Справа № 160/21484/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 листопада 2022 року справа № 160/21484/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року у справі №160/21484/21 (суддя Врона О.В.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 ( далі позивач) звернувся до суду із позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у протоколі засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №3 від 19.08.2021 в частині не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати рішення №244 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021 про звільнення з 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури»);

- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в Нікопольській окружній прокуратурі;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по день фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022р. в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.

З рішенням суду не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не мала законних підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивача і приймати рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Відповідно, наказ про його звільнення, який ґрунтується на незаконному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії, є протиправним та підлягає скасуванню. Позивач, як незаконно звільнений, підлягає поновленню на посаді та в органах прокуратури.

Офіс Генерального прокурора (далі відповідач-1) та Дніпропетровська обласна прокуратура (далі відповідач-2) направили на адресу суду письмові відзиви на апеляційну скаргу позивача.

У відзивах відповідачі зазначають, що оскаржені позивачем рішення кадрової комісії відповідають вимогам, встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора (далі Порядок). В рішенні комісії наявне обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії, рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно положень Закону №113. У відзивах відповідачі просять відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги позивача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні позивач підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги, наполягав на задоволенні скарги та позовних вимог.

Представник відповідача-1 та відпаовідача-2 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги позивача, просила суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши позивача та представника відповідачів, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 працював:

- з 08.10.2014 по 28.09.2015 на посаді прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №2981к від 08.10.2014;

- з 28.09.2015 по 28.12.2015 виконувачем обов"язків прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури відповідно до наказу в.о. прокурора Дніпропетровської області №1865к від 28.09.2015;

- з 28.12.2015 по 22.10.2021 прокурором Нікопольської місцевої прокуратури відповідно до наказу прокурора області №2907к від 28.12.2015.

Відповідно до наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №710к від 15.03.2021 позивачу було визначено робоче місце в Нікопольській окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021.

У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури № 113-ІX, позивачем 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» затверджено Порядок проходження прокурорами атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем отримано бал 86 із 100 можливих балів (при прохідному -70).

04.11.2020 у період часу з 17:40 -18:20 год. відповідно до затвердженого Першою кадровою комісією графіку, позивачем взято участь у проходженні другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки.

За результатами складання вищевказаного іспиту позивачем отримано 91 бал при прохідному 93.

05.11.2020 позивач звернувся до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій просив не зараховувати отриманий бал і визначити додаткову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки, у зв"язку із незадовільним станом здоров"я на передодні тестування і в день іспиту і вживанням препаратів, що обмежують нервово емоційну систему, які могли впливати на здатність тверезо мислити при вирішенні завдань тесту.

У відповідь листом від 23.11.2020 через електронну пошту Першою кадровою комісією було повідомлено ОСОБА_1 про задоволення заяви і призначення нової дати складання іспиту.

ОСОБА_1 продовжив здійснювати повноваження прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області до 15.03.2021.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 №710к на підставі п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачу було визначено робоче місце в Нікопольській окружній прокуратурі з 15.03.2021. Позивач виконував свої трудові обов`язки до дня звільнення 22.10.2021.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратургарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 21.07.2021 №238 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» Першу кадрову комісію, яка проводила атестацію ліквідовано.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленої протоколом №11 щодо ОСОБА_1 було прийнято рішення №244 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балу, що є менше прохідного для успішного складання іспиту.

На підставі вказаного рішення наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішеннь П`ятнадцятою кадровою комісією, вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернувся до суду із позовом про скасування рішень, наказу, поновлення його на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, прийшов до висновку, що оскаржені рішення кадрової комісії щодо позивача відповідають критеріям обґрунтованості та безсторонності, є законними. Оспорюваний наказ №3318к від 19.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора є правомірним.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113).

Згідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 1 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії - п.2 розділ У Порядку №221.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 передбачено, що порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур - п.2 Порядку №233.

За п.4 наведеного Порядку №233 передбачено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Голова комісії, зокрема, організовує роботу комісії, веде її засідання, підписує рішення комісії та протоколи її засідань.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю - п.11 Порядку №233.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 встановлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Системний аналіз наведених нормативно-правових актів свідчить про те, що створеним Генеральним прокурором кадровим комісіям надані повноваження щодо проведення атестації прокурорів у відповідності до вимог Закону №113-ІХ, при цьому, вказаними нормами передбачена можливість звернення прокурора із заявою щодо перенесення дати іспиту до голови відповідної комісії, яка розглядається на засіданні відповідної кадрової комісії, що проводить атестацію, шляхом обговорення кожної заяви та голосування членів комісій за те чи інше рішення, таке засідання кадрової комісії оформлюється протоколом.

При цьому, вказані вище норми чинного законодавства не передбачають повторного розгляду заяв прокурорів про призначення нової дати іспиту та перегляду раніше прийнятих рішень кадрових комісій, які припинилися, іншими кадровими комісіями, які були створені пізніше.

Так, Першою кадровою комісією, яка проводила атестацію стосовно позивача, була розглянута заява ОСОБА_1 від 05.11.2020р. про призначення йому нової дати іспиту у зв`язку із незадовільним станом здоров`я. За результатами розгляду заяви на заcіданні Першої кадрової комісії було прийняте рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, позивача виключили зі списків осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Рішення було оформлене протоколом засідання Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020р. (т.2 а.с.6-20).

Тобто, за результатами проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно позивача, за його заявою, яка була розглянута Першою кадровою комісією, 20.11.2020р. було прийняте протокольне рішення про призначення йому нової дати складання цього іспиту.

Протокольне рішення Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020р. не скасоване, не визнано протиправним у встановленому законодавством порядку. Відповідно, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, інша комісія, зокрема, П`ятнадцята кадрова комісія на основі наведеного рішення зобов`язана була призначити позивачеві нову дату складання іспиту, з урахуванням того, що ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено перегляду прийнятого рішення (протоколу №12 від 20.11.2020р.) рішенням іншої кадрової комісії, у даному випадку, П`ятнадцятою кадровою комісією.

Разом з тим, 19.08.2021р. (більш ніж через півроку після проведення іспиту) уже П`ятнадцятою кадровою комісією була вдруге розглянута заява позивача від 05.11.2020р., за результатами розгляду якої прийнято протилежне рішення, яке суперечить рішенню, оформленому протоколом №12 від 20.11.2020р., а саме: відмовлено позивачеві у включенні його до графіку складання іспиту - протокол №3 від 19.08.2021р. (а.с.75 том 2).

Цією ж кадровою комісією на засіданні 13.09.2021р. було прийнято рішення №244 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 балів, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту ( а.с.131 том 2).

Колегія суддів вважає, що повторний розгляд заяви позивача про призначення йому нової дати проведення іспиту П`ятнадцятою кадровою комісією у серпні 2021р. (майже через рік після прийняття рішення Першою кадровою комісією) суперечить вимогам Порядку №221 та Порядку №233, оскільки вказаними нормами таких процедур не передбачено. Відповідно, прийняття таких рішень на підставі протоколу №3 від 19.08.2021р., протоколу №11 від 13.09.2021р. є протиправним.

Заява позивача була розглянута Першою кадровою комісією згідно протоколу №12 від 20.11.2020р., вказане протокольне рішення не скасоване та не визнане протиправним у встановленому законодавством порядку, а отже, його не врахування П`ятнадцятою кадровою комісією при прийнятті оспорюваних рішень №3 від 19.08.2021р. та № 244 від 13.09.2021р. є безпідставним та необґрунтованим, таким, що порушує принцип правової визначеності, оскільки позивач, отримавши рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020р. мав законні сподівання на включення його до графіку складання іспиту повторно.

Відповідачами не наведено жодних підстав та не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що норми Порядку №221 та Порядку №233 дозволяють відповідачам, як суб`єктам владних повноважень, розглядати (переглядати) заяви, за якими такі рішення були уже прийняті, повторно та приймати нові рішення.

Доводи відповідачів, що прийняття рішень та протоколів є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, обставини прийняття у вищенаведений спосіб рішень, у тому числі і у формі протоколів (розгляд заяви позивача повторно іншою комісією) не заборонено Порядками №221 та №233, судом відхиляються, оскільки за змістом ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 12 Порядку №233 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом з тим, зміст рішення №244 від 13.09.2021р. кадрової комісії не містить обставин того, за яких мотивів не було враховано рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020р. щодо призначення позивачеві нової дати іспиту та виключення зі списку осіб, які не пройшли атестацію.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача, та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Оскільки апеляційним судом встановлено факти невмотивованості оспорюваних рішень, суд прийшов до висновків, що рішення №3 від 19.08.2021р. та рішення №244 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження атестації підлягають скасуванню, як протиправні.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Як вбачається зі змісту оспорюваного наказу, його було прийнято на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації (а.с.59 том 1).

Оскільки, наказ №3318к від 19.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р., яке судом визнається протиправним та таким, що підлягає скасуванню, відповідно, такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідачами не доведено належними і допустимими доказами правомірності прийняття оскаржених рішення про неуспішне проходження атестації позивача та наказу про звільнення позивача, тому суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог в цій частині щодо їх скасування.

При цьому, задовольняючи позовні вимоги позивача в частині поновлення його на посаді прокурора, суд виходить із того, що останнім днем роботи позивача є 22.10.2021р. згідно до наказу №3331к від 19.10.2021р., а виходячи з того, що 23.10.2021р. є вихідним днем (субота) та розпорядчі документи у вихідні дні не приймаються органами державної влади), позивач підлягає поновленню на посаді прокурора у перший робочий день після вихідних днів (23.10.2021р.- субота, 24.10.2021р.- неділя), тобто, у понеділок 25.10.2021р..

Щодо позовних вимог про поновлення на рівнозначній посаді в Нікопольській окружній прокуратурі, суд зазначає наступне

Так, положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Таким чином позивача слід поновити на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, з якої його було незаконно звільнено.

Відповідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Відповідно до пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні заробітної плати не враховуються одноразові виплати, у тому числі, матеріальна допомога (підпункт б пункту 4 Постанови № 100).

Згідно з довідкою, виданою Дніпропетровською обласною прокуратурою, заробітна плата позивача у серпні 2021 р. складала 7527,11 грн., у вересні 2021 р. - 4789,98 грн., середня заробітна плата становить 7566, 28 грн., середньоденна заробітна плата - 351,92 грн. (т. 1 а.с.109, т.2 а.с.170).

Судом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача становить з 25.10.2021р. (перший робочий день після дня звільнення) по 03.11.2022р. (день прийняття судового рішення), що складає 267 робочих дні (без урахування вихідних та святкових днів).

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу наступний: 351,92 (середньоденна заробітна плата) х 267 робочих днів вимушеного прогулу за період з 25 жовня 2021р. по день ухвалення судом рішення = 93962,64 грн..

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач після звільнення, з 02.11.2021 року перебував на обліку як безробітний в Нікопольському МРЦЗ, та отримував виплати з 02.11.2021 по 30.09.2022 року у загальній сумі 92078,66 грн..

При вирішенні вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд враховує факт отримання позивачем виплат в Нікопольському МРЦЗ, а тому стягненню з відповідача-2 на користь позивача підлягає сума 1 883,98 грн., з розрахунку: 93962,64 грн. -92078,66 грн. = 1883,98 грн., що підлягає сплаті позивачу за виключенням відрахування податків та обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги позивача, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..

Керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.317, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року у справі №160/21484/21 скасувати та прийняти нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у протоколі засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №3 від 19.08.2021 в частині не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення від 13.09.2021 №244 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора в частині визнання неуспішним проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 25 жовтня 2021 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, ) на користь ОСОБА_1 РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 по 03 листопада 2022 року у розмірі 1883,98 грн. (одна тисяча вісімсот вісімдесят три гривні дев`яносто вісім копійок) з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, згідно до вимог ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак