Справа № 580/825/22
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/825/22 Головуючий у І інстанції - Кульчицький С.О.
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

при секретарі: Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправними дій, скасування висновку службового розслідування та наказу, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Київської міської прокуратури, в якій просив:

- визнати протиправними дії Відповідача при проведенні службового розслідування відносно Позивача згідно наказу керівника Київської міської прокуратури № 101 від 05.10.2021;

- скасувати висновок службового розслідування від 13.12.2021, наказ керівника Київської міської прокуратури № 101 від 05.10.2021 у зв`язку із неповнотою службового розслідування, невідповідності висновку службового розслідування фактичним обставинам, встановленим під час його проведення, а також у зв`язку із порушенням законодавства України, що суттєво могли вплинути на результати службового розслідування.

Позовні вимоги мотивовано тим, що службове розслідування відносно нього проведено не у повному обсязі, з порушенням відповідної процедури, факти, зазначені у висновку, не відповідають дійсним фактичним обставинам. Крім того, між Позивачем та особою, на підставі рапорту якої видано оскаржуваний наказ, наявний конфлікт інтересів. За вказаних обставин, Позивач вважає дії Відповідача при проведенні службового розслідування протиправними та такими, що порушують його права.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 28 липня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської міської прокуратури від 05.10.2021 № 101 про призначення службового розслідування.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням Київська міська прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі Київська міська прокуратура посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Апеляційна скарга мотивована тим, що підставою для проведення вказаного службового розслідування є наявність даних про порушення Позивачем приписів Закону України "Про прокуратуру". В ході розслідування встановлено порушення Позивачем правил прокурорської етики, передбачених Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів та правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів Київської міської прокуратури 01.10.2021 на робочому місці. Таким чином, наявні підстави для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності згідно Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, судом першої інстанції взагалі не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами наявність між Позивачем та Начальником управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Київської міської прокуратури ОСОБА_3., конфлікту інтересів.

При цьому, судом першої інстанції не визначено, який саме конфлікт інтересів був нібито наявний у Позивача, потенційний чи реальний, оскільки це питання не досліджувалося, і не було предметом позовних вимог, а основні складові елементи цих конфліктів суттєво відрізняються між собою.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Київської міської прокуратури, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Також, Позивачем подано пояснення, в яких додатково повідомлено, що за наслідками службового розслідування, на підставі висновку службового розслідування від 13 грудня 2021 року керівник Київської міської прокуратури звернувся із дисциплінарною скаргою до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження. Вказане свідчить про факт реалізації висновку службового розслідування, як акту індивідуальної дії.

Як зазначено Позивачем у вказаних поясненнях, під час проведення засідання Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження 30.09.2022 щодо розгляду висновку про наявність дисциплінарного проступку по дисциплінарному провадженню № 07/3/2-848дс-14дп-22 у своїй доповіді представник Скаржника ОСОБА_2 та ОСОБА_11 підтвердив наявність конфлікту інтересів між Позивачем та ОСОБА_3 , що є черговим підтвердженням законності рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 липня 2022 року.

Також зазначено, що 06.10.2022 на офіційній інтернет - сторінці Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у розділі «Рішення. Вересень. 30.09.2022» опубліковано рішення № 168дп-22 від 30.09.2022, яким спростовано також доводи Київської міської прокуратури про перебування ОСОБА_1 на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, з метою підтвердження вказаних даних, ОСОБА_1 20.10.2022 отримано поштовим зв`язком копію протоколу та відеозаписів вказаного засідання, в яких у повному обсязі підтверджуються доводи Позивача, та вчергове спростовують обставини, викладені в апеляційній скарзі Відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п. 13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Отже, оскільки Відповідач у своїй апеляційній скарзі оскаржує судове рішення в частині задоволення позовних вимог, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що саме в цій частині перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Позивач з 2012 року є працівником органів прокуратури та станом на 01.10.2021 займав посаду Прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування дізнання та підтримання публічного обвинувачення Київської міської прокуратури.

04.10.2021 Виконувачу обов`язків керівника Київської міської прокуратури Нагальнюку Р.В. від Начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Київської міської прокуратури ОСОБА_3 надійшов рапорт, яким доведено до відома, що 01.10.2021 близько 16:15 год., коли ОСОБА_3 перебував на роботі у приміщенні адміністративної будівлі Київської міської прокуратури, за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, йому зателефонував прокурор відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4. та попросив терміново підійти до кабінету № НОМЕР_2.

ОСОБА_3 відразу підійшов на п`ятий поверх, де в коридорі біля кабінету № НОМЕР_2 побачив ОСОБА_4 та прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення ОСОБА_1 . По поведінці, висловлюванням ОСОБА_1 було видно, що він перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а саме у нього було порушення координації рухів та мови, він кричав, гучно висловлювався, у тому числі нецензурною лайкою.

У зв`язку з наведеним, ОСОБА_3 та іншими працівниками міської прокуратури за участі представника Національної гвардії України (з числа осіб, що здійснюють охорону будівлі міської прокуратури), які були очевидцями поведінки та стану ОСОБА_1 , складено акт про перебування ОСОБА_1 на роботі в нетверезому стані.

З огляду на викладене, керуючись п.п. 1,3 Розділу II Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно прокурорів, затвердженої наказом Генерального прокурора № 202 від 16.06.2021, ОСОБА_3 просив Виконувача обов`язків керівника Київської міської прокуратури Нагальнюка Р.В. вирішити питання про призначення службового розслідування за визначеним фактом.

Наказом Виконувача обов`язків керівника Київської міської прокуратури «Про призначення службового розслідування» від 05.10.2021 № 101, відповідно до рапорту Начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю ОСОБА_3 щодо порушення прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю ОСОБА_1 вимог встановлених Законом України «Про прокуратуру», зокрема перебування у службовому приміщенні Київської міської прокуратури у нетверезому стані та інших непристойних дій останнього, керуючись п. 3 розділу ІІ, п. 1 розділу III Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно прокурорів, затвердженої наказом Генерального прокурора від 16.06.2021 № 202, ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», з метою перевірки викладеної інформації призначено службове розслідування стосовно Позивача.

Під час службового розслідування встановлено, що у робочий час 01 жовтня 2021 року прокурор ОСОБА_1 виконував свої службові обов`язки на робочому місці службового кабінету приміщення Київської міської прокуратури, розташованого на вулиці Предславинській, 45/9 в м. Києві.

У подальшому, приблизно після 15 год, порушуючи вимоги п. 1 Розділу ІV Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів Київської міської прокуратури від 28.07.2021, ОСОБА_1 після вжиття спиртних напоїв перебував на робочому місці у нетверезому стані, у зв`язку з чим вчинив дисциплінарний проступок, передбачений п. 7 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру".

Продовжуючи перебувати на робочому місці, службовому кабінеті приміщення Київської міської прокуратури, розташованому на вулиці Предславинській, 45/9 в м. Києві у нетверезому стані, приблизно о 16 год прокурор ОСОБА_1 , вже не контролюючи та не усвідомлюючи свої дії, проходячи коридором шостого поверху повз кабінету № НОМЕР_1 - місця дислокації Заступника начальника відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Офісу генерального прокурора ОСОБА_4 , на ґрунті особистих неприязних відносин до нього, у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків, гучно, негативно висловившись на його адресу, вдарив кулаком у двері його кабінету, де у цей час працював ОСОБА_4 .

У свою чергу ОСОБА_4 , реагуючи на порушення та з`ясовуючи причини неетичної поведінки, зупинив прокурора ОСОБА_1., який ігноруючи вимоги правил прокурорської етики, проявив супротив та агресію щодо нього, висловлюючись при цьому нецензурними словами на його адресу.

Незважаючи на присутність колег та його керівників, які прибули на місце конфліктної ситуації, ОСОБА_1 , нехтуючи честю та гідністю працівника прокуратури, залишаючи поза увагою їх прохання і вимоги припинити протиправні дії, протягом тривалого часу поводив себе неадекватно, своєю поведінкою, висловлюваннями та зовнішнім видом грубо порушив правила прокурорської етики, тим самим вчинив дисциплінарний проступок, передбачений п. 6 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру".

Задля приборкання негативної агресивної поведінки ОСОБА_1 , керівництво вимушено було задіяти охоронників приміщення прокуратури - військових підрозділу Національної гвардії України та викликати на місце події патрульних поліції.

Наведені факти підтверджуються поясненнями прокурорів, керівників відділу та управління, працівників підрозділу Національної гвардії України, працівників поліції, відповідними актами та відео фіксуванням порушень ОСОБА_1 .

Зокрема, до матеріалів службового розслідування долучено Акт від 01.10.2021 про перебування на роботі в нетверезому стані прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Київської міської прокуратури ОСОБА_1 , що мало місце у цей день о 16 год 15 хв в приміщенні Київської міської прокуратури по вул. Предславинській, 45/9 в м. Києві, в коридорі біля кабінету № НОМЕР_2.

Згідно вказаного акта, ознаками сп`яніння стали стійкий запах алкоголю, порушення координації руху та мови, поведінка, що не відповідала обставинам події, гучні висловлювання, крики та нецензурна лайка.

Від проходження тестування ступеню алкоголю за допомогою алкостестора ОСОБА_1 відмовився.

Факти поведінки ОСОБА_1 у нетверезому стані, відмова від проходження тестування на ступінь сп`яніння зафіксовано на відеозйомку.

Акт підписано свідками події ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Від ознайомлення з актом ОСОБА_1 відмовився.

13.12.2021 складено Висновок службового розслідування щодо прокурора відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Київської міської прокуратури ОСОБА_1., затверджений Керівником Київської міської прокуратури Олегом Кіпером.

У вказаному висновку Комісія дійшла висновку, що факти вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, які виразилися у порушенні вимог правил прокурорської етики, передбачених Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською Конференцією прокурорів від 27.04.2017 та Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів Київської міської прокуратури від 28.07.2021, що мало місце 1 жовтня 2021 на робочому місці знайшли своє підтвердження, за що він заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності згідно з п.п. 6 та 7 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач, вважаючи протиправними дії Відповідача щодо проведення службового розслідування відносно нього, звернувся до адміністративного суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов частково суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи те, що наказ керівника Київської міської прокуратури № 101 від 05.10.2021 про призначення щодо Позивача службового розслідування прийнятий на підставі рапорту особи в якої з Позивачем був наявний конфлікт інтересів та за відсутності підстав для проведення вказаного службового розслідування, суд першої інстанції дійшов висновку про його протиправність та скасування.

Щодо позовної вимоги про скасування висновку службового розслідування від 13.12.2021, суд першої інстанції зазначив наступне.

Пунктом 6 розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України 06 грудня 2017 року № 343, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02 січня 2018 року за № 8/31460 (далі - Інструкція № 343) закріплено право особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.

Такими рішеннями у розумінні пункту 1 розділу VIII Інструкції № 343 є рішення, якими посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Отже, оскарженню підлягають саме ті рішення, які створюють для особи правові наслідки.

Враховуючи те, що у даному випадку відносно Позивача не було прийнято рішень, визначених пунктом 1 розділу VIII Інструкції № 343, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в цій частині.

Щодо протиправності дій Відповідача при проведенні відносно Позивача службового розслідування, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази вчинення Відповідачем протиправних дій саме в межах вказаного службового розслідування.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в оскаржуваній частині та при розгляді апеляційної скарги вказує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 10 частини 1 ст. 3 Закону № 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Статтею 4 Закону № 1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 3 та пункту 4 частини 4 статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження передбачені статтею 43 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктами 6, 7 частини 1 статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав: систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики; порушення правил внутрішнього службового розпорядку.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, (далі - Кодекс) визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів визначено, що одним із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є зразковість поведінки та дисциплінованість.

Частиною 1 статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів встановлено, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Підстави та порядок проведення службового розслідування стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора, у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а також прокурорів обласних, окружних, спеціалізованих на правах обласних, окружних прокуратур (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні визначено Інструкцією «Про порядок проведення службових розслідувань стосовно прокурорів» затвердженою Наказом Генерального прокурора від 16 червня 2021 року № 202 (далі - Інструкція № 202)

Згідно з п. 1 розділу ІІ Інструкції № 202 приводами для призначення службового розслідування є:

- звернення (скарги, заяви) і повідомлення громадян, народних депутатів України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації, які містять фактичні дані, що можуть бути перевірені;

- доручення посадових осіб, уповноважених на призначення службових розслідувань;

- подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припис Національного агентства з питань запобігання корупції;

- письмовий запит члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, яким у ході дисциплінарного провадження здійснюється перевірка за дисциплінарною скаргою (заявою);

- рапорт прокурора, в тому числі щодо ініціювання проведення службового розслідування для спростування безпідставних звинувачень або підозр стосовно нього;

- повідомлення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, пунктом 1 розділу ІІ Інструкції № 202 визначено, що приводом для призначення службового розслідування є, зокрема рапорт прокурора.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Інструкції № 202 підставами для призначення службового розслідування є наявність даних, зокрема про: порушення прокурором вимог, заборон або обмежень, встановлених Законами України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру»; вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Згідно з п. 11 частини 1 ст. 15 Закону № 1697-VII прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу обласної прокуратури.

Відповідно до пп. 5.1 п. 5 Положення про управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Київської міської прокуратури, затвердженого наказом Керівника Київської міської прокуратури № 147 від 24 грудня 2020 року, начальник управління, зокрема, здійснює загальне керівництво та забезпечує організацію роботи Управління з виконання покладених на нього функцій і завдань, сгірямоває і контролює роботу підпорядкованих відділів; забезпечує додержання трудової та виконавської дисципліни, створення належних умов праці для підпорядкованих працівників, проводить профілактично-виховну роботу; організовує підготовку та подання пропозицій керівництву міської прокуратури про заохочення чи притягнення до дисциплінарної відповідальності підпорядкованих працівників; виконує інші службові доручення керівництва Київської міської прокуратури.

Таким чином, Начальник управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Київської міської прокуратури, яким на момент виникнення спірних правовідносин був ОСОБА_3 мав право подати рапорт із пропозицією вирішити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності Позивача, як підпорядкованого працівника.

Позивачем в письмових поясненнях зазначено, що 06.10.2022 на офіційній інтернет - сторінці Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у розділі «Рішення. Вересень. 30.09.2022» опубліковано рішення № 168дп-22 від 30.09.2022, яким спростовано доводи Київської міської прокуратури про перебування ОСОБА_1 на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння.

Дійсно, як вбачається з рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження № 168дп-22 від 30 вересня 2022 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора відділу представництва інтересів держави з питань державної та комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Київської міської прокуратури ОСОБА_1.», під час перевірки у дисциплінарному проваджені не здобуто достатніх та вагомих доказів того, що ОСОБА_1 01 жовтня 2021 року перебував на своєму робочому місці в приміщенні Київської міської прокуратури в стані алкогольного сп`яніння. Службовими особами Київської міської прокуратури не забезпечено належного освідування прокурора, працівниками патрульної поліції за результатами виклику на місце події жодних адміністративних матеріалів не складено.

Також, у вказаному рішенні від 30 вересня 2022 року № 168дп-22 зазначено, що не спростовано твердження, що стан та поведінка ОСОБА_1 зумовлені вживанням ним медичних препаратів. А тому при відмові від освідування на стан алкогольного сп`яніння під час дисциплінарного провадження не виявлено ознак вчинення ОСОБА_1 дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Такими чином, Відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження у рішенні від 30 вересня 2022 року № 168дп-22 дійшов висновку, що лише при відмові від освідування на стан алкогольного сп`яніння під час дисциплінарного провадження не виявлено ознак вчинення ОСОБА_1 дій, що порочать звання прокурора.

Як вбачається з оскаржуваного Позивачем наказу Відповідача «Про призначення службового розслідування» від 05.10.2021 № 101, службове розслідування стосовно Позивача призначено відповідно до рапорту Начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю ОСОБА_3 щодо порушення прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю ОСОБА_1 вимог встановлених Законом України «Про прокуратуру», зокрема перебування у службовому приміщенні Київської міської прокуратури у нетверезому стані та інших непристойних дій останнього, з метою перевірки викладеної інформації.

Таким чином, доводи Позивача, що службове розслідування призначено лише у зв`язку з перебуванням останнього у службовому приміщенні Київської міської прокуратури у нетверезому стані, спростовуються самим наказом Відповідача «Про призначення службового розслідування» від 05.10.2021 № 101.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що оскаржуваний Позивачем наказ Відповідача про призначення службового розслідування прийнято за відсутності підстав для його проведення.

Щодо висновку суду першої інстанції про те, що наказ керівника Київської міської прокуратури № 101 від 05.10.2021 про призначення щодо Позивача службового розслідування прийнятий на підставі рапорту особи, в якої з Позивачем наявний конфлікт інтересів, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний конфлікт інтересів» та «реальний конфлікт інтересів» дає можливість констатувати, що при потенційному конфлікті інтересів встановлюється лише наявність, існування в особи приватного інтересу, що може надалі вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Як зазначено Верховним судом в постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 826/15347/17, поняття потенційного конфлікту інтересів, включає в себе поняття неупередженості та об`єктивності при вчиненні чи не вчиненні певних дій під час виконання повноважень. При цьому поняття потенційного конфлікту інтересів значно ширше і потребує з`ясування інших ознак, а саме наявності у особи приватного інтересу.

Потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три елементи.

Перший елемент це наявність у державного службовця повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу. Другий елемент це наявність у державного службовця приватного інтересу в тій сфері, в якій він виконує зазначені вище повноваження. І третій елемент це ризик впливу приватного інтересу державного службовця на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому.

При цьому всі три елементи повинні бути доведені, а не ґрунтуватися на припущеннях. Зокрема, стверджуючи про приватний інтерес необхідно зазначити в чому він проявляється чи може бути проявлений.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено у висновку Національного агентства з питань запобігання корупції та, відповідно, в судовому рішенні.

Проте, судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не відображено, чи мали місце наявність у посадової особи Відповідача, на підставі рапорту якої видано оскаржуваний наказ приватного інтересу, його характер (матеріальний чи майновий), чим такий інтерес був зумовлений (особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками), яким чином приватний інтерес посадової особи Відповідача, на підставі рапорту якої видано оскаржуваний наказ вплинув на об`єктивність і неупередженість вчинення ним дій, що є обов`язковим для вирішення питання про наявність в діях особи будь-якого конфлікту інтересів, як потенційного, так і реального.

Крім того, судом першої інстанції не визначено, який саме конфлікт інтересів був нібито наявний у Позивача, потенційний чи реальний, оскільки це питання не досліджувалося, і не було предметом позовних вимог.

Отже, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що оскаржуваний Наказ про призначення щодо Позивача службового розслідування прийнятий на підставі рапорту особи, в якої з Позивачем наявний конфлікт інтересів.

Позивачем в письмових поясненнях зазначено, що під час під час проведення засідання Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження 30.09.2022 щодо розгляду Висновку про наявність дисциплінарного проступку по дисциплінарному провадженню № 07/3/2-848дс-14дп-22 у своїй доповіді представник скаржника ОСОБА_2 та ОСОБА_11 підтвердили наявність конфлікту інтересів між Позивачем та ОСОБА_3 , що є черговим підтвердженням законності рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 липня 2022 року в даній адміністративній справі.

Проте, як вбачається з рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження 30.09.2022 № 168дп-22, Комісія дійшла висновку, що прокурором ОСОБА_1 допущено грубі порушення вимог статті 19 Закону № 1697-VII, статей 11, 16, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, розділу IV Правил внутрішнього трудового розпорядку прокурорів органів Київської міської прокуратури, затверджених Загальними зборами трудового колективу Київської міської прокуратури 27 липня 2021 року, чим вчинено ідеальну сукупність дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 6 та 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII - одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (яке виразилося у порушенні громадського порядку в приміщенні органу прокуратури, вчиненні дій, які суперечать загальнолюдським правилам поведінки й нормам пристойності, нецензурній лайці на адресу колег та працівника Офісу Генерального прокурора) та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (що виразилося у недотриманні норм етики спілкування з колегами та іншими особами на робочому місці) та він підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності.

У вказаному рішенні від 30.09.2022 № 168дп-22 Відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження зазначено, що інших обставин, що мають значення для прийняття рішення у дисциплінарному провадженні, під час перевірки не встановлено.

Таким чином, доводи Позивача щодо наявності конфлікту інтересів ґрунтується виключно на його припущеннях та припущеннях його представників.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині визнання протиправним та скасування наказу керівника Київської міської прокуратури від 05.10.2021 № 101 про призначення службового розслідування.

Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги спростовують правомірність висновків суду першої інстанції в оскаржуваній частині.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи Київської міської прокуратури, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення в оскаржуваній частині постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції у вказаній частині скасуванню з ухваленням у цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури - задовольнити.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 липня 2022 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 липня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

О.М. Оксененко

Повний текст складено 03.11.2022 року.