Справа № 120/4713/22
Суддя: Жданкіна Наталія Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

27 жовтня 2022 р. Справа № 120/4713/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Жданкіної Наталії Володимирівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Ходи Д.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Міщенко А.Г.,

представника відповідача: Рубана О.М.,

представників третіх осіб: Борщевської А.О., Ільчика О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство оборони України, Військова частина НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в :

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство оборони України (далі - третя особа 1) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю прийнятого командиром військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) наказу №48 від 17.06.2022 "Про результати службового розслідування" та прийнятого командиром військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) п. 6 наказу №169 від 17.06.2022, яким скасовано підпункт 16 пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 за №48 щодо зарахування до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначення на посаду за штатами воєнного часу полковника ОСОБА_1 та виключено останнього зі списків особового складу військової частини з 17.06.2022.

Ухвалою від 24.06.2022 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Також вказаною ухвалою залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство оборони України та відмовлено в задоволенні клопотання про направлення даної справи до Верховного Суду для вирішення питання про її розгляд як зразкової.

В подальшому, ухвалою від 03.08.2022, з метою повного та всебічного розгляду справи, вирішено призначити судове засідання з повідомленням (викликом) сторін на 15.08.2022.

Ухвалою від 15.08.2022 розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням. Призначено підготовче засідання на 19.08.2022.

Ухвалою від 19.08.2022 залучено до участі у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Військову частину НОМЕР_2 . Відкладено підготовче судове засідання на 05.09.2022.

Ухвалою від 05.09.2022 витребувано в Військової частини НОМЕР_1 інформацію про складові грошового забезпечення ОСОБА_1 , яке йому було нараховано за період березень, квітень 2022 року. Підготовче засідання відкладено до 29.09.2022.

В підготовчому судовому засіданні 29.09.2022 оголошено перерву до 05.10.2022.

30.09.2022 постановлено ухвалу, якою допущено участь представника Військової частини НОМЕР_1 в судовому засіданні, призначеному на 05.10.2022 о 13:00 год, в режимі відеоконференції в приміщенні Миргородського міськрайонного суду.

Ухвалою від 05.10.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та, за згодою всіх учасників справи, розгляд справи по суті розпочатий у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання. В подальшому, під час розгляду справи по суті в судовому засіданні оголошено перерву до 17.10.2022.

06.10.2022 постановлено ухвалу, якою допущено участь представника Військової частини НОМЕР_1 в судовому засіданні, призначеному на 17.10.2022 о 13:00 год, в режимі відеоконференції в приміщенні Миргородського міськрайонного суду.

17.10.2022 розгляд справи не відбувся, а справу було знято з розгляду в зв`язку з оголошенням у Вінницькій області повітряної тривоги, тривалість якої перевищила час відведений на розгляд даної адміністративної справи. Наступний розгляд справи призначено на 27.10.2022

Ухвалою від 18.10.2022 вирішено допустити участь представника Військової частини НОМЕР_1 в судовому засіданні, призначеному на 27.10.2022.

В судовому засіданні 27.10.2022 позивач та його представник підтримали заявлені позовні вимоги з підстав наведених у позовній заяві, відповіді на відзив від 02.08.2022 за вх. №38508/22, а також усних пояснень наданих під час судового розгляду справи.

Зокрема, представник позивача зазначила, що у відповідності до ст. 119 КЗУпП працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Відтак, одночасне перебування позивача на посадах працівника Збройних Сил України та військовослужбовця Збройних Сил України жодним чином не порушує норм діючого законодавства України та не несе матеріальної шкоди у т.ч. для відповідача, оскільки при умові дотримання військовою частиною НОМЕР_2 норм діючого законодавства про працю, позивач на час проходження військової служби за мобілізацією мав би зберегти за собою місце роботи, посада і середній заробіток на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Також, представник позивача наголосила на тому, що ОСОБА_1 , станом з 24.02.2022 законно знаходився в Миргородському окрузі і, відповідно, прийняв пропозицію командира військової частини НОМЕР_1 виконати свій обов`язок щодо захисту Держави України та Українського народу на підставі ст.65 Конституції України та очолити запропоновану військову посаду за штатом військового часу (за мобілізацією), застосувавши при цьому свій мобілізаційний припис.

Відповідно, на переконання сторони позивача, дії командира військової частини НОМЕР_1 під час видачі Наказу №48 від 01.03.2022 узгоджувались із нормами діючого законодавства.

Також, представник позивача висловила незгоду із сформованими за результатами службового розслідування висновками з приводу того, що перебування ОСОБА_1 на посадах працівника Збройних Сил України та військовослужбовця Збройних Сил України під час його мобілізації порушує вимоги статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію. На її переконання, стаття 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ визначена законодавцем як відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та не звільняє від призову та проходження військової служби.

Щодо прийняття командиром в/ч НОМЕР_1 рішення у формі наказу №169 від 17.06.2022, яким скасовано підпункт 16 пункту 1 наказу №48 командира військової частини № НОМЕР_3 від 01 березня 2022 року щодо зарахування до списків особового складу частини на всі види забезпечення та призначення на посаду за штатами воєнного часу позивача та виключення останнього зі списків особового складу частини з 17.06.2022 звернула увагу на те, що у відповідності до п.260 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону. Наведені статті Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не містить порядку звільнення військовослужбовців у т.ч. під час дії особливого періоду шляхом скасування командиром військової частини наказу командира військової частини у будь-якій його частині та виключення зі списків особового складу частини.

Представник Військової частини НОМЕР_1 в судовому засіданні щодо заявлених позовних вимог заперечив, просив в задоволені позову відмовити покликаючись на мотиви наведені у відзиві на позовну заяву від 26.07.2022 за вх. №37591/22, запереченнях на відповідь на відзив від 02.08.2022 за №38508/22, а також в усних поясненнях наданих по суті заявлених позовних вимог. Зокрема зазначив, що вважає вимоги позивача необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Вказав, що в ході службового розслідування, проведеного з метою уточнення причин та умов, що сприяли призову на військову службу за мобілізацією 01.03.2022 до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 було виявлено, що позивач до 24.02.2022 та на момент призову на військову службу за мобілізацією до військової частини НОМЕР_1 перебував на посаді працівника Збройних Сил України - старшого інструктора-пілота відділу контролю підготовки пошуково-рятувальних сил та засобів військової частини НОМЕР_2 .

Тому, в силу дії статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію зокрема абзацу 15 частини першої, відповідно до якого не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, з метою приведення розпорядчих документів командира військової частини НОМЕР_1 до вимог нормативно-правових актів та недопущення нанесення збитків державі, комісією, яка проводила службове розслідування, було винесено пропозицію скасувати пункт 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 за №48 щодо призову на військову службу по мобілізації полковника ОСОБА_1 та інші накази, які набули чинності у зв`язку з призовом його на військову службу по мобілізації.

Дана пропозиція була затверджена командиром військової частини НОМЕР_1 та знайшла своє відображення у наказі командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 17.06.2022 за № 48 Про результати службового розслідування, пунктом другим якого начальнику стройової частини відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 було визначено відпрацювати проект наказу про скасування пункт 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48 щодо призову на військову службу по мобілізації полковника ОСОБА_1 .

Як наслідок, було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за № 169. Відповідно до пункту 6 даного наказу, скасовано підпункт 16 пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 за № 48 щодо зарахування до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначення на посаду за штатами воєнного часу полковника ОСОБА_1 , та виключено його зі списків особового складу частини з 17.06.2022.

Відповідно до абзацу 8 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 за № 548-ХІУ, командир (начальник) зобов`язаний встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України.

Таким чином, командиром військової частини НОМЕР_1 , на виконання вимог частини 2 статті 19 Конституції України, виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, було прийнято рішення про скасування свого ж розпорядчого документа (наказу) в частині, що стосується позивача, який не відповідав імперативним вимогам абзацу 15 частини першої статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, відповідно до якого не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України.

Тому, командування військової частини НОМЕР_1 вважає, що у правовідносинах, які існували між військовою частиною НОМЕР_1 та позивачем військова частина НОМЕР_1 діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а викладені у позовній заяві твердження жодним чином не доводять протиправність наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 17.06.2022 за № 48 Про результати службового розслідування та пункту 6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за № 169, що відповідно, виключає можливість їх скасування.

Представник Міністерства оборони України в судовому засіданні заперечив щодо задоволення заявлених позовних вимог покликаючись на письмові пояснення надані в ході розгляду справи (вх. №37094/22 від 21.07.2022, вх. №47196/22 від 26.09.2022), а також усні пояснення надані по суті заявлених позовних вимог. Зокрема, підтримав позицію відповідача яка полягає в тому, що позивач, як військовозобов`язаний працівник військової частини НОМЕР_2 , не підлягав мобілізації за Законом України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.

Представник Військової частини НОМЕР_2 в судовому засіданні щодо задоволення заявлених позовних вимог покликаючись на письмові пояснення надані в ході розгляду справи (вх. №47196/22 від 26.09.2022). Наполягав на тому, що відповідач діяв виключно в межах повноважень та у спосіб передбачений законодавством, а вимоги позивача є безпідставними та необґрунтованими доказами, а тому підстави для їх задоволення відсутні.

Обґрунтовуючи свою позицію щодо заявлених позовних вимог представник військової частини НОМЕР_2 вказав, що в статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію чітко прописані категорії громадян, хто не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до абзацу чотирнадцятого частини першої статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, які є працівниками органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Збройних Сил України.

Водночас, абзацом шістнадцятим статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію визначені категорії громадян України, які під час мобілізації можуть бути призвані на військову службу за їх згодою і тільки за місцем проживання, а саме: особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті.

Відтак, на переконання представника третьої особи, працівники військових частин не можуть бути призвані на військову службу під час мобілізації навіть за їх згодою і за місцем проживання, на відміну від осіб з інвалідністю, а також осіб, зазначених в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті.

Також, у наданих суду письмових поясненнях представником третьої особи звернуто увагу суду на недоліки. які мали місце під час оформлення позивачем документів пов`язаних із перебуванням позивача у період з 01.02.2022 по 01.03.2022 у відрядженні у військовій частині НОМЕР_4 . Наголошено на необґрунтованості наданих під час проведення службового розслідування пояснень позивача щодо призупинення з 01.03.2022 його відрядження у зв`язку з його призовом на військову службу за мобілізацією.

Також, звернуто увагу суду на те, що 22.03.2022 працівником Збройних Сил України ОСОБА_1 (в час коли він був військовослужбовцем та отримував грошове забезпечення) було подано заяву про преміювання його у розмірі 34% посадового окладу за березень з додаванням хронометражу польотів військової частини НОМЕР_5 (вх.№54 від 23.03.2022). 10.04.2022 працівником Збройних Сил України ОСОБА_1 знову було подано заяву про преміювання його у розмірі 34% посадового окладу за квітень відповідно до хронометражу польотів військової частини НОМЕР_5 (вх.№134 від 10.04.2022).

В контексті наведеного, представником третьої особи зауважив, що подання позивачем заяв про преміювання не узгоджуються з його власними твердженнями про розповсюдження на нього гарантій встановлених Кодексом законів про працю України, зокрема в частині збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Заслухавши пояснення та доводи представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Зі змісту позовної заяви судом встановлено, що ОСОБА_1 до 09.10.2018 проходів дійсну військову службу та був звільнений з військової служби у запас, з виключенням з списків військової частини з 12.10.2018, відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України №2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу з правом носіння військової форми одягу (Наказ Командира військової частини НОМЕР_6 від 09.10.2018 за №194 та Наказ Начальника Генерального штабу-Головнокомандувача ЗСУ від 21.09.2018 за №513).

Під час звільнення з діючої військової служби, позивач 18.10.2018 отримав Мобілізаційний припис (ОР-1) та Наказом командира військової частини НОМЕР_6 від 09.10.2018 за №194 був зарахований до оперативного-резерву першої черги військової частини НОМЕР_6 (штаб Повітряних сил України) з внесенням відповідних записів в військовий квиток позивача (том 1 а.с. 16-17).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №167 від 23.10.2018 ОСОБА_1 прийнято на роботу та з 26.10.2018 призначено на посаду штурмана-інструктора відділу контролю з підготовки пошуково-рятувальних сил.

В подальшому, відповідно до клопотання тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_7 №175/19/189/19 від 01.02.2022, з метою надання допомоги у виконанні заходів бойової підготовки та виконання польотів в якості інструктора на літаку Су-27УБ, а також відновлення навичок льотного складу за метеорологічними умовами при встановленому мінімумі погоди та видами льотної підготовки працівник Збройних Сил України старший інструктор-пілот відділу контролю підготовки пошуково-рятувальних сил та засобів військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 згідно наказів командира військової частини НОМЕР_8 №18 від 31.01.2022 та №27 від 11.02.2022 в період з 01.02.2022 та до виконання був відряджений до військових частин A1435 та A1356 (том 1 а.с. 237, 238).

Під час перебування позивача у відрядженні відповідно до вищезазначених наказів командира військової частини НОМЕР_8 , з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.

Так, судом встановлено, що з початком загальної мобілізації в Україні, 01.03.2022 тимчасово виконуючий обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) видав наказ №48, пунктом 1.16 якого полковника ОСОБА_1 старшого льотчика авіаційної ланки авіаційної ескадрильї зарахував до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , на всі види забезпечення та призначив на посаду за штатами воєнного часу (том 1 а.с. 18).

В подальшому, з метою уточнення причин та умов, що сприяли призову на військову службу за мобілізацією 01.03.2022 року до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 призначено службове розслідування. Про що видано наказ №130 від 13.05.2022.

В ході проведеного службового розслідування комісією було встановлено, що старший льотчик авіаційної ланки авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_1 для призову на військову службу по мобілізації не звернувся до комплектуючого ІНФОРМАЦІЯ_1 , керівному складу та і посадовим особам відділення персоналу військової частини НОМЕР_1 інформацію про своє дійсне перебування на посаді працівника Збройних Сил України не надав.

За наведених обставин, комісія дійшла висновку, що відповідні неправомірні (на переконання сторони відповідача) дії ОСОБА_1 призвели до його призову на військову службу по мобілізації та одночасного (з 01.03.2022) перебування останнього на посаді працівника ЗСУ старшого інструкторапілота відділу контролю підготовки пошуково-рятувальних сил та засобів військової частини НОМЕР_2 , що є порушенням ст. 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.

Виходячи з вищевикладеного, комісія запропонувала, з метою приведення до вимог нормативно-правових актів та недопущення нанесення збитків державі, скасувати пункт 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48 щодо призову на військову службу по мобілізації полковника ОСОБА_1 та інші накази, які набули чинності у зв`язку призовом його на військову службу по мобілізації.

Результати службового розслідування оформлено актом від 10.06.2022 (том 1 а.с. 35-39).

На підставі проведеного службового розслідування командир військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) прийняв наказ №48 від 17.06.2022, яким начальнику стройової частини відділення персоналу штабу, окрім іншого, наказав:

- відпрацювати проект наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) про скасування пункту 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48. В частині щодо призову позивача на військову службу по мобілізації;

- підготувати проект наказу командира в/ч НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) про внесення змін до наказів, які набули чинності у зв`язку з проходженням військової служби по мобілізації полковником ОСОБА_1 (том 1 а.с. 40-41).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 17.06.2022 №48, командир військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) видав наказ №169 від 17.06.2022 про скасування пункту 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48 щодо зарахування до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначення на посаду за штатами воєнного часу полковника ОСОБА_1 (том 1 а.с. 42).

Не погоджуючись із наказами командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за №48 та №169 та вважаючи, що останні підлягають скасуванню, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З матеріалів справи встановлено, що в ході проведеного відповідачем службового розслідування щодо уточнення причин та умов, що сприяли призову на військову службу за мобілізацією 01.03.2022 до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 було встановлено, що останній станом на час прийняття наказу про його мобілізацію №48 від 01.03.2022 перебував на посаді працівника ЗСУ старшого інструкторапілота відділу контролю підготовки пошуково-рятувальних сил та засобів військової частини НОМЕР_2 .

На переконання сторони відповідача та третіх осіб, положення Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не передбачають можливість мобілізації працівника ЗСУ.

З огляду на викладене, з метою приведення до вимог нормативно-правових актів та недопущення нанесення збитків державі, відповідачем було прийнято оскаржувані накази, яким скасовано п. 1.16 наказу командира в/ч НОМЕР_1 наказ №48 від 01.03.2022.

В противагу вищенаведеним твердженням представників відповідача та третіх осіб, представник позивача зауважила, що позивач згідно наказів командира військової частини НОМЕР_2 , будучи працівником ЗСУ, був відряджений до військових частин НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), з метою виконання польотів в якості інструктора строком до виконання поставлених задач.

Після введення Президентом України на всій території України воєнного стану та оголошення мобілізації, позивач, будучи високопрофесійним бойовим льотчиком з великим обсягом виконаних завдань та підготовки висококласних фахівців льотного складу Повітряних сил ЗСУ та перебуваючи в резерві, виявив бажання виконати свій конституційний обов`язок встановлений ст. 65 Конституції України, та був призваний по мобілізації на військову службу до в/ч НОМЕР_1 , свідченням чого є прийнятий ТВО командира в/ч НОМЕР_1 наказ №48 від 01.03.2022, п. 1.16 якого полковника ОСОБА_1 старшого льотчика авіаційної ланки авіаційної ескадрильї зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , на всі види забезпечення та призначено на посаду за штатами воєнного часу.

Таким чином, на переконання сторони позивача, оскільки з 24.02.2022 в Україні ведуться активні бойові дії та оголошено загальну мобілізацію, зважаючи на те що позивач є високопрофесійним бойовим льотчиком, зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу частини НОМЕР_1 , на всі види забезпечення та призначення на посаду за штатами воєнного часу згідно п. 1.16 наказу №48 від 01.03.2022 відповідало вимогам ст. 65 Конституції України.

Більш того, представник позивача наголосила на помилковості висновків відповідача щодо неможливості призову позивача на військову службу по мобілізації через те, що останній обіймає посаду працівника ЗСУ, адже, на її переконання, положення ст. 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію не поширюються на випадки, коли мобілізація особи здійснюється в добровільному порядку з метою виконання встановленого ст. 65 Конституції України обов`язку.

Крім того, на її переконання, відповідна позиція відповідача носить дискримінаційний характер, адже ставить в нерівні умови працівників ЗСУ з працівниками інших цивільних підприємств.

З огляду на вищенаведені доводи та міркування представників сторін, суд надаючи оцінку правомірності прийняття оскаржуваних наказів, в першу чергу виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється:

- громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

- іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період (ч.6 ст.2 Закону №2232-ХІІ).

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. (ч.14 ст.2 Закону №2232-ХІІ)

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Для позивача початком проходження військової служби по мобілізації вважається 01.03.2022, адже саме з даної дати його зараховано до списків особового складу частини НОМЕР_1 згідно наказу тво командира в/ч НОМЕР_1 №48 від 01.03.2022.

Відповідно, з прийняттям вищезазначеного наказу звільнення позивача з військової служби можливе лише із дотриманням вимог встановлених чинним законодавством для даної категорії громадян.

Так, підстави звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період визначені пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Відповідно до пункту 1 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет І типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органу, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько- консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним1 висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи IP групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-раціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду зі дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Отже, статтею 26 Закону №2232-ХІІ визначено вичерпний перелік підстав, за яких особа яка проходить військову службу за призовом під час мобілізації може бути звільнена з військової служби під час воєнного стану (демобілізована).

В судовому засіданні представник відповідача підтвердив, що на час прийняття оскаржуваних наказів, якими позивача фактично було звільнено з військової служби, останній не підпадав під перелік осіб, визначених приписами пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Також, на запитання суду якими саме положеннями Закону №2232-ХІІ або положеннями інших нормативно-правових актів, передбачено скасування командиром військової частини, прийнятого відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», власного наказу про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу частини, представник відповідача повідомив, що таке регулювання відсутнє.

Водночас, наголосив на тому, що під час проведення службового розслідування з`ясувалось, що призов позивача на військову службу по мобілізації відбувся не у спосіб визначений Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а саме: позивач для призову на військову службу по мобілізації не звернувся до комплектуючого територіального центру комплектування та соціальної підтримки; не надав керівному складу і посадовим особам відділення персоналу військової частини НОМЕР_1 інформацію про своє дійсне перебування на посаді працівника Збройних Сил України.

На переконання відповідача, подальше перебування позивача на військовій службі та чинність пункту 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48, в даному випадку, не відповідало б вимогам нормативно-правових актів та мало б наслідком нанесення збитків державі.

З огляду на викладене, зважаючи на відсутність законодавчо визначеного механізму звільнення позивача з військової служби за вищенаведених обставин, представник відповідача вважає що командир військової частини НОМЕР_1 приймаючи оскаржувані накази діяв виключно на підстав, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Крнституцією та Законами України.

Оцінюючи наведені аргументи сторони відповідача, суд відзначає, що зарахування позивача на військову службу відбулось по мобілізації.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року № 3543-XII.

Згідно із статтею 1 вищезазначеного Закону, встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Згідно із частиною 2 статті 4 Закону №3543-XII встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

У відповідності до частин 5, 6, 8 статті 4 Закону №3543-XII передбачено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації. З моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Згідно абзацу другого частини першої, частини третьої статті 22 Закону №3543-XII громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до військових комісаріатів (військовозобов`язані Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.

Під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях військових комісарів (військовозобов`язані Служби безпеки України - керівників органів, де вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Резервісти зобов`язані з`явитися до військових частин у строки, визначені командирами військових частин, в яких вони проходять службу у військовому резерві.

В контексті вищенаведених приписів статті 22 Закону №3543-XII, суд враховує, що призов позивача по мобілізації шляхом прийняття тво командира в/ч НОМЕР_1 наказу №48 від 01.03.2022, припав на початок повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України, що вимагало від відповідача прийняття оперативних рішень спрямованих на забезпечення комплектування частини льотчиками. Дана обставина не заперечувалась сторонами по справі.

Враховуючи, що позивач є досвідченим бойовим льотчиком та станом на 01.03.2022 був відкомандирований до військової частини НОМЕР_1 згідно наказів командира військової частини НОМЕР_8 №18 від 31.01.2022 та №27 від 11.02.2022, суд критично оцінює посилання сторони відповідача, як на одну з підстав для скасування наказу №48 від 01.03.2022 в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , недотримання позивачем процедури зарахування на військову службу по мобілізації, адже відповідний недолік є несуттєвим в порівнянні цілями на досягнення яких був спрямований вищезазначений наказ, а саме забезпечення обороноздатності, цілісності та незалежності України.

Суд також враховує, що призов позивача на військову службу відбувся за згодою як самого позивача так і відповідача. При цьому, посилання відповідача на те, що командир військової частини до якої було відкомандировано ОСОБА_1 не був обізнаний про те, що останній є інструктором - пілотом військової частини НОМЕР_2 є сумнівними та судом оцінюються критично, адже в протилежному випадку постає питання щодо підставності його перебування в якості «невідомої особи» на території військової частини НОМЕР_1 під час оголошення військового стану, а також допуск останнього до військової техніки.

Крім того, суд зазначає, що по суті командир військової частини НОМЕР_1 вищезазначеним наказом скасував період проходження військової служби позивачем з 01.03.2022 по 17.06.2022. При цьому, чинність спірного наказу зумовлює виникнення ситуації за якою ОСОБА_1 вважається таким, що з одного боку фактично не був зарахований до особового складу в/ч НОМЕР_1 , а з іншого боку виключений зі списків особового складу частини 17.06.2022. Наведене не узгоджується з положеннями статі 24 Закону України №2232-ХІІ (Початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Час та місце виконання обов`язків військової служби), Закону України №2011-XII «Про соціальний захист військовослужбовців та членів їхніх сімей» та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Суд звертає увагу, що згідно пункту 3 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, однак є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги те, що з прийняттям командиром військової частини НОМЕР_1 наказу від 01.03.2022 за №48, яким позивача зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду за штатами воєнного часу, ОСОБА_1 вважається призваним на військову службу по мобілізації, відповідно його звільнення, за наявності достатніх підстав, повинно бути реалізовано з дотримання вимог Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», чого відповідачем не було зроблено.

Додатково підсилює вищенаведені висновки суду той факт, що позивач є високопрофесійним бойовим льотчиком з великим обсягом виконаних завдань та підготовки висококласних фахівців льотного складу Повітряних сил ЗСУ, в судовому засіданні підтвердив своє бажання виконати визначений ст. 65 Конституції України обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також те, що наша Держава продовжує перебувати в стані війни й нехтування такими кадрами наразі є вкрай неприпустимим.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до переконання, що прийнятий відповідачем наказ від 17.06.2022 за №48 "Про результати службового розслідування", пунктом другим якого начальнику стройової частини відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 було визначено відпрацювати проект наказу про скасування пункт 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 року №48 щодо призову на військову службу по мобілізації полковника ОСОБА_1 , а також пункт 6 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за №169, яким скасовано підпункт 16 пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 року № 48 щодо зарахування до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначення на посаду за штатами воєнного часу полковника ОСОБА_1 , та виключено його зі списків особового складу частини з 17.06.2022, слід визнати протиправними та скасувати.

Що ж до вимоги позивача про зобов`язання відповідача поновити на військовій службі ОСОБА_1 з поновленням йому всіх видів забезпечення, то суд зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11) зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 120, частини шостої статті 234, частини третьої статті 236 Кримінально-процесуального кодексу України (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора) висловив правову позицію, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення у правах.

Відповідно до статті 8 Загальної декларації з прав людини 1948 року кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй Конституцією або законом.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Під час розгляду справи суд встановив, що наслідком реалізації прийнятих командиром Військової частини НОМЕР_1 наказу від 17.06.2022 за №48 "Про результати службового розслідування" та пункту 6 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за №169, протиправність прийняття яких суд встановив вище, стало звільнення позивача з військової служби.

Враховуючи, що звільнення позивача з військової служби по мобілізації відбулось у непередбачуваний чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством спосіб, суд приходить до переконання, що достатнім і ефективним способом захисту порушених прав позивача є прийняття рішення про зобов`язання відповідача поновити на військовій службі ОСОБА_1 з поновленням йому всіх видів забезпечення.

Формуючи вищенаведений висновок суд також враховує, що на час прийняття даного рішення позивач вважається звільнений з посади працівника ЗСУ згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 06.07.2022 за №117, а відтак основний недолік, на який покликався відповідач приймаючи оскаржувані накази є таким, що втратив актуальність.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до частин першої - другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із статтею 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову.

Враховуючи відсутність судових витрат, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.06.2022 за №48 "Про результати службового розслідування".

Визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за №169.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 поновити на військовій службі ОСОБА_1 з поновленням йому всіх видів забезпечення.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_9 )
Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_10 )
Міністерство оборони України (Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ 168, 03168, 2)
Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 )
Повний текст рішення виготовлено та підписано: 07.11.2022

Суддя Жданкіна Наталія Володимирівна