Справа № 200/2718/21-а
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року справа №200/2718/21-а

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Гайдара А.В.,

за участю секретаря судового засідання Усенко Т.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Ковальчука О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/2718/21-а (головуючий І інстанції Льговська Ю.М., повне судове рішення складено 10 серпня 2021 року у м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу керівника відповідача від 18 лютого 2021 року № 65к про звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури; поновлення на посаді, рівнозначній (посаді Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері) тій, яку обіймав до 18 лютого 2021 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (позовні вимоги викладено з урахуванням заяви від 07 липня 2021 року а. с. 160).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 18 лютого 2021 року № 65к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури з 19 лютого 2021 року. Стягнуто із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 (середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року у розмірі 117 971, 10 грн.. В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу в якій просить змінити судове рішення в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу та провести такі розрахунки у відповідності до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Позивач вважає, що судом першої інстанції не вірно визначено середній заробіток за час вимушеного прогулу. Попередніми двома місяцями, які передували даті звільнення, є грудень 2020р. та січень 2021р., за які було нараховано та виплачено грошове забезпечення 99067 грн. 31 коп. та 33474 грн. 37 коп. відповідно. Середньоденний розмір грошового забезпечення становить 2137 грн., а розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи із 173 календарних днів - 376579 грн.48 коп..

Відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду відповідачем також подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що згідно із ч.4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Таким чином, на спірні правовідносини не поширюються положення КЗпП України. Згідно ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Натомість Законом України №113 займенник «цим» було виключено із вказаної статті. Відповідач вважає, що законодавець свідомо надав право на звільнення прокурора не лише з підстав, визначених у ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а також на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Щодо успішного проходження атестації відповідач зазначає, що в даному випадку позивача було звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракта, а тому положення Закону №113 у данному випадку не застосовуються.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду в частині задоволених позовних вимог є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі. Просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, дійшла висновку про наступне.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що між позивачем та Міністерством оборони України 19 лютого 2015 року укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років.

Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 09 грудня 2019 року № 716к позивача призначено на посаду прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону.

Наказом Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року № 45 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з закінченням строку дії контракту).

Вказаний наказ видано відповідно до пункту 18 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX та підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII.

На підставі наказу Міністра оборони України наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 18 лютого 2021 року № 65к позивача, звільненого з військової служби у запас, з 19 лютого 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури.

Цей наказ прийнято з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ, статті 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII, пункти 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2018 року № 1153/2008, які визначають повноваження керівника обласної прокуратури та процедурні норми закінчення військової служби.

Підставою звільнення з органів прокуратури у цьому наказі визначено наказ Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року № 45.

За результатами атестації прокурорів, за підсумками проведених 11 грудня 2020 року співбесід, позивач є таким, що пройшов атестацію успішно.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Частиною четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) визначено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Зідно частини п`ятої статті 26 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): а) у зв`язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За приписами пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі.

Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У відповідності до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): а) у зв`язку із закінченням строку контракту.

За приписами пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), яким передбачено припинення діяльності військових прокуратур, та серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

Відповідно до пункту 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За приписами пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Отже, за приписами наведених вище норм у разі успішного проходження атестації прокурорами військових прокуратур, які є військовослужбовцями, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вирішується питання про звільнення саме з військової служби.

Абзацом 3 пункту 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ гарантовано збереження за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України відповідного правового статусу, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Проте, відповідачем при прийнятті спірного наказу про наявність цих обставин не заявлено.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, у відповідності до вимог Закону № 113-ІХ позивачем було подано відповідну заяву та успішно пройдено всі три етапи атестації:

- Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - 30 жовтня 2020р.;

- Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки- 09 листопада 2020р.;

- Співбесіда - 11 грудня 2020р.

Факт успішного проходженя позивачем атестації підтверджується даними розміщеними на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури прийнятий з порушенням права позивача на переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах у відповідності до вимог Закону № 113-IX.

Колегія суддів вважає, що одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності.

У постанові Верховного суду від 07 вересня 2022 року у справі №464/337/17 викладені наступні правові висновки: «40. Верховний Суд зазначає, що одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

41. У пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), заява № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункт 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 51).

42. З огляду на викладене, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67).

Згідно позиції Європейського суду у справі «Yvonne van Duyn v. Home Office» (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні додержуватися не лише приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань, йдеться в пункті 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя», ті, хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинні відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань.»

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем у відповідності до вимог Закону № 113-ІХ було подано відповідну заяву та успішно пройдено всі три етапи атестації. Отже, позивач мав обґрунтовані сподівання на переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах у відповідності до вимог Закону № 113-IX .

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів вважає, що спірний наказ прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано цей наказ.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо протиправного застосування в межах спірних правовідносин положень ст. 235 КЗпП України з огляду на те, що Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, в той час як преамбула КЗпП України закріплює, що він визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус, отже інші норми КЗпП України залишились без змін (в контексті спірних правовідносин) та повинні бути застосовані, в тому числі щодо порядку поновлення незаконно звільненого працівника на посаді.

З огляду на викладене суд першої інстанції правильно визначив спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення на посаді прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури з 19 лютого 2021 року.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача не вбачається.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги позивача про те, що механізм обчислення середньої заробітної плати визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати.

Пунктом 4 Порядку № 100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

За правилами пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як встановлено судом, позивача звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури з 19 лютого 2021 року, тому попередніми двома місяцями для обчислення середньої заробітної плати є січень 2021р. та грудень 2020р.

Згідно з розрахунковими листами (т.1, а.с. 92) позивачем у січні 2021р. відпрацьовано 31 календарих днів, у грудні 2020р.- 31 календарих днів, разом за два місяці, що передували звільненню, позивачем фактично відпрацьовано 62 календарних дня.

У грудні 2020р. позивачу виплачено грошове забезпечення у сумі 99067,31 грн., у тому числі: винагорода АТО 4893,62 грн., оклад 5660,00 грн., звання 1340,00 грн., вислуга 2800,00 грн., надбавка за ОВЗ - 9800 грн., премія разова 65539,50 грн., премія щомісячна 8066, 40 грн., індексація 401,79 грн., надбавка за доступ до державної таємниці - 566,00 грн..

У січні 2021р. позивачу виплачено грошове забезпечення у сумі 33474,37 грн., у тому числі: винагорода АТО 4735,76 грн., оклад 5660,00 грн., звання 1340,00 грн., вислуга 2800,00 грн., надбавка за ОВЗ- 9800 грн., премія щомісячна 8066, 40 грн., індексація 506,21 грн., надбавка за доступ до державної таємниці- 566,00 грн..

Стосовно винагороди за участь в антитерористичній операції, суд зазначає, що її виплата визначена постановою Кабінету Міністрів України від 4 червня 2014 року № 158 «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік, та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету», постановою Кабінету Міністрів України від 31 січня 2015 року № 24 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій», постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 р. №18 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських» та прийнятим на її виконання Порядку та умов виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.

Аналіз наведених нормативно-правових актів свідчить про те, що винагорода за участь в антитерористичній операції є додатковою виплатою військовослужбовцям, яких залучено до участі у ній. При цьому, виплата винагороди залежить від певних умов та лише в означений період, а також під час безперервного перебування на стаціонарному лікуванні після отриманих у такий період поранень (контузії, травми, каліцтва). Тобто, така виплата не є постійною і не має систематичний характер, а її розмір залежить як від днів участі в антитерористичній операції так і від виконаних завдань, що визначається наказом командира.

За таких обставин, винагорода за участь в антитерористичній операції не має систематичного характеру, є тимчасовою виплатою для тих військовослужбовців, які залучені до участі у ній, вона залежить від певних обставин, її розмір не є фіксованим, а виплата не є щомісячною, у зв`язку з чим така винагорода не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 18 квітня 2019 року (справа № 431/703/17), від 12 вересня 2019 року (справа №235/6160/16-а).

За виключенням виплат, які носять одноразовий характер відповідно до пункту 4 Порядку № 100 (винагорода АТО 4893,62 грн., премія разова 65539,50 грн.) сума грошового забезпечення позивача за грудень 2020р. при обчисленні середньої заробітної плати складає 28634,19 грн..

Сума грошового забезпечення позивача за січень 2021р. за виключенням виплат, які носять одноразовий характер (винагорода АТО 4735,76 грн.), складає 28738,61 грн..

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати позивача, обчислений у відповідності до вимог Порядку №100, становить 925,37 грн. (28634,19 грн.+ 28738,61 грн.:62 календарних днів).

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу був визначений виходячи із середньоденної заробітної плати позивача - 1 008, 30 грн. згідно довідки відповідача від 16 квітня 2021 року, обчисленої у відповідності до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України те деяким іншим особам, затв. наказом Міністра оборони України від 07.06.2018р. №260, що є більшою.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги позивача в цій частині колегією суддів не прийнято до уваги.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що у спірних правовідносинах середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу слід обчислювати в календарних днях.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, за період з 19 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року становить 159163, 64 грн. (925,37 грн. х 172 календарних днів).

Згідно частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, тому апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/2718/21-а залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі №200/2718/21-а задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/2718/21-а змінити.

В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі №200/2718/21-а слова і цифри «середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року у розмірі 117971,10 грн.» замінити словами і цифрами «середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року у розмірі 159163, 64 грн.»

В решті рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 р. у справі № 200/2718/21-а залишити без змін.

Повне судове рішення 03 листопада 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т.Г. Гаврищук

Судді А.А. Блохін

А.В. Гайдар