Справа № 640/3483/22
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2022-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2022 року м. Київ № 640/3483/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мазур А.С. при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Київської міської прокуратури
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участі представників сторін:

від позивача - Валено А.С.

від відповідачів - Кутєпов О.Є. , Горелик Р.М.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 87; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури 277/к від 19.10.2021 про звільнення з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва; поновити в Деснянській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №3 з 23.10.2022; стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.02.2022 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2022 суд перейшов до розгляду справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.08.2022 суд закінчив підготовче провадження у справі та перейшов до розгляду справи по суті.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проходження іспиту у позивача різко погіршилося самопочуття, в результаті чого іспит було перервано, що підтверджується також довідкою чергового лікаря, яка була передана до третьої кадрової комісії. У подальшому, протоколом третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 19.11.2020, члени комісії одноголосно вирішили призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , а підстави переривання іспиту визнано поважними, оскільки причини поганого самопочуття, зокрема, гіпертонічний криз, що трапився з позивачем під час проходження іспиту, могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 було створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а наказ Генерального прокурора №424 від 10.09.2020 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність. Так, новою кадровою комісією всупереч рекомендацій третьої кадрової комісії не було призначено позивачу нову дату складення іспиту, натомість у порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, п`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №87 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» від 13.09.2021 на підставі якого позивача було протиправно звільнено з органів прокуратури.

У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим, його було допущено до наступного етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено, що свідчить про те, що позивач був ознайомлений із наслідками неуспішного проходження атестації.

Київська міська прокуратура у відзиві на позовну заяву проти задоволення позовних вимог заперечила, з огляду на те, що, оскаржуваний наказ про звільнення від 19.10.2021 було винесено на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурорами місцевих прокуратур № 87 від 13.09.2021. У зв`язку з чим, відповідач відповідно до положень підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ прийняв оскаржуваний наказ № 2771 к від 19.10.2021.

У відповіді на відзив позивач заперечив проти доводів відповідачів, з огляду на їх необґрунтованість. Посилався на те, що Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, внаслідок чого, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого, протиправно позбавила позивача можливості скласти іспит.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, починаючи з 04.12.2006 по 22.10.2021 ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури міста Києва.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

11.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій також надав згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про нього, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно, та був допущений до проходження атестації.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

09.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), за наслідками якого ОСОБА_1 набрано 90 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93 бали).

09.11.2020 ОСОБА_1 звернувся до голови третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій просив призначити іншу дату тестування, у зв`язку із поганим самопочуттям останнього. На підтвердження чого додано огляд лікаря.

19.11.2020 протоколом третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 члени комісії одноголосно вирішили призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1

22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 було створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а наказ Генерального прокурора №424 від 10.09.2020 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність.

09.08.2021 протоколом п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 відмовлено ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з огляду на те, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом наявності поважних причин, що перешкоджали проходженню анонімного тестування на загальні здібності та навички.

13.09.2021 п`ятнадцята кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами оцінювання керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу 1, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 винесла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №87.

19.10.2021 наказом керівника Київської міської прокуратури №277/к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з 22.10.2021.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача протиправними, останній звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частинами першою та другою статті 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до статті 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ХІІ).

Метою Закону №113-IX згідно з пояснювальною запискою до його проекту (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/ webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 21 Закону №113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до указаних змін Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відтак, Законом №113-ІХ, поміж іншого, запроваджено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

Пунктами 11-15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктами 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Відповідно до пунктів 8, 10 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Разом з ти, суд вказує, що з даного правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення ...комісія призначає новий час (дату) складання..., а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як встановлено судом, 09.11.2020 під час складення іспиту на загальні здібності та навички, позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал та не заперечується сторонами. Цього ж дня, позивач звернувся до третьої кадрової комісії із заявою щодо поганого самопочуття під час складення іспиту, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у зв`язку з чим, просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Слід відзначити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробив.

Суд вказує на те, що третьою кадровою комісією, яка проводила тестування було розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020, яким відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації ухвалено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені заявником причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Так, вищевказаним протоколом не було визначено позивачеві конкретної дати складання іспиту, однак це не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Отже, третьою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача по суті та прийнято відповідне рішення, що оформлене протоколом №11 від 19.11.2020, яким заяву позивача вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Суд наголошує, що вказане рішення третьої кадрової комісії прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233, крім того, станом на моменту розгляду даної справи рішення є чинним та відповідно таким, що підлягає застосуванню.

У той же час, п`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи та не змінюючи чинного рішення третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати для складання іспиту на загальні здібності та навички, повторно вирішила питання, якому фактично вже було надано правову оцінку.

Суд наголошує, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Слід зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Аналізуючи вказані приписи законодавства, суд приходить до висновку, що у спірних правовідносинах єдиним можливим правомірним та послідовним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Однак, п`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020 безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 13.09.2021 № 87, чим позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит.

Так, вищевказане рішення свідчить, що п`ятнадцята кадрова комісія діяла із перевищенням, покладених на неї законом повноважень, що суперечить принципам належного урядування, згідно якого на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог у частині визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 87.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 про звільнення з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, оскаржуваний наказ №277/к від 19.10.2021 прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 87 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 року №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «...» звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому, фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 87 про неуспішне проходження позивачем атестації, то наказ, який прийнятий на підставі протиправного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора в Деснянській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №3 з 23.10.2022, суд зазначає слідкуюче.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15 тощо.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Як встановлено судом, позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва.

Відтак, з огляду на протиправність наказу керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 про звільнення, наявні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 саме на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва з 23.10.2021.

Суд звертає увагу, окільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, то правові підстави для поновлення останнього на рівнозначній посаді прокурора в Деснянській окружній прокуратурі міста Києва є передчасними.

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).

Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

У матеріалах справи міститься довідка Київської міської прокуратури №21/112 від 25.07.2022 відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 377, 90 коп.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 №277/к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури з 22.10.2021, тобто, право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу виникло у позивача з наступного дня після звільнення, тобто з 23.10.2021.

Кількість днів затримки слід обраховувати саме з 23.10.2021 по 01.11.2022, що складає 263 робочих днів, а саме:

жовтень 2021 року - 5 днів;

листопад 2021 року - 22 дні;

грудень 2021 року - 22 дні;

січень 2022 року - 19 днів;

лютий 2022 року - 20 днів;

березень 2022 року - 22 дні;

квітень 2022 року -21 день;

травень 2022 року - 22 дні;

червень 2022 року - 22 дні;

липень 2022 року - 21 день;

серпень 2022 року - 23 дні;

вересень 2022 року - 22 дні;

жовтень 2022 року - 21 день;

листопад 2022 року - 1 день

Тобто, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 99 387, 70 грн. (263 дні х 377, 90 грн)

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва з 23.10.2021 та стягнення з Київської міської прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 8107, 39 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 87.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури 277/к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва з 23.10.2020.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 99 387 (дев`яносто дев`ять тисяч триста вісімдесят сім) грн. 70 коп.

У решті позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 8107 (вісім тисяч сто сім) грн. 39 коп.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 ) понесені витрати зі сплати судового збору у сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повне судове рішення складено 03.11.2022.

Суддя А.С. Мазур