Справа № 400/11985/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/11985/21
Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

відповідачів, в особі, представника Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури Добрікової І. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 №240 про неуспішне проходження ним, як прокурором Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1234-к, яким його звільнено з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ з 22.10.2021 (далі Закон №113-ІХ);

- поновити на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Миколаївської області з 22.10.2021;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.

Основним доводом, на чому зупинив свою увагу позивач, це порушення П`ятнадцятою кадровою комісією процедури прийняття рішення від 13.09.2021 №240 про неуспішне проходження ним, як прокурором Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, атестації.

Так, обґрунтовуючи наведений довід ОСОБА_1 пояснив, що процедурним рішенням Першої кадровою комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) від 23.11.2020, яке відображено в протоколі №13, його виключено зі списку осіб, які 04.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесено до графіку для повторного складання згаданого іспиту.

Водночас, як зазначає позивач, П`ятнадцята кадрова комісія, отримавши від Офісу Генерального прокурора матеріали його атестації, а також наведений вище протокол №13 від 23.11.2020, проігнорувала рішення, що в ньому відображено, та повторно винесла на розгляд питання про його включення до графіку іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з негативним результатом вирішення Комісією цього питання, 13.09.2021, остання, прийняла рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

На переконання позивача, П`ятнадцята кадрова комісія не приймала у нього іспит, їй не відомі обставини його організації та проведення, вона не є органом вищого рівня стосовно Першої кадрової комісії, а тому не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень, а також ставити під сумнів законність їх прийняття.

Понад те, позивач наголошує на тому, що наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна» №ОД-02/1218 від 18.12.2018 встановлено строк зберігання результатів тестування кожного респондента, електронних звітів по кожному респонденту, консолідованих звітів, а також інформації, яка вноситься в базу інструментарію «Psymetrics», для авторизації та збору статистичних даних, тривалістю 21 день та постановлено, що знищення таких даних відбувається на 22 день з моменту завершення тестування. У зв`язку з цим, упродовж 21 дня, Перша кадрова комісія мала змогу ознайомитись з повними даними щодо проходження тестування, яке мало місце 04.11.2020, однак, на час прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією, такі дані були повністю знищені, що унеможливило ознайомлення з ними.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про відсутність у П`ятнадцятої кадрової комісії можливості повно та об`єктивно дослідити доводи, викладені у зверненні до Першої кадрової комісії від 23.11.2020 про технічні недоліки, що мали місце під час проведення іспиту 04.11.2020.

Також позивач зауважив, що з моменту прийняття Першою кадровою комісією процедурного рішення, яким виключено його зі списків осіб, які не склали іспит і призначено нову дату іспиту на загальні здібності та навички, у нього були обґрунтовані очікування на включення до графіку проходження згаданого іспиту в інший час.

До того ж, як стверджував ОСОБА_1 , він покладався на легітимність добросовісних дій кадрової комісії, яка прийняла відповідне рішення про виключення його зі списків осіб, які не склали іспит.

Також позивач посилається на незаконне покликання в оскаржуваному наказі про звільнення на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, замість пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII), адже сам Закон №113-ІХ самостійно не встановлює підстави для звільнення прокурора, а лише умови, за настання яких прокурор може бути звільнений на підставі Закону №1697-VII.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №240 про неуспішне проходження прокурором Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, ОСОБА_1 , атестації.

Визнав протиправним та скасував наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1234-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 25.10.2021.

Стягнув з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року по 30 червня 2022 року включно в сумі 61 560,40 грн. з відрахуванням податків та зборів.

Також суд першої інстанції допустив негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7604,52 грн.

У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Підставами для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції вказав таке.

Проаналізувавши пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок №221), суд встановив, що у випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту.

На думку суду першої інстанції, саме на підставі цієї норми, Перша кадрова комісія задовольнила заяву ОСОБА_1 , виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначила новий, зауваживши, що про час та дату його складання заявник буде повідомлений.

За таких обставин, суд першої інстанції зробив висновок, що з 23.11.2020 ОСОБА_1 мав законні підстави сподіватися, що повторне тестування буде призначено, так як рішення про неуспішне проходження тестування щодо нього не було прийнято.

Разом з цим, як вважав суд, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія, всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, повторно розглянула заяву ОСОБА_1 від 23.11.2020 про перездачу іспиту, за результатами чого прийняла протилежне рішення про невключення його до плану графіку та рішення про неуспішне проходження атестації.

На підставі наведених рішень, в подальшому було прийнято оскаржуване рішення №240 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».

На думку суду першої інстанції, кадрові комісії здійснюють (здійснювали) свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а, отже, їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування.

Тому, суд дійшов висновку, що не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 23.11.2020 Першою кадровою комісією.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції констатував, що у такому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Вважаючи необґрунтованими доводи позивача про невірне зазначення в наказі про його звільнення такої підстави як підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві положення Закон №113-ІХ, суд першої інстанції відзначив, що даною нормою визначено звільнення з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, на переконання суду, фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Далі суд першої інстанції вважав, що визнання протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №240 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» має наслідком визнання протиправним та скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 №1234-к, яким позивача звільнено із займаної посади.

Щодо позовної вимоги про поновлення на посаді, суд першої інстанції вирішив задовольнити її шляхом поновлення на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, оскільки саме з цієї посади було звільнено позивача.

При цьому, дата з якої позивач має бути поновлений суд першої інстанції вказав 25.10.2021, оскільки це перший робочий день за днем звільнення (22.10.2021). Саме в цьому і полягає частковість задоволення позову.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу суд першої інстанції розрахував відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року та за період з 25.10.2021 по день ухвалення рішення (30.06.2022).

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та відзивів.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги в яких просять його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Доводи апеляцій складаються з такого.

По перше, на думку скаржників, є помилковим висновок суду першої інстанції щодо безпідставності зміни рішення однієї Кадрової комісії іншою Кадровою комісією, позаяк жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів однією Кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою Кадровою комісією.

По друге, цитуючи пункт 7 розділу І Порядку №221, скаржники наголошують, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Ураховуючи, що Першою кадровою комісією, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , не були призначені та затверджені час та дата складання, останнім, повторного іспиту, є підстави, на думку скаржників, вважати, що така Комісія прийняла процедурне, а не остаточне рішення. При цьому, як зауважують скаржники, жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту.

Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура наголошують на тому, що є цілком обґрунтованим рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про відсутність підстав для включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки звернень від нього до робочої групи та до членів Комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування, з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися.

Також, на їх думку, про неуспішне проходження позивачем атестації свідчить набрання, останнім, недостатньої кількості балів аніж було встановлено.

ОСОБА_1 у відзивах на апеляційні скарги наголошує на необґрунтованості їх доводів та про наявність підстав для залишення їх без задоволення.

Так, позивач повністю погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає, що воно є законним та обґрунтованим. Доводи відзивів на апеляції відтворюють правову позицію суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.

Представник апелянтів в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доводи апеляційних скарг підтримав та просив їх задовольнити.

Позивач звернувся до суду апеляційної інстанції із заявою про розгляд справи без його участі та участі його представника.

Представник П`ятнадцятої кадрової комісії в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду справи.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 16.10.2003 по 22.10.2021 безперервно працював в органах прокуратури України на прокурорських посадах, а з 15.12.2015 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

04.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора зі заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. На підставі вказаної заяви його включено у відповідний графік.

Позаяк ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, його допущено до наступного етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

04.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 83 бали, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.

23.11.2020 ОСОБА_1 звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою в якій просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту програмне забезпечення на відведеному персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії №13 від 23.11.2020 наведена заява ОСОБА_1 , за результатами голосування, була задоволена на підставі того, що обставини, зазначені заявником, істотно вплинули на результати складання іспиту та знайшли своє підтвердження.

Перша кадрова комісія вирішила:

виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які, 04.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221 призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

проінформувати Офіс генерального прокурора про прийняте рішення;

відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявника, яка зазначена ним у заяві (т.1 а.с.55-57).

16.07.2021, згідно наказу Генерального прокурора №236, втратили чинність накази про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

22.07.2021 Генеральний прокурор прийняв наказ №239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.

Протоколом №1 від 09.08.2021 оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів - про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до вказаного протоколу комісія прийняла рішення, про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту.

Протоколом №2 від 18.08.2021 оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (п.8). Рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 6 осіб.

13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія провела засідання, яке оформлено протоколом №13, та прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №240 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та зазначено, що він припиняє участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

На підставі даного рішення, наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1234-к від 19.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2021 року.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляцій і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг, з огляду на таке.

Аналізуючи рішення суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, колегія суддів установила, що ключовим питанням, яке належить вирішити в даній справі, це наявність в П`ятнадцятої кадрової комісії права не виконувати попереднє рішення Першої кадрової комісії про нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички та приймати протилежне рішення про відмову в задоволенні заяви включити ОСОБА_1 до графіку для складання вказаного іспиту, а також приймати рішення про неуспішне проходження атестації.

Обґрунтовуючи правову позицію щодо правомірності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії скаржники наголошують, що Перша кадрова комісія, виключивши позивача зі списку прокурорів, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не визначила новий час та дату складання іспиту, не затвердила відповідний графік складання іспиту, що свідчить про прийняття процедурного, а не остаточного рішення.

Водночас, П`ятнадцята кадрова комісія, на думку скаржників, проаналізувавши матеріали атестації ОСОБА_1 та використовуючи свої дискреційні повноваження, обґрунтовано відмовила, останньому, у включенні його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняла законне рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Досліджуючи спірні правовідносини, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За положеннями пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221.

Пунктом 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку проходження прокурорами атестації установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту, встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо, може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Як мовилося вище, рішенням Першої кадрової комісії заяву ОСОБА_1 задоволено та на підставі пункту 7 Розділу I Порядку №221 призначено нову дату складання іспиту. Конкретної дати складання іспиту Комісія не визначила, що не суперечить вимогам вказаного Порядку, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

З наведених законодавчих норм випливає, що Кадровим комісіям надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі, якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію.

За такого правового регулювання випливає висновок, що П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи (та не виконуючи) попереднє рішення Першої кадрової комісії про нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички, надала іншу правову оцінку обставинам, які досліджувалися та оцінювались Першою кадровою комісією і тим самим порушила принцип «належного урядування».

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28.02.2018 у справі №800/284/17; від 22.05.2018 у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); від 07.11.2018 у справі №214/2435/17; від 12.12.2018 у справі № 703/1181/16-ц; від 03.07.2019 у справі №127/2209/18).

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 917/1503/17).

У справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Покликання скаржників на неврахування судом першої інстанції правових позицій, викладених Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах №60/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №280/25298/19 та №420/4196/20, колегією суддів оцінюється критично, оскільки обставини у зазначених справах є іншими, ніж ті, що розглядаються у цій справі, адже у перелічених вище постановах, не мало місце прийняття кадровими комісіями двох різних рішень щодо одного й того ж самого питання.

Окрім того, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів скаржників щодо неврахування судом першої інстанції положень пункту 7 розділу І Порядку №221, за приписами якого, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Так, з огляду на зміст рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 (протокол №13) ОСОБА_1 вважався таким, що не проходив другий етап атестації.

Резюмуючи викладене, колегія суддів зазначає, що констатація факту протиправності спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тягне за собою відповідно його скасування.

Далі, правовим наслідком є скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури №1234к від 19.10.2021, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), який був чинний на час прийняття оскаржуваного наказу, визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Є правильною позиція суду першої інстанції, що протиправність наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури №1234к вказує на незаконність звільнення позивача та необхідність відновлення та захисту його порушеного права на працю, шляхом поновлення його на роботі на посаду, з якій його було звільнено.

За таких обставин справи, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо протиправності та скасування спірних рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади прокурора та відповідно поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відповідності до статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

За результатами апеляційного перегляду розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись статтями 195, 308, 310, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 04.11.2022.