Справа № 640/3612/20
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №640/3612/20

адміністративне провадження № К/9901/32432/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О.А.

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Андрійчук Т.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Сандиги В.В.,

представника Офісу Генерального прокурора - Плясун Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у касаційній інстанції адміністративну справу №640/3612/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року, прийняте у складі судді Шрамко Ю.Т. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Костюк Л.О. (головуючий), ОСОБА_2 , Кобаля М.І.,

І. Суть спору:

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення №27 кадрової комісії №2 від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації старшим слідчим в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України Сандигою М.В.;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 13.01.2020 р. №225ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 16 січня 2020;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Офісу Генерального прокурора або на рівнозначній посаді, що прирівнюється до посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.01.2020 до дня поновлення на посаді, без урахування обов`язкових відрахувань.

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що рішення №27 кадрової комісії №2 від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації старшим слідчим в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 прийнято протиправно, за відсутності правових підстав. Також позивач наголошував на протиправному звільненні його із займаної посади.

3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.

5. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.

6. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної з компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

7. Наказом №233 від 17 жовтня 2019 року Генерального прокурора було затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

8. Позивачем було виконано всі вимоги чинного законодавства щодо участі у атестації та останнього було допущено до проходження атестації.

9. 12 грудня 2019 року Кадрова комісія №2 прийняла рішення №27, яким встановила, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

10. 13 січня 2020 року Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. видав наказ №225ц, яким звільнив ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16 січня 2020 року. Підставою для цього вказано рішення Кадрової комісії №2.

11. Вважаючи вказані дії та наказ суб`єкта владних повноважень про звільнення позивача з займаної посади протиправними, а своє право порушеним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року, позовні вимоги задоволено.

13. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права, а тому атестація позивача проведена некомпетентним складом. Крім того, суд прийшов до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Висновки та мотиви, які покладені Кадровою комісією в основу оскаржуваного рішення відносно майнового стану позивача являються необґрунтованими та протиправними, оскільки були зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Також суд прийшов до висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

14. 29 липня 2021 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року змінено та викладено четвертий та п`ятий абзаци її резолютивної частини в такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань в Генеральній прокуратурі України з 17.01.2020 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2020 року по 26 січня 2021 року, у розмірі 641968,01 грн. (шістсот сорок одна тисяча дев`ятсот шістдесят вісім гривень одна копійка) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів».

14.1. У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року залишено без змін.

15. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками та мотивами суду першої інстанції про те, що атестація позивача проведена некомпетентним складом кадрової комісії, оскільки той не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, а оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Суд апеляційної інстанції також погодився з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

15.1. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки Генеральна прокуратура України не була ліквідована, необхідним є застосування ч.1 ст. 235 КЗпП України та поновлення позивача на раніше займаній посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань починаючи з 17.01.2020.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

16. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

17. Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

17.1. Заявник пояснив, що на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

17.2. Скаржник зазначає, що висновки Верховного Суду у справах про застосування норм права у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільненням з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що передбачені Законом №113-ІХ, наразі відсутні, а також відсутній правовий висновок стосовно застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства.

17.3. Крім того, скаржником зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та положень Порядку №221 (пункт 8 розділу І, розділ IV Порядку №221).

17.4. Скаржник при цьому зазначає, що створення другої кадрової комісії, а також затвердження порядку їх роботи, відбулося за наказом Генерального прокурора в межа тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, пп. 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури. Приймаючи оскаржувані рішення, суд першої та апеляційної інстанції надали оцінку правомірності формування кадрової комісії та її персонального складу. Проте, таке рішення Генерального прокурора не є предметом даного спору. У разі незгоди особи із формуванням складу комісії, яка здійснюватиме його атестацію, належним способом захисту порушеного права в судовому порядку є позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення формування такої комісії, що може бути наслідком протиправності прийнятих такою комісією рішень.

17.5. Скаржник також вказує, що рішення Другої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Крім того, не ґрунтуються на нормах закону висновки суду першої та апеляційної інстанції щодо перебирання на себе відповідачем повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції. Так, жодна норма Закону «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Також не існує жодного документа самого НАЗК, який би вказував на виключність його компетенції. Висновок про виключність повноважень НАЗК базується лише на одній з правових позицій Верховного Суду у правовідносинах, що не є подібними до правовідносин, які є предметом позову (справа № 814/886/17). Мета перевірки НАЗК є відмінною від мети перевірки кадровою комісією в цій частині, як і різні методи проведення перевірки. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. Кадрові комісії опрацьовували засоби масової інформації, звернення (в тому числі анонімні) фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності чи не доброчесності прокурора та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК. Окрім того, НАЗК не проводить перевірку декларацій, які подавали прокурори до запровадження електронних декларацій. Тоді як при атестації прокурорів надається оцінка інформації і з цих декларацій. Моніторинг способу життя суб`єктів декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам. Тобто це передбачає необхідність наявності інформації про таку невідповідність, яку вже НАЗК перевіряє. Тоді як робота кадрових комісій спрямована саме на самостійне виявлення фактів такої невідповідності. Предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції.

17.6. Скаржник звертає увагу, що рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку №221. Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п. п. 2 п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

17.7. Відповідач зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Рішення другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 27 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

17.8. Крім того, скаржник зазначає, що необґрунтованими є висновки судів щодо відсутності ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час звільнення та відсутності підстав для звільнення. Чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. За логікою законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

18. Позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції - без змін.

19. У судовому засіданні представник відповідача підтримала вимоги та обґрунтування касаційної скарги, просила її задовольнити. Позивач та представник позивача, в свою чергу, заперечували проти задоволення касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

V. Джерела права й акти їх застосування

20. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

22. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

23. Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

24. Згідно пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

25. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

26. Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

27. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

28. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

29. У пункті 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно- територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

30. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

31. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

32. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

33. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

34. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

35. Згідно пункту 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

36. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

37. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

38. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

39. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

40. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

VI. Висновок Верховного Суду

41. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

43. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

44. При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, на час звільнення позивач обіймав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.

45. За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

47. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

48. Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

49. Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

50. Отже, Законом №113-ІХ, в редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

51. При цьому, Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21 липня 2022 року у справі №640/22657/19 щодо застосування приписів Закону №113-ІХ і Закону України «Про прокуратуру» до слідчих органів прокуратури, який належить враховувати у цьому касаційному провадженні.

52. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

53. У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону України «Про прокуратуру» не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори».

54. Норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

55. Такі висновки є застосовними і до спірних правовідносин, які виникли у цій справі.

56. Як встановлено судами попередніх інстанцій в цій справі, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.

57. Верховний Суд зазначає, що редакція норми пункту 19 Перехідних положень Закону №113-IX чинна станом на дату винесення оспорюваного наказу про звільнення, яка регулювала звільнення із посади у випадку, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, стосувалась виключно прокурорів.

58. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі №640/25387/19 та від 30 серпня 2022 року у справі №640/1514/20.

59. Перебуваючи на посаді старшого слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 не міг бути звільнений на підставі указаної норми, чого судами не було враховано.

60. Отже, оскаржуваним наказом Генеральної прокуратури України від 13.01.2020 №225ц позивача незаконно звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є достатньою підставою для поновлення його на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

61. Суди попередніх при скасуванні спірного наказу та поновленні позивача на посаді вдалися до аналізу встановлення юридичного факту ліквідації та реорганізації Генеральної прокуратури України, проте не досліджували підстави звільнення старшого слідчого Генеральної прокуратури за приписами, які регулюють звільнення лише прокурорів, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», статті 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час звільнення позивача).

62. Суди попередніх інстанцій не дослідили чи поширювались на позивача норми пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на момент звільнення.

63. Разом з тим, вказане не призвело до неправильного вирішення справи по суті, а тому Суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції.

64. Разом з тим, переглядаючи судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи, Суд зазначає наступне.

65. Спірні правовідносини в цій справі склались, зокрема, також з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

66. Так, на виконання вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

67. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

68. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

69. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку №221).

70. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

71. Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 12 грудня 2019 року встановлено, що Комісія під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

71.1. ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;

71.2. на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності рівня (способу) життя прокурора та членів його родини офіційним доходам, а також вжиття прокурором достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації.

Зокрема, у 2018 році ОСОБА_1 задекларував накопичення готівкою в сумі 130 тис. грн., його дружина ОСОБА_3 - 65 тис. грн. У 2019 році ОСОБА_1 задекларував накопичення готівкою вже в сумі 460 тис. грн., його дружина ОСОБА_3 - так само 65 тис. грн. В той же час, її сукупний задекларований дохід з 2014 по 2018 рік становив 27 338 грн., дохід ОСОБА_1 за 2018 рік - 538 846 грн. Так само, ОСОБА_1 не декларується вартість квартири ум. Київ, яка належить йому на праві власності з 2009 року.

71.3. У зв`язку з цим старший слідчий в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

72. З приводу зазначення в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів комісії щодо відповідності рівня (способу) життя прокурора та членів його родини офіційним доходам, Суд зазначає наступне.

73. Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» відомості про доходи, які суб`єкт декларування або члени його сім`ї отримали упродовж звітного періоду та зазначають в декларації включають заробітну плату (грошового забезпечення), отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки та інші доходи.

74. В той же час, у декларації зазначаються грошові активи, наявні у суб`єкта декларування або членів його сім`ї, сукупна вартість яких перевищує 50 ПМ станом на останній день звітного періоду (п. 8 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції»). Грошовими активами є, зокрема, готівкові кошти. Тобто, грошові активи у вигляді готівкових коштів є збереженнями/накопиченнями декларанта. Таким чином, поняття доходів та накопичення не можуть ототожнюватися, оскільки мають різне значення та природу.

75. Відповідно до оскаржуваного рішення комісії вбачається, що дохід ОСОБА_1 за 2018 рік становить 538 846 грн, а накопичення задекларовані ним за цей рік - 130 тис. грн. У 2019 році ОСОБА_1 вказав накопичення у розмірі 460 тис. грн. (тобто накопичення готівкою позивача за 2019 рік збільшилися на 330 тис. грн.) При цьому, з пояснень позивача та матеріалів справи вбачається, що у 2018 році ним продано автомобіль, який належав йому на праві власності за 280 тис.грн., що також було відображено ним в декларації. Документи щодо продажу автомобіля, а також щодо перевірки законності його набуття долучені до матеріалів судової справи у вигляді кредитного договору, договору купівлі-продажу, а також Довідки ДПС у Деснянському районі м. Києва.

76. Що стосується дружини позивача - ОСОБА_3 , то вона не декларувала збільшення її накопичень з 2018 року. Як в 2018 так і в 2019 році вони залишилися в розмірі 65 тис. грн. При цьому, відповідачем зазначено лише те, що сукупний задекларований дохід дружини позивача з 2014 по 2018 рік становив 27 338 грн., проте не зазначено якими були її накопичення до 2018 року. Разом з цим, позивач з цього приводу зазначив, що у 2015-2016 роках на картковий рахунок його дружини перераховувалися декількома переказами грошові кошти на загальну суму понад 45 тис. грн., які належали родині її матері для задоволення її особистих потреб. Вказане підтверджується роздруківками руху грошових коштів по картці, яка їй належала та додано до матеріалів справи.

77. З огляду на викладене, не вбачається на підставі якої інформації комісія прийшла до висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності рівня (способу) життя прокурора та членів його родини офіційним доходам. Не змогла надати пояснення з приводу цього і представник Офісу Генерального прокурора і під час судового засідання в суді касаційної інстанції.

78. Суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, звернули увагу, що протокол засідання Другої кадрової комісії від 12.12.2019 року не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача. Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено Другою кадровою комісією до матеріалів справи, що позбавляє можливості порівняти зазначене Кадровою комісією з джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

79. Суд зазначає, що зміст оскаржуваного рішення містить виключно висновок про наявність у комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам, без наведення у такому рішенні належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків, а також без посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів, які підтверджують викладене у рішенні.

80. Крім того, відповідачем не надано жодного доказу звернення та отримання Другою кадровою комісією відповідного висновку від НАЗК щодо позивача відносно задекларованих ним доходів і витрат, майна, включаючи питання способу його життя.

81. Судами зазначено, що з наданих представником відповідача документів, а саме, з Акту знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 вбачається, що всі матеріали були знищені на підставі пункту 2 частини 2 статті 15 «Про захист персональних даних», у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України та ліквідацією кадрових комісій. Проте знищення матеріалів атестації у строк, менший ніж строк, встановлений законодавством для оскарження рішення комісії, не може сприйматися як доказ об`єктивної підстави неподання відповідачем матеріалів атестації в повному обсязі.

82. Щодо зауважень комісії про недекларування ОСОБА_1 вартості квартири, позивач надав пояснення, що він з 1996 році проживає у 2-х кімнатній квартирі (площа 52 кв.м) у Деснянському районі м. Києва, спочатку з батьками та сестрою, а на даний час з дружиною та двома дітьми. У вказаній квартирі він почав проживати за 14 років до того, як почав працювати в органах прокуратури. Іншого житла за 12 років роботи в органах прокуратури він не придбав, на черзі для отримання житла не перебував, службового житла не отримував. З 2009 року вказана квартира йому належить на праві приватної власності після того як він скористався своїм правом на безкоштовну приватизацію житла. Згідно свідоцтва на право власності її вартість становить 9,70 грн. Не зазначення у декларації вартості квартири зумовлено тим, що фактичної жодних витрат по її купівлі він не поніс, договір купівлі-продажу не укладався, а сума 9,70 грн., не є вартістю квартири у розумінні Цивільного кодексу України.

82.1. Крім того, позивач надає до матеріалів справи Рішення НАЗК від 23.08.2019 №2663, у якому констатовано, що не зазначення вартості квартири не є порушенням законодавства і не тягне ні цивільної, дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності. Також, згідно з роз`ясненнями НАЗК від 15.04.2020 №113-02/13817/20 на електронне звернення позивача, яке міститься в матеріалах справи, Закон не вимагає від суб`єкта декларування проводити оцінку майна з метою заповнення декларації.

83. Вказані доводи позивача відповідачем спростовані не були.

84. З урахуванням наведеного, Верховний Суд вважає, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

85. Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

86. У той же час суди дійшли помилкового висновку про те, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зпзначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агенства з питань запобігання корупції.

87. Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

88. Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

89. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та № 640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20.

90. Суд повторно наголошує, що не заперечує наявність у комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас зауважає, що така дискреція повинна ґрунтуватися на приписах закону.

91. Надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій щодо висновку кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповними та невичерпними відповідями на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, Верховний Суд зазначає наступне.

92. З наявної в матеріалах справи копії наданої позивачем відповіді на практичне завдання вбачається, що відповідь є обширною та обґрунтованою. Жодних заперечень з приводу правильності вказаної відповіді відповідачем не зазначено.

93. При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на поставлені перед ним теоретичні питання. Надаючи оцінку відповідям позивача, відповідач лише вказав, що "відповіді на запитання членів комісії не повними та вичерпними". Разом з тим, відповідачем не уточнено в чому виразилася така неповнота та як це вплинуло на правильність наданих відповідей.

94. При цьому, Суд зазначає, що аналіз професійної компетентності позивача було здійснено Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

95. Таким чином, враховуючи згадані обставини справи, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є необґрунтованим, немотивованим, прийнятим без урахування обставин щодо результатів та кількості отриманих позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

96. При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

97. Верховний Суд уже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18, від 02 грудня 2021 року у справі № 280/5176/20).

98. У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу на те, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

99. Реагуючи на доводи Офісу Генерального прокурора про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.

100. Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

101. Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

102. Відтак, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

103. Верховний Суд наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

104. Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

105. З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

106. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20).

107. Наведені обставини у підсумку дали підстави судам попередніх інстанцій дійти обґрунтованого висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки таке рішення мотивоване наявністю обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності.

108. Верховний Суд зауважує, що у спірних правовідносинах такі висновки комісії фактично є припущеннями, що не дають змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано суду доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, інформація про існування таких доказів відсутня і у тексті оскаржуваного рішення Комісії.

109. Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не може вважатися законними та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

110. Щодо висновків судів попередніх інстанцій щодо неправомірності формування кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, колегія суддів зазначає наступне.

111. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

112. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

113. Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

114. Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019, відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

115. Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

116. З урахуванням наведених вимог Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

117. Отже доводи позивача про порушення створення кадрових комісій є необґрунтованими, з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону № 113-IX та Порядків № 221 і № 233.

118. Позицію аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур було висловлено Верховним Судом у постановах від 02.12.2021 у справі № 640/10373/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 640/257/20 та від 26.05.2022 у справі № 160/6479/20.

119. Також відповідно до пункту 3 Порядку № 233 членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

120. Таким чином, «володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту» не належить до вимог членів кадрових комісій. Крім того, оскільки члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим), члени кадрових комісій не зобов`язані володіти всією тематикою тестів та завдань.

121. При цьому ні у Законі № 113-IX чи Законі № 1697-VII, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам пункту 3 Порядку № 233.

122. За цих обставин Верховний Суд вважає, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають зміні у частині мотивування щодо підстав визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача.

123. Разом з тим, оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

124. Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог, водночас вважає необхідним змінити вказане судове рішення в частині мотивів щодо правомірності зазначення у оскаржуваному наказі про звільнення позивача підстави такого звільнення - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відсутності необхідності зазначення конкретної підстави звільнення, визначеної зазначеним пунктом частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

125. Рішення судів попередніх інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржуються, а тому судом касаційної інстанції не перевіряються.

126. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у цій справі в частині підстав скасування наказу про звільнення позивача змінити, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 01 листопада 2022 року.

Головуючий О. А. Губська

Судді М. В. Білак

О. В. Калашнікова