Справа № 460/1665/22
Суддя: К.М. Недашківська
Дата ухвалення: 2022-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

01 листопада 2022 року м. Рівне №460/1665/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді К.М.Недашківської, за участю: секретаря судового засідання І.С. Ляшук; позивача ОСОБА_1 ; представника позивача адвоката О.В.Гладкої; представника відповідачів О.О.Процун; розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_2 (далі позивач) до Виконавчого комітету Вараської міської ради (далі відповідач 1) та Міського голови міста Вараш ОСОБА_3 (далі відповідач 2), в якому позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії виконавчого комітету Вараської міської ради від 11.02.2021; визнати протиправним та скасувати Розпорядження міського голови м. Вараш Рівненської області №174-ос від 06.04.2021 «Про застосування заходу дисциплінарного стягнення»; визнати протиправним та скасувати Розпорядження міського голови м. Вараш Рівненської області №333-ос від 07.06.2021 «Про звільнення ОСОБА_2 »; поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення управління безпеки та внутрішнього контролю виконавчого комітету Вараської міської ради або рівнозначній посаді Виконавчого комітету Вараської міської ради; стягнути з виконавчого комітету Вараської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення рішення про поновлення на роботі; стягнути з виконавчого комітету Вараської міської ради 90000,00 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Заяви по суті справи.

Заяви позивача по суті справи обґрунтовані тим, що за період роботи позивача посаді начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення останній характеризувався позитивно, з добросовісним та якісним виконанням своїх службових обов`язків, постійно підвищував свою кваліфікацію та жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Проте, 11.02.2021 за результатами проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради, атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, у зв`язку з чим складено відповідний атестаційний лист та рекомендовано міському голові звільнити її з посади. Позивач зазначає, що атестація проведена з порушенням визначеного законодавством порядку, оскільки під час її проведення не були надані для ознайомлення документи, представлені для атестації, а також не складалась службова характеристика, що свідчить про грубе порушення комісією вимог Положення про проведення атестації посадових осіб апарату Кузнецовської міської ради, виконавчих органів Кузнецовської міської ради. Комісія при проведенні атестації була упередженою та необ`єктивною. 02.03.2021 Розпорядженням міського голови м.Вараш №65-ос, з метою об`єктивного розгляду фактів, викладених у протоколі засідання атестаційної комісії ради №4, утворено комісію для проведення щодо позивача службового розслідування, за наслідками якого складено відповідний акт. У зв`язку з цим, 06.04.2021 міським головою прийнято Розпорядження №174-ос про застосування до позивача заходу дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Не погоджуючись з таким рішенням, позивач вказує, що перевірка фактів, викладених у протоколі засідання атестаційної комісії ради, не належить до визначеного постановою Кабінету Міністрів України №950 від 13.06.2000 переліку підстав проведення службового розслідування. Крім того, складений за результатами службового розслідування акт не містить будь-якого запропонованого виду стягнення, комісією не враховано та не проаналізовано ступінь тяжкості встановленого проступку, заподіяну від нього шкоду та попередню роботу працівника. Притягнення позивача до відповідальності у формі догани, а потім і звільнення, є безпідставним і необґрунтованим. У період проведення службового розслідування їй було надано для ознайомлення попередження про наступне вивільнення з роботи у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників та повідомлено про відсутність вакантних посад, які б могли бути запропоновані їй при звільненні. За відсутності згоди на те первинної профспілкової організації, Розпорядженням міського голови м. Вараш позивача звільнено 09.06.2021 з посади начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету ради за пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку із виявленням невідповідності займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. На переконання позивача, Розпорядження міського голови м.Вараш про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани і звільнення з посади є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, з наступним поновленням на роботі й стягненням середнього заробітку за період вимушеного прогулу. Позивач також зазначає про моральну шкоду, завдану відповідачами внаслідок прийняття протиправних рішень та звільнення з посади. Просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Заяви відповідачів по суті справи обґрунтовані тим, що під час проведення атестації членами атестаційної комісії були задані позивачу питання щодо: знання Конституції України та інших нормативно-правових актів; посадової інструкції; притягнення до відповідальності за порушення корупційного законодавства; порядку формування матеріального резерву та наявних у резерві міської ради матеріальних цінностей для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; закупівлі респіраторів, бахіл та інших засобів індивідуального захисту по завищеним цінам, які не відповідають ринковій ціні; погодження плану реагування та плану евакуації з ВП «Рівненська АЕС». На такі запитання позивач не надав належних відповідей та пояснень, а тому визнаний таким, що не пройшов процедури атестації, що підтверджується Протоколом №4. Також вказали, що факти, описані у Протоколі №4 слугували правовою підставою для призначення службового розслідування, яке проведене у відповідності но норм чинного законодавства, та за результатами якого складний Акт службового розслідування з пропозиціями щодо притягнення позивача до відповідальності. Вказують, що за пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, роботодавець має право звільнити працівника у разі виявлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації. 29.03.2021 позивач повідомлений про наступне вивільнення з роботи у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників та про відсутність вакантних посад, які б могли бути запропоновані їй для подальшого працевлаштування. Листом від 15.04.2021 запропоновано переведення на посаду асистента вихователя в інклюзивній групі закладу дошкільної освіти, з урахуванням кваліфікації, досвіду і професії працівника, від якої позивач відмовився. На переконання відповідачів ними належним чином виконано вимоги КЗпП України щодо подальшого працевлаштування позивача. За результатами службового розслідування, комісія дійшла висновку про допущення позивачем ряду порушень, обставини та підтвердження яких викладені у відповідному акті від 31.03.2021. Причинами та умовами, які призвели до вищевказаних порушень, стали неналежне виконання позивачем положень абзацу 9 статті 4, статті 7, абзаців 2, 6, 8 статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статей 7, 19 Кодексу цивільного захисту України, Порядку проведення евакуації у разі загрози виникнення або виникнення надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Уряду №841 від 30.10.2013; Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування; Положення про відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради; посадової інструкції відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради. Тому рішення про накладення дисциплінарного стягнення про звільнення є такими, що відповідають вимогам закону. Просили у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Ухвалою суду від 07.02.2022 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 28.02.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 31.03.2022.

Ухвалою суду від 31.03.2022 клопотання ОСОБА_2 , Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича про відкладення розгляду справи задоволено; підготовче засідання відкладене на 10.05.2022.

Ухвалою суду від 10.05.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання відкладене на 30.05.2022 за клопотанням відповідача 1.

Ухвалою суду від 30.05.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, у підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.06.2022.

Ухвалою суду від 02.06.2022 визнано заяву міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича про відвід судді К.М. Недашківської необґрунтованою та передано справу №460/1665/22 для вирішення питання про відвід судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу і підлягає визначенню у порядку, встановленому частиною першою статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою суду від 02.06.2022 (суддя С.М.Дуляницька) у задоволенні заяви про відвід судді К.М.Недашківській в адміністративній справі №460/1665/22 відмовлено.

Ухвалою суду від 22.06.2022 клопотання ОСОБА_2 та Виконавчого комітету Вараської міської ради про виклик свідків задоволено; викликано до суду в якості свідків: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Ухвалою суду від 22.06.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 19.07.2022.

Ухвалою суду від 19.07.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, судове засідання відкладене на 25.08.2022 за клопотанням представника позивача.

Ухвалою суду від 25.08.2022 судове засідання відкладене на 15.09.2022 за клопотанням відповідача 1.

Ухвалою суду від 15.09.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, у судовому засіданні оголошена перерва до 27.09.2022.

Ухвалою суду від 27.09.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, клопотання відповідача 1 про долучення доказів до матеріалів справи задоволено.

У зв`язку з апаратним збоєм системи фіксації судового засідання 27.09.2022 втрачено аудіозапис судового засідання, про що складений Акт від 28.09.2022. Учасників справи та свідка повідомлено про розгляд справи у відкритому судовому засіданні 07.10.2022.

Судове засідання, призначене на 07.10.2022, не відбулося через тимчасову непрацездатність головуючого судді.

Ухвалою суду від 10.10.2022 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 27.10.2022.

Ухвалою суду від 27.10.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, клопотання відповідача 1 про долучення до матеріалів справи доказів залишено без задоволення.

Ухвалою суду від 27.10.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, у судовому засіданні оголошена перерва до 01.11.2022 за клопотанням сторін.

У судове засідання 01.11.2022 прибули позивач та представник позивача, підтримали заявлені позовні вимоги, та просили суд задовольнити позов у повному обсязі.

До суду також прибув представник відповідачів, заперечив проти позовних вимог, та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

На підставі статей 243, 250 КАС України, вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 01.11.2022.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:

Рішенням атестаційної комісії для проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради (далі Комісія) від 11.02.2021, оформлене протоколом №4 (далі Протокол №4), ОСОБА_2 визнано такою, що не відповідає займаній посаді начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради (а.с. 172 том 1).

Розпорядженням міського голови «Про проведення службового розслідування» від 02.03.2021 №65-ос (далі Розпорядження №65-ос) наказано утворити комісію з проведення службового розслідування; провести службове розслідування з 02.03.2021 по 05.04.2021 стосовно начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_2 ; підготувати акт за результатами службового розслідування (а.с. 180 том 1).

За результатами службового розслідування складений Акт «за результатами проведення службового розслідування (розпорядження міського голови від 02.03.2021 №65-ос «Про проведення службового розслідування», зі змінами від 10.03.2021 №75-ос)» від 31.03.2021 (далі Акт службового розслідування) (а.с. 192 том 1).

На підставі Акта службового розслідування Розпорядженням міського голови «Про застосування заходу дисциплінарного стягнення» від 06.04.2021 №174-ос (далі Розпорядження №174-ос) оголошено догану ОСОБА_2 начальнику Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради (а.с. 228 том 1).

Розпорядженням міського голови «Про звільнення ОСОБА_2 » від 07.06.2021 №333-ос (далі Розпорядження №333-ос) звільнено ОСОБА_2 з 09.06.2021 з посади начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради, у зв`язку з виявленням її невідповідності займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (а.с. 232 том 1).

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваних рішень Протоколу №4, Розпорядження №174-ос, Розпорядження №333-ос, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає таке.

Щодо строку звернення до суду з позовом.

Як зазначено вище, ухвалою суду від 07.02.2022 позовну заяву ОСОБА_2 до Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди залишено без руху, у порядку статті 123 КАС України.

Позивач 21 лютого 2022 року подав заяву про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою суду від 28.02.2022 визнано поважними причини пропуску ОСОБА_2 строку звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди; заяву ОСОБА_2 про поновлення пропущеного строку звернення до суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди задоволено; поновлено ОСОБА_2 строк звернення до суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди.

Як установлено судом, ОСОБА_2 зверталася до суду з позовом про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 у справі №460/9688/21 позов ОСОБА_2 до Вараської міської ради задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Вараської міської ради, оформлене протоколом №4 від 11 лютого 2021 року; визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови м.Вараша №174-ос від 06 квітня 2021 року «Про застосування заходу дисциплінарного стягнення»; визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови м.Вараша №333-ос від 07 червня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 »; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради з 09 червня 2021 року; стягнуто з Вараської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 10.06.2021 по 21.09.2021 включно) в сумі 49773,13 грн; стягнуто з Вараської міської ради на користь ОСОБА_2 22200,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; у решті відмовлено; стягнуто на користь ОСОБА_2 з Вараської міської ради судові витрати по справі, а саме: витрати на професійну правничу допомогу - 22000,00 грн. та витрати на сплату судового збору - 2724,00 грн.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2022 апеляційну скаргу Вараської міської ради Рівненської області задоволено; рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі №460/9688/21 скасовано та прийнято нову постанову; в позові ОСОБА_2 до Вараської міської ради про визнання протиправними та скасування рішення, розпоряджень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, відмовлено.

Зі змісту постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2022 вбачається, що підставою для скасування рішення суду першої інстанції слугувало те, що позивачем невірно обраний спосіб захисту, та не залучено у число відповідачів Виконавчого комітету Вараської міської ради, що і стало підставою для скасування рішення суду першої інстанції та відмовлено у задоволенні позову.

Після отримання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2022 позивач 31.01.2022 подав до суду позов з визначенням належних відповідачів Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича.

Щодо первинних строків звернення до суду, то як вбачається зі змісту рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 у справі №460/9688/21 судом надана правова оцінка цьому питанню:

«Вирішуючи питання строків звернення до суду, суд зауважує на тому, що за правилами частини п`ятої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом 06.07.2021 та окрім розпорядження про звільнення від 07.06.2021 оскаржує рішення атестаційної комісії відповідача від 11.02.2021 і наказ від 06.04.2021 про накладення дисциплінарного стягнення. Формально, строки щодо оскарження двох останніх правових актів індивідуальної дії пропущені. Однак, суд бере до уваги ту обставину, що рішення атестаційної комісії від 11.02.2021 фактично було реалізовано відповідачем лише у розпорядженні про звільнення від 07.06.2021, а тому негативні наслідки для позивача, а відтак і підстави для звернення до суду за захистом своїх прав, виникли саме з дати видання розпорядження про звільнення. Що стосується розпорядження про накладення дисциплінарного стягнення, то воно винесене 06.04.2021, а в проміжок часу з 07.04.2021 по 05.06.2021 позивачка безперервно перебувала на амбулаторному та стаціонарному лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності за вказаний період та епікризом №1581 (т.2, а.с.80-82). За таких обставин суд прийшов до висновку, що строки звернення до суду з позовом про скасування рішення атестаційної комісії відповідача від 11.02.2021 і наказу від 06.04.2021 про накладення дисциплінарного стягнення пропущені позивачем з поважних причин, а тому відповідно до частини першої статті 121 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають поновленню».

Тобто, при розгляді справи №460/9688/21 суд визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду з позовом та поновив такі строки.

Як зазначено вище, після отримання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2022 позивач 31.01.2022 подав до суду позов з визначенням належних відповідачів Виконавчого комітету Вараської міської ради та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича. Тобто в межах місячного строку.

Суд також зазначає, що відповідачі подавали до суду заяви (а.с. 202-211 том 2), де зазначили про пропуск позивачем строку звернення до суду з позовом, проте такі заяви містили лише констатуючі обставини відповідачі не просили суд залишити позов без розгляду.

У судових дебатах представник відповідачів також вказав на пропуск позивачем строку звернення до суду з позовом.

За правилами частини першої статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

За правилами частини п`ятої статті 122 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997.

За приписами статті 8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Можливість людини без перепон одержати судовий захист є головним змістовним аспектом поняття доступу до правосуддя.

Стаття 6 Конвенції гарантує кожному право на справедливий суд, що включає, крім іншого, право на розгляд справи. Відповідні положення Конвенції знайшли своє втілення також у статті 55 Конституції України, згідно з якою права і свободи людини і громадянина захищає суд; кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Право на розгляд справи означає право особи звернутися за захистом до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. Обов`язковою умовою дотримання цього права є те, що особі має бути забезпечена можливість реалізації зазначених прав без будь-яких обмежень, перешкод чи ускладнень. Можливість людини без перепон одержати судовий захист є головним змістовним аспектом поняття доступу до правосуддя.

Разом з тим право на доступ до правосуддя не є абсолютним і обмежене передусім встановленим строком звернення до суду.

Відтак, одним із правових механізмів забезпечення реалізації гарантованого Конвенцією права особи на доступ до правосуддя, є поновлення судом пропущеного з поважних причин строку на звернення до суду, з дотриманням засад оптимальності і пропорційності.

Так, розуміючи важливість дотримання оптимального балансу між забезпеченням реалізації права особи на доступ до правосуддя та принципом правової визначеності, Європейський Суд з прав людини (далі іменується ЄСПЛ) сформував правову позицію, відповідно до якої встановлення обмежень доступу до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи (справи «Белле проти Франції», «Ільхан проти Туреччини», «Пономарьов проти України», «Щокін проти України» тощо).

Одним з найбільш складних питань у процесі прийняття рішення про поновлення строку звернення до суду є визначення критеріїв, за якими суд може визнати причини попуску строку поважними, а підстави для його поновлення виправданими з метою досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи.

Зокрема, аналіз практики ЄСПЛ дозволяє виокремити такі фундаментальні обґрунтування на користь прийняття рішення про поновлення пропущеного строку звернення до суду: 1) рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві; щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права (справа «Белле проти Франції»); 2) не можуть бути встановлені обмеження щодо реалізації права на судовий захист у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено; ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями (справа «Мушта проти України»); 3) суворе застосування строку без урахування обставин справи може бути непропорційним щодо цілі забезпечення правової визначеності та належного здійснення правосуддя, а також перешкоджати використанню доступних засобів правового захисту (справа «Станьо проти Бельгії»).

Крім того, ЄСПЛ висловив позицію стосовно того, що, розглядаючи підстави для поновлення пропущеного строку, національні суди мають враховувати, що питання стосовно того, чи було дотримано справедливий баланс між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає лише тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (справи «Скордіно проти Італії», «Ятрідіс проти Греції»).

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ для забезпечення оптимального співвідношення права на доступ до правосуддя та принципу правової визначеності у процесі прийняття судом рішення про поновлення строку на звернення до суду мають враховуватися: 1) особливі обставини кожної конкретної справи у системному зв`язку з причинами пропуску строку на звернення до суду; наявність причин непереборного та об`єктивного характеру пропуску строку на звернення до суду; 2) характер права, для захисту якого надійшло звернення до суду, та його значення для сторін; 3) період, який минув з моменту пропуску строку, правові наслідки його поновлення або не поновлення; 4) наявність публічного (суспільного та, меншою мірою, державного) інтересу у справі; 5) фундаментальність значення справи для судової та правозастосовної практики.

Одним із визначальних критеріїв для прийняття судом рішення про поновлення чи непоновлення строку є досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, з обов`язковим врахуванням того, що одним з основних елементів принципу верховенства права є принцип правової визначеності. При цьому дотримання строків однаковою мірою стосується всіх учасників судового спору, які мають абсолютне право на справедливий розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд зазначає, що після скасування судом апеляційної інстанції рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 у справі №460/9688/21 з підстав неналежного визначення складу учасників справи відповідачів, позивач мав беззаперечне право на звернення до суду з позовом щодо того ж предмета спору; питання щодо первинних строків звернення до суду з позовом вирішене судом у справі №460/9688/21; перегляд питання щодо первинних строків звернення до суду з позовом, у даному випадку, суперечило б принципу правової (юридичної) визначеності, оскільки, вирішивши питання щодо строків у справі №460/9688/21 та отримавши судове рішення по суті позовних вимог, позивач був певен, що його позов розглянутий судом.

Тому твердження відповідачів про пропуск позивачем строку звернення до суду є безпідставними.

Щодо Протоколу №4.

Розпорядження міського голови Кузнецовської міської ради Рівненської області №24-РК від 04.02.2014 ОСОБА_2 призначено у порядку переведення на посаду головного спеціаліста відділу у справах сім`ї та молоді Виконавчого комітету Кузнецовської міській раді з 04.02.2014 (а.с. 56 том 1).

Розпорядженням міського голови Кузнецовської міської ради Рівненської області №241-рк від 21.08.2015, ОСОБА_2 01.09.2015 переведено на посаду начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету міської ради як така, що успішно пройшла стажування на цій посаді (а.с. 87 том 1).

На підставі заяви від 05.05.2016, щодо ОСОБА_2 проведено перевірку, передбачену вимогами Закону України «Про очищення влади», за результатами якої Головним управлінням ДФС України у Рівненській області складено висновок №558/32/17-18-13 від 08.07.2016 про достовірність відомостей, визначених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 цього Закону, вказаних ОСОБА_2 у поданій нею декларації; Службою безпеки України листом №24/139416 від 25.05.2016 повідомлено, що в результаті перевірки наявних матеріалів будь-які відомості щодо зазначеної особи відсутні (а.с. 95, 100, 101 том 1).

Виконавчим комітетом Кузнецовської міської ради складено Довідку від 27.07.2016 про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», за змістом якої до ОСОБА_2 не застосовуються заборони, передбачені цим Законом (а.с. 103 том 1).

За заявою позивача від 16.02.2017 та на підставі Розпорядження міського голови Кузнецовської міської ради Рівненської області №69-ос від 15.02.2017, ОСОБА_2 зараховано на стажування на посаді начальника відділу муніципальної поліції Виконавчого комітету міської ради з 16.02.2017 по 17.03.2017 включно, яке вона успішно пройшла (а.с. 107, 108 том 1).

З матеріалів справи встановлено, що за результатами щорічної оцінки виконання посадовою особою місцевого самоврядування посадових обов`язків і завдань, ОСОБА_2 отримала підсумкові оцінки «добре», за оцінкою безпосереднього керівника виконувала вчасно та на належному рівні (а.с. 120, 126 том 1).

У матеріалах справи також наявна інформація щодо успішного проходження позивачем протягом 2016-2021 років функціональних навчань та інших заходів підвищення кваліфікації державних службовців і посадових осіб місцевого самоврядування.

Розпорядженням міського голови №311-р від 22.12.2020 «Про проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради», з метою оцінки ділових та професійних якостей, кваліфікації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради, призначено атестацію посадових осіб виконавчих органів ради у 2021 році, затверджено склад атестаційної комісії, список та графік проведення атестації (а.с. 162 том 1).

Згідно з додатком 2 до Розпорядження №311-р, атестації 11.02.2021 підлягала, зокрема, й начальник Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради Мізюк І.Г. (а.с. 165 том 1).

Результати атестації зафіксовано у формі Атестаційного листа, за змістом якого атестаційною комісією прийнято рішення щодо невідповідності начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету міської ради ОСОБА_2 займаній посаді та рекомендовано міському голові звільнити вказаного працівника із займаної посади (а.с. 177 том 1).

Графа «Дата атестації» Атестаційного листа не містить зазначення відповідної дати.

Рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді оформлене Протоколом №4.

Розпорядженням міського голови від 23.02.2016 №40-р затверджене Положення про проведення атестації посадових осіб апарату Кузнецовської міської ради, виконавчих органів Кузнецовської міської ради (далі Положення).

Відповідно до пункту 13 Положення, на кожну посадову особу, яка підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується керівником відділу (структурного підрозділу) апарату ради, виконавчого органу ради, і подається до комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації. Службова характеристика повинна містити аналіз виконання посадовою особою службових обов`язків; відомості про обсяг, якість, своєчасність і самостійність виконання роботи, ділові якості, стосунки з колегами, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов`язків, інформацію про підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо. Посадова особа ознайомлюється із службовою характеристикою до атестації під час співбесіди з керівником відділу, іншого виконавчого органу, в якому вона працює. У разі незгоди з відомостями, викладеними у службовій характеристиці, посадова особа може подати до комісії відповідну заяву, обґрунтування, додаткові відомості щодо своєї службової діяльності.

Зі змісту Протоколу №4 вбачається, що атестацію позивача проведено за відсутності складеної на неї характеристики, що не заперечується сторонами.

Тобто, атестація позивача здійснювалася без документа (службової характеристики), який Положенням передбачений як обов`язковий; доказів ознайомлення позивача з відповідною службовою характеристикою до моменту атестації відповідачами не надано.

Зі змісту Протоколу №4 слідує, що позивачу були задані питання щодо: знання Конституції України та інших нормативно-правових актів; посадової інструкції; притягнення до відповідальності за порушення корупційного законодавства; порядку формування матеріального резерву та наявних у резерві міської ради матеріальних цінностей для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; закупівлі респіраторів, бахіл та інших засобів індивідуального захисту по завищеним цінам, які не відповідають ринковій ціні; погодження Плану реагування та Плану евакуації з ВП «Рівненська АЕС».

На кожне із зазначених вище питань позивачем надані відповіді. При цьому, суд зауважує, що будь-які відомості щодо ненадання відповідей на поставлені питання у Протоколі №4 відсутні.

Підсумки проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради затверджено Розпорядженням міського голови №52-р від 10.03.2021 (а.с. 178 том 1).

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, а також загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначає Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування» №2493-III від 07.06.2001 (далі Закон №2493-III).

Відповідно до статті 1 Закону №2493-III, служба в органах місцевого самоврядування це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

За правилами частини першої статті 2 Закону №2493-III, посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

З метою оцінки ділових та професійних якостей, а також кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, крім осіб, зазначених у частині другій цієї статті, посадові особи місцевого самоврядування один раз на 4 роки підлягають атестації (частина перша статті 17 Закону №2493-III).

За правилами частин третьої-п`ятої статті 17 Закону №2493-III, атестаційна комісія створюється за рішенням сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради. Головою атестаційної комісії призначається секретар сільської, селищної, міської ради, заступник голови районної у місті, районної, обласної ради. У сільських, селищних радах з нечисленними виконавчими органами (до 5 осіб) атестацію може проводити сільський, селищний голова.

Атестаційна комісія працює гласно. Посадова особа має право попередньо ознайомитися з матеріалами її атестації, брати участь у засіданні комісії, на якому розглядається питання про її атестування, оскаржувати, у разі незгоди, рішення атестаційної комісії сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради протягом 10 днів з дня винесення її рішення або до суду.

За результатами атестації атестаційна комісія робить один з таких висновків: про відповідність займаній посаді; про відповідність займаній посаді за певних умов (здобуття освіти, проходження стажування, набуття відповідних навичок, підвищення кваліфікації тощо); про невідповідність займаній посаді.

При цьому, суд зауважує, що згідно з приписами частини шостої статті 17 Закону №2493-III, результати атестації мають рекомендаційний характер, про що також зазначено у пункті 17 Положення.

Відповідно до висновку атестаційна комісія пропонує сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради: 1) визнати посадову особу атестованою; 2) призначити протягом року повторне атестування (за згодою посадової особи); 3) зарахувати посадову особу до кадрового резерву або призначити її на вищу посаду; 4) перевести посадову особу на іншу посаду, що відповідає її кваліфікації, або звільнити її з займаної посади (частина сьома статті 17 Закону №2493-III).

Спори, що виникають у зв`язку з проведенням атестації, вирішуються відповідно до законодавства про порядок вирішення індивідуальних трудових спорів (частина восьма статті 17 Закону №2493-III).

З матеріалів справи встановлено, що на засіданні атестаційної комісії для проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради, яке відбулося 11.02.2021 (Протокол №4), службова характеристика начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету міської ради Мізюк І.Г. атестаційною комісією не досліджувалась та не аналізувалась, оскільки вказаний документ взагалі не було подано на розгляд комісії у визначені Положенням порядку та строки.

Відповідачами також не надано суду будь-яких доказів на підтвердження факту надання ОСОБА_2 можливості ознайомлення з матеріалами її атестації.

Тому суд дійшов висновку про те, що позивач, як посадова особа, щодо якої прийнято рішення про проведення атестації, був позбавлений можливості ознайомитись з матеріалами її атестації та службовою характеристикою, а відтак, і права на подання до комісії відповідної заяви, обґрунтування, додаткових відомостей щодо своєї службової діяльності, що, на переконання суду, свідчить про грубе порушення відповідачем порядку проведення атестації, встановленого Законом №2493-III та Положенням.

В матеріалах справи міститься Характеристика ОСОБА_2 , підписана тзп міського голови О.Мензулом, яка також досліджена судом (а.с. 121 том 1).

Відповідач 1 надав суду документи: рішення від 26.02.2018 №1012 (а.с. 42 том 3), рішення від 19.09.2018 №1158 (а.с. 48 том 3), розпорядження від 09.10.2018 №201-ос (а.с. 49 том 3), розпорядження від 13.09.2022 №315-РК-22-1100-04 (а.с. 50 том 3), на підставі аналізу яких вказує на орієнтовний період формування Характеристики ОСОБА_2 : з 09.10.2018 по 21.01.2019 включно.

Суд відхиляє такі докази, оскільки надані відповідачем 1 документи жодним чином не спростовують факт відсутності Характеристики під час проведення атестації, про що зазначено у Протоколі №4, та не підтверджують чітку дату такого документа.

Відповідно до пункту 11 Положення, комісія повинна забезпечувати об`єктивний розгляд і професійну оцінку діяльності посадової особи, яка атестується, зокрема щодо виконання покладених на неї службових обов`язків, знання та користування у своїй роботі державною мовою, а також принциповий підхід у підготовці рекомендацій для подальшого використання її досвіду і знань у роботі органу місцевого самоврядування.

Як зазначено вище, під час проведення атестації членами атестаційної комісії були задані позивачу питання щодо: знання Конституції України та інших нормативно-правових актів; посадової інструкції; притягнення до відповідальності за порушення корупційного законодавства; порядку формування матеріального резерву та наявних у резерві міської ради матеріальних цінностей для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; закупівлі респіраторів, бахіл та інших засобів індивідуального захисту по завищеним цінам, які не відповідають ринковій ціні; погодження плану реагування та плану евакуації з ВП «Рівненська АЕС» - та на кожне із таких запитань були надані відповіді, що підтверджується змістом Протоколу №4.

Щодо питання по притягненню позивача до відповідальності за порушення корупційного законодавства (Протокол №4) позивач відповів атестаційній комісії, що відповідно до статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

До відзиву на позовну заяву відповідачі надали копії: постанови Рівненського міського суду від 05.03.2010 у справі №3-894-2010р., відповідно до якої позивача визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого пунктом а частини другої статті 1 Закону України «Про боротьбу з корупцією»; постанови Рівненського міського суду від 18.03.2010 у справі №3-2655/2010, відповідно до якої на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на суму 425 грн (а.с. 93, 94 том 2).

Зі змісту постанов Рівненського міського суду вбачається, що копії таких судових рішень виготовлені 30.03.2021.

Зважаючи на зміст Протоколу №4, який не містить щодо даного постановленого питання жодних даних (реквізитів) документів по притягненню позивача до відповідальності, та беручи до уваги дату виготовлення копій таких документів 30.03.2021, суд дійшов висновку, що питання щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності не могло бути предметом розгляду при проведенні атестації, а відтак, і мати будь-які наслідки для негативного висновку, оскільки документи отримані після проведення атестації та після оформлення Протоколу №4.

При цьому, суд звертає увагу на те, що атестаційною комісією висловлено зауваження лише щодо відповідей позивача на два із шести заданих під час атестації питань. Зокрема, у відповідь на питання комісії щодо закупівлі респіраторів, бахіл та інших засобів індивідуального захисту по завищеним цінам, які не відповідають ринковій ціні, позивач пояснив, що на фоні карантину виробники штучно піднімали ціни, однак комісією висловлено думку, що це не є підставою для завищення цін, у зв`язку з чим виникли сумніви про нераціональне використання коштів; у відповідь на питання щодо погодження Плану реагування та Плану евакуації з ВП Рівненська АЕС позивач пояснив, що Плани коригуються при проведенні навчань, однак такі плани не надіслані та не погоджені з РАЕС, у зв`язку з чим комісією наведено перелік недоліків діючих тоді Планів евакуації населення та зроблено висновок, що вказані документи містять велику кількість граматичних й технічних помилок, підготовлені з грубими порушеннями.

Оцінюючи наведені комісією доводи, суд зауважує, що зі змісту Протоколу №4 неможливо встановити, щодо яких саме закупівель (номери, дати угод, посилання на платіжні документи тощо) у членів комісії виникли запитання, які саме статистичні дані (відомості) слугували підставою для висновків комісії про проведення закупівель зазначених вище товарів по завищених ринкових цінах; комісією не наведено будь-якої офіційної інформації щодо середньозважених цін на згадані товари на ринку протягом відповідного періоду задля підтвердження висловлених нею тверджень.

Матеріалами справи підтверджено, що уповноваженою особою з публічних закупівель призначено головного спеціаліста відділу економіки Виконавчого комітету Вараської міської ради Волох В.В., яка в силу Закону України «Про публічні закупівлі» та Положення про уповноважену особу з публічних закупівель мала обов`язки щодо організації та проведення закупівель, забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань закупівель, оприлюднення інформації в електронній формі.

Відповідачами не доведено фактів участі позивача у проведенні та здійсненні закупівль; наявний лише факт візування позивачем розроблених договорів закупівель засобів індивідуального захисту, що не суперечить законодавству.

У той же час, при висловленні зауважень щодо службової діяльності в частині підготовки та погодження Плану евакуації та Плану реагування з ВП Рівненська АЕС, комісією не досліджено та не обґрунтовано факту належності вказаних обов`язків саме начальнику Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету міської ради, а також не наведено посилань на будь-які нормативні та інші документи, які стали підставою для висновків комісії щодо наявності відповідних недоліків.

Суд констатує, що оскаржуване рішення Протокол №4 не відповідає критерію «обґрунтованості».

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997.

За приписами статті 8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про недотримання атестаційною комісією для проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради встановлених законодавством вимог щодо об`єктивного розгляду та професійної оцінки діяльності позивача.

За приписами пункту 17.4. Положення, відповідно до висновку атестаційна комісія пропонує міському голові, зокрема, перевести посадову особу на іншу посаду, що відповідає її кваліфікації, або звільнити її з займаної посади.

При цьому, кожна рекомендація повинна мати відповідне обґрунтування.

Результати атестації заносяться до протоколу засідання комісії та атестаційного листа, складеного за зразком згідно з додатком. Протокол та атестаційний лист підписуються головою та членами комісії, які брали участь у голосуванні. Результати атестації повідомляються посадовій особі, яка атестувалася, та керівникові відділу, управління, іншого виконавчого органу, в якому вона працює, одразу після проведення атестації. Посадова особа ознайомлюється із змістом атестаційного листа під розпис (пункт 21 Положення).

Посадова особа, визнана за результатами атестації такою, що не відповідає займаній посаді, звільняється з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України (пункти 23-24 Положення).

Так, атестаційною комісією складено Атестаційний лист, відповідно до якого комісія дійшла висновку щодо невідповідності начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету міської ради ОСОБА_2 займаній посаді та рекомендувала міському голові звільнити вказаного працівника із займаної посади.

Суд зауважує, що вказаний документ не містить інформації щодо дати атестації ОСОБА_2 , що свідчить про недотримання атестаційною комісією порядку його заповнення. Крім того, висновки та рекомендації атестаційної комісії не містять будь-якого обґрунтування, незважаючи на те, що останні за своїм змістом та суттю є найбільш суворими заходами, які можуть бути застосовані до працівника за результатами його атестації.

Атестаційний лист ОСОБА_2 не містить також і підпису працівника про ознайомлення з результатами її атестації, проте суд зауважує, що за змістом Протоколу №4, комісією зафіксовано відмову ОСОБА_2 від підписання вказаного документа, що свідчить про незгоду працівника з його змістом та висновками комісії.

З огляду вказане вище, суд дійшов висновку щодо необ`єктивності, необґрунтованості, а відтак і протиправності рішення атестаційної комісії Вараської міської ради, оформленого протоколом №4, про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради та рекомендована до звільнення, а тому, таке рішення підлягає скасуванню.

Щодо Розпорядження №174-ос.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджено постановою Кабінету Міністрів України №950 від 13.06.2000 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України №691 від 13.09.2017) (далі Порядок №950).

За приписами пункту 1 Порядку №950, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки.

Разом з тим, відповідно до констатуючої частини (преамбули) Розпорядження голови Вараської міської ради №65-ос від 02.03.2021, підставою для проведення службового розслідування щодо позивача визначено необхідність об`єктивного розгляду фактів, викладених у Протоколі №4 від 12.02.2021.

Суд зазначає, що у відповідності до положень статті 17 Закону №2493-III, атестація посадових осіб місцевого самоврядування проводиться виключно з метою оцінки ділових та професійних якостей, а також кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, тоді як службове розслідування стосовно посадових осіб, зокрема, органів місцевого самоврядування, може бути проведене виключно з метою та з підстав, визначених пунктом 1 Порядку №950.

Вказані заходи істотно відрізняються за своїм змістом, призначенням, порядком проведення, а також правовим регулюванням.

Тому інформація (факти, обставини), викладена у Протоколі №4, не могла слугувати підставою для призначення та проведення службового розслідування, передбаченого Порядком №950, що є самостійною правовою підставою для скасування рішення про застосування до позивача заходу дисциплінарного стягнення (догани) Розпорядження №174-ос.

У судовому засіданні представник відповідачі вказав, що Розпорядження №65-ос про проведення службового розслідування не оскаржувалося позивачем у судовому порядку, що свідчить про його законність в частині призначення (проведення) службового розслідування.

Суд відхиляє такі доводи представника відповідачів та зазначає таке.

Відповідно до пункту 2 Порядку №950, рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до частини 2 статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж Рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Звертаючись до суду з позовом про скасування акта суб`єкта владних повноважень, позивач має обґрунтувати, яким чином даний акт порушує його права та охоронювані законом інтереси. Захисту у порядку адміністративного судочинства підлягають порушені права особи у публічно-правових відносинах, у яких відповідач реалізовує владні управлінські функції стосовно заявника.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям рішенням чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення). Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими.

Тобто, підставами для визнання протиправними актів суб`єкта владних повноважень є невідповідність їх вимогам чинного законодавства. При цьому, обов`язковою умовою для визнання таких рішень протиправними є також наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Разом з тим, винесення Розпорядження №65-ос про проведення службового розслідування це відповідні процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, якими лише розпочинається службове розслідування та встановлюються строки його проведення, а тому їх правомірність має бути предметом оцінки суду при розгляді справи про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого за результатами такого розслідування.

За загальним правилом, кожна особа, права та свободи якої було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам.

В свою чергу, розгляд питання правомірності Розпорядження №65-ос в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів службового розслідування та кінцевого рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за його результатами, у сукупності з іншими доказами не дозволило б ефективно захистити та відновити будь-яке право позивача.

Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 15 березня 2019 року у справі № 815/622/17 та від 12 лютого 2020 року у справі №160/7402/18, від 13 травня 2021 року у справі №560/832/20.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина п`ята статті 242 КАС України).

Суд зазначає, що у випадку розгляду Розпорядження №65-ос, як самостійного об`єкта позовного провадження, жодним чином не вплинуло б на питання порушення прав чи інтересів позивача, оскільки таке рішення стосується лише початку процедури розслідування та не передбачає можливості тверджень на етапі його прийняття про існування правових підстав для притягнення позивача до відповідальності.

Натомість, вже за результатами проведеного службового розслідування та оформлення рішення про наявність правових підстав для притягнення особи до відповідальності можливе звернення до суду з позовом про визнання протиправними та скасування таких рішень з підстав, у тому числі, протиправності призначення та проведення службового розслідування.

У такому випадку рішення про призначення (проведення) службового розслідування може не входити до предмета позову, а мати статус «правових підстав позову».

Відповідно до пункту 3 Порядку №950, рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців. Період проведення службового розслідування не включає час тимчасової втрати працездатності особою, стосовно якої проводиться службове розслідування, час її перебування у відпустці або службовому відрядженні чи відсутності з інших причин, час отримання інформації, що стосується предмета службового розслідування, від установ, підприємств, організацій іноземних держав, а також час ознайомлення такої особи з актом службового розслідування. У разі потреби до проведення службового розслідування можуть залучатися вчені, працівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій.

Згідно з пунктом 9 Порядку №950, за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Рішенням комісії з проведення службового розслідування від 12.03.2021, оформленим Протоколом №1, вирішені питання щодо:

- витребування у ОСОБА_2 письмові пояснення з приводу фактів, викладених у Протоколі №4;

- залучення спеціалістів із проведення фінансового аудиту з питань перевірки дотримання ОСОБА_2 законодавства (у тому числі у сфері державних закупівель) в частині забезпечення виконання функцій відділу, визначених п.п. 3.14, 3.15 Положення про відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради; створення і використання матеріальних резервів для запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; здійснення завчасного накопичення і підтримання у постійній готовності засобів індивідуального захисту для населення, яке проживає у прогнозованих зонах хімічного забруднення і зонах спостереження суб`єктів господарювання радіаційної небезпеки І і ІІ категорій, та формувань цивільного захисту, а також приладів дозиметричного і хімічного контролю та розвідки; порядку формування матеріального резерву та наявних в резерві матеріальних цінностей, відповідно до номенклатури та обсягів місцевого матеріального резерву, для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, затвердженого рішенням виконавчого комітету Вараської міської ради №223 від 11.12.2018; дотримання положень договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність №19 від 20.10.2017;

- направлення запитів до уповноважених органів, установ, організацій для отримання інформації щодо притягнення до відповідальності за порушення антикорупційного законодавства ОСОБА_2 ;

- направлення запиту до ВП «Рівненська АЕС» з питань взаємодії відділу із ВП «Рівненська АЕС» в частині виконання завдань відділу згідно недоліків, викладених у протоколі №4 засідання атестаційної комісії для проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради від 11.02.2021 (а.с. 182 том 1).

Рішенням комісії з проведення службового розслідування від 24.03.2021, оформленим Протоколом №2, вирішені питання щодо:

долучення до матеріалів службового розслідування письмових пояснень ОСОБА_2 з додатками;

головному спеціалісту відділу економіки Виконавчого комітету ради Волох Вікторії Валеріївні надати письмові пояснення щодо публічних закупівель;

уповноваженій особі режимно-секретного підрозділу надати інформацію з питань, які підлягали перевірці відносно ОСОБА_2 щодо допуску до державної таємниці (а.с. 184 том 1).

За змістом письмових пояснень позивач повідомила комісії, зокрема, що:

- відпуск матеріальних цінностей з місцевого матеріального резерву здійснюється виключно за рішенням виконавчого комітету Вараської міської ради для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій;

- проведення публічних закупівель засобів індивідуального захисту, в тому числі протягом 2020 року, не належить до переліку обов`язків відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення, оскільки зазначені повноваження покладені на уповноважену особу з публічних закупівель міської ради;

- з урахуванням положень Методики планування заходів з евакуації, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №579 від 10.07.2017, плани евакуації населення розробляються створеною у встановленому порядку комісією з питань евакуації, підписуються її головою, затверджуються керівником органу, який утворив таку комісію, та погоджуються органом, на території якого планується розміщення евакуйованого населення, а відтак, інформація, зазначена в Плані евакуації територіальної громади м. Вараш не повинна відповідати аварійному плану ВП «Рівненська АЕС», оскільки плануючі документи мають різних розробників і переслідують різні цілі. А тому, зауваження, викладені у листі ВП «Рівненська АЕС» від 24.12.2020 не можуть заслуговувати на увагу міської ради.

Відповідно до Протоколу №3 засідання комісії з проведення службового розслідування від 30.03.2021, комісією проаналізовано та долучено до матеріалів службового розслідування:

- письмові пояснення головного спеціаліста відділу економіки виконавчого комітету ради ОСОБА_7 , за змістом яких працівник пояснила, що до обов`язків уповноваженої особи з публічних закупівель не входить здійснення аналізу та моніторингу цін на товари, роботи чи послуги на відповідному ринку; під час проведення публічних закупівель товарів, пов`язаних з поширенням гострого респіраторного захворювання Covid-19, організацією, вибором постачальників та зв`язком з ними, обговоренням ціни за одиницю товару займалась особисто ОСОБА_2 ;

- інформацію щодо наявності у ОСОБА_2 допуску до державної таємниці;

- лист ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо недоліків проекту «Плану реагування на радіаційні аварії на ВП «Рівненська АЕС», ланки територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту міста Вараш» та діючого «Плану евакуації (тимчасового відселення) населення міста Вараш», який надійшов на адресу ради 25.03.2021;

- матеріали вибіркової інвентаризації матеріальних цінностей, які належать до місцевого матеріального резерву виконавчого комітету Вараської міської ради, проведеної на підставі розпорядження міського голови №15-ра від 24.03.2021. Зокрема, за результатами вказаного заходу, інвентаризаційною комісією встановлено недостачу матеріальних цінностей, що закріплені за матеріально-відповідальною особою ОСОБА_2 , а саме: 1) труба сталева 108*6 ДСТУ 8732 0,75913 т або 50,31 м; 2) бензин А-92 1000 л;

- копії судових рішень від 05.03.2010 у справі №3-894/10 та від 18.03.2010 у справі №3-2655/10 щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за порушення антикорупційного законодавства, отримані з Єдиного державного реєстру судових рішень (а.с. 188 том 1).

За результатами проведення службового розслідування, комісією оформлений Акт службового розслідування, зміст якого відображає інформацію, наведену у Протоколах №1, №2 та №3 (а.с. 192 том 1).

В Акті службового розслідування зазначено, що за результатами дослідження зібраних у ході службового розслідування матеріалів, комісія дійшла висновків:

- факт накладення на позивача адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, знайшов своє підтвердження, а ненадання комісії такого виду відомостей з боку ОСОБА_2 , у тому числі на прямі запитання членів атестаційної комісії, вказують на порушення нею принципу чесності, передбаченого положеннями статті 4 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». Порушення положень п.п. 4, 5 розділу І, п. 5 розділу ІІ Загальних правил етичної поведінки в частині забезпечення довіри до служби в органах місцевого самоврядування; загальних вимог до поведінки посадових осіб органу місцевого самоврядування, визначених Законом України «Про запобігання корупції»; дотримання загальновизначених етичних норм поведінки;

- у ході перевірки матеріальних цінностей, які належать до місцевого матеріального резерву міської ради та закріплені за матеріально-відповідальною особою ОСОБА_2 , виявлено нестачу окремих матеріальних цінностей, а саме труб сталевих та бензину А-92, яку підтверджено відповідними інвентаризаційними описами запасів та звіряльними відомостями результатів інвентаризації запасів. Відповідно до актів приймання-передачі матеріальних цінностей від 27.11.2020, вказані труби та паливо передані для уповноважених осіб КНП Вараської міської ради «Вараська багатопрофільна лікарня». Однак по час проведення перевірки дані матеріальні цінності не списані у встановленому порядку з балансу виконавчого комітету ради, виявлені порушення не усунуто, що свідчить про відсутність сумлінного ставлення вказаного працівника до виконання службових обов`язків, ініціативності та творчості в роботі;

- проведення публічних закупівель товарів, робіт та послуг, у тому числі тих, що використовуються для запобігання й ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, а також визначених постановою КМУ №225 від 20.03.2020 не відноситься до повноважень очолюваного позивачем відділу; проте, враховуючи письмові пояснення головного спеціаліста відділу економіки виконавчого комітету ради ОСОБА_7 , пояснення ОСОБА_2 , остання, в порушення вимог статей 7, 8 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування, постанови КМУ №225 від 20.03.2020, втручалась у процедуру проведення закупівель товарів, робіт та послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України, що призвело до порушення таких принципів публічних закупівель, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі;

- зауваження, викладені у листі ВП «Рівненська АЕС» щодо недоліків проекту «Плану реагування на радіаційні аварії на ВП «Рівненська АЕС», ланки територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту міста Вараш» та діючого «Плану евакуації (тимчасового відселення) населення міста Вараш», є прийнятними, вказують на недоліки в організації діяльності відділу з питань НС та ЦЗН та свідчать про те, що ОСОБА_2 як начальником вказаного структурного підрозділу не забезпечено належної взаємодії з органами державної, виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, юридичними та фізичними особами, організаціями незалежно від форм власності, засобами масової інформації, об`єднаннями громадян у сфері цивільного захисту; не забезпечено належного планування заходів щодо запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій техногенного характеру, евакуації населення;

- обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність ОСОБА_2 не встановлено.

В Акті службового розслідування комісією сформовані такі пропозиції:

1) видати розпорядження міського голови про відібрання письмових пояснень у начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_2 щодо фактів, викладених у протоколі засідання атестаційної комісії для проведення атестації посадових осіб виконавчих органів Вараської міської ради від 11.02.2021 №4 та встановлених проведенням відповідної перевірки;

2) видати розпорядження міського голови про усунення недоліків, що встановлені проведеним службовим розслідуванням;

3) розглянути можливість притягнення начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за порушення положень абзацу 9 статті 4, статті 7, абзаців 2, 6, 8 статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»; статей 7, 19 Кодексу цивільного захисту України, Порядку проведення евакуації у разі загрози виникнення або виникнення надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою КМУ №841 від 30.10.2013; п.п. 4, 5 розділу І, п.п. 1, 2, 5 розділу II наказу Національного агентства з питань державної служби №158 від 05.08.2016 про затвердження Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування; Положення про відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради; Посадової інструкції начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради.

Розпорядженням міського голови №169-ос від 05.04.2021 «Про надання письмових пояснень» позивачу запропоновано надати письмові пояснення з підстав, викладених у Протоколі №4 (а.с. 202 том 1).

Позивачем надані відповідні письмові пояснення від 05.04.2021 (а.с. 203 том 1).

Оскаржуване Розпорядження №174-ос, відповідно до пункту 1 якого позивачу оголошено дисциплінарне стягнення у виді догани, прийняте на підставі: Розпорядження №169-ос та копії пояснень від 05.04.2021.

Вказане вище свідчить про те, що інформація, викладена у Протоколі №4, не могла слугувати підставою для призначення та проведення службового розслідування, передбаченого Порядком №950, що є самостійною правовою підставою для скасування Розпорядження №174-ос.

По суті описаних в Акті службового розслідування обставин, суд зазначає таке.

Як зазначено комісію, ОСОБА_2 порушено принцип чесності, а також загальновизнані норми етичної поведінки в частині забезпечення довіри до служби в органах місцевого самоврядування, зокрема, визначених Законом України «Про запобігання корупції», оскільки позивач на засіданні комісії не повідомила інформації щодо фактів притягнення її до адміністративної відповідальності.

Зі змісту Акта службового розслідування слідує, що підставою для прийняття комісією зазначеного висновку слугувала інформація щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності у 2010 році, підтвердженням чого слугували відомості, встановлені членами комісії з Єдиного державного реєстру судових рішень, а саме рішення суду у справах №3-894/10 від 05.03.2010 та №3-2655/10 від 18.03.2010.

Щодо таких висновків суд зазначає, що відповідно до положень статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Матеріалами справи підтверджується, що після призначення позивача на посаду начальника відділу щодо неї неодноразово проводились перевірки достовірності відомостей, відображених у декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також щодо відсутності заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади» (висновок Головного управління ДФС України у Рівненській області №558/32/17-18-13 від 08.07.2016; лист Служби безпеки України №24/139416 від 25.05.2016; довідка виконавчого комітету Кузнецовської міської ради про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», про які зазначалося вище.

Тому висновки комісії з проведення службового розслідування щодо порушення позивачем принципу чесності, а також загальновизнаних норм етичної поведінки є необґрунтованими.

Комісією також констатовано обставину щодо відсутності сумлінного ставлення ОСОБА_2 до виконання службових обов`язків, відсутність ініціативності та творчості в її роботі, зокрема, у зв`язку із встановленням нестачі окремих запасів місцевого матеріального резерву, відповідальною за збереження яких вона є.

Так, відповідно до з Посадової інструкції начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради, на вказану посадову особу покладено завдання, обов`язки та повноваження, зокрема, щодо створення і використання матеріальних резервів для запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій.

Відповідно до Порядку створення і використання місцевого матеріального резерву для запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Вараської міської ради №159 від 04.10.2017 (зі змінами, внесеними рішенням виконавчого комітету ради №14 від 28.02.2019), матеріальним резервом є запас будівельних і паливно-мастильних матеріалів, лікарських засобів та виробів медичного призначення, продовольства, техніки, технічних засобів та інших матеріальних цінностей, призначених для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, надання допомоги постраждалому населенню, проведення невідкладних відновлювальних робіт і заходів (пункт 3 Розділу І Порядку).

Відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення забезпечує створення, накопичення, збереження, розподіл матеріальних резервів для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, а також проведення заходів з життєзабезпечення постраждалого населення і надання йому матеріальної та фінансової допомоги (пункт 4 Розділу І Порядку).

Відділ за рішенням комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій (далі комісія ТЕБ та НС) та на підставі розпорядження міського голови, з подальшим підтвердженням його рішенням виконавчого комітету Вараської міської ради, забезпечує відпуск матеріально-технічних цінностей матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, а також проведення заходів з життєзабезпечення постраждалого населення і надання йому допомоги (пункт 5 Розділу І Порядку).

Пунктом 3 Розділу ІІІ Порядку передбачено, що використання матеріального резерву здійснюється відповідно до звернення керівника суб`єкта господарювання та на підставі визначеного переліку документів.

Пунктом 5 Розділу ІІІ Порядку визначено, що видача, використання, списання цінностей або повернення майна довготривалого використання здійснюється за рішенням комісії ТЕБ та НС та на підставі розпорядження міського голови, з подальшим підтвердженням його рішенням виконавчого комітету Вараської міської ради, з подальшим оформленням необхідних документів (актів, накладних, нарядів, звітів тощо) згідно з вимогами законодавства з питань фінансово-господарської діяльності.

За змістом Акта службового розслідування, в ході перевірки матеріальних цінностей, які належать до місцевого матеріального резерву виконавчого комітету Вараської міської ради та закріплені за матеріально-відповідальною особою ОСОБА_2 , виявлено недостачу наступних матеріальних цінностей: 1) труба сталева 108*6 ДСТУ 8732 0,75913 т або 50,31 м; 2) бензин А-92 1000 л, що підтверджується відповідними інвентаризаційними документами, оформленими за наслідками вибіркової інвентаризації (т.2, а.с.244-249; т.3, а.с.1-9).

З матеріалів справи слідує, що у 2020 році передано з місцевого матеріального резерву окремі матеріальні цінності, а саме:

- на підставі рішення комісії з питань ТЕБ та НС виконавчого комітету Вараської міської ради від 08.09.2020, оформленого протоколом позачергового засідання №35 (а.с. 2201), підтвердженого Рішенням Виконавчого комітету Вараської міської ради №225 від 17.09.2020 (а.с. 216 том 1), передано на користь КНП Вараської міської ради «Вараська багатопрофільна лікарня» труби стальні 108х6 у кількості 54,41 м, що зафіксовано у формі акта приймання-передачі матеріальних цінностей від 27.11.2020 (а.с. 226 том 1);

- на підставі рішення комісії з питань ТЕБ та НС виконавчого комітету Вараської міської ради від 25.11.2020, оформленого протоколом позачергового засідання №48 (а.с. 223 том 1), підтвердженого Рішенням Виконавчого комітету Вараської міської ради №269 від 25.11.2020 (а.с. 217 том 1), передано на користь КНП Вараської міської ради «Вараська багатопрофільна лікарня» талони на бензин А-92 у кількості 1000 шт, що зафіксовано у формі акта приймання-передачі матеріальних цінностей від 27.11.2020 (а.с. 225 том 1).

Згідно Рішення Виконавчого комітету Вараської міської ради №225 від 17.09.2020 постановлено: начальнику Відділу з питань НС та ЦЗН здійснити видачу матеріалів; голові комісії з реорганізації ДЗ «Спеціальна медико-санітарна частина №3» документально прозвітувати про цільове використання виділених матеріалів; Відділу фінансово-господарського забезпечення Виконавчого комітету Вараської міської ради провести списання матеріалів.

Згідно Рішення Виконавчого комітету Вараської міської ради №269 від 25.11.2020 постановлено: начальнику Відділу з питань НС та ЦЗН здійснити видачу талонів; начальнику КНП «Вараська багатопрофільна лікарня» документально прозвітувати про цільове використання виділених матеріалів; Відділу фінансово-господарського забезпечення Виконавчого комітету Вараської міської ради провести списання матеріалів.

Тобто при передачі матеріальних цінностей місцевого матеріального резерву позивач діяв правомірно, дотримуючись Посадової інструкції та вимог Порядку створення і використання місцевого матеріального резерву для запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, затвердженого рішенням виконавчого комітету Вараської міської ради №159 від 04.10.2017.

Позивач не несе та не може нести відповідальності за невиконання чи неналежне виконання Рішень Виконавчого комітету Вараської міської ради №225 від 17.09.2020 та №269 від 25.11.2020 в частині зобов`язання лікувального закладу документально прозвітуватися про цільове використання переданих матеріалів; а списання матеріалів взагалі стосується відповідальної особи Відділу фінансово-господарського забезпечення Виконавчого комітету Вараської міської ради.

Також на підставі Розпорядження міського голови від 27.06.2021 №32-ра вирішено провести інвентаризацію активів у присутності матеріально відповідальної особи ОСОБА_2 , за результатами якої оформлені Протоколи №1 та №2 усі матеріальні цінності на момент інвентаризації наявні (а.с. 233-246 том 1).

Твердження комісії щодо відсутності у діях ОСОБА_2 ознак сумлінного ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативності та творчості в роботі у зв`язку із не проведенням фактичного списання таких цінностей з балансу Виконавчого комітету міської ради є необґрунтованими та безпідставними, оскільки за умови наявності усіх необхідних документів для передачі відповідних матеріальних цінностей, позивач був зобов`язаний вчинити такі дії, однак питання щодо проведення списання вказаних матеріальних засобів здійснюється уповноваженими на те посадовими особами з дотриманням вимог пункту 5 Розділу ІІІ Порядку та не належить до повноважень начальника Відділу з питань НС та ЦЗН.

Комісією в Акті службового розслідування також зазначено про те, що в порушення вимог статей 7, 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», постанови Кабінету Міністрів України №225 від 20.03.2020, ОСОБА_2 втручалась у процедуру проведення закупівель товарів, робіт та послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України, що призвело до порушення таких принципів публічних закупівель, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі.

Суд вважає такі висновки необґрунтованими, оскільки Посадовою інструкцією начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради, передбачено, що начальник відділу, зокрема, здійснює завчасне накопичення і підтримання у постійній готовності засобів індивідуального захисту для населення, яке проживає у прогнозованих зонах хімічного забруднення і зонах спостереження суб`єктів господарювання радіаційної небезпеки І і ІІ категорій та формувань цивільного захисту, а також приладів дозиметричного і хімічного контролю та розвідки (пункт 2.20).

Зазначені повноваження, свідчать про можливість участі начальника Відділу з питань НС та ЦЗН у процесі підготовки й організації проведення Виконавчим комітетом міської ради відповідних закупівель, зокрема, в частині візування документів та ознайомлення з ними.

Натомість, в Акті службового розслідування не наведено жодної інформації, до процедури яких саме закупівель (номери, дати угод, посилання на платіжні документи тощо) втручався позивач, які статистичні дані (відомості, висновки уповноважених органів, службові, доповідні записки тощо) слугували підставою для висновків комісії про проведення закупівель товарів по завищених ринкових цінах.

Вказане свідчить про необ`єктивність та необґрунтованість тверджень щодо наявності у діях позивача ознак безпідставного перекладання відповідальності на інших осіб, а також незабезпечення нею належного створення і використання матеріального резерву для запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, накопичення засобів індивідуального захисту.

Щодо висновків комісії з проведення службового розслідування про незабезпечення позивачем під час виконання покладених на неї посадових обов`язків належної взаємодії з органами державної, виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, юридичними та фізичними особами, організаціями незалежно від форм власності, засобами масової інформації, об`єднаннями громадян у сфері цивільного захисту; незабезпечення належного планування заходів щодо запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій техногенного характеру, евакуації населення, зокрема, при погодженні плану реагування та плану евакуації з ВП «Рівненська АЕС» й організації транспортних засобів для проведення евакуації населення, суд зазначає таке.

Посадовою інструкцією начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради передбачено, що начальник відділу, зокрема, координує відпрацювання плануючих документів з питань евакуаційних заходів міста, своєчасно доводить їх до управлінь, відділів, спеціалістів з питань цивільного захисту міста (пункт 2.4).

Разом з тим, відносини, пов`язані із захистом населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, реагуванням на них, функціонуванням єдиної державної системи цивільного захисту, та визначає повноваження органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, права та обов`язки громадян України, іноземців та осіб без громадянства, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності регулює Кодекс цивільного захисту України (далі КЦЗ України).

Відповідно до частини першої статті 20 КЦЗ України, до завдань і обов`язків суб`єктів господарювання у сфері цивільного захисту належить, зокрема, організація та здійснення під час виникнення надзвичайних ситуацій евакуаційних заходів щодо працівників та майна суб`єкта господарювання, а також розроблення планів локалізації та ліквідації наслідків аварій на об`єктах підвищеної небезпеки.

На виконання наведених законодавчих вимог відповідачем затверджено План евакуації (тимчасового відселення) населення Вараської міської територіальної громади.

Порядок проведення евакуації у разі загрози виникнення або виникнення надзвичайних ситуацій затверджено постановою Кабінету Міністрів України №841 від 30.10.2013 (далі Постанова №841).

При цьому, загальні вимоги до розроблення документів щодо планування заходів з евакуації населення та матеріальних і культурних цінностей із зон надзвичайних ситуацій установлює Методика планування заходів з евакуації, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України №579 від 10.07.2017, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.08.2017 за №938/30806 (далі Методика).

Так, згідно з пунктом 3 Методики, для планування евакуації в центральних органах виконавчої влади, місцевих державних адміністраціях, органах місцевого самоврядування та на суб`єктах господарювання утворюються комісії з питань евакуації.

Планування евакуації здійснюється на підставі рішення комісії з питань евакуації відповідного рівня, у якому визначаються: аналіз ситуації, що склалася або може скластися; райони (населені пункти), у яких необхідно здійснювати заходи з евакуації; безпечні райони (населені пункти) для розміщення евакуйованого населення та матеріальних і культурних цінностей; час початку евакуації населення та матеріальних і культурних цінностей та час закінчення; порядок вивезення населення (виведення пішки) та матеріальних і культурних цінностей транспортними засобами; організація управління евакуацією; заходи забезпечення евакуації населення та матеріальних і культурних цінностей (пункт 4 Методики).

Для завчасного планування евакуаційних заходів розробляються такі документи: комісіями з питань евакуації місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування - план евакуації населення та план приймання і розміщення евакуйованого населення (у разі планування розміщення на їх території евакуйованого населення); комісіями з питань евакуації суб`єктів господарювання - план евакуації працівників (пункт 5 Методики).

Пунктом 6 Методики передбачено, що плани евакуації населення (працівників) розробляються комісією з питань евакуації, підписуються її головою, затверджуються керівником органу (суб`єкта господарювання), який утворив таку комісію, погоджуються органом, на території якого планується розміщення евакуйованого населення. Комісія з питань евакуації, утворена Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевою державною адміністрацією, органом місцевого самоврядування, на території якого планується розміщення евакуйованого населення, розробляє план його приймання і розміщення в безпечному районі, який затверджується керівником органу, що утворив відповідну комісію.

Тобто повноваженнями затверджувати, вносити зміни та контролювати своєчасність внесення необхідних змін до планів евакуації населення територіальних громад наділені виключно комісії з питань евакуації (особа, яка виконує функції зазначеної комісії), утворені відповідним органом місцевого самоврядування, на території якого планується розміщення евакуйованого населення, та підлягають погодженню з іншими органами та/або суб`єктами господарювання лише у разі планування розміщення на їх території евакуйованого населення.

Відповідачами не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту необхідності погодження Плану евакуації (тимчасового відселення) населення Вараської міської територіальної громади з ВП «Рівненська АЕС», а тому, висновки комісії з проведення службового розслідування у зазначеній частині є необґрунтованими.

Висновки Акта службового розслідування щодо неналежної організації позивачем автотранспортного забезпечення можливих евакуаційних заходів, суд оцінює критично, оскільки матеріалами справи підтверджується фактична наявність 18 угод, укладених між виконавчим комітетом Вараської міської ради та іншими фізичними і юридичними особами у період з 2011 до 2019 року, з приводу автотранспортного забезпечення евакуаційних заходів у разі загрози або виникнення надзвичайних ситуацій. Зазначені договори містять положення щодо безстроковості їх дії та/або норми щодо автоматичної пролонгації дії таких угод на кожен наступний календарний рік.

Щодо недоліків Плану реагування на радіаційні аварії на ВП «Рівненська АЕС», ланки територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту населення міста Вараш (далі План реагування), суд зазначає, що вказаний План розроблено та затверджено у відповідності до вимог пункту 3.11. Плану реагування на радіаційні аварії, затвердженого спільним наказом Державного комітету ядерного регулювання України та Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи №87/211 від 17.05.2004, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.06.2004 за №720/9319 (зі змінами), за змістом якого плани реагування територіальних підсистем єдиної системи цивільного захисту, вся територія або частина території яких належить до зони спостереження об`єктів категорії радіаційної небезпеки I-II, розробляються на основі вихідної інформації, яка надається підприємствами, що експлуатують об`єкти категорії радіаційної небезпеки I-II, та погоджуються керівництвом цих підприємств.

При цьому внесення змін до Плану реагування відбувається періодично (не рідше одного разу на три роки) за результатами проведення планових навчань із залученням, зокрема, структур дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом».

Тому будь-які недоліки Плану реагування, викладені у листі ВП «Рівненська АЕС» №19591/006 від 24.12.2020 не могли бути самостійно усунуті позивачем, як посадовою особою, відповідальною за координацію відпрацювання плануючих документів з питань евакуаційних заходів міста Вараш, до моменту надходження на адресу виконавчого комітету міської ради офіційної інформації від ВП «Рівненська АЕС» щодо необхідності внесення відповідних змін.

Висновки Акта службового розслідування щодо незабезпечення позивачем під час виконання покладених на нього посадових обов`язків належної взаємодії з іншими органами, установами та організаціями, незабезпечення належного планування заходів щодо запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій техногенного характеру, евакуації населення є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи.

За результатами проведення службового розслідування комісією не встановлено будь-яких обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність особи.

У той же час, матеріалами справи підтверджується відсутність у позивача будь-яких дисциплінарних стягнень, наявність нагород за сумлінне виконання покладених на неї обов`язків, постійне підвищення нею своєї кваліфікації та інші обставини, що позитивно характеризують вказаного працівника.

В порушення вимог пункту 8 Порядку №950, в Акті службового розслідування не визначено конкретного виду дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством, відсутні будь-які відомості щодо врахування комісією ступеня тяжкості вчиненого проступку і заподіяної шкоду, якщо така була встановлена, а також щодо обставин, за яких вчинено проступок, і попередню роботу позивача.

Враховуючи необґрунтованість висновків Акта службового розслідування, та зважаючи на те, що Протокол №4 не міг слугувати правовою підставою для призначення та проведення службового розслідування, оскаржуване Розпорядження №174-ос є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо Розпорядження №333-ос.

З матеріалів справи слідує, що на підставі листа відповідача за вих. №243/02.3-28/05 від 23.02.2021 позивача, як голову первинної профспілкової організації виконавчого комітету Вараської міської ради повідомлено про можливе скорочення штату та чисельності працівників, а саме посади начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення.

29 березня 2021 року позивач отримав Попередження про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників від 26.03.2021 за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України 31.05.2021 та повідомлено, що станом на відповідну календарну дату у виконавчому комітеті міської ради відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані їй для подальшого працевлаштування (а.с. 2 том 2).

Внесення змін до структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління відбулось з 01.03.2021 на підставі рішення Вараської міської ради Рівненської області №110 від 24.02.2021, згідно з додатком до якого штатна чисельність працівників виконавчого комітету міської ради склала 100,5 одиниць, що свідчить про скорочення штатної чисельності працівників виконавчого комітету ради у порівнянні із штатним розписом, який діяв з 01.01.2021 (113,5 штатних одиниць), на 13 посад (а.с. 9 том 2).

Відповідно до розпорядження голови Вараської міської ради №40-р від 26.02.2021, штатна кількість посад виконавчого комітету ради з 01.03.2021 склала 188 одиниць, що свідчить про збільшення кількості посад на 74,5 одиниць у порівнянні з штатним розписом, діючим з 01.01.2021.

Зі змісту листа Виконавчого комітету Вараської міської ради №620/02.3-27/04 від 20.09.2021, вбачається, що станом на 09.02.2021 у штаті виконавчого комітету було 6 вакантних посад.

За результатами внесених змін, штатним розписом виконавчого комітету не передбачено такого структурного підрозділу як Відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення (у складі начальника відділу та головного спеціаліста відділу), проте відповідачем затверджено структуру та штатну чисельність відділу цивільного захисту населення у такому ж складі, як окремий структурний підрозділ Управління безпеки та внутрішнього контролю.

Відповідно до частини першої статті 20 Закону №2493-III, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (частина п`ята статті 40 КЗпП України).

За правилами частини першої та другої статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Як зазначено вище 07.06.2021 позивачу запропоновано переведення на вакантну посаду асистента вихователя в інклюзивній групі закладу дошкільної освіти (ясел-садка) №1 Вараської міської ради, проте ОСОБА_2 відмовилася від ознайомлення з листом виконавчого комітету Вараської міської ради за вих. №832/02.3-28/05 від 25.05.2021, про що 07.06.2021 комісією відповідача складено відповідний акт.

Іншої посади позивачу запропоновано не було.

Суд зазначає, що позивача звільнено з посади не за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, тобто за скороченням чисельності чи штату, а за пунктом 2 цієї частини, тобто у зв`язку з виявленням її невідповідності займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, що вбачається зі змісту оскаржуваного Розпорядження №333-ос.

Частиною другою статті 40 КЗпП України установлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Однією з найважливіших гарантій для працівників у таких випадках є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Виходячи з нормативного тлумачення частини другої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказана правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 10.03.2015 №21-52а15 та від 01.04.2015 №6-40цс15, а також постановах Верховного Суду від 20.02.2019 №819/691/17, від 08.05.2019 №06/1175/17 та від 11.03.2020 №813/1220/16.

З моменту отримання Попередження про наступне вивільнення (з 29.03.2021 по 07.06.2021) позивачу не надавалось інших пропозицій щодо переведення на вакантні посади, окрім як посади асистента вихователя в інклюзивній групі закладу дошкільної освіти (ясел-садка) №1 Вараської міської ради, яка взагалі не належить до переліку штатних посад виконавчого комітету ради.

Водночас, згідно з інформацією виконавчого комітету Вараської міської ради, станом на 07.06.2021 у штаті виконавчого комітету ради вакантними були 17 посад, в тому числі посади начальників відділів, заступника начальника відділу, головних спеціалістів, провідних спеціалістів та спеціаліста І категорії. Проте, жодна із вказаних посад запропоновані не були.

Отже при наявності інших вакантних посад, жодна з них позивачу не пропонувалась, а тому звільнення позивача відбулось з порушенням вимог статей 40 та 49-2 КЗпП України.

У відповідності до констатуючої частини Розпорядження №333-ос, звільнення позивача 09.06.2021 відбулось на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, тобто у зв`язку з виявленням її невідповідності займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.

При цьому, підставою для прийняття вказаного розпорядчого документа визначено копію Протоколу №4, копію Розпорядження №174-ос, копію подання від 19.04.2021 за вих. №249/02.3-27/04, копію листа Рівненської обласної профспілкової організації працівників державних установ №43 від 28.04.2021, копію листа виконавчого комітету Вараської міської ради за вих. №832/02.3-28/05 від 25.05.2021, копію акта від 07.06.2021.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами тощо.

При визначенні ступеня (рівня) кваліфікації працівника використовуються ознаки, які в сукупності характеризують діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених на працівника завдань та доручень тощо.

У виконавчому комітеті Вараської міської ради, в тому числі після скорочення штатної чисельності працівників, працюють головні спеціалісти, провідні спеціалісти, спеціалісти І категорії, які мають меншу кваліфікацію, аніж позивач.

Наведене підтверджується письмовими доказами проходження позивачем заходів щодо підвищення кваліфікації у 2016, 2018, 2020 та 2021 роках; позивач має безперервний тривалий стаж роботи понад 28 років.

Суд звертає увагу на те, що інформація, викладена у Протоколі №4 та в Акті службового розслідування, слугувала підставою для винесення Розпорядження №174-ос, а тому, посилання відповідача на вказані документи, як на підставу для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, свідчить про порушення відповідачем основоположного принципу трудового законодавства, визначеного частиною другою статті 149 КЗпП України, за змістом якого за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Тобто відповідач сформував оскаржувані Розпорядження №174-ос та №333-ос на підставі одного і того ж Акта службового розслідування.

Згідно з приписами частини першої статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У період перебування позивача на посаді начальника Відділу з питань НС та ЦЗН Виконавчого комітету Вараської міської ради, позивач очолював первинну профспілкову організацію виконавчого комітету ради (а.с. 141 том 1, а.с. 8 том 2).

На звернення відповідача до голови Рівненської обласної профспілкової організації від 19.04.2021 (а.с. 229 том 1) щодо розгляду подання та надання згоди на звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, повідомлено, що ОСОБА_2 припинила членство у профспілці у зв`язку із несплатою членських внесків починаючи з січня 2020 року, а тому підстави для розгляду згаданого вище подання відсутні.

Проте, відповідно до Статуту Професійної спілки працівників державних установ України, виключення працівника з числа членів Профспілки потребує відповідного рішення профспілкового органу. При цьому, можливості виключення працівника з числа членів Профспілки за порушення вимог цього Статуту не передбачено, зокрема з підстав несплати членських внесків.

Також Головою Рівненської обласної профспілкової організації працівників державних установ повідомлено, що рішення про виключення ОСОБА_2 з членів Профспілки не приймалось.

Вказане вище свідчить про те, що при прийнятті оскаржуваного Розпорядження №333-ос, відповідач діяв протиправно, з порушенням приписів та гарантій, передбачених трудовим законодавством, а тому зазначене рішення підлягає скасуванню.

Суд також зазначає, що під час розгляду справи по суті були допитані свідки: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

За приписами частини першої статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (частина друга статті 72 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 91 КАС України, показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Щодо показань таких свідків суд зазначає, що повідомлені ними обставини не підлягають опису та дослідженню, оскільки є загальними, неоднозначними та нечіткими.

Фактичні обставини справи підтверджені наявними належними та допустимими письмовими доказами, які у сукупності дають змогу для формування висновків про протиправність рішень роботодавця, а тому додаткового підтвердження чи спростування не потребують.

Відповідно до частин першої, восьмої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Враховуючи попередній висновок суду про протиправність Розпорядження №333-ос, позивач підлягає поновленню на посаді з 10.06.2021, оскільки звільнення відбулося з 09.06.2021 останній робочий день.

Позивач підлягає поновленню на посаді начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради або на рівнозначній посаді у Виконавчому комітеті Вараської міської ради, оскільки за результатами внесених змін, штатним розписом Виконавчого комітету не передбачено такого структурного підрозділу як Відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення (у складі начальника відділу та головного спеціаліста відділу), проте відповідачем затверджено структуру та штатну чисельність Відділу цивільного захисту населення у такому ж складі, як окремий структурний підрозділ Управління безпеки та внутрішнього контролю.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Застосуванню також підлягають норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі Порядок №100).

Відповідно до Довідки про розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 №14.3-04/738 від 09.07.2021, середньоденна заробітна плата становить 701,03 грн (а.с. 22 том 2).

Тому на користь позивача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 червня 2021 (наступний день за днем звільнення) по 01 листопада 2022 року (дата ухвалення судового рішення) у розмірі 244659 грн 47 коп: 701,03 грн х 349 (робочі дні).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Отже, відповідач 1, як податковий агент, відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 244659 грн 47 коп, утримавши з такої суми при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 90000,00 грн, суд зазначає таке.

Пунктом 6 частини першої статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Як роз`яснено у п.п.3, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Суд зазначає, що позивачем не надано належних доказів, які б обґрунтовували факт наявності втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, та як наслідок підтверджували наявність моральної шкоди, що в свою чергу свідчить про неналежність її підтвердження.

Щодо обставини перебування позивача на лікуванні, суд зазначає, що останній надав копію Медичної картки амбулаторного хворого (а.с. 34 том 2), за період 2020 року, який не стосується спірного періоду; щодо 2021 року періоди лікування та відомості з Медичної картки амбулаторного хворого свідчать про діагнози та скарги пацієнта щодо хвороб, які зафіксовані за попередні періоди.

Надані позивачем на підтвердження факту понесення моральної шкоди (щодо лікування) документи свідчать про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями відповідача та погіршенням стану здоров`я особи, яку було незаконно звільнено.

Суд також констатує відсутність доказів, якими позивач обґрунтовував би факт наявності будь-яких втрат немайнового характеру, зумовлених моральними чи фізичними стражданнями або іншими негативними проявами, що свідчили б про наявність моральної шкоди в трудових спорах.

Правові висновки щодо відсутності причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями відповідача та погіршенням стану здоров`я особи, яку було незаконно звільнено та щодо відсутності доказів, яким б позивач обґрунтовував факт наявності будь-яких втрат немайнового характеру, зумовлених моральними чи фізичними стражданнями або іншими негативними проявами, що свідчили б про наявність моральної шкоди в трудових спорах, містяться у постановах Верховного Суду від 07.02.2019 у справі №817/762/16, від 10.05.2019 у справі №П/811/276/16, від 10.10.2019 у справі №826/2850/17ю

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина п`ята статті 242 КАС України).

Тому заявлена позовна вимога про стягнення моральної шкоди у розмірі 90000,00 грн не підлягає до задоволення.

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачем не доведено правомірності оскаржуваних рішень Протоколу №4, Розпорядження №174-ос, Розпорядження №333-ос, у порядку статті 77 КАС України, а тому права та інтереси позивача підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправними і скасування таких рішень.

Тому позов підлягає до задоволення частково.

За правилами частини третьої статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

На користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 1984 грн 80 коп, сплачена відповідно до квитанції від 28.01.2022 №0.0..1 (оригінал знаходиться у матеріалах справи).

За правилами пункту 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Судове рішення підлягає зверненню до негайного виконання в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 14020 грн 60 коп (Довідка від 09.07.2021 (а.с. 21 том 2)) та поновлення позивача на посаді.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Виконавчого комітету Вараської міської ради (майдан Незалежності, 1, місто Вараш, Рівненська область, 34400; ) та Міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича (майдан Незалежності, 1, місто Вараш, Рівненська область, 34400) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Виконавчого комітету Вараської міської ради від 11.02.2021, оформлене протоколом №4, в частині визнання ОСОБА_2 такою, що не відповідає займаній посаді начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради.

Визнати протиправним та скасувати Розпорядження міського голови м. Вараш Рівненської області №174-ос від 06.04.2021 «Про застосування заходу дисциплінарного стягнення».

Визнати протиправним та скасувати Розпорядження міського голови м. Вараш Рівненської області №333-ос від 07.06.2021 «Про звільнення ОСОБА_2 ».

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Виконавчого комітету Вараської міської ради з 10 червня 2021 року, або на рівнозначній посаді у Виконавчому комітеті Вараської міської ради.

Стягнути на користь ОСОБА_2 з Виконавчого комітету Вараської міської ради суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 червня 2021 по 01 листопада 2022 року у розмірі 244659 грн 47 коп (сума вказана без урахування податків та зборів).

У задоволенні позовної вимоги про стягнення моральної шкоди відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_2 з Виконавчого комітету Вараської міської ради суму судового збору у розмірі 1984 грн 80 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 14721 грн 63 коп звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 09 листопада 2022 року

Суддя К.М. Недашківська