Справа № 240/19863/21
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2022-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/19863/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черняхович Ірина Едуардівна

Суддя-доповідач - Боровицький О. А.

07 листопада 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Курка О. П. Шидловського В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Житомирській області від 01.02.2021 №000/939/0901, відповідно до якого на неї накладено штраф у розмірі 35340,00 грн.;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Житомирській області від 01.02.2021 №000/937/0901, відповідно до якого на неї накладено штраф у розмірі 20,00 грн.;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Житомирській області від 01.02.2021 №000/938/0901, відповідно до якого на неї накладено штраф у розмірі 17000,00 грн.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що начальником Головного управління ДПС у Житомирській області винесено наказ від 24.11.2020 №1895 "Про проведення фактичних перевірок", яким на підставі п.п.80.2.2., п.п.80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України наказано організувати впродовж листопада - грудня 2020 року проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання згідно з додатками 1-29, з питань дотримання ними норм законодавства щодо регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, у тому числі на виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Додатком 10 до вказаного наказу від 24.11.2020 №1895 було передбачено провести фактичну перевірку діяльності позивача в період з 02.12.2020, тривалістю 10 діб, за період її діяльності з 01.01.2020 по дату закінчення перевірки, за місцем провадження діяльності платника податків за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі вказаного наказу, заступником начальника Головного управління ДПС у Житомирській області посадовим особам управління були видані направлення на перевірку від 01.12.2020 №442 та від 01.12.2020 №443.

02 грудня 2020 року посадові особи Головного управління ДПС у Житомирській області провели фактичну перевірку господарської одиниці суб`єкта господарювання позивача ресторану у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами проведеної фактичної перевірки був складений акт від 11.12.2020 №2260/06-30-09-01/ НОМЕР_1 . У вказаному акті перевіряючими були зафіксовані наступні порушення, виявлені під час перевірки:

- порушення п. 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», яке полягало у не веденні обліку товарних запасів у порядку у порядку встановленому законодавством за місцем їх реалізації (не надано накладні на алкогольні напої (29 одиниць), які зберігались у приміщенні ресторану на суму 17670,00 грн.);

- порушення п. 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР, яке полягало в тому, що при здійсненні контрольної закупки (шампанське «Шабо» ) вартістю 200,00 грн. розрахунковий фіскальний документ видано не було;

- порушення пп.16.1.2 п.16.1 ст. 16, пп.44.3 ст.44, п. 82.5 ст. 85, п. 177.10 ст. 177 ПК України, яке полягало у ненаданні до перевірки книги обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_2 ;

- порушення п.226.9 ст. 226 ПК України, ст. 11 Закону України від19.12.195№481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та постанови КМУ від 27.12.2010 №1251, яке полягало в тому, що при дослідженні відповідності марок акцизного податку виявлено наявність алкогольних напоїв (шампанське «Шабо» вартістю 200,00 грн.) з наклеєною маркою акцизного податку, відомості про яку відсутні в реєстрі виданих марок акцизного податку;

- порушення ст.. 24 КЗпП України та абзацу 2 постанови КМУ від 17.06.2015 №413, яке полягало в тому, що реалізацію алкогольних напоїв в ресторані «Гермес» здійснювали: адміністратор ОСОБА_3 та бармен-повар ОСОБА_4 , однак за наявною інформацією у ФОП ОСОБА_1 відсутні наймані працівники, вказані вище.

В подальшому, у зв`язку з виявлення вищезазначених порушень Головним управлінням ДПС у Житомирській області відповідно до пп.54.3.3 п.54.3 ст. 54 ПК України були винесені наступні податкові повідомлення-рішення:

1) податкове повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/937/0901, яким за порушення п. 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР (не роздрукування та не видача фіскального документу при здійсненні контрольної закупки шампанського «Шабо» вартістю 200,00 грн.) до ФОП ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 17 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР застосовано штраф у розмірі 20,00 грн.;

2) податкове повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/938/0901, яким за порушення п.226.9 ст. 226 ПК України, ст. 11 Закону України від19.12.1995№481/95-ВР та постанови КМУ від 27.12.2010 №1251 (наявність алкогольних напоїв (шампанське «Шабо» вартістю 200,00 грн.) з наклеєною маркою акцизного податку, відомості про яку відсутні в реєстрі виданих марок акцизного податку) до ФОП ОСОБА_1 на підставі ст. 17 Закону України від19.12.1995№481/95-ВР застосовано штраф у розмірі 17000,00 грн.;

3) податкове повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/939/0901, яким за порушення п. 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР (не веденні обліку товарних запасів (алкогольних напоїв 29 одиниць на суму на суму 17670,00 грн.) у порядку у порядку встановленому законодавством за місцем їх реалізації) до ФОП ОСОБА_1 на підставі ст. 20 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР застосовано штраф у розмірі 35340,00 грн..

Вважаючи вищезазначені податкові повідомлення-рішення протиправними, ФОП ОСОБА_1 звернулась з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, визначені нормами Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (далі - ПК України).

Цим Кодексом також визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Відповідно до підпункту 41.1.1 пункту 41.1. статті 41 ПК України, контролюючими органами щодо дотримання законодавства з питань оподаткування (крім випадків, визначених підпунктом 41.1.2 цього пункту), законодавства з питань сплати єдиного внеску, а також щодо дотримання іншого законодавства, контроль за виконанням якого покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, чи його територіальні органи є податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи).

Пунктом 19-1.1. статті 19-1 ПК України передбачено, що контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, виконують, зокрема, такі функції:

- здійснюють контроль за ... наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів (пп. 19-1.1.4. п.19-1.4. ст.19-1 ПК України);

- здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері (пп. 19-1.1.14. п.19-1.4. ст.19-1 ПК України).

Згідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Положеннями підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до положень статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (пп. 80.2.1 п. 80.2 ст. 80 ПК України);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп.80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (пп.80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (пп. 80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України).

В контексті наведеного суд відмічає, що фактична перевірка проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом за обов`язкової наявності хоча б однієї з підстав, визначених підпунктами 80.2.1 - 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Зі змісту вищезазначених правових норм вбачається, що умовами за наявності яких посадові особи контролюючого органу мають право провести фактичну перевірку є наявність визначених законом підстав для проведення такої перевірки, а також пред`явлення ними платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків, його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції, службового посвідчення, направлення на проведення перевірки та копії наказу про проведення перевірки.

Відповідно до пп. 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право: проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

В ході розгляду справи судом встановлено, що перед початком фактичної перевірки посадовими особами Головного управління ДПС у Житомирській області була проведена контрольна розрахункова операція з придбання у суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , а саме: в господарській одиниці ресторан у ресторані готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , алкогольного напою шампанського "Шабо" вартістю 200,00 грн. В результаті вказаної контрольної закупки був встановлений факт продажу вищезазначеного алкогольного напою - шампанського "Шабо" вартістю 200,00 грн., без роздрукування та видачі фіскального документу. Реалізацію вказаного алкоголю посадовим особам Головного управління ДПС у Житомирській області здійснила ОСОБА_3 , яка в подальшому під час перевірки повідомила, що працює в ресторані готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на посаді адміністратора.

Факт здійснення нею продажу алкогольного напою - шампанського "Шабо" вартістю 200,00 грн. адміністратор ОСОБА_3 підтвердила в своїх письмових поясненнях, наданих під час перевірки, та пояснила, що фіскальний чек не видала, тому що в ресторані багато людей, а на зміні вона працює перший день. Копія вказаних пояснень за підписом ОСОБА_3 наявна в матеріалах справи (а.с.17).

Крім того, зазначені обставини також були підтвердженні показаннями допитаного під час розгляду справи свідка - заступника начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Житомирській області ОСОБА_5 , яка безпосередньо здійснювала фактичну перевірку позивача.

В подальшому, до початку перевірки посадові особи Головного управління ДПС у Житомирській області вручили ОСОБА_3 наказ про призначення перевірки від 24.11.2020 №1895, направлення на проведення перевірки від 01.12.2020 №442 та №443, а також службові посвідчення державних ревізорів-інспекторів, що підтверджується відповідними записами та підписом ОСОБА_3 у вказаних направленнях.

Крім того, судовим розглядом встановлено, що сама фактична перевірки проводилась у присутності адміністратора ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , який під час перевірки надав пояснення, що працює в ресторані готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на посаді повара-бармена.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 в позовній заяві зазначила про протиправність проведеної перевірки та порушення вимогам п. 80.7 ст. 80 ПК України при її проведенні, оскільки вона як суб`єкт господарювання, чи її представники були відсутні під час цієї перевірки, а наказ про призначення фактичної перевірки та направлення на її проведення були вручені ОСОБА_3 , яка не є найманим працівником ФОП ОСОБА_1 та не перебуває з нею у трудових відносинах, а відтак і не може бути посадовою особою суб`єкта господарювання чи особою, яка фактично здійснює розрахункові операції.

Під час розгляду справи судом безспірно встановлено, що під час контрольної розрахункової операції реалізацію посадовим особам Головного управління ДПС у Житомирській області алкогольного напою - шампанського "Шабо" вартістю 200,00 грн. здійснила ОСОБА_3 , яка в подальшому повідомила, що працює в ресторані готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на посаді адміністратора, а також надавала пояснення, якими підтвердила зазначені обставини. Відтак, на момент здійснення контрольованої операції саме ОСОБА_3 була особою, яка безпосередньо проводила розрахункову операцію при контрольній закупці в ресторані готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , а тому у перевіряючих були всі законодавчо визначені підстави для пред`явлення їй службових посвідчення, направлення на проведення перевірки та копії наказу про проведення перевірки, як особі яка проводить розрахункові операції.

Факт безпосереднього здійснення ОСОБА_3 розрахункової операції за місцем здійснення господарської діяльності надає правову можливість контролюючому органу для вручення такій особі направлень та наказу на проведення фактичної перевірки і її подальшого проведення. З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про дотримання контролюючим органом передбаченої ст. 81 Податкового кодексу України процедури ознайомлення суб`єкта господарювання з направленнями та наказом на проведення фактичної перевірки.

Крім того, в позовній заяві ФОП ОСОБА_1 в якості аргументів, які на її переконання свідчать про протиправність проведеної фактичної перевірки, зазначає про те, що починаючи з 09.04.2020 вона припинила свою господарську діяльність у зв`язку з карантином та у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Однак, до вказаних доводів позивача суд ставиться критично, адже наданий позивачем наказ про її відпусту по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку підтверджує лише факт перебування самої ОСОБА_1 , як фізичної особи, у такій відпустці, та жодним чином не підтверджує припинення діяльності належного їй, як фізичній особі-підприємцю, ресторану, що знаходиться в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

З приводу посилання позивача про припинення господарської діяльності у зв`язку з карантином, суд зазначає, що жодного доказу, в тому числі й відповідного наказу про припинення роботи ресторану у зв`язку з введеним на території України карантином, позивач до суду не надала. Натомість, ті обставини, що під час здійснення фактичної перевірки належний позивачу ресторан працював та обслуговував відвідувачі, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_5 .

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в частині правомірності податкового повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/937/0901 (а.с.24), суд зазначає наступне.

Підставою винесення Головним управління ДПС у Житомирській області вказаного податкового-повідомлення рішення стало порушення позивачем вимог п. 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", яке полягало у здійсненні реалізації алкоголю шампанського «Шабо» вартістю 200,00 грн. без роздрукування та видачі фіскального документу.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначені в Законі України від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі - Закон України від 06.07.1995 № 265/95-ВР).

За визначенням, наданим в статті 2 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР, реєстратор розрахункових операцій - це пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів та з приймання готівки для виконання платіжних операцій. До реєстраторів розрахункових операцій належать: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольно-касовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо.

Розрахункова операція - це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

- надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі.

В наявних у матеріалах справи поясненнях ОСОБА_3 підтверджує здійснення нею в належному позивачу ресторані готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 продажу алкогольного напою - шампанського "Шабо" вартістю 200,00 грн. без роздрукування та видачі фіскального документу.

Суд зауважує, що нормами ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР на суб`єктів господарювання покладено обов`язок проводити всі розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій та надавати особі, яка отримує товар чи послугу в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми. Жодних доказів, на підтвердження того, що при здійсненні контрольної розрахункової операції з продажу шампанського "Шабо" вартістю 200,00 грн. розрахунковий документ встановленої форми був наданий, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 до суду не надала.

Доводи позивача про не надання контролюючим органом жодних фото чи відео доказів, на яких був би зафіксований факти наявності зазначеного порушення, суд відхиляє, адже згідно з нормами ПК України фіксування виявлених порушень здійснюється контролюючим органом шляхом складання відповідного акту про результати проведеної перевірки та зазначення про виявленні порушення в такому акті. Обов`язку здійснити фото чи відео фіксацію виявлених під час фактичної перевірки порушень норми ПК України на контролюючий орган не покладають.

Пунктом 1 статті 17 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР передбачено, що у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання: 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.

Однак, пунктом 11 розділу ІІ Прикінцеві положення Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР передбачено, що тимчасово, до 1 січня 2021 року, санкції, визначені пунктом 1 статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах: 10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 50 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення".

З наведеного вбачається, що станом на момент винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/937/0901 розмір штрафу за невидачу відповідного розрахункового документа становив 10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше.

В ході розгляду справи судом встановлено, що нарахований Головним управлінням ДПС у Житомирській області в податковому повідомленні-рішенні від 01.02.2021 №000/937/0901 штраф в розмірі 20,00 гривень становить 10% від вартості реалізованого з порушенням шампанського "Шабо" вартістю 200,00 грн.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про правомірність податкового повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/937/0901.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в частині правомірності податкового повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/938/0901 (а.с.26), суд зазначає наступне.

Підставою винесення Головним управління ДПС у Житомирській області вказаного податкового-повідомлення рішення стало порушення позивачем п.226.9 ст. 226 ПК України, ст. 11 Закону України від19.12.1995№481/95-ВР та постанови КМУ від 27.12.2010 №1251, яке полягало в тому, що наклеєна на реалізованій пляшці шампанського «Шабо» марка акцизного податку відсутня в реєстрі виданих марок акцизного податку.

Відповідно до пп.14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Пунктами 226.1. та 226.2 ст. 226 ПК України передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно з пунктом 226.6 ст. 226 ПК України передбачено, що маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.

Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв (п. 226.6 ст. 226 ПК України)

Відповідно до п. 226.9 ст. 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються (п. 226.11 ст. 226 ПК України).

Статтею 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (далі - Закон №481/95-ВР) передбачено маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством (ч. 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР).

Відповідно до п. 12 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями" від 30.07.1996 №854 зберігання та реалізація алкогольних напоїв, крім алкогольних напоїв з вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об`ємних одиниць, вироблених в Україні, дозволяється тільки за наявності марки акцизного податку на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством.

Статтею 17 Закону №481/95-ВР встановлено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що законодавцем чітко встановлена відповідальність суб`єктів господарювання за здійснення реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного збору. До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 грн.

В ході розгляду справи судом встановлено, що під час здійснення контрольної розрахункової операції посадовими особами Головного управління ДПС у Житомирській області в належному позивачу ресторані готелю «Гермес» за адресою: вул. Визволення, 8-А, м. Житомир, було придбано алкогольний напій - шампанське «Шабо». На вказаному напої була наявна акцизна з реквізитами АВВ 15 11/20 ІBBX 921298, що підтверджується матеріалами акту перевірки. У той же час, при дослідженні відповідності вищезазначеної марки АВВ 15 11/20 ІBBX 921298 відповідачем було встановлено, що в реєстрі виданих марок акцизного податку така марка відсутня, що підтверджується витягом з АС "Акцизна марка" (а.с.80). Жодних доказів та аргументів на спростування вищезазначеного, позивач до суду не надала.

Відтак, оцінюючи наведені обставини у сукупності, суд приходить до висновку про підтвердження факту наявності в діях позивача порушення п.226.9 ст. 226 ПК України, ст.11 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР та постанови КМУ від 27.12.2010 №1251, та як наслідок про наявність підстав для застосування штрафної санкції у сумі 17000,00 грн. та правомірність податкового повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/938/0901.

Вирішуючи спірні правовідносини в частині позовних вимог, які стосуються податкового повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/939/0901, суд зазначає наступне.

Підставою для винесення вказаного податкового повідомлення-рішення стало не ведення позивачем обліку товарних запасів (алкогольних напоїв 29 одиниць на суму на суму 17670,00 грн.) у порядку у порядку встановленому законодавством за місцем їх реалізації). При цьому, такий висновок контролюючий орган зробив у зв`язку з ненаданням під час перевірки накладний на вищезазначені алкогольні напої.

Відповідно до п.85.2. ст.85 ПК України платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Згідно з п.12 ст. 3 Закону України №265/95 суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: вести в порядку, встановленому законодавством облік, товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Облік надходження товару від постачальників здійснюється на підставі накладних, товарно-транспортних накладних та інших первинних документів, що засвідчують рух товарів та слугують підставою для їх оприбуткування у бухгалтерському та податковому обліку платника.

Відповідно до п. 44.1, 44.2, 44.3 ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платники податків зобов`язані забезпечити зберігання документів, визначених у пункті 44.1 цієї статті, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш як 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а у разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач під час фактичної перевірки не надано документів, підтверджуючих облік товарних запасів (29 одиниць алкогольних напоїв) на загальну суму 17670 грн., зазначених в описі (а.с.15). Не надано таких документів і під час судового розгляду справи.

Статтею 20 Закону № 265/95 передбачено, що до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.Відсутність відповідних первинних документів, які підтверджують рух товарно-матеріальних цінностей є порушення встановлено порядку ведення бухгалтерського обліку та є підставою для застосування фінансової санкції, передбаченої наведеною статтею.

З огляду на те, що факт порушення позивачем вимог п. 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР знайшов своє підтвердження під час розгляду справи, суд приходить до висновку про правомірність винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 01.02.2021 №000/939/0901.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Курко О. П. Шидловський В.Б.