Справа № 460/13817/21
Суддя: У.М. Нор
Дата ухвалення: 2022-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

20 липня 2022 року м. Рівне №460/13817/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Нор У.М. за участю секретаря судового засідання Вознюк В.І. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник не прибув,

відповідача 1, третьої особи відповідача представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доРівненської обласної прокуратури Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

визнати протиправним та скасувати наказ Рівненської обласної прокуратури від 06.09.2021 № 939к про звільнення ОСОБА_1 з 06.09.2021 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області за рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно підпункту 2 частини 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ;

поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній тій посаді, яку вона займала до звільнення з роботи;

стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову вказує, що з червня 2005 року безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах, з 13.01.2016 призначена безстроково на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

Зазначає, що нею, на виконання вимог п.п. 1, 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, в межах установленого граничного строку, подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури та намір пройти відповідну атестацію. 05.03.2020 позивач складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Зауважила, що за результатами проходження нею атестації Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення №31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. Вказує, що про призначення іспиту їй було повідомлено менше ніж за 5 днів до його проведення, а тому в неї не було достатньо часу для підготовки до нього. Під час проведення атестації позивач погано себе почувала, а комп`ютерна техніка працювала з перебоями. На переконання позивача, рішення № 31 від 05.03.2020 є невмотивованим, оскільки в ньому не зазначено вичерпної інформації стосовно конкретних результатів її тестування. Вважає, що сам факт неодержання прохідного балу за результатами тестування, без оцінки зауважень особи щодо переліку питань, варіантів відповідей, роботи комп`ютерної техніки, формування кадрової комісії, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування. З наведених підстав просить визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею тестування.

Оскаржуючи наказ від 06.09.2021 № 939к, позивач зазначає про відсутність в законодавстві такої підстави для звільнення як прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Зазначає, що після отримання такого рішення кадрової комісії вона могла бути звільнена лише після реорганізації, ліквідації чи скорочення штату органу прокуратори, де вона обіймала відповідну посаду. Позивач вказує, що під час прийняття оскаржуваного наказу порушено принцип правової визначеності, оскільки в ньому відсутня конкретно законодавчо встановлена підстава для звільнення.

Вважає, що рішення Другої кадрової комісії № 31 від 05.03.2021 та похідний від нього Наказ № 939к від 06.09.2021 є протиправними та підлягають скасуванню, а вказані обставини є підставами для поновлення на посаді рівнозначній тій, яку позивач займала до звільнення.

З наведених підстав просить позовну заяву задовольнити.

Ухвалою від 18.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

09.11.2021 представником Рівненської обласної прокуратури А. Безпаловим подано до суду заяву із запереченнями проти розгляду справи у спрощеному позовному провадженні та перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Необхідність переходу до загального позовного провадження мотивована складністю справи, обсягом та характером доказів та значенням справи для сторін.

Ухвалою від 09.11.2021 здійснено перехід до загального позовного провадження, замінено засідання по розгляду справи по суті підготовчим засідання. Підготовче судове засідання призначено на 02.12.2021.

18.11.2021 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву із запереченнями щодо заявленого позивачем позову. На обґрунтування своєї позиції у справі зазначає, що спірне рішення від 05.03.2020 №31 ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у межах і у спосіб встановлений чинним законодавством. Більше того, позивачем подано заяву у встановлений строк та за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, та надано персональну згоду, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УП, така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Доводи позивача про сумнівну законність створення Другої кадрової комісії, її склад та діяльність є безпідставними, оскільки її створення входить до дискреційних повноважень Генерального прокурора. Крім того, вказує, що накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» та від 07.02.2020 № 78 «Про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» не є предметом судового розгляду в даній справі.

Відповідач зазначає, що згідно з ч. 5 ст. 122 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Про результати проходження тестування в рамках атестації позивачу було відомо у дату його проведення про що свідчить її особистий підпис у відомості. Водночас, Офісом Генерального прокурора 21.07.2020, на запит позивача від 09.06.2020, скеровано відповідь з наданням рішення Другої кадрової комісії №31 від 05.03.2020. Відповідно, про оскаржуване рішення кадрової комісії позивач дізналась ще в липні 2020 року. Відтак, позивачем пропущено строк на звернення до суду з позовною вимогою про визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії № 31 від 05.03.2020. З цієї підстави просить залишити цю позовну вимогу без розгляду на підставі частини третьої статті 123, пункту 8 частини першої статті 240 КАС України.

Надалі по змісту відзиву відповідач вказує про те, що доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема ліквідації, реорганізації органу, є помилковими, оскільки звільнення на підставі зазначеного пункту є нормативною підставою, а фактологічною рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Окрім того, позивач перебував у стані повної правової визначеності, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації.

З наведених мотивів відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

30.11.2021 представником Офісу Генерального прокурора В. Бойко подано пояснення на позовну заяву, в яких зазначає про безпідставність та необґрунтованість заявленого ОСОБА_1 позову. Мотивуючи відсутність підстав для задоволення позовної заяви, вказує, що рішення комісії № 31 від 05.03.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом. Позивачем не висловлювалася та жодним чином не повідомлялася до початку іспитів її незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру її проведення. Своїми конклюдентними діями (безпосередня участь в процедурі атестації) позивач підтвердила свою згоду на проходження атестації відповідно до Порядку № 221. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4.5 розділу ІІ Порядку № 221). Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Позивач за результатами анонімного тестування набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис та не вказано жодних зауважень. За наведених обставин, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку № 221, не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Щодо доводів позивача про неналежний розгляд її звернення про повторне проходження тестування у зв`язку із поганим самопочуттям та технічними збоями представник Офісу Генерального прокурора вказує, що відповідно до матеріалів атестації позивача від 05.03.2020 вона звернулася із заявою про повторне проходження тестування на знання законодавства у зв`язку з тим, що виходила в туалет та витратила понад 10 хвилин часу на тестування. У вказаній заяві позивач не вказувала ні про втрату свідомості, ні про погане самопочуття, ні про технічні збої, а факт втрати понад 10 хвилин часу спростовується звітом про деталі іспиту, який додається. За результатами звернення ОСОБА_1 від 05.03.2020 члени кадрової комісії дійшли висновку, що згідно з даними системи тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та членів кадрової комісії не було, відповідні акти не складались. Тому, підстави для повторного проходження тестування відсутні. Також, позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрової комісії було порушено вимоги п. 3 Порядку № 233.

У поясненнях на позовну заяву представник Офісу Генерального прокурора вказує, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Також, представник Офісу Генерального прокурора вказує на пропуск позивачем строку для звернення до суду в частині скасування рішення кадрової комісії, оскільки про неуспішне проходження тестування позивач дізналася ще 05.03.2020. Додатково зазначає, що ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 у справі № 460/135/21 позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 № 31 про неуспішне проходження тестування залишено без розгляду.

На підставі викладеного, представник Офісу Генерального прокурора вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення, а позовна вимога в частині скасування рішення кадрової комісії залишенню без розгляду.

03.12.2021 позивачем подано заяву про відкладення розгляду справи, з огляду на перебування її на лікуванні, що підтверджується копією результатів лабораторних досліджень від 29.11.2021.

08.12.2021 розгляд справи відкладено на 12.01.2022.

В судовому засіданні 12.01.2022 оголошено перерву до 26.01.2022, надано позивачу можливість подати письмове клопотання про поновлення строку на оскарження рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів № 31 від 05.03.2020.

25.01.2022 позивачем подано до суду заяву про поновлення пропущеного строку звернення до суду. ОСОБА_1 вказує, що фактичною підставою позову є незгода зі звільненням з публічної служби згідно наказу керівника Рівненської обласної прокуратури № 939к від 06.09.2021. У поданій заяві позивач підтверджує, що відповідно до вимог Закону № 113-ІХ нею 05.03.2020 неуспішно складено іспити, про що ухвалено рішення № 31. Однак, всупереч вимогам Закону № 113-ІХ, відповідач не реалізував рішення № 31 від 05.03.2020, не звільнив позивача, а продовжив трудові відносини до 06.09.2021. На думку позивача, в стані правової невизначеності вона пропрацювала в період з 05.03.2020 по 06.09.2021. Таким чином, юридичний конфлікт між нею та відповідачем виник саме з моменту реалізації рішення кадрової комісії № 31 від 05.03.2020 та винесення наказу № 939к від 06.09.2021 про звільнення з органів прокуратури.

За наведених підстав просить суд визнати причини пропуску строку для звернення до суду захистом прав та законних інтересів поважними та поновити даний строк.

26.01.2022 закінчено стадію підготовчого засідання у справі, розгляд справи по суті призначено на 22.02.2022.

21.02.2022 позивач подала до суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку зі станом здоров`я, про що надала копію довідки Медичного центру «DEF».

22.02.2022 розгляд справи відкладено на 16.03.2022.

16.03.2022 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючої судді у відпустці (наказ № 95 від 16.03.2022).

Ухвалою від 01.04.2022 розгляд справи відкладено на 12.04.2022.

У судовому засідання 12.04.2022 розгляд справи відкладено на 17.05.2022 у зв`язку із поданим клопотанням позивача про перенесення слухання справи.

До початку судового засідання 17.05.2022 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з її перебуванням за кордоном.

Ухвалою від 17.05.2022 розгляд справи відкладено на 08.06.2022.

08.06.2022 розгляд справи відкладено на 20.07.2022 у зв`язку з першою неявкою позивача без поважних причин.

У судове засідання, призначене на 20.07.2022, позивач ОСОБА_1 не прибула. Про дату, місце і час судового розгляду повідомлена належним чином. Про причини неявки суд не повідомила.

Представник відповідача А. Безпалов у судовому засіданні 20.07.2020 заперечив проти позовних вимог повністю з підстав викладених у відзиві на позовну заяву. Просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

В судовому засіданні 20.07.2022 проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив таке.

ОСОБА_1 з 29.05.2003 безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах, спочатку призначена помічником прокурора Корецького району, а з 10.06.2006 призначена безстроково на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, що підтверджується копією її трудової книжки (а.с. 20-26).

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів Прокуратури обласних прокуратур.

07.10.2019 позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури та намір, у зв`язку із цим, пройти атестацію (а.с. 168).

У поданій заяві позивач підтвердила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора ознайомлена та погоджується.

ОСОБА_1 у абзаці третьому заяви від 07.10.2019 вказала, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

05.03.2020 ОСОБА_1 проходила перший етап атестації, а саме: складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур зафіксованого Протоколом № 2 було ухвалено рішення від 05.03.2020 №31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (а.с. 27, 168-172).

Згідно з цим рішенням ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, позивач не успішно пройшла атестацію.

Про результат проходження вказаного іспиту ОСОБА_1 була ознайомлена під особистий підпис у відповідній відомості 05.03.2020 після проведення тестування (а.с. 139).

05.03.2020 позивач звернулась до Голови Другої кадрової комісії № 2 із заявою про повторне проходження нею тестування на знання законодавства (а.с. 143). Заява позивача обґрунтована тим, що під час проведення тестування вона виходила до туалету та витратила понад 10 хвилин часу, що позбавило її можливості довести свою професійність та знання законодавства.

21.07.2020 Офісом Генерального прокурора (у відповідь на запит позивача від 14.07.2020 № 3332-20) скеровано відповідь з наданням рішення Другої кадрової комісії №31 від 05.03.2020, а також відомостей з протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 05.03.2020, в частині що стосується розгляду її заяви, роздруківку за результатами складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора із зазначенням дати та часу (години, хвилини та секунди) початку та закінчення складання даного іспиту (а.с. 31).

Враховуючи, що на момент винесення рішення № 31 від 05.03.2020 позивач була одинокою матір`ю та мала дитину до 14 років, тому відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України не була звільнена, незважаючи на наявне рішення про неуспішне проходження атестації.

Наказом Рівненської обласної прокуратури від 06.09.2021 № 939к ОСОБА_1 звільнено з 06.09.2021 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області за рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно підпункту 2 частини 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (а.с. 29).

Позивач, не погоджуючись з наказом про звільнення з посади та вважаючи його протиправним, звернулась до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, які виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697).

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі Закон № - 113-IX).

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Підпунктом 41 пункту 21 розділу I Закону №113-IX статтю 51 Закону №1697-VII від 14.10.2014 доповнено частиною п`ятою такого змісту: на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що оскільки позивач призначений на посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, то єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації.

Натомість неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено законодавцем як підстава звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд враховує, що відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України №1 13 у статті 8 Закону № 1697-VII у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України № 113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Отже, аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи. У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. При цьому, доказів скорочення посади позивача, а також ліквідації відділу в якому він працював станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

Поряд з цим, твердження позивача на те, що п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII передбачає підставу звільнення прокурора з посади: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця, суд відхиляє як необґрунтовані, з огляду на таке.

Так, ч.3 ст.16 у редакції Закону № 1697-VII, яка діяла до набрання чинності Законом №113-ІХ, було передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів, що не враховано судами при ухваленні оскаржуваних рішень. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону №1697-VII.

Зазначені норми Законів є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

З пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вбачається, що для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Наявність юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів має значення у випадку звільнення прокурорів в загальному порядку, передбаченому статтею 60 Закону №1697 (до 01.09.2021 такий порядок має визначати Генеральний прокурор на підставі пп. 10, п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Таким чином, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697.

Згідно з оскаржуваним наказом від 06.09.2021 № 939к ОСОБА_1 звільнено з 06.09.2021 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

Водночас, зміст вказаного наказу свідчить, що підставою для його прийняття слугувало рішення Другої кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

З урахуванням того, що звільнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, суд відхиляє посилання позивача на відсутність ліквідації або реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, як на окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Суд звертає увагу, що в даній справі позовну заяву ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 №31 залишено без розгляду.

Також, ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 09.04.2022 у справі № 460/135/21 позовну заяву ОСОБА_1 в частині заявлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення від 05.03.2020 № 31 - залишено без розгляду. Дана ухвала не оскаржувалась та набрала законної сили.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, рішення кадрової комісії, на підставі якого прийнято оскаржуваний в даній справі наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади, є чинним, не скасованим і жодних підстав для неврахування його прокуратурою Рівненської області під час прийняття наказу №939к від 06.09.2021 не було.

Відтак, враховуючи те, що рішення Другої кадрової комісії № 31 від 05.03.2020 є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, суд дійшов висновку, що наказ відповідача щодо звільнення позивача прийнятий у відповідності до ст. 11 Закону № 1697-VІІ, п. 2 ч.1 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Іншими словами, наказ про звільнення позивача є наслідком неуспішного проходження атестації.

З огляду на наведене, за результатами судового розгляду справи суд дійшов висновку, що відповідач, приймаючи наказ № 939к від 06.09.2021 про звільнення з посади ОСОБА_1 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені чинним законодавством.

Наказ відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, встановленим в ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому не підлягає скасуванню.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу № 939к від 06.09.2021 про звільнення з посади, то вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також задоволенню не підлягають, як похідні.

Решта доводів та аргументів учасників справи судом не оцінюються, позаяк не впливають на правомірність оскаржуваного рішення, а тому не мають значення для правильного вирішення судового спору по суті та не спростовують встановлені судом обставини справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні даного спору, з огляду на встановлені обставини, дійшов висновку, що дії відповідача вчиненні в порядку та у спосіб, що визначені чинним законодавством, в межах наданих йому повноважень, обґрунтовано і правомірно. В той час як порушення прав позивача, про захист яких він просив в судовому порядку, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.

За наведеного, у задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю.

Правові підстави для застосування статті 139 КАС України відсутні.

Повний текст рішення складений з урахуванням тимчасової непрацездатності головуючої судді з 24.10.2022 по 04.11.2022.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Рівненська обласна прокуратура (вул.16 Липня,52,м.Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 02910077) Відповідач - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15,м. Київ,Центральна Частина Києва,01011, ЄДРПОУ/РНОКПП 00034051)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора

Повний текст рішення складений 08 листопада 2022 року

Суддя У.М. Нор