верховного Суду вказує, що законність та правильність обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки у судовому порядку за позовом державного фінансового контролю про їх стягнення, а не у справі за позовом підконтрольного об`єкта про визнання вимоги протиправною.

Від відповідача 27.09.2022 надійшло клопотання про заміну неналежного відповідача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на належного відповідача - Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Розглянувши вказане клопотання, суд зазначає та враховує таке.

Відповідно до частини 3 статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Згідно з частиною 4 статті 46 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Оскаржувана вимога складена Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, яке є суб`єктом владних повноважень та може бути відповідачем у справі.

Відтак суд вважає необґрунтованими доводи відповідача, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області є неналежним відповідачем за цим адміністративним позовом.

З огляду на зазначене, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання про заміну неналежного відповідача.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" 05.10.2022 надійшли пояснення по справі, у яких підтримує позовні вимоги Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" в повному обсязі та вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню висновок (вимогу) про усунення порушень виявлених Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області під час проведення перевірки закупівлі №132206-14/1511-2022 від 13.06.2022.

Від позивача 17.10.2022 надійшла відповідь на відзив, у якій зазначає, що у відзиві відповідач не спростував твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог, просить позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем 01.11.2022 подано заперечення на відповідь на відзив, у якому з твердженнями, викладеними у відповіді на відзив позивача не погоджується, просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Суд встановив такі обставини справи.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено перевірку закупівлі робіт з "Капітального ремонту автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500", проведеної Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (номер ID:UA-2020-05-20-000387-а).

Перевірку проведено у період з 09.05.2022 по 27.05.2022, у відповідності до питань програми перевірки, з відома голови ліквідаційної комісії - заступника директора з будівництва та ремонту автомобільних доріг ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" Тарасова Антона Анатолійовича.

Висновки перевірки відображені у акті перевірки закупівлі робіт "Капітального ремонту автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500", проведеної Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (номер ID:UA-2020-05-20-000387-а) від 27.05.2022 №06-09/4.

Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" було направлено заперечення до акта перевірки "Капітального ремонту автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500", проведеної Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (номер ID:UA-2020-05-20-000387-а) від 27.05.2022 №06-09/4.

Відповідно до висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 13.06.2022, заперечення до акта перевірки не прийняті.

Враховуючи те, що позивачем не були усунуті окремі порушення, виявлені під час ревізії, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області прийнята оскаржена вимога від 13.06.2022 №132206-14/1511-2022.

Позивач вважає протиправною та такою, що підлягає скасуванню висновок (вимогу) про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель в частині п. 1 та п. 2 №132206-14/1511-2022 від 13.06.2022, а саме в частині порушень:

1. За результатами контрольного обміру по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500", встановлено завищення обсягів виконаних робіт з улаштування щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування на суму 457 183,50 грн. з ПДВ, чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293, з урахуванням норм п.6.1 Правил визначення вартості робіт з капітального ремонту, затверджених наказом Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) від 28.12.2018 №424 (СОУ 42.1-0:2018).

Враховуючи той факт, що за виконані роботи проведено оплату в повному обсязі, вищевказане порушення призвело до нанесення збитків ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", як одержувачу бюджетних коштів і замовнику виконання робіт, та відповідно Хмельницькому обласному бюджету, з якого фактично проводилося фінансування робіт на вищевказану суму.

Вказаним пунктом вимоги позивачеві запропоновано вжити заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків), на користь Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" з ТОВ "СУНП "Автострада", завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 457 183,50 грн. відповідно до норм статей 216 - 229 ГКУ, статей 22, 610 - 625 ЦКУ.

2. Внаслідок влаштування щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування товщиною 30 см (встановленої за результатами контрольних обмірів), а не товщиною 34 см, як це передбачено підрядником не забезпечено належне виконання зобов`язань за договором від 03.07.2020 №111, в частині незабезпечення якості та технології виконання робіт, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 193, ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України, ст. 526 Цивільного кодексу України, та вимог п. 1.1 договору, що призвело до виконання робіт не у відповідності до проектно-кошторисної документації на загальну суму 1 137 991,82 грн. з ПДВ.

Вказаним пунктом вимоги позивачеві запропоновано привести у відповідність виконані роботи на об`єкті: "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500" до проектних даних на вказаний об`єкт.

Не погодившись з висновком (вимогою) про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель в частині п. 1 та п. 2 №132206-14/1511-2022 від 13.06.2022, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 4 Закону №2939 передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до п. 7 ст. 10 Закону № 2939 органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Як вбачається зі змісту позову, позивач не погоджується з обґрунтованістю пунктів 1 - 2 оскаржуваної вимоги, які стосуються обставин, пов`язаних із встановленням органом Держаудитслужби під час ревізії порушень, які мають прямим наслідком заподіяння матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету.

За змістом пунктів 1 - 2 оскаржуваної вимоги позивачеві запропоновано:

- вжити заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків), на користь Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" з ТОВ "СУНП "Автострада", завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 457 183,50 грн. відповідно до норм статей 216 - 229 ГКУ, статей 22, 610 - 625 ЦКУ;

- привести у відповідність виконані роботи на об`єкті: "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500" до проектних даних на вказаний об`єкт.

Верховним Судом у справах щодо визнання протиправними та скасування вимог органів Держаудитслужби (постанови від 06.02.2020 у справі № 806/1740/17, від 23.07.2020 у справі № 240/4776/19, від 30.07.2020 у справі № 817/663/18, від 17.06.2021 у справі № 0440/6907/18, від 16.11.2021 у справі № 160/9553/18 та інші) сформульований наступний підхід до оцінки обставин, які встановлюються у справах цієї категорії: проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою коригування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є надіслання об`єкту перевірки вимоги, яка містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності підприємства, у такій вимозі може бути зазначено спосіб усунення виявлених порушень, і саме у цій частині така вимога є обов`язковою до виконання. Водночас, питання відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, здійснюється шляхом звернення до суду з окремим позовом про стягнення або відшкодуванням їх підприємством у добровільному порядку.

Це означає, що приписи вимоги, у яких зазначено суми збитків, не мають зобов`язального характеру для об`єкта контролю, оскільки не є виконавчим документом, на підставі якого ці кошти можуть бути стягнуті інакше, ніж за рішенням суду. Зважаючи на це, вимога контролюючого органу стосовно усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних установ, є обов`язковою до виконання у частині, яка не передбачає можливості примусового стягнення сум завданих збитків, відшкодування яких здійснюється в судовому або добровільному порядку.

Зважаючи на це, зазначає Верховний Суд, така вимога в частині, де зазначені конкретні суми збитків, не є рішенням, що безпосередньо породжує права та/чи обов`язки для підприємства, що є об`єктом перевірки.

Відтак, збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Що стосується правомірності оскаржуваних пунктів вимоги, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог п. 6.4.4.1 "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 за динамічної договірної ціни прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні.

В ході перевірки, станом на 11.05.2022 комісією в складі: начальника лабораторії і майстра шляховика ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада"; провідного інженера відділу якості та технічного контролю ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг": працівників Управління; представника Шепетівської окружної прокуратури та за участі голови Плужненської ОТГ проведено вибірковий контроль обмірів обсягів фактично виконаних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500", за результатами якого встановлено завищення обсягів та вартості виконаних будівельних робіт з встановлення напрямних пластикових стовпчиків в кількості 6 од. на загальну суму 1 986,77 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 3.2.1 ДСТУ Б Д.2.2-27:2016 "Національний стандарт України. Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Автомобільні дороги (Збірник 27) об`єм робіт з улаштування вирівнюючих шарів визначають за проектними профілями в ущільненому стані.

Згідно відомості обсягів робіт (782-ПЗ) проектом на об`єкт "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500" (в скороченому обсязі), який виготовлений ФОП ОСОБА_1 , передбачено влаштування щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування товщиною 34 см.

Згідно проведених замірів загальна товщина влаштованого щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування склала 30 см.

В ході проведення контрольного обміру обсягів робіт (782-ПЗ) проектом на об`єкт: "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500" (в скороченому обсязі), який виготовлений ФОП ОСОБА_1 , передбачено:

- Профілювання щебеневого покриття з додаванням нового матеріалу на площі 10 077 метрів квадратних;

- Влаштування вирівнюючого шару із щебеневої суміші С-7 середньою товщиною 0,1 м. на площі 10 077 метрів квадратних;

- Влаштування щебеневої основи товщиною 0,16 м. на площі 10 077 метрів квадратних;

- Влаштування щебеневого покриття методом просочування товщиною 0,08 см. на площі 10 077 метрів квадратних.

Згідно з облікових документів, підрядником на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500" виконані роботи:

- Профілювання щебеневого покриття з додаванням нового матеріалу на площі 10 077 метрів квадратних;

- Влаштування вирівнюючого шару із щебеневої суміші С-7 на площі 10 077 метрів квадратних;

- Влаштування щебеневої основи на площі 10 077 метрів квадратних;

- Влаштування щебеневого покриття методом просочування на площі 10 077 метрів квадратних.

У відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь на відзив представник відповідача стверджує, що на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500" не влаштовано асфальтобетон, а влаштовано щебеневе покриття методом просочування, при цьому, керни не відбиралися, а проведено "розкриття" щебеневого покриття методом просочування та відповідно проведено заміри товщини улаштованого шару просочування, товщини влаштованої щебенево-піщаної основи.

На думку представника відповідача, з підстав того, що загальна товщина влаштованого щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування, згідно проектних даних повинна складати 34 см., натомість згідно проведених замірів загальна товщина влаштованого щебенево-піщаного покриття з урахуванням просочування склала 30 см., зазначене призвело до завищення вартості робіт на суму 455 196,73 грн. з ПДВ.

Ознайомившись зі змістом доводів позивача та третьої особи на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", а також дослідивши заперечення, які були надані на акт ревізії, суд встановив, що вони ґрунтуються на твердженнях щодо порушення органом Держаудитслужби вимог нормативів, які стосуються порядку відбору зразків дорожнього покриття (кернів) для досліджень під час проведення ревізії.

Серед основних заперечень зазначаються наступні:

- керни для окремих досліджень (стосовно робіт, які проводились у 2020 році) були відібрані пізніше, ніж 6 місяців після влаштування шару асфальтобетонного покриття, а саме 11.05.2022, що не є доцільним, або не дозволяє встановити ті чи інші об`єктивні значення;

- для окремих досліджень були відібрані керни недостатньої маси, що не дозволяло провести достовірний аналіз, відтак проведені дослідження не є належними;

- відбір зразків та окремі дослідження проводились організаціями, стосовно експертного рівня яких наявні сумніви;

- встановлені відхилення в межах норми, які не свідчать про порушення вимог нормативу.

Що стосується обґрунтованості відбору зразків дорожнього покриття для аналізу під час ревізії, зокрема за критерієм своєчасності, суд виходить з такого.

Розділ 1 ДБН В.2.3-4:2015 АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ Частина І. Проектування Частина II. Будівництво передбачає, що норми цього документа встановлюють технічні вимоги до проектування (Частина I. Проектування) нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг загального користування (далі - автомобільні дороги); будівництва (Частина II. Будівництво) автомобільних доріг. Розділ 21 Приймання робіт та контроль якості визначає порядок приймання закінчених робіт, у тому числі питання приймального контролю.

Вказаний розділ доповнений пунктом 21.9, який передбачає, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

А цієї норми свідчить про те, що цей пункт ДБН стосується контролю за дотриманням нормативних значень характеристик будівництва під час стадії приймання закінчених робіт (зокрема, шляхом порівняння фактичних значень контрольованих показників з проектними і допустимими їх значеннями)

У той же час, кінцевою метою досліджень, що проводились під час ревізії, було встановлення обґрунтованості витрат державного бюджету на капітальне будівництво, реконструкцію, поточний та капітальний ремонти, здійснені позивачем як замовником робіт по будівництву та технічному нагляду. З метою документального та фактичного підтвердження видів, обсягів, якості робіт/послуг та розрахунків, для з`ясування їх реального характеру та повноти відображення у обліку, під час ревізії проведені фактичні перевірки виконаних робіт з поточних та капітальних ремонтів автомобільних доріг, у тому числі шляхом відбору кернів, та подальших лабораторних досліджень відібраних зразків на відповідність їх вимогам державних стандартів та норм.

Як видно з наявних у справі документів, з часу завершення робіт, які виконувались, зокрема, у 2020 році, та відповідного контролю, який супроводжував приймання таких робіт, до моменту проведення ревізії минуло менше ніж 2 роки.

Як зазначається у листі ДП "ДерждорНДІ" від 13.01.2022 № 19.2.10-13, який наданий на запит ПП ВКФ "Будмонтажсервіс", після тривалої експлуатації асфальтобетону не може бути встановлено відповідність його фізико-механічних показників вимогам національних стандартів станом на час його влаштування, тому виконувати відбирання зразків-кернів пізніше шести місяців після влаштування шару асфальтобетону та використовувати результати їх випробування з метою встановлення відповідності асфальтобетону нормативним вимогам вважається не доцільним.

Разом з тим, суд відхиляє посилання учасників справи на вказане роз`яснення щодо недоцільності відбору зразків (кернів) після спливу 6 - місячного строку, оскільки воно не ґрунтується на будь-якому об`єктивному експертному висновку/дослідженні, яке б підтверджувало, що протягом вказаного періоду відповідні фізико-технічні властивості верхнього шару асфальтобетону на окремих ділянках дорожнього покриття або товщина верхнього шару дороги зазнали або могли зазнати таких змін, які б дійсно унеможливлювали встановлення їх достовірних характеристик.

У цьому роз`ясненні, яке має інформаційний характер, відсутня конкретна інформація щодо того, що саме можна або необхідно вважати "тривалою експлуатацією", за яких конкретних умов експлуатації, транспортних навантажень, природно-кліматичних факторів, та в яких передбачених нормативними актами межах може відбуватись та чи інша зміна властивостей асфальтобетону, його знос або зменшення товщини.

Згідно з ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво." Додаток Л мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки. Відомчими будівельними нормами ВБН Г.1-218-050-2001 "Міжремонтні строки експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування" визначені строки експлуатації як капітального, так і поточного ремонту (таблиця №2). Мінімальний гарантійний термін експлуатації для поточного ремонту становить 3 роки. Відповідно до п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення. Інші нормативні показники фізико-механічних властивостей верхнього шару асфальтобетонного покриття також передбачені цим стандартом, а також ДСТУ Б В.2.7-119:2011. Вказані нормативи, крім того, передбачають відповідні значення відхилень тих чи інших показників фізико-технічних властивостей, які є допустимими.

Крім того, як вбачається зі змісту наданих суду актів відбору зразків під час проведення ревізії, присутні учасники, серед яких були представники замовника Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та підрядних організацій, не висловлювали будь-які зауваження або заперечення стосовно цих обставин.

Відтак, з огляду на відсутність норм, які не дозволяють або обмежують право органу контролю після спливу 6 місяців після влаштування дорожнього покриття, ініціювати проведення відповідних досліджень з метою перевірки якості, обсягів та вартості виконаних робіт, суд приходить до висновку про непідтвердження належними доказами порушення органом Держаудитслужби вимог нормативних актів у цій частині.

Що стосується посилання позивача та третьої особи на те, що відібрані під час ревізії керни були недостатніми за масою (кількістю матеріалу), що, начебто, унеможливлювало проведення об`єктивного аналізу, судом встановлено, що такі твердження також не ґрунтуються на належних доказах.

Так, позивач в позовній заяві посилався на те, що відповідно до вимог ДСТУ БВ.2.7-319:2016 для проведення лабораторних досліджень необхідно 9 шт. зразків вагою 700 г. Даних вимог при проведенні досліджень, які лягли в основу проведення і надання хибного висновку відповідача, дотримано не було.

Дослідивши акт відбору зразків №1 від 11.05.2022 суд встановив, що під час відбору зразків були присутні: начальник лабораторії ТОВ "СП "Автострада", майстер шляховик ТОВ "СП "Автострада", провідний інженер відділу якості та технічного контролю ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", начальник відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, головний держаний фінансовий інспектор відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Зі змісту акту відбору зразків вбачається, що присутні під час відбору зразків особи не звертались до представника органу контролю або представників лабораторій щодо недостатності відібраних зразків за масою або іншими характеристиками, щодо порушення відповідного нормативу, не вносили свої зауваження до акту і не заявляли клопотань стосовно вказаних питань.

Суд відхиляє також щодо недостатнього рівня фаховості тих спеціалізованих організацій, які залучались до відбору зразків та їх досліджень під час перевірки, оскільки такі твердження не обґрунтовані будь-якими належними доказами. Крім того, як вже зазначалось, присутні особи, які залучались до проведення ревізії, під час відбору зразків для дослідження мали можливість висловити свої зауваження стосовно цього питання, однак цього не зробили.

Зауваження, які стосуються врахування або неврахування відповідних допустимих відхилень від нормативів у окремих досліджених зразках, не спростовують обставини, встановлені органом контролю в цій частині. Наведені у акті перевірки та висновку на заперечення на акт перевірки обґрунтування органом Держаудитслужби щодо таких відхилень не спростовуються іншими належними доказами, як і числові значення, вказані у отриманих під час ревізії протоколах досліджень зразків.

Щодо пунктів вимог, якими позивачеві запропоновано: вжити заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків), на користь Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" з ТОВ "СУНП "Автострада", завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 457 183,50 грн. відповідно до норм статей 216 - 229 ГКУ, статей 22, 610 - 625 ЦКУта привести у відповідність виконані роботи на об`єкті: "Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500" до проектних даних на вказаний об`єкт, суд вважає, що наявними у справі доказами їх правомірність не спростовується.

Судом встановлено, розділом 9 договору №111 Капітальний ремонт автомобільної дороги місцевого значення С230710 Хотень Другий - Плужне км 4+500 - км 6+500 код ДК 021:2015-45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь" від 03.07.2020 укладеного між Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (підрядник), визначено відповідальність сторін за несвоєчасне або неналежне виконання зобов`язань.

Разом з тим, суд не оцінює правильність наданих розрахунків завищення відповідних витрат, оскільки у рішеннях цієї категорії справ, правильність обчислення розміру відшкодування збитків, які виникли внаслідок встановлених органами Держаудитслужби порушень, зазначених у оскаржуваних пунктах вимоги, повинна оцінюватись судом, який розглядає позов про їх стягнення.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та наявні докази, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 41792792)
Відповідач:Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький, 19/1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40479801)

Головуючий суддя О.О. Михайлов