Справа № 520/5582/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 520/5582/21

адміністративне провадження № К/9901/48226/21, №К/9901/48311/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,

за участю:

представника позивача Шофоростова В.О.,

представника відповідачів Петрика В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року (судді: Бегунц А.О., Курило Л.В., Рєзнікова С.С.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2), Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20 січня 2021 року, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 69к від 11 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі у Ізюмській окружній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення з 12 березня 2021 року;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі;

- на підставі статті 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі у Ізюмській окружній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення з 12 березня 2021 року;

- на підставі статті 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірне рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №168 від 20 січня 2021 року, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , та наказ Генерального прокурора № 69к від 11 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку, оскільки оскаржуваним рішенням та наказом відбулось порушення його трудових прав та охоронюваних законом інтересів. Решта позовних вимог є похідними та відповідно також підлягають задоволенню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції вказав на те, що встановлені в ході розгляду обставини, підтверджені належними доказами, та які викладені в спірному рішенні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації, свідчать про те, що під час проведення атестації на етапі співбесіди, прокурором ОСОБА_1 не доведено належними доказами та поясненнями свою відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, чим не дотримано положень Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року рішення Харківського окружного адміністративного суду скасовано.

Ухвалено нове судове рішення, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської облесної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20 січня 2021 року, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №69к від 11 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області з 13 березня 2021 року.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі у розмірі 331651,08 грн, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати позивачу середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.

Суд апеляційної інстанції указав на те, що Кадрова комісія в основу оскаржуваного висновку поклала факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом дослідження неодноразових перевірок уповноважених державних органів (посадових осіб), у тому числі відповідача (Генеральної прокуратури України, правонаступником якої є Офіс Генерального прокурора), за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь позивача.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Харківська обласна прокуратура указують на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просять оскаржуване судове рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Офісом Генерального прокурора та Харківською обласною прокуратурою рішення суду апеляційної інстанції оскаржуються відповідно до вимог пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Відповідачі у касаційних скаргах не погоджуються з висновками суду апеляційної інстанції щодо невідповідності оскаржуваного рішення кадрової комісії вимогам щодо обґрунтованості. Так, зазначено, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Наголошують на дискреційності повноважень Кадрової комісії та на відсутності у суду повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

На підтвердження вказаної позиції посилаються на правові висновки Верховного Суду, зроблені в межах розгляду справи №826/26007/15, а також вказано на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені у справах щодо оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (постанови від 27 березня 2018 року №П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року №800/328/17, від 12 червня 2018 року №800/248/17, від 26 червня 2018 року №800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17, від 08 жовтня 2019 року №9901/66/19, від 27 травня 2020 року №9901/88/19, від 13 травня 2020 року №9901/212/19.

Також судом не враховано висновок Верховного Суду від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20 про те, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності прокурора, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. У той же час суд перевіряє дотримання стороною відповідної процедури та встановлених законодавством вимог при вчиненні оскаржуваних дій та прийнятті оскаржуваного рішення.(п.88)

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221, п.п. 9, 11 Закону №113-ІХ про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку №223 щодо повноважень кадрових комісій під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону №113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Позиція інших учасників справи

Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури, в якому позивач просить залишити без задоволення касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 04 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 08 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 29 вересня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду у судовому засіданні на 13 жовтня 2022 року.

На виконання розпорядження Голови Верховного Суду №57 від 11 жовтня 2022 року, у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, розгляд адміністративної справи не відбувся.

Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року судовий розгляд призначено на 03 листопада 2022 року.

03 листопада 2022 року представник позивача заперечував проти задоволення касаційних скарг відповідачів, просив касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

03 листопада 2022 року представник відповідачів у судовому засіданні вимоги касаційних скарг підтримав, просив задовольнити їх повністю, скасувати рішення судів суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури. Позивач як прокурор місцевої прокуратури успішно пройшов два етапи атестації, проведеної на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №168 від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві І перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом Генерального прокурора № 69к від 11 березня 2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 12 березня 2021 року. Зазначено, що підставою звільнення слугувало рішення четвертої кадрової комісії від 20 січня 2021 року №168.

Не погодившись з вказаним рішенням та наказом, позивач оскаржив їх до суду.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держав, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржника щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа №640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Як установлено судами обох інстанцій та зазначено у рішенні Четвертої кадрової комісії від 20 січня 2021 року №168 підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. По-перше, в судовому порядку ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП (постанова Комінтернівського районного суду м. Харкова у справі №641/5177/16-п, яке набрало законної сили). По-друге, в ході дослідження матеріалів атестації встановлено, що ОСОБА_1 в період роботи на посаді прокурора був зареєстрований як фізична особа - підприємець. Припинення підприємницької діяльності відбулося лише після набрання законної сили постановою Харківського окружного адміністративного суду по справі №6820/10/2070, чим порушено засади несумісності.

Крім того, в спірному рішенні кадрової комісії зазначено, що прокурором не в повній мірі вірно виконане письмове завдання За результатами його перевірки є очевидним, що прокурор Гальченко С.Є. не володіє окремими положеннями КПК України, у зв`язку з чим у Кадрової комісії наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

Позивач в позовній заяві зазначив, що наявність закритого провадження у справі №641/5177/16-п про адміністративне правопорушення не свідчить про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Суд апеляційної інстанції указав на те, що в матеріалах справи наявний висновок про результати службового розслідування у відношенні ОСОБА_1 , затверджений прокурором Харківської області 11 липня 2018 року. Підставою проведення розслідування була інформація керівника Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 03 липня 2018 року про можливі факти недостовірних тверджень, зазначених ОСОБА_1 в поданих анкетах доброчесності 16 січня 2017 року та 10 січня 2018 року.

Службова перевірка проводилась щодо факту притягнення ОСОБА_1 постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22.09.2016 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 130 КУпАП та щодо наявності постанови Харківського окружного адміністративного суду від 16 червня 2010 року у справі №2-а-6820/10/2070 про припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 .

Так, проведеною службовою перевіркою встановлено, що інформація щодо порушення ОСОБА_1 вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про Прокуратуру», статтей 18, 19 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Присяги прокурора не знайшла свого об`єктивного підтвердження. Отже, вищезазначеним висновком службового розслідування підтверджено відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Доказів того, що висновки вказаного службового розслідування скасовані, матеріали справи не містять.

Відповідно до довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 23 січня 2017 року №6701, від 07 серпня 2017 року №5969, від 13 липня 2018 року №25/2-6401ра-18 зазначено, що до управління Внутрішньої Безпеки Генеральної інстанції Генеральної прокуратури України, інформації, що може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, поданих ОСОБА_1 в анкеті доброчесності та даних, що можуть бути перевірені не надходили.

При призначенні ОСОБА_1 19 липня 2018 року на посаду керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області, вищезазначені факти також були предметом перевірки.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обставини, які були предметом дослідження та надання їм відповідної оцінки при призначенні на посаду, не можуть бути підставою звільнення. Кадрова комісія поклала факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом дослідження неодноразових перевірок уповноважених державних органів (посадових осіб), у тому числі відповідача (Генеральної прокуратури України, правонаступником якої є Офіс Генерального прокурора), за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь позивача. З огляду на це, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора № 69к від 11 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури.

Верховний Суд не погоджується із такими висновками суду апеляційної інстанції, з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Зокрема прийнято до уваги факт встановлення судом вини позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП у 2016 році. Постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова у справі №641/5177/16-п від 22 вересня 2016 року визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП щодо порушення ПДР України - ОСОБА_1 . Провадження по справі у відношенні ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення до моменту розгляду справи. Постанова набрала законної сили 03 жовтня 2016 року. Тому обставини, встановлені постановою суду, не потребують доказуванню по цій справі в силу положень частини четвертої статті 78 КАС України.

Верховний Суд у цій частині погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що в судовому порядку встановлено вину ОСОБА_1 у скоєнні вказаного правопорушення, передбаченого частиною статті 130 КУпАП, яка визначає розміри штрафів, зокрема, за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (в редакції, яка діяла на момент визнання винним позивача у вчиненні адміністративного правопорушення).

При цьому, така обставина як закриття провадження у справі №641/5177/16 у відношенні ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення до моменту розгляду справи на підставі частини другої статті 38 КУпАП, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт встановленої в судовому порядку вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП.

Верховний Суд уважає, що така поведінка позивача свідчить про порушення позивачем професійної етики, може зашкодити репутації органам прокуратури та підривати авторитет органів прокуратури.

Щодо здійснення підприємницької діяльності в якості фізичної особи - підприємця в період перебування на посаді прокурора позивач зазначив, що 06 серпня 2004 року подав до ДПІ у Жовтневому районі міста Харкова заяву про припинення підприємницької діяльності, тоді як роботу в органах прокуратури розпочав 29 вересня 2014 року, отже не порушував засади несумісності, оскільки не здійснював підприємницьку діяльність перебуваючи на посаді прокурора.

Відповідно до матеріалів справи, позивач розпочав свою роботу в органах прокуратури з 2004 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16 червня 2010 року у справі №2-а-6820/10/2070, яка набрала законної сили, адміністративний позов Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Харкова до ФОП ОСОБА_1 , третя особа: Департамент державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Харківської міської ради, про припинення підприємницької діяльності - задоволено в повному обсязі. Припинено підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ).

Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що фактично ОСОБА_1 втратив статус фізичної особи - підприємця у 2010 році, тобто після внесення до ЄДР запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності на підставі постанови суду від 16 червня 2010 року у справі № 2-а-6820/10/2070.

Відповідно до матеріалів справи позивач зазначив, що 06 серпня 2004 року подавав до податкового органу заяву про припинення підприємницької діяльності, відповідно з цієї дати не займався підприємницькою діяльність та був припинений як фізична особа - підприємець.

Згідно з частинами першою, третьою статті 46 Закону України від 15 травня 2003 року №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (далі - Закону №755) (в редакції від 15 травня 2003 ркоу, яка діяла на момент подачі заяви про припинення підприємницької діяльності), державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця проводиться у раз прийняття фізичною особою - підприємцем рішення про припинення підприємницької діяльності.

Фізична особа позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця.

При цьому, особа повинна надати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом) відповідні документи, необхідні для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення фізичної особи - підприємця щодо припинення нею підприємницької діяльності, перелік яких визначено частиною першою статті 47 Закону №755. Після чого державний реєстратор повинен внести до ЄДР запис про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності ФОП (частини п`ятнадцята статті 47 вказаного Закону).

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 47 Закону №755, дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем є датою державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем.

Отже, звернення позивача до податкового органу 06 серпня 2004 року із заявою про припинення підприємницької діяльності не було достатньо для припинення підприємницької діяльності позивача, оскільки припинення у 2004 році відбувалося лише після внесення державним реєстратором запису про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності до ЄДР.

Відповідно до положень статті 46 Закону України "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року № 1789-XII (в редакції, яка діяла на момент початку роботи позивача в органах прокуратури; Закон втратив чинність), сумісництво служби в органах прокуратури з роботою на підприємствах, в установах чи організаціях, а також з будь-яким підприємництвом не допускається, за винятком наукової і педагогічної діяльності.

Відтак, ОСОБА_1 в період роботи на посаді прокурора (з 2004 року) був зареєстрований як фізична особа - підприємець та втратив статус фізичної особи - підприємця лише у 2010 році після внесення запису до ЄДР запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності на підставі судового рішення по справі №2-а-6820/10/2070, чим порушено засади несумісності служби в органах прокуратури.

Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності та неправильного вирішення практичного завдання, Верховний Суд назначає таке.

Завдання було викладено наступного змісті: «У кримінальному провадженні вироком суду першої інстанції затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 15 вересня 2017 року між прокурором та М., на підставі якої обвинуваченого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень. На зазначений вирок заступник прокурора області подав апеляційну скаргу. В обґрунтування своїх вимог сказав, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 52 КПК України у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості участь захисника є обов`язковою, а у даному провадженні захисник залучений не був. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції у порушенні вимог п.п. 1, пункту 3 частини дев`ятої статті 100 КПК України при ухваленні вироку не прийняв рішення щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні. Питання: 1. Чи допустив суд першої інстанції порушення при затвердженні угоди про визнання винуватості? 2. Чи відповідає позиція заступника прокурора області положення КПК? 3. Яке рішення має ухвалити суд апеляційної інстанції?»

У відповідь на друге питання ОСОБА_1 зазначив «Відповідно до вимог частини четвертої статті 36 КПК України - заступник прокурора області має право оскаржити вирок незалежно від участі у справі, що кореспондується з вимогами статті 393 КПК України».

У рішенні Комісії указано про те, що така відповідь не є та не може бути відповіддю на поставлене запитання, оскільки у відповідь на питання №2 необхідно було вказати, чи відповідає позиція заступника прокурора області положенням КПК України. В свою чергу ОСОБА_1 зазначив виключно те, що заступник прокурора області має право оскаржити вирок, і не надав жодної оцінки позиції заступника прокурора області, також прокурором під час наданні відповіді не враховано положення пункту 2 частини четвертої статті 394 КПК України.

Правильною відповіддю на друге запитання є: «Дійсно, відповідно до пункту 9 частини другої статті 52 КПК України у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості участь захисника є обов`язковою з моменту ініціювання такої угоди. Також, відповідно до частини четвертої статті 374 КПК України суд при ухваленні рішення має прийняти рішення щодо речових доказів та документів . Разом з тим, щодо права прокурора оскаржувати вирок на підставі угоди про визнання винуватості в апеляційному порядку існують обмеження. Так, згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 394 КПК України такий вирок може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена. Тому позиція заступника прокурора області, який зазначив в апеляційній скарзі процесуальні порушення, що не належать до підстав оскарження прокурором вироку на підставі угоди про визнання винуватості відповідно до пункту 2 частини другої статті 394 КПК України, не відповідає положенням КПК України.

У відповіді на третє питання ОСОБА_1 зазначив: «Відповідно до вимог частини другої статті 412 КПК України, судове рішення підлягає скасуванню та відповідно до статті 415 КПК України підлягає призначення повного розгляду в суді першої інстанції у загальному порядку».

Комісія указала на те, що така відповідь не є правильною, оскільки відповідно до частини четвертої статті 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржено виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу. Отже, суд апеляційної інстанції має відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, яким затверджено угоду між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, оскільки це судове рішення оскаржується ним виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим.

Верховний Суд погоджується із доводами скаржників про те, що такі відповіді позивача на поставлене практичне завдання викликають обґрунтований сумнів у відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.

Відповідно до пункту 9, 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах: прозорості діяльності прокуратури, що забезпечується відкритим і конкурсним зайняттям посади прокурора, вільним доступом до інформації довідкового характеру, наданням на запити інформації, якщо законом не встановлено обмежень щодо її надання; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Згідно з положеннями частини четвертої статті 19 Закону України "Про прокуратуру", прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Вимоги до позаслужбової поведінки прокурора визначені у розділі III Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. Зокрема, статтею 21 цього Кодексу (недопущення поведінки, що може зашкодити репутації) встановлено, що прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь - яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Прокурору слід уникати особистих зав`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Відповідно до пункту 2 розділу 1 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року, до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належить зокрема: вчинення дій, що містять ознаки корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших кримінальних правопорушень; керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмова від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував у такому стані; неподання або несвоєчасне подання прокурором без поважних причин анкети доброчесності прокурора; подання в анкеті доброчесності прокурора недостовірних (у тому числі неповних) тверджень; умисне приховування достовірної інформації про вчинення іншим прокурором дій, що порушують Присягу прокурора чи вимоги Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів; протиправні позаслужбові стосунки - використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб; порушення прокурором вимог, заборон та обмежень, встановлених Законами України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру».

У пункті 393 рішення від 9 лютого 2021 року у справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania), заява №15227/19, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного життя відбулося згідно із законом, який переслідував законні цілі, мав на меті, зокрема, зменшення рівня корупції та відновлення довіри суспільства до системи правосуддя, що було пов`язано з інтересами національної безпеки, громадського порядку та захисту прав та свобод інших людей.

У цій справі Європейський суд з прав людини визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:

- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);

- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);

- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

Верховний Суд у процесі здійснення перевірки на відповідність вказаним вище критеріям, які дозволяють визначити чи звільнення позивача з посади прокурора було втручанням у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

«Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою (пункти 36, 37 цієї постанови).

Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

Таким чином, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак таке втручання в цьому разі є: прямо передбачено законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

Щодо доводів суду апеляційної інстанції щодо того, що відносно ОСОБА_1 здійснювалась таємна перевірка доброчесності потрібно вказати, що відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності.

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу IV Порядку для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Таким чином, як проведення таємної перевірки доброчесності, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства. Водночас вони є різними процедурами та мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одне одному. Таємна перевірка доброчесності не може замінювати собою третій етап атестації. І доводи суду апеляційної інстанції стосовно того, що обставини, які були предметом дослідження та надання їм відповідної оцінки при призначені на посаду не можуть бути підставою дня звільнення. Таємна перевірки доброчесності та проведення атестації прокурорів мають різну мету та різні правові наслідки, оскільки само по собі атестація прокурорів впроваджена задля реформування органів прокуратури та відновлення довіри суспільства до органів прокуратури.

З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що встановлені в ході розгляду обставини, підтверджені належними доказами, та які викладені в спірному рішенні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації, свідчать про те, що під час проведення атестації на етапі співбесіди, прокурором ОСОБА_1 не доведено належними доказами та поясненнями свою відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, чим не дотримано положень Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ від № 69к від 11 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Таким чином, рішення суду першої інстанції по своїй суті є правильним. У свою чергу суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого помилково скасував рішення суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З урахуванням наведеного постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року підлягає скасуванню, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 341, 349, 352, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року скасувати та залишити в силі рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 04 листопада 2022 року.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов