Справа № 160/4639/22
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/4639/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро в режимі відеоконференції

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року

у справі №160/4639/22

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Прем`єр буд"

про визнання протиправним та скасування висновку про результат моніторингу,-

ВСТАНОВИВ:

18 березня 2022 р. Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Прем`єр буд", та просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-009543-b «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу "Метеор" за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція).

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що представниками органу моніторингу Державної аудиторської служби України здійснено моніторинг закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу "Метеор" за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (ID моніторингу: UА-М-2022-01-26-000036), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 18.02.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Позивач вважає, що спірний висновок є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у справі №160/4639/22 адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Прем`єр буд" про визнання протиправним та скасування висновку про результат моніторингу задоволено.

Судом встановлено, що третьою особою ТОВ « Будівельна компанія Прем`єр буд» у складі пропозиції надані документи, а саме Акти виконаних робіт, що передбачено умовами Договору генерального підряду на капітальне будівництво № 1 від 01.05.2019 року. Також, судом досліджено, що на підтвердження чинного документа про проходження навчання з питань охорони праці ТОВ «СК Стройінвест» у складі тендерної пропозиції надано копію наказу про призначення інженера з охорони праці ТОВ «СК Стройінвест», яка пройшла навчання з питань охорони праці та має чинне посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці. Відтак, суд вказав, що в ході розгляду справи не встановлено невідповідність тендерної документації, а доказів протилежного відповідачем суду не надано.

Крім того, суд зазначив, що порядок та правові наслідки визнання договору нікчемним та припинення зобов`язань за договором не є тотожними, у зв`язку із чим у розглянутому випадку зобов`язуючи позивача усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач допустив правову невизначеність. Разом з тим, суд звернув увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Департаменту житлового господарства дніпровської міської ради та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком. З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і вказав, що проаналізовані обставини стосовно невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Не погодившись з рішенням суду, Державною аудиторською службою України подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у справі №160/4639/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник зазначає, що третьою особою у складі тендерної пропозиції надано договір генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 №1, в пункті 20.6. якого зазначено, що договір укладено з додатком 5 Попередній графік поставки матеріальних ресурсів та обладнання замовником, а вимоги тендерної документації не звільняють учасника від неподання додатків до договору, у разі їх виключення шляхом укладання додаткових угод. Відповідач вказує, що за умовами договору, який третя особа надала на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначено, що прийняття виконаних робіт здійснювалося зокрема наданням довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3, однак копії цих довідок третьою особою не подано, що не відповідає вимогам пункту 2 додатку 1 тендерної документації. Крім того, звертає увагу, що учасником ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» у його тендерній документації не надано копію чинного документа про проходження навчання з питань охорони праці інженером з охорони праці. Відтак, відповідач вважає, що позивач порушив абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII. Вказує, що у спірному висновку зазначено один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

У судовому засіданні представниками сторін підтримано визначені по справі правові позиції сторін, надано пояснення та заперечення щодо доводів апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, з огляду на таке:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Державною аудиторської служби України здійснено моніторинг предмету закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу "Метеор" за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-10-01-009543-b) проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

За результатами вказаного моніторингу Відповідачем складено та 18.02.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-10-01-009543-b, в якому зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». На підставі Висновку, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погоджуючись зі спірним висновком відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Згідно з приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Положеннями ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зі змісту матеріалів справи колегією суддів встановлено, що в тендерній документації позивач визначив вимогу стосовно надання учасниками у складі тендерних пропозицій документів для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Так, пункт 2 додатку 1 тендерної документації зокрема встановлює, що виконання учасником аналогічного договору підтверджується документально шляхом надання копій такого договору з додатками (зазначеними у договорі), укладеного за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; документи, які підтверджують виконання аналогічного договору (договорів), зокрема, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В), або копії інших документів, актів, що у встановленому законодавством порядку підтверджують виконання робіт та прийняття виконаних робіт відповідно до договору.

Зі змісту матеріалів справи вбачається, що з метою виконання вимог пункту 2 додатку 1 тендерної документації, ТОВ «Будівельна компанія Прем`єр буд» у складі своєї тендерної пропозиції подало Договір № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року, який укладений між ТОВ «Будівельна компанія Прем`єр буд» та іншим суб`єктом господарювання.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Прем`єр буд» подало додаткову угоду від 01.05.2019 до Договору № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року. Так, у пункті 11 цієї додаткової угоди визначено, що сторони дійшли згоди додаток 5 до договору № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року виключити.

З цих підстав, оскільки сторони договору № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року виключили з нього додаток 5, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про необхідність подання у тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Прем`єр буд» додатку 5 до договору № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року.

Апеляційним судом також встановлено, що ТОВ «Будівельна компанія Прем`єр буд» у складі тендерної пропозиції подано Акти приймання виконаних будівельно-монтажних робіт, які складені відповідно до умов Договору № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року.

Однак, положеннями пункту 14.2 Договору № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року визначено, що генпідрядник зобов`язаний до 10 числа місяця, наступного за звітним, передати замовнику акти приймання виконаних робіт та довідку за формою №КБ-3.

Таким чином, колегія суддів вважає, що подання ТОВ «Будівельна компанія Прем`єр буд» у складі тендерної пропозиції лише Актів приймання виконаних будівельно-монтажних робіт, без довідок за формою №КБ-3, як це визначено положеннями пункту 14.2 Договору № 1 генерального підряду на капітальне будівництво від 01.05.2019 року, свідчить про не повну відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Прем`єр буд» вимогам пункту 2 додатку 1 тендерної документації.

Апеляційним судом також встановлено, що пунктом 3 додатку 1 тендерної документації визначено вимогу стосовно обов`язкової наявності в учасника інженера з охорони праці, на підтвердження чого необхідно надати копію чинного документа про проходження навчання з питань охорони праці.

Натомість, як правильно зазначає особа, яка подала апеляційну скаргу, матеріали справи не містять доказів того, що ТОВ «СТРОЙІНВЕСТ» у свої тендерній пропозиції виконало вимоги пункту 3 додатку 1 тендерної документації шляхом надання копії чинного документа про проходження відповідною особою навчання з питань охорони праці.

Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як правильно звернув увагу суд першої інстанції, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

В свою чергу колегія суддів зазначає, що виявлені відповідачем порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку, що вимога припинити зобов`язання за договором із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності з переможцем публічної закупівлі є непропорційною тяжкості порушень.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З цих підстав, апеляційний суд зазначає, що спірний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже суд першої інтенції обґрунтовано вказав, що спірний висновок відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують обставини, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у справі №160/4639/22 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у справі №160/4639/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко