Справа № 280/5228/22
Суддя: Богатинський Богдан Вікторович
Дата ухвалення: 2022-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року Справа № 280/5228/22 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Богатинського Б.В. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради до Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (далі - позивач) до Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» (далі - третя особа, ТОВ «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД») в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати, в повному обсязі, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 19.08.2022 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м. Запоріжжя (коригування 2)», ідентифікатор закупівлі: UА-2022-02-08-001709-а, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинити договірні відносини.

Позивачем сплачений судовий збір у розмірі 2481 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що доводи викладені у висновку є безпідставними та не обґрунтованими, а висновок протиправним, виходячи з наступного. Встановлені в ході моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків місцевого бюджету. У спірному висновку відповідач визнав відсутність механізму усунення таких порушень та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення договірних відносин. Відповідачем не звернута увага на виконання договору підряду, оскільки з моменту його укладання та до прийняття спірного висновку пройшло більше 5-ти місяців. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень в оскаржуваному висновку в зазначений спосіб, а саме шляхом припинення договірних відносин, призведе до порушення прав та інтересів позивача, матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року відкрито провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

19.09.2022 до суду надійшли пояснення третьої особи. TOB «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» погоджується із доводами позивача описаними у позовній заяві, вважає зазначений висновок необґрунтованим та непропорційним, а отже таким що підлягає скасуванню у судовому порядку з огляду на наступне. Станом на дату спірного висновку, TOB «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» виконало укладений договір майже на 90%, а позивач оплатив виконані роботи. У своєму висновку, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинити договірні відносини. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів TOB «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком. Просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

27.09.2022 відповідач подав відзив на позовну заяву, ознайомившись із позовною заявою Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідач вважає викладені в ній доводи та позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. Посадові особи Управління при проведенні моніторингу закупівлі UA-2022-02-08-001709-а та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством. Відповідачем за наслідками моніторингу встановлені наступні правопорушення:

- невідповідність вимог тендерної документації вимогам закону, встановлено порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі";

- невідхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до вимог закону та тендерної документації п. 1 та п. 2 ч, 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі";

- неправомірності укладання договору, встановлено порушення вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі".

Наявних порушень, за їх сукупністю достатньо для встановлення недотримання позивачем вимог щодо дотримання принципів закупівель, чим встановлено порушення п. 5 ч.1 та ч. 5 ст. 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". Спірний висновок, зокрема вимоги щодо усунення виявлених правопорушень формувались саме із розрахунку досягнення мети забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Просить суд в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 30 вересня 2022 року відмовлено в задоволенні клопотання Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про заміну відповідача.

28.10.2022 позивачем надані до суду пояснення, відповідно до яких позивач повідомляє, що станом на 17.10.2022 договір № ІП25ІКор/ДПД від 25.03.2022 на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м. Запоріжжя (коригування 2)» (код ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація), укладений між позивачем та TOB «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» виконано в повному обсязі та надає докази виконання договору зазначеного договору. Позивач підтримує заявлені ним позовні вимоги, просить задовольнити позов та скасувати, в повному обсязі, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради 08 лютого 2022 року оголошено закупівлю UA-2022-02-08-001709-а, вид предмета закупівлі - роботи, назва предмету закупівлі - Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м.Запоріжжя (коригування 2), код за Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, очікуваною вартістю 2 765 066,00 грн.

24.02.2022 Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-02-08-001709-a, ТОВ "ЗВ"ГІДРОСПЕЦБУД" визначено таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 07-03/22 від «07» березня 2022 р. визнано переможцем відкритих торгів ТОВ «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» (), загальна вартість тендерної пропозиції становить 2 448 506 грн. 63 коп., в т.ч. ПДВ.

07 березня 2022 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір по закупівлі UA-2022-02-08-001709-a з переможцем ТОВ «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД».

25.03.2022 між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» укладений договір підряду №ІП251Кор/ДПД з додатками: додаток №1 договірна ціна, додаток №2 графік виконання робіт, додаток №3 лист про надання попередньої оплати.

11.04.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №1, опис змін, що внесені до істотних умов договору - зміна реквізитів.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби 01.08.2022 № 33-з «Про початок моніторингу закупівель» розпочато на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-08-001709-a.

Порушення, виявлені під час моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-001709-a, зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 серпня 2022 року. В ході моніторингу встановлено наступне: відповідно до ч. 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (далі - ТД) зазначено, що учасник, тендерна пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною та перебуває в статусі «Розгляд тендерної пропозиції/ Кваліфікація переможця/ Період кваліфікації», зобов`язаний протягом трьох днів після допущення його до розгляду (після завершення аукціону або відхилення попередньої пропозиції тощо) розмістити на майданчику (за умови технічної можливості електронної системи закупівель) або направити на електронну адресу замовника () сканований документ який містить остаточну тендерну пропозицію (цінову) за результатами пониження ціни на аукціоні, у разі пониження ціни, оформлений згідно з Додатком 1, завірений підписом уповноваженої особи та печаткою, а також розмістити оновлену договірну ціну з додатками, в т.ч. пояснювальну записку, локальні кошториси, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат та прибутку, чим не дотримано вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою передбачено подання інформації під час проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовником порушено вимоги ч. 8. ст. 12 та ст. 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі".

Замовник, відповідно до п. 4 ч. 1 розділу ІІІ ТД вимагає витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дата формування витягу якого, повинна бути не раніше дати оголошення процедури закупівлі. Дата оголошення закупівлі 08.02.2022 року. Учасником ТОВ «ЗВ «Гідроспецбуд», якого у подальшому, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 07-03/22/ від 07.03.2022 р. визнано переможцем закупівлі, у складі тендерної пропозиції, на виконання зазначеної вимоги надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дата формування якого 17.03.2021 року. Зазначене є підставою для відхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі", що, в свою чергу, зазначено Замовником в ч. 1 розділу ІІІ ТД, а саме - відсутність чи неналежне оформлення усіх або будь-якого з документів, перелічених у цій документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції, з причини невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Тож, така пропозиція повинна була бути відхилена. Відповідно до зазначеного, замовником порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі".

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюдненого 08.02.2022 та ТД строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2022 року. Також, пункт 4.2 проекту договору містить строк виконання робіт, а саме початок робіт - протягом 10-ти календарних днів з моменту, зазначеного у п.4.1 цього Договору, закінчення робіт - до ___________ 2022 року. Відповідно до п. 6 Розділу ІІІ ТД замовником на підтвердження відповідності тендерної пропозицій учасника вимогам до предмету закупівлі, учасником у складі тендерної пропозиції повинно бути надано - проект календарного графіку виконання робіт, складеному у відповідності до додатку № 2 до проекту договору. На виконання зазначеної вимоги учасником, у складі тендерної пропозиції було надано проект календарного графіку виконання робіт із зазначенням строків виконання робіт значно більшими ніж терміни, зазначені замовником у оголошенні та ТД, а саме:

- 12 місяців - підготовчі, демонтажні роботи, знос дерев, адаптування комунікацій до вирівнювання, монтаж мереж опалення, ГВС, ХВС, КНС, елеватора, вивіз сміття;

- 35 місяців - розробка котлованів, перевозка ґрунту, монтаж бурового обладнання, горизонтальне буріння, вирівнювання деформованої блок-секції, демонтаж бурового обладнання, зворотна засипка з ущільненням;

- 16 місяців - відновлювальні роботи, козирек входа, стінових панелей;

- 50 місяців - науково-технічний супровід, інженерно-геологічні дослідження, геодезичний моніторинг, дослідження технічного стану будівель.

Тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам до предмету закупівлі, та повинна була бути відхилена замовником відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". Відповідно до зазначеного замовником порушено вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі".

Замовником визнано учасника переможцем закупівлі та укладено договір про закупівлю № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022. Умови укладеного договору у частині строків виконання робіт, що зазначені у додатку 2 до договору про закупівлю № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022 значно відрізняються від строків зазначених учасником у складі тендерної пропозиції, а саме:

- 0,5 місяця - підготовчі, демонтажні роботи, знос дерев, адаптування комунікацій до вирівнювання, монтаж мереж опалення, ГВС, ХВС, КНС, елеватора, вивіз сміття;

- 1,5 місяця - розробка котлованів, перевозка ґрунту, монтаж бурового обладнання, горизонтальне буріння, вирівнювання деформованої блок-секції, демонтаж бурового обладнання, зворотна засипка з ущільненням;

- 0,75 місяця - відновлювальні роботи, козирек входа, стінових панелей;

- 2,5 місяця - науково-технічний супровід, інженерногеологічні дослідження, геодезичний моніторинг, дослідження технічного стану будівель.

Умови укладеного за результатами закупівлі договору № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022 відрізняються від умов тендерної пропозиції та тендерної документації. Відповідно до зазначеного замовником порушено вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". У розумінні Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" Договір № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022 є нікчемним. Наявних фактичних даних достатньо для встановлення порушень Замовником вимог щодо дотримання принципів закупівель п. 5 ч. 1 та ч. 5 ст. 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі".

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону. За результатами аналізу питання невідхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до вимог закону встановлено порушення вимоги п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання правомірності укладання договору встановлено порушення вимоги ч. 4 ст 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання вимог щодо дотримання принципів закупівель встановлено порушення п. 5 ч. 1 та ч. 5 ст. 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин» Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII).

За змістом статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.1).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

Згідно ч.7 зазначеної статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч.10).

Оскаржуваний висновок винесений на підставі того, що позивачем під час проведення вказано закупівлі допущені порушення вимог:

- ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIII;

- п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII;

- п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII;

- ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII;

- п. 5 ч. 1, ч. 5 ст. 5 Закону № 922-VIII.

Відповідно ч. 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що учасник, тендерна пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною та перебуває в статусі «Розгляд тендерної пропозиції/ Кваліфікація переможця/ Період кваліфікації», зобов`язаний протягом трьох днів після допущення його до розгляду (після завершення аукціону або відхилення попередньої пропозиції тощо) розмістити на майданчику (за умови технічної можливості електронної системи закупівель) або направити на електронну адресу замовника () сканований документ який містить остаточну тендерну пропозицію (цінову) за результатами пониження ціни на аукціоні, у разі пониження ціни, оформлений згідно з Додатком 1, завірений підписом уповноваженої особи та печаткою, а також розмістити оновлену договірну ціну з додатками, в т.ч. пояснювальну записку, локальні кошториси, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат та прибутку.

Таким чином, на думку контролюючого органу, замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо надання вищезазначених документів не через систему закупівель, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини 8 статті 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Варто зауважити, що згідно з частиною першою статті 12 цього ж Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Отже, Законом заборонено замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі документи в паперовому вигляді під час проведення процедури закупівлі.

Натомість замовник визначив вимогу щодо надання документів у електронному вигляді на електронну пошту для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, а отже така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Така правова позиція викладена у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року у справі № 120/14075/21-а.

Порушення вимог п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII на думку відповідача виразилось у не відхиленні пропозиції учасника у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації та вимогам до предмету закупівлі.

Так, контролюючим органом зазначено, що відповідно до п. 4 ч. 1 розділу ІІІ ТД вимагає витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дата формування витягу якого, повинна бути не раніше дати оголошення процедури закупівлі, однак учасником, якого визнано переможцем закупівлі, у складі тендерної пропозиції, на виконання зазначеної вимоги надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дата формування якого 17.03.2021.

Відповідач вважає, це є підставою для відхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, ч. 1 розділу ІІІ ТД, - відсутність чи неналежне оформлення усіх або будь-якого з документів, перелічених у цій документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції, з причини невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону №922-VІІІ тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною 5 статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Суд дійшов висновку, що вимога про подання учасниками копії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців є необов`язковою та не призвела до не добросовісної конкуренції, не порушила відкритості та прозорості чи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, не дискримінували учасників, та не сприяла корупційним діям і зловживанням.

Наведене, не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця, а тим більше не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п.3 оскаржуваного висновку (розірвання договору).

Щодо доводів аудит служби про невідповідність тендерної пропозиції вимогам до предмету закупівлі, у частині строків виконання робіт, що зазначені у додатку 2 до договору про закупівлю № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022, та тендерної пропозиції, суд вказує таке.

Як встановлено судом, відповідно до графіку виконання робіт, який є додатком до договору №2 від 25.03.2022, сторонами погоджено:

- 0,5 місяця - підготовчі, демонтажні роботи, знос дерев, адаптування комунікацій до вирівнювання, монтаж мереж опалення, ГВС, ХВС, КНС, елеватора, вивіз сміття;

- 1,5 місяця - розробка котлованів, перевозка ґрунту, монтаж бурового обладнання, горизонтальне буріння, вирівнювання деформованої блок-секції, демонтаж бурового обладнання, зворотна засипка з ущільненням;

- 0,75 місяця - відновлювальні роботи, козирек входа, стінових панелей;

- 2,5 місяця - науково-технічний супровід, інженерногеологічні дослідження, геодезичний моніторинг, дослідження технічного стану будівель.

У висновку зазначено, що умови укладеного договору у частині строків виконання робіт, що зазначені у додатку 2 до договору про закупівлю № ІП251Кор/ДПД від 25.03.2022 значно відрізняються від строків зазначених учасником у складі тендерної пропозиції та у тендерній документації і є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону №922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Так, дійсно судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що строки виконання робіт зазначені у проекті графіку виконання робіт та погодженому графіку виконання робіт, який є додатком до укладеного договору відрізняються.

Позивач пояснив таку розбіжність можливою помилкою учасника.

Відповідач зазначив, що фактичний зміст проекту графіку виконання робіт не може визнаватись формальною помилкою.

Судом на підставі наявних матеріалів встановлено, в тендерній пропозиції учасника зазначено строк виконання робіт 3,5 місяці до 31.12.2022, що відповідає тендерній документації та укладеному договорі.

Суд звертає увагу, додатки до договору про закупівлю самостійно формує учасник-переможець процедури закупівлі, за формою та на підставі даних, які наведені у додатках до тендерної документації, а саме: додаток №1 до договору підряду - договірна ціна - дана інформація зазначена у оголошенні; додаток №2 до договору підряду - графік виконання робіт - форма наведена у додатку №2 до тендерної документації (проект договору з додатками); додаток №3 до договору підряду - лист про надання попередньої оплати - дана інформація зазначена у додатку №3 до договору підряду.

Тобто, «вихідні дані» для самостійного формування учасником-переможцем додатків до договору підряду наведені у додатках до тендерної документації.

Таким чином, завантаження до Системи проекту договору підряду разом з додатками до нього є фактичним дублюванням однієї і тієї ж інформації, необхідної для участі у тендерній процедурі, у різних додатках (додатках до тендерної документації та у додатках до проекту договору підряду).

Крім того, умовами тендерної документації врегульовано, що додатки до договору підряду формуються на стадії укладення договору на підставі даних тендерної пропозиції учасника-переможця.

Як встановлено судом, позивач завантажив до Системи всі документи, необхідні для участі у тендерній процедурі згідно вимог тендерної документації, чим забезпечив дотримання принципів здійснення публічних закупівель. Жодних скарг або зауважень під час проведення тендерної процедури стосовно недоліків тендерної документації учасниками або іншими особами не подавались.

Враховуючи все викладене, суд вказує, що твердження відповідача у Висновку про невідповідність проекту графіку виконання робіт до тендерної пропозиції, за наявності інших документів, які підтверджують правильні строки та відповідають договору підряду є «формалізмом» та не може спричинити нікчемність договору.

У постанові від 04 травня 2022 року по справі 160/6513/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду вказує: «Не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. Приміром, кінцева дата використання авансу (у проєкті - 25 грудня 2020 року) не може передувати даті укладення договору про закупівлю (16 березня 2021 року). За Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.»

Разом з тим, слід звернути увагу на таке.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, відповідно до статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №552 та встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №160/11304/19.

Так, судом встановлено, що у висновку від 19.08.2022 про результати моніторингу закупівлі зазначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин» Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Суд зазначає, що такий спосіб усунення виявлених порушень, як розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що договір укладений з третьою особою є виконаним та оплаченим в повному обсязі, що підтверджується наданими до матеріалів справи актами приймання виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, платіжними дорученнями.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищевикладене, суд зауважує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Статтею 10 Закону №2939-ХІІ передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено, що порушення має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено відомостей щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

В свою чергу, зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, проте, судом встановлено відсутність належного обґрунтування спірного Висновку.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, а також встановлених обставин справи дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням даних, передбачених законодавством.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірних правовідносинах відповідачем зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач обрав такі заходи усунення виявлених порушень, які не можуть бути виконані позивачем, що свідчить про нечіткість, невизначеність та неповноту висновку.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII мета моніторингу публічних закупівель (п) - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - відповідачем внаслідок складання висновку за результатами моніторингу жодним чином досягнута не була.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний Висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

При вказаних обставинах суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення - висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 19.08.2022 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м. Запоріжжя (коригування 2)», ідентифікатор закупівлі: UА-2022-02-08-001709-а, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинити договірні відносини, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частин 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням положень статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 2481,00 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 139, 241-246, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради до Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 19.08.2022 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 25 (блок-секція № 1) у м. Запоріжжя (коригування 2)», ідентифікатор закупівлі: UА-2022-02-08-001709-а, яким позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинити договірні відносини.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядок та строки, передбачені ст.ст. 295, 297 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач - Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (вул. Незалежної України, буд. 46-А, м. Запоріжжя, 69001; ),

Відповідач - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м.Запоріжжя, вул. Перемоги, 129; ),

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» (пр.Соборний, 234, кв. 65, м.Запоріжжя, 69006; ).

Повне судове рішення складено 07.11.2022.

Суддя Б.В. Богатинський