Справа № 640/386/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року

м. Київ

справа №640/386/20

адміністративне провадження № К/9901/25258/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - адвоката Давидченка А.В..

представника Офісу Генерального прокурора - Гудкова Д.В.,

представника третьої особи Міністерства оборони України - Грома А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції справу № 640/386/20

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Міністерство оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Давидченко Андрій Васильович,

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року, ухвалене головуючим суддею Бояринцевою М.А.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Кузьменка В.В., суддів: Василенка Я.М., Ганечко О.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. 20 січня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Міністерство оборони України (далі - третя особа), де, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 29 листопада 2019 року № 1056-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року;

1.2. поновити позивача на відповідній посаді в органах прокуратури України з 06 грудня 2019 року;

1.3. скасувати запис про звільнення від 06 грудня 2019 у трудовій книжці позивача;

1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 грудня 2019 по дату винесення судового рішення;

1.5. визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора з внесення Міністерству оборони України подання від 28 жовтня 2019 року про звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

2. В обґрунтування наведених вимог позивач зазначає про протиправність спірного наказу, оскільки його звільнення здійснено з порушенням пункту 239 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 та відсутності підстав, передбачених підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII. Позивач наголошує, що його звільнення із займаної посади прокурора повинно було відбуватися на підставі статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Водночас, як зазначає, позивач в оскаржуваному наказі не зазначено про звільненння його із займаної посади прокурора, натомість його звільнено з військової служби у запас, що не передбачено Законом № 1697-VII.

2.1. Одночасно позивач указує, що враховуючи положення статті 9, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (в редакції Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року), Генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо звільнення з посад лише прокурорів Офісу Генерального прокурора.

2.2. Позивач також звертає увагу, що дія статті 60 Закону № 1697-VII, якою передбачено причини (умови) звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач з 02 квітня 2008 року по 20 лютого 2017 року обіймав прокурорсько-слідчі посади в органах прокуратури.

4. Відповідно до частини п`ятої статті 5 та статей 6, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 16 грудня 2016 року № 10/5/1-1357вих-16 наказом Міністра оборони України від 08 лютого 2017 року № 65 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком на два роки, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

5. Упродовж 2017-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, остання посада згідно наказу Генерального прокурора України від 06 лютого 2019 року № 92-вк-вк - прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

6. У зв`язку із набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури на виконання вимог пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді Генеральної прокуратури України та перевести його на посаду в Офісі Генерального прокурора.

7. 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Особову справу просив скерувати до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату.

8. Відповідно до Аркушу бесіди, 28 жовтня 2019 року з підполковником юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та виконувача обов`язків начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Лавриненка О.С., зі змісту якої слідує, що ОСОБА_1 наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України та не бажає проходити службу у військовому резерві.

9. На підставі вказаного рапорту 28 жовтня 2019 року заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та скеровано до Міністерства оборони України.

10. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 листопада 2019 року № 606 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г».

11. На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 листопада 2019 року № 606 та керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, статтею 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" Генеральним прокурором прийнято наказ від 29 листопада 2019 року № 1056-вк, яким позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року.

12. Генеральна прокуратура України листом від 15 листопада 2019 року за № 1441-2561вих19 повідомила позивача про те, що заява позивача від 11 листопада 2019 року не відповідає формі, встановленій у додатку 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), а тому Генеральним прокурором її відхилено. Одночасно в листі вказано, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

13. Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1524ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 29 листопада 2019 року № 1056-вк та викладено пункт 1 у наступній редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року № 606 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, з 06 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату".

14. Цей наказ є предметом оскарження позивачем у іншій справі № 640/28478/20.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року, залишеним постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, у задоволенні позовних вимог у справі № 640/386/20 відмовлено повністю.

15.1. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач проходив військову службу за контрактом та з власної ініціативи подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, не бажав у подальшому залишатися на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та усіх видів забезпечення. Вказане в сукупності, на думку судів попередніх інстанцій, свідчить про безпідставність доводів позивача щодо протиправності дій Офісу Генерального прокурора з внесення Міністерству оборони України відповідного подання від 28 жовтня 2019 року та щодо протиправності його подальшого звільнення з військової служби.

15.2. Судами також зазначено, що з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за відсутності заяви особи про переведення та непроходження атестації.

15.3. Своєю чергою, позивач, як установлено судами попередніх інстанцій, подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, яка не відповідала формі, затвердженій Порядком № 221, у зв`язку з чим не була прийнята Генеральним прокурором до розгляду (заява не містила наміру пройти атестацію у встановленому порядку).

15.4. Таким чином суди констатували, що позивачем не вчинено дій визначених нормами чинного законодавства з метою проходження атестації та спрямованих на переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, що виключає можливість задоволення його позовних вимог, які стосуються поновлення його на відповідній посаді в органі прокуратури України.

15.5. До того ж, ураховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено, а його відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII було звільнено з військової служби у запас, відповідно, за висновками судів попередніх інстанцій, подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

15.6. Судами зауважено, що посилання позивача на ту обставину, що спірним наказом його не звільнено з посади прокурора Генеральної прокуратури України, а звільнено з військової служби, на думку судів, не можуть бути підставою для скасування спірного наказу, оскільки звільнення фактично відбулося в зв`язку з неподанням позивачем заяви на проходження атестації.

15.7. Суд першої інстанції врахував наявність наказу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1524ц, яким внесено зміни до оскаржуваного у цій справі наказу від 29 листопада 2019 року №1056-вк, однак, оскільки вказаний наказ позивач оскаржує в межах іншої справи № 640/28478/20, оцінка йому у межах цієї справи не надавалася.

15.8. Апеляційний суд додатково зазначив, що зважаючи на природу та підстави цього спору, враховуючи факт відмови позивача від проходження атестації, то у цьому випадку скасування пункту 1 оскаржуваного наказу жодним чином не призведе до поновлення прав та інтересів останнього.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

16. До Верховного Суду (далі - Суд) 09 липня 2021 року надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Давидченко А.В., де останній просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі № 640/386/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в цій справі.

16.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

16.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 6, 7, 18 Перехідних положень Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, пунктів 35, 226, 233, 234, 239 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, пункту 2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170.

16.3. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій не досліджено питання дотримання відповідачем встановленої процедури звільнення військовослужбовця з військової служби, що призвело до ухвалення необґрунтованого та незаконного рішення.

16.4. Зокрема, скаржник зазначає, що неправильне тлумачення абзацу 3 пункту 18 Перехідних положень Закону № 113-ІХ призвело до того, що судами не досліджено фактів можливості/неможливості використання позивача на службі, скорочення штатів або проведення організаційних заходів, наявність або відсутність яких впливає на вирішення справи.

16.5. Скаржник зауважує, що рапорт військовослужбовця не є підставою для його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів, такими підставами можуть бути лише скорочення штатів або проведення організаційних заходів, що не залежить від волі позивача.

16.6. Скаржник також указує, що відповідачем всупереч пункту 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 не дотримано вимог про письмове попередження особи про майбутнє звільнення.

16.7. Скаржник не заперечує, що відповідно до пункту 19 Перехідних положень Закону № 113-ІХ неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію становить самостійну підставу для звільнення прокурора. Однак, як наголошує позивач, при його звільненні правові підстави, визначені пунктом 19 Перехідних положень Закону № 113-ІХ, не застосовувалися.

17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/25258/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

18. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 26 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

19. У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали вимоги касаційної скарги з підстав, викладених у ній та просили їх задовольнити.

Позиція інших учасників справи

20. Від Офісу Генерального прокурора 04 серпня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу, де просить останню залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.

21.1. В обґрунтування відповідач указує, що посаду, яку обіймав позивач скорочено та відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII позивача було звільнено з військової служби у запас, а відтак подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

21.2. Окрім того, як наголошує відповідач, надіслана ОСОБА_1 . Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідала вимогам Порядку № 221 та Закону № 113-ІХ, а саме у ній не зазначено про намір пройти атестацію, не надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації, що свідчить про відсутність його волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора. У зв`язку із вказаним така заява не була прийнята Генеральним прокурором до розгляду.

21.3. До того ж, Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби, не передбачає.

21.4. На думку позивача Закон № 113-ІХ не містить положень, які б свідчили, що Генеральний прокурор уповноважений звільняти прокурорів виключно з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Законом № 1697-VII.

21.5. Ураховуючи викладене, відповідач переконує, що спірний наказ про звільнення позивача Генеральним прокурором видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

22. Від Міністерства Оборони України 26 липня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу, де просить останню залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін з огляду на їх обгрунтованість та законність.

23. У судовому засіданні представник відповідача проти вимог касаційної скарги заперчував та просив її залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

24. Представник третьої особи Міністерства оборони України у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

25. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

28. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням наказу Генерального прокурора від 29 листопада 2019 року № 1056-вк, пунктом 1 якого прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

29. Вказаний наказ було винесено Генеральним прокурором у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).

30. У пункті 1 пояснювальної записки до проєкту Закону № 113-ІХ наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

31. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ, як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

32. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно- правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

33. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

34. Отже, проведення атестації діючих прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

35. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), зокрема, щодо припинення діяльності військових прокуратур.

36. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

37. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.

38. Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

39. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

40. Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

41. Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

42. Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

43. Відповідно до пункту 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

44. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби (абзац третій цього пункту).

45. Пунктом 21 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

46. З вищенаведених положень Закону № 113-ІХ слідує, що в системі органів прокуратури, у зв`язку із їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, як і Головної військової прокуратури, не передбачено.

47. Судами у цій справі установлено, що наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц на підставі статей 8, 9 та 14 Закону № 1697-VII, пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

48. Пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ також внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

49. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

50. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

51. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

52. Окрім того, абзацом четвертим пункту 2 розділу II Закону № 113-IX до 01 вересня 2021 року зупинено дію статті 60 Закону № 1697-VII, положеннями якої конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Положенням цієї статті відповідають приписи пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, а тому з підстав, передбачених вказаним пунктом прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

54. Таким чином Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчин органів прокуратури, які на день цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

55. У цій справі позивач проходив військову службу на посаді прокурора Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури куди він був відряджений наказом Міністра оборони України.

56. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

57. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

58. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

59. Відповідно до абзацу 11 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

60. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

61. Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

61.1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

62. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

63. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

64. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

65. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

66. Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

67. З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;

68. Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення 1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

69. Пунктом 226 Положення № 1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

70. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

71. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

72. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

73. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

74. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

75. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

76. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

77. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. 76. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

78. Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697-VІІ.

79. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширювалися положення Закону № 1697-VІІ (до змін внесених Законом№ 113-ІХ). Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

80. У зв`язку із запровадженою Законом № 113-ІХ реформою системи органів прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, на виконання вимог пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді Генеральної прокуратури України та перевести його на посаду в Офісі Генерального прокурора.

81. 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт, де останній просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

82. 28 жовтня 2019 року з підполковником юстиції ОСОБА_1 відповідно до вимог пунктом 233 Положення № 1153/2008 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та виконувача обов`язків начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Лавриненка О.С., зі змісту якої слідує, що ОСОБА_1 наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України та не бажає проходити службу у військовому резерві. За результатами проведеної співбесіди складено відповідний Аркуш бесіди, який наявний у матеріалах цієї справи.

83. На підставі поданого позивачем рапорту 28 жовтня 2019 року заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання щодо звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та скеровано до Міністерства оборони України.

84. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 листопада 2019 року № 606 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г».

85. Судами у цій справі установлено, що вказаний наказ позивачем до суду не оскаржувався та у судовому порядку не скасовувався.

86. За основним доводом позивача передумовою звільнення його з військової служби слугували протиправні, на його думку, дії Офісу Генерального прокурора, які полягали у оформленні та направленні Міністру оборони України в порядку пункту 245 Положення № 1153/2008 подання про звільнення позивача з військової служби.

87. Однак варто зауважити, що такі дії є проміжним етапом у процедурі звільнення з військової служби військовослужбовця. Самі по собі такі дії безпосереднього керівника позивача - заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора не породжують обов`язкових юридичних наслідків для позивача. Кінцевий результат у процедурі звільнення з військової служби, який має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача є наказ Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року № 606.

88. Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо порушення процедури звільнення позивача з військової служби, а саме недотримання вимог, визначених пунктами 233, 234, 239 Положення № 1153/2008, то оскільки проходження військової служби військовослужбовцями, відрядженими до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України, то такі доводи могли б бути предметом оцінки у разі оскарження позивачем у судовому порядку наказу Міністра оборони України від 01 листопада 2019 № 606 з указаних підстав, позаяк саме вказаний наказ створив для позивача юридичні наслідки у вигляді припинення проходження військової служби. Однак позивач правом на оскарження вказаного наказу не скористався.

89. Верховний Суд звертає увагу, що обраний позивачем спосіб захисту повинен: а) відповідати змісту порушеного права (вимога повинна співвідноситися із обставинами порушення права чи законного інтересу), б) забезпечувати реальне поновлення прав, у випадку задоволення позову (в результаті виконання рішення суду особа фактично повернеться в той стан, в якому перебувала до моменту порушення її права чи законного інтересу).

90. Велика Палата Верховного Суду неодноразово, зокрема у постановах від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19), від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17, зазначала, що застосування конкретного способу захисту права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

91. Обрання ж позивачем неналежного способу захисту своїх прав за висновками Великої Палати Верховного Суду є самостійною підставою для відмови у позові.

92. Колегія суддів уважає такі висновки застосовними і у межах спірних у цій справі правовідносин.

93. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскарження самої процедури звільнення позивача з військової служби окремо від акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень (наказу Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року № 606), який має безпосередній вплив на права останнього та створює для нього юридичні наслідки не призведе до бажаного способу поновлення порушеного права позивача.

94. У цій справі предметом оскарження є пункт 1 наказу від 29 листопада 2019 року № 1056-вк, яким позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

95. Верховний Суд аналізуючи положення Законів № 2232-ХІІ та № 1697-VІІ у подібних правовідносинах дійшов висновку, що у цьому випадку, вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України (постанови від 24 грудня 2021 року у справі № 640/304/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/1455/20, від 25 жовтня 2022 року у справі № 520/1087/2020, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19).

96. Верховним Судом сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо повноважень Генерального прокурора, визначених статею 9 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), згідно якого питання звільнення військовослужбовців з військової служби, які призначені на відповідні посади у військових прокуратурах належить до повноважень Міністра оборони України (постанови від 24 грудня 2021 року у справі № 640/304/20, від 25 жовтня 2022 року у справі № 520/1087/2020, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19).

97. За висновком Верховного Суду, Генеральний прокурор не наділений повноваженнями звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до військових прокуратур.

98. Не містить таких повноважень стаття 9 Закону № 1697-VII і в редакції Закону № 113-IX.

99. Щодо іншої частині оскаржуваного наказу, а саме виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, колегія суддів зазначає про таке.

100. Особливістю правового становища позивача є те, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

101. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20, від 25 жовтня 2022 року у справі № 520/1087/2020, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19.

102. Саме тому в іншій частині оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року № 606, адже виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, фактично означає його звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

103. Отже, відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу в частині виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

104. Поряд із цим необхідно враховувати, що наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1524ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 29 листопада 2019 року № 1056-вк та викладено пункт 1 у наступній редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року № 606 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, з 06 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату".

105. Тобто, з моменту прийняття означеного наказу, пункт 1 не містить норм матеріального права, які були застосовані до позивача попередньою редакцією наказу від 29 листопада 2019 року № 1056-вк, що стало підставою для звернення до суду із цим позовом.

106. При цьому, наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1524ц є предметом оскарження позивачем в іншій справі № 640/28478/20, яка знаходиться в провадження Окружного адміністративного суду м.Києва.

107. Таким чином скасування пункту 1 наказу від 29 листопада 2019 року № 1056-вк у цьому випадку не матиме наслідком відновлення порушення права позивача, юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора для позивача породжує наказ від 11 червня 2020 року, який є предметом судового контролю у іншій справі № 640/28478/20.

108. Отже відсутні правові підстави для скасування неіснуючої редакції пункту 1 наказу від 29 листопада 2019 року № 1056-вк, оскільки його зміст викладено в редакції наказу від 11 червня 2020 року №1524ц. Юридичні наслідки для позивача породжує наказ, який є предметом судового контролю в іншій справі № 640/28478/20.

109. Суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків по суті спору щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог у цій справі, однак неправильно застосували норми при його вирішенні.

110. Повертаючись до оцінки оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій в частині застосованих ними норм матеріального права при вирішенні спірних правовідносин, колегія суддів зазначає таке.

111. Суди попередніх інстанцій вирішуючи спір у цій справі дійшли висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного наказу, з огляду на те, що звільнення позивача відбулося, зокрема, в зв`язку з неподанням ним заяви встановленої форми про проходження атестації, що передбачено пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядком № 221.

112. Як наслідок суди попередніх інстанцій застосували до спірних правовідносин положення Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VІІ.

113. Однак, Суд повторно зауважує, що пунктом 1 спірного наказу від 29 листопада 2019 року № 1056-вк позивача звільнено Генеральним прокурором саме з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону 2232-XII, а не з посади прокурора.

114. Наказ від 29 листопада 2019 року № 1056-вк не містить посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як підставу звільнення позивача, а відтак вказані норми не підлягають застосуванню у межах спірних правовідносин.

115. Оцінка правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку із з неподанням ним заяви встановленої форми про проходження атестації, що передбачено пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядком № 221 має надаватися судом у межах справи № 640/28478/20 при вирішенні позовних вимог стосовно звільнення позивача з посади прокурора.

116. Суди попередніх інстанцій не звернули увагу на підстави цього позову з якими позивач пов`язує протиправність оскаржуваного наказу та неправильно визначили предмет спору у межах цієї справи і як наслідок неправильно застосували норми матеріального права при його вирішенні.

117. За правилами частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

118. Згідно із частиною третьою статті 351 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню; зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

119. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

120. Ураховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди попередніх інстанцій прийняли правильні по суті рішення про відмову у задоволенні позову, але з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому наявні підстави для зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року шляхом викладу їх мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

121. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Давидченко Андрій Васильович, задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року змінити в частині підстав відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 29 листопада 2019 року № 1056-вк, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Повний текст постанови виготовлено 04 листопада 2022 року.

СуддіЛ.О. Єресько О.А. Губська О.В. Калашнікова