Справа № 280/3816/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року

м. Київ

справа №280/3816/20

адміністративне провадження № К/9901/48014/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Мартинюк Н. М., Соколова В. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 (суддя - Прасов О. О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021 (колегія суддів у складі: Сафронової С. В., Чепурнова Д. В., Мельника В. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У червні 20202 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Запорізької області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 732к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 13.05.2020;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді без урахування обов`язкових відрахувань, що на час подання позовної заяви складає 24 038,00 грн без урахування обов`язкових відрахувань.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірним наказом його було звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13.05.2020. З наказом позивач ознайомлений 13.05.2020. Фактичні розрахунки з позивачем проведено відділом фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Запорізької області в частині виплат за невикористану щорічну та додаткову відпустку 13.05.2020. Позивач вважає, що відповідачем порушено його право на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян, через що він не отримує заробітну плату та не має інших засобів для існування. Видання наказу про звільнення прокурора з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (за умови зупинення дії статті 60 цього ж Закону), без врахування загальних положень Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), не можна, на його думку, вважати підставним та законним. Позивач не заперечує того факту, що наказ про його звільнення підписаний прокурором області В. Калюгою на офіційному бланку з надписом «ПРОКУРАТУРА ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ», однак він висловлює сумнів щодо наявності у керівника даного суб`єкта владних повноважень відповідних функцій на прийняття таких індивідуальних актів. Позивач зазначає, що прокурор В. Калюга на посаду адміністративного керівника прокуратури Запорізької області призначався наказом Генерального прокурора саме як прокурор Запорізької області, а не як керівник обласної прокуратури, і залишався в цьому статусі на час видання наказу про звільнення позивача. Правом звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, на думку позивача, наділений керівник регіональної (обласної) прокуратури. Проте, як зазначає позивач, прокуратура Запорізької області, як суб`єкт владних повноважень, від імені якої було звільнено позивача, ніколи на набувала правового статусу ні регіональної, ні обласної прокуратури. Також позивач вважає, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. З огляду на викладене, позивач наголошує, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. На час звільнення позивача не відбувалась ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Запорізької області та відділу, в якому він обіймав посаду. Крім того, станом на 30.04.2020 не приймалося рішення про скорочення кількості працівників прокуратури Запорізької області в цілому та/або у відповідних відділах прокуратури області.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурор Запорізької області Калюга В. наказом від 29.04.2020 № 732к звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 1.

Відповідно до трудової книжки позивача останнім його днем роботи в прокуратурі Запорізької області є 13.05.2020.

У рішенні № 258 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийнятому Кадровою комісією № 1, зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 оскаржив його у судовому порядку.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 у справі № 280/4478/20, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 у справі № 280/4478/20, задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Запорізька обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 за № 258 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 24.05.2021 замінено відповідача прокуратуру Запорізької області її правонаступником - Запорізькою обласною прокуратурою.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 732к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 14.05.2020; стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 14.05.2020 по 22.06.2021 у сумі 332 931,84 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. В частині поновлення позивача в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 25 240,25 грн рішення допущено до негайного виконання. У стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судових витрат відмовлено.

Судові рішення мотивовано тим, що оскільки рішення кадрової комісії № 1, яке було підставою для прийняття прокуратурою Запорізької області наказу від 29.04.2020 визнано протиправним та скасовано у судовому порядку, тому спірний наказ також має бути визнаний протиправним та скасованим. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ має бути визнаний протиправним та скасованим через те, що зазначення відповідачем у спірному наказі лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстави такого звільнення. Суд першої інстанції вважав, що на день прийняття відповідачем оскаржуваного наказу була відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, тобто норм щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що відповідач у спірному наказі послався на норми Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який, на думку суду, не є законом, що регулює статус прокурора.

З огляду на приписи частини другої статті 9, частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та з метою захисту прав та інтересів позивача суд першої інстанції вважав за необхідне зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити позивача в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 14.05.2020, оскільки згідно з наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокурату» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - юридичну особу «прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура» та за інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на день судового засідання (22.06.2021), ідентифікаційний код юридичної особи 02909973 належить Запорізькій обласній прокуратурі.

Також, з посиланням на частину другу статті 235 КЗпП України, пункти 4, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою захисту прав та інтересів позивача необхідно стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 14.05.2020 по 22.06.2021 у сумі 332 931,84 грн.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначив, що ігноруючи закріплений у статті 129-1 Конституції України обов`язок виконання у визначеному законом порядку ухваленого іменем України судового рішення в частині негайного його виконання, відповідач в апеляційній скарзі намагається довести неможливість поновлення судом позивача на посаді прокурора Запорізької обласної прокуратури, але посилається при цьому на рішення Верховного Суду у справах, по яким вирішувалися спори, що виникали в період 2016-2018 років, які навіть приблизно не стосуються предмету спору у цій справі, та не мають будь-якого відношення до питань введеної в дію Законом № 113-IX процедури реформування органів прокуратури. Зокрема, наполягаючи на відсутності підстав для поновлення позивача на посаді прокурора Запорізької обласної прокуратури у зв`язку з відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, відповідач у той же час не взяв до уваги, що позивач вчинив усі передбачені Законом № 113-IX дії (виявив бажання та намір пройти атестацію), але особисто він не може впливати на питання включення його до переліку осіб, яким дозволено пройти атестацію, або стосовно визначення дати і часу проходження атестації. Суд апеляційної інстанції зазначив, що той факт, що першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур стосовно позивача 10.04.2020 було прийнято незаконне рішення № 258, яке визнано судом протиправним та скасовано, а з моменту винесення Запорізьким окружним адміністративним судом рішення від 02.12.2020 у справі № 280/4478/20, відповідними уповноваженими особами майже рік не вчинено жодної дії по включення ОСОБА_1 до переліку осіб, що мають пройти атестацію та не визначено дати і часу такої атестації - ні в якому разі, на думку суду, не може слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 , не позбавляє його права на працю та можливості пройти атестацію у визначеному законом порядку.

Також суд апеляційної інстанції наголосив на тому, що сам факт зміни назви органів прокуратури усіх рівнів чи зміна назви посад прокурорів, чинним законодавством не визначається як підстава для припинення повноважень прокурорів на посадах, які вони займали до набрання чинності Законом № 113-IX, також як і не позбавляє працюючих прокурорів їх правового статусу на період проходження атестації (призначення та проведення якої цілком залежить від генерального прокурора та утворених ним кадрових комісій) аж до моменту її завершення та ухвалення Кадровою комісією за результатами атестації можливого рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Оскільки на теперішній час будь-яке рішення кадрової комісії за результатом проходження позивачем атестації відсутнє, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при його поновленні за рішенням суду у відповідача відсутні правові підстави позбавляти позивача у цій справі можливості виконувати функції на посаді, яку він займав до незаконного звільнення спірним наказом.

При цьому, суд апеляційної інстанції акцентував увагу на тому, що жодною нормою Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX не передбачено право керівника обласної прокуратури призначати осіб на посаду в прокуратуру (неіснуючу регіональну прокуратуру), яка не входить до визначеної статтею 7 Закону № 1697-VII системи прокуратури України. Вказані положення Закону № 1697-VII не можуть підмінятися навіть судовим рішенням, тим більш, що запропонований відповідачем спосіб судового захисту порушених прав ОСОБА_1 шляхом його поновлення в прокуратурі Запорізької області - суперечить меті правосуддя та відкрито порушує принцип єдності системи прокуратури України, що забезпечується: єдиними засадами організації та діяльності прокуратури, і єдиним статусом прокурорів.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що керівник Запорізької обласної прокуратури позбавлений можливості діяти у спірному випадку на власний розсуд та у спосіб не передбачений чинним законодавством, а тому зобов`язаний поновити позивача на посаді, яку останній займав до звільнення чи на рівнозначній посаді. Таке поновлення відповідач (Запорізька обласна прокуратура), як правонаступник у сфері управлінської діяльності органів державної влади, що набув адміністративну компетенцію (визначену статтею 11 Закону України «Про прокуратуру») внаслідок повного припинення адміністративної компетенції прокуратури Запорізької області у вказаних питання. Відсутність на теперішній час рішення кадрової комісії у відношенні ОСОБА_1 по незалежним від нього обставин, на думку суду, ні в якому разі не може розцінюватися як порушення «принципу рівності» у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, що встановлені Законом № 113-IX, також як і не вважається «переведенням на посаду прокурора в обласні прокуратурі», оскільки при поновленні позивача на посаду до прокуратури Запорізької області відбувається лише відновлення його правового статусу прокурора, якого він незаконно був позбавлений спірним наказом, і це не звільняє позивача від проходження атестації.

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обрахунки суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.05.2020 по 22.06.2021 у сумі 33 2931,84 грн зроблені судом першої інстанції правильно, і підстав для зміни в цій частині судового рішення апеляційний суд не знайшов.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Касаційна скарга відповідача подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 20.10.2021 у справі № 280/3705/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 27.10.2021 у справі № 280/3703/20, відповідно до яких системний аналіз абзацу першого пункту 19 Закону № 113ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Також Запорізька обласна прокуратура вважає, що зазначені судові рішення підлягають скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 322 КАС України, та неправильним застосуванням норм матеріального права - статті 235 КЗпП України, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 7, 17, 18, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, пунктів 1-5 розділу ІІ, пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Наголошує на тому, що єдиною безальтернативною підставою для застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття наказу про звільнення позивача є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Крім того, звертає увагу на те, що остаточного рішення у справі № 280/4478/20 ще не прийнято.

Також вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли до хибного висновку про можливість поновлення позивача саме на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області. З цього приводу скаржник звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 18.11.2021 у справі № 280/3167/20, від 06.12.2021 у справі № 280/6512/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, відповідно до яких у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Крім того, скаржник вважає хибним висновок суду апеляційної інстанції про те, що керівник Запорізької обласної прокуратури позбавлений можливості діяти у спірному випадку на власний розсуд та зобов`язаний поновити позивача на посаді, яку останній займав до звільнення чи на рівнозначній посаді. Цього приводу скаржник звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 04.11.2021 у справі № 280/5174/20, від 02.12.2021 у справі № 280/5176/20, відповідно до яких: Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом; визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, яке останньою ухвалюється за фактом проходження прокурор усіх етапів атестації, включно із співбесідою; з огляду на положення Конституції України, КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Позиція інших учасників справи

Позивач не реалізував процесуальне право подати відзив на касаційну скаргу.

Рух касаційної скарги

28.12.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Загороднюка А. Г., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 280/3816/20.

Розпорядженням в. о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 21.02.2022 № 316/0/78-22 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 280/3816/20 у зв`язку з відпусткою судді Загороднюка А. Г., який входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Мартинюк Н. М., Соколова В. М. для розгляду судової справи № 280/3816/20.

Ухвалою Верховного Суду від 21.02.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021.

03.08.2022 до Верховного Суду від відповідача надійшло клопотання, в якому скаржник просить врахувати при розгляді справи постанову Верховного Суду від 26.07.2022 у справі № 280/4478/20.

Ухвалою Верховного Суду від 02.11.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Частиною четвертою статті 78 КАС України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірні правовідносин склалися з приводу правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України указує зокрема на те, що за новим українським Конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

19.09.2019 прийнято Закон № 113-IX, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

З приводу застосування положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ треба зазначити, що за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20 уже висловив правовий висновок такого змісту:

«Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.».

Крім того, у справах № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 280/4314/20 Верховний Суд зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Крім того, у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 Верховний Суд також дійшов висновку, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Враховуючи наведене правове врегулювання спірних правовідносин, відповідачем у оскаржуваному наказі було зазначено підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Водночас Верховний Суд уважає неприйнятними висновки суду першої інстанції, що посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, адже позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Разом з тим, Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку № 221, є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 258 у зв`язку з набранням 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що не успішно пройшла атестацію.

Позивач, не погодившись з вказаним рішенням кадрової комісії, оскаржив його в судовому порядку у справі № 280/4478/20.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 у справі № 280/4478/20, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 у справі № 280/4478/20, задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Запорізької обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення: визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 258 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, враховуючи визнання у справі № 280/4478/20 протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 258 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яке було підставою для винесення оскаржуваного наказу прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 732к про звільнення ОСОБА_1 , Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування вказаного наказу прокурора Запорізької області.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 20.10.2022 у справі № 280/3609/20.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій в частині зобов`язання Запорізької обласної прокуратури поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, Верховний Суд зазначає таке.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 06.12.2021 у справі № 280/6512/20.

Ухвалюючи рішення про зобов`язання відповідача поновити ОСОБА_1 у Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною займаній позивачем посаді у прокуратурі Запорізької області, суди попередніх інстанцій уважали цей спосіб поновлення порушеного права позивача належним і найбільш ефективним, з огляду на те, що прокуратура Запорізької області, де позивач працював до звільнення, була перейменована у Запорізьку обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Проте перейменування установи, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов`язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися.

Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Рішення суду має бути якомога повним, зрозумілим та чітким. Чіткість рішення передбачає, зокрема, чіткість вжитих у судовому рішенні термінів та їх співвідношення з поняттями, які вони позначають. Судове рішення не повинно містити положень, які б ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Отже, рішення судів першої та апеляційної інстанцій про зобов`язання Запорізької обласної прокуратури поновити ОСОБА_1 у Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з прокуратури Запорізької області, не ґрунтуються на правильному застосуванні частини першої статті 235 КЗпП України.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 06.12.2021 у справі № 280/6512/20.

Крім того, Верховний Суд ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, яке останньою ухвалюється за фактом проходження прокурор усіх етапів атестації, включно із співбесідою.

Відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача як необхідної умови для переведення прокурора на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Верховний Суд неодноразово підкреслював, що вирішуючи публічно-правовий спір, адміністративний суд перевіряє оскаржувані дії/бездіяльність та рішення на предмет їх відповідності вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Однак, з огляду на положення Конституції України, КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Колегія суддів наголошує, що у випадку встановлення порушення прав особи, з метою відновлення такого порушеного права адміністративний суд може допустити обмежене втручання в дискрецію суб`єкта владних повноважень, шляхом зобов`язання його до вчинення певних дій на реалізацію покладених на нього законом обов`язків. Водночас адміністративний суд не вправі підміняти такий орган державної влади та приймати замість нього конкретні рішення.

Тож у адміністративного суду відсутні повноваження замість суб`єкта призначити переводити прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 04.11.2021 у справі № 280/5174/20.

Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про те, що керівник Запорізької обласної прокуратури позбавлений можливості діяти у спірному випадку на власний розсуд та зобов`язаний поновити ОСОБА_1 на посаді, яку останній займав до звільнення чи на рівнозначній посаді, є хибним.

Розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оспорюється.

Отже, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги, які були підставою для відкриття касаційного провадження частково знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.

Щодо клопотання відповідача про врахування при розгляді цієї справи постанови Верховного Суду від 26.07.2022 у справі № 280/4478/20, якою касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 скасовано та прийнято у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 255 КАС України передбачено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до матеріалів справи, на час прийняття Запорізьким окружним адміністративним судом рішення від 22.06.2021 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 у справі № 280/4478/20 набрало законної сили відповідно до статті 255 КАС України, а тому судами попередніх інстанцій правомірно ураховано обставини встановлені рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 у справі № 280/4478/20.

Згідно з підпунктом 3 частини другої статті 361 КАС України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З урахуванням наведеного вище, суд касаційної інстанції дійшов висновків про наявність правових підстав для скасування рішення судів попередніх інстанцій в частині зобов`язання Запорізької обласної прокуратури поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 14.05.2020 із прийняттям в цій частині нової постанови, якою поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 14.05.2020.

При цьому колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача, проте з підстав, викладених судом касаційної інстанції.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021 підлягає залишенню без змін.

Отже, касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури належить частково задовольнити.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021 скасувати в частині зобов`язання Запорізької обласної прокуратури поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 14.05.2020.

У скасованій частині ухвалити нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 14.05.2020.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021 змінити щодо мотивів задоволення позовних про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 732к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання на аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.06.2021та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

Н.М. Мартинюк ,

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду