Справа № 160/6297/22
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 160/6297/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року (суддя Єфанова О.В.) по справі №160/6297/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ ВП 40919579) від 13.04.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-24-006589-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності, органом державного контролю не зазначено суть порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року в задоволенні позову відмолено.

За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено те, що на час винесення спірного висновку позивачем було відмінено проведення тендеру, процедура закупівлі якого була предметом державного контролю, у зв`язку з чим відповідачем в оскаржуваному висновку не було зазначено заходи щодо усунення виявлених порушень. З огляду на відсутність таких заходів суд вказав на те, що у спірному випадку відсутні підстави стверджувати про порушення прав чи законних інтересів позивача, оскільки оскаржуваний висновок не породжує для позивача будь-яких обов`язків чи негативних наслідків.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на те, що судом першої інстанції не було надано оцінки підставам заявленого позову, які полягали в необґрунтованості висновків органу державного контролю щодо допущених позивачем вимог закону під час процедури проведення тендеру. Суд першої інстанції, на думку позивача, дійшов безпідставного висновку про те, що оскаржуваний висновок не порушує прав та інтересів позивача, оскільки такий висновок є індивідуальним

правовим актом, який стосується позивача та в якому зазначено про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

У відзиві відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що у період з 30.03.2022 р. по 13.04.2022 р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-24-006589-C, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Дмитра Кедріна, буд. 57», 6807951 UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-006589-C.

Відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 2 статті 28, частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушень, з огляду на вказаний Висновок, полягала в такому:

- в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (пункти б, 8-9, 25-26,37-38, 41, 44-45, 56-57, 63, 69-70, 72-73, 80, 96-97,102-103,108-109, 114-115,123,127,133,141,172,176-177, 202, 206 технічної специфікації 2 Додатку 7.2 до тендерної документації, пункти 23-24,26, 28, 30, 39-44,49, 63-64 технічної специфікації 5 Додатку 7.5 до тендерної документації, пункти 1-4, 6 технічної специфікації 6 Додатку 7.6 до тендерної документації, пункти 4, 6, 9,11, 22-24, 26-30 технічної специфікації 7 Додатку 7.7 до тендерної документації, пункти 1,4-5,7-9 технічної специфікації 8 Додатку 7.8 до тендерної документації, пункти 1-3,11-15, 17-18, 24-25, 27-29, 42-43, 45-46, 48, 51-52, 54, 58-59 технічної специфікації 9 Додатку 7.9 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit», «Knauf PERLFIX», «Армстронг», «Bajkal», «Metalvis», «BEHTC», «Mirado», «KAN- Therm», «Thermaflex», «IEK», «DKC», «Solaris», «ZG», «Mar Plast», «Losdi», «Maxiflow», «UKSPAR», «Armaflex», «Bosch», «Grohe», «ЗНД0ТЕРМ», «Wirplast», «Сансервіс», «SKATE AIR», «Deante», «GEBERIT») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання;

- в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону, Замовником в пункті 2 кваліфікаційних вимог Додатку 2 до тендерної документації, встановлено умову, що «Документи надаються без зазначення даних, що можуть містити в собі ознаки порушення норм Закону України «Про захист персональних даних», що стосується документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, а саме, кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Так, встановлені судом першої інстанції обставини, які не заперечуються позивачем, свідчать про те, що за результатами проведеного тендеру Замовником було обрано переможця щодо закупівлі «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Дмитра Кедріна, буд.57». Проте, укладання договору відповідно до вимог Закону «Про публічні закупівлі» не відбулось у визначений термін та було продовжено строком до 60 - ти днів. Однак, враховуючи введення 24.02.2022 р. воєнного стану строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що в свою чергу є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, що підтверджені листом Торгово- промислової палати України від 28 лютого 2022 р. № 2024/02.0-7.1 та відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник 11.04.2022 року визнав тендер таким, що не відбувся, оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Частиною ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Ураховуючи те, що тендер визнано таким, що не відбувся, а також положення вказаної норми права, відповідачем не було покладено на позивача обов`язок по усуненню виявлених порушень.

Встановивши такі обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у спірному випадку відсутні підстави стверджувати про порушення прав чи законних інтересів позивача, оскільки оскаржуваний висновок не породжує для позивача будь-яких обов`язків чи негативних наслідків.

З такими висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодитися не може з огляду на таке.

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, вказаною права передбачено право замовника оскаржити висновок про результати моніторингу процедури закупівлі і виникнення такого права не пов`язується з наявністю чи відсутністю в такому висновку зобов`язань щодо усунення виявлених порушень. Навпаки, законодавцем передбачено те, що висновок може бути оскаржений у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку.

У спірному випадку позивачем було оскаржено висновок саме у зв`язку з незгодою з інформацією, яка в ньому викладена та яка стосується допущених позивачем порушень в процедурі публічних закупівель.

При цьому, негативні наслідки, про відсутність яких зазначив суд першої інстанції, можуть полягати не лише у вигляді покладених зобов`язань на замовника по усуненню порушень, а і у можливості притягнення посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель у разі не оскарження висновку, що прямо передбачено ч.11 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що з огляду на відсутність в спірному висновку покладених на позивача зобов`язань по усуненню порушень, відсутні підстави стверджувати і про порушення прав чи законних інтересів позивача.

Щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель, які зазначені в оскаржуваному висновку, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Так, згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі органом державного контролю встановлено те, що

- в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (пункти б, 8-9, 25-26,37-38, 41, 44-45, 56-57, 63, 69-70, 72-73, 80, 96-97,102-103,108-109, 114-115,123,127,133,141,172,176-177, 202, 206 технічної специфікації 2 Додатку 7.2 до тендерної документації, пункти 23-24,26, 28, 30, 39-44,49, 63-64 технічної специфікації 5 Додатку 7.5 до тендерної документації, пункти 1-4, 6 технічної специфікації 6 Додатку 7.6 до тендерної документації, пункти 4, 6, 9,11, 22-24, 26-30 технічної специфікації 7 Додатку 7.7 до тендерної документації, пункти 1,4-5,7-9 технічної специфікації 8 Додатку 7.8 до тендерної документації, пункти 1-3,11-15, 17-18, 24-25, 27-29, 42-43, 45-46, 48, 51-52, 54, 58-59 технічної специфікації 9 Додатку 7.9 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit», «Knauf PERLFIX», «Армстронг», «Bajkal», «Metalvis», «BEHTC», «Mirado», «KAN- Therm», «Thermaflex», «IEK», «DKC», «Solaris», «ZG», «Mar Plast», «Losdi», «Maxiflow», «UKSPAR», «Armaflex», «Bosch», «Grohe», «ЗНД0ТЕРМ», «Wirplast», «Сансервіс», «SKATE AIR», «Deante», «GEBERIT») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

У спірному випадку суд апеляційної інстанції погоджується з позицією органу державного контролю про те, що тендерна документація Замовника, в частині технічної специфікації, містить посилання на конкретні торгові марки та виробників.

Не ставлячи під сумнів право замовника зазначати в технічних специфікаціях до тендерної документації конкретні торгові марки та виробників, задля досягнення тих чи інших цілей в процедурах публічних закупівель, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що в силу положень наведеної норми права замовник зобов`язаний обґрунтувати необхідність визначення конкретних торгових марок та виробників.

Оскільки у спірному випадку таких обґрунтувань тендерна документація не містила, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком органу державного контролю про допущене порушення ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Іншим порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель відповідачем визначено:

- в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону, Замовником в пункті 2 кваліфікаційних вимог Додатку 2 до тендерної документації, встановлено умову, що «Документи надаються без зазначення даних, що можуть містити в собі ознаки порушення норм Закону України «Про захист персональних даних», що стосується документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, а саме, кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Дослідивши тендерну документацію замовника, копії якої долучено до матеріалів справи, суд апеляційної інстанції не погоджується з такою позицією органу державного контролю, оскільки в пункті 2 кваліфікаційних вимог Додатку 2 (а.с.34) такої інформації не наведено, в пункті 2 кваліфікаційних вимог Додатку 2 в графі «Примітка» зазначено: «Документи надаються без зазначення даних, що можуть містити в собі ознаки порушення норм Закону України «Про захист персональних даних», що не суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про безпідставність зазначення в оскаржуваному висновку про допущене позивачем порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

З цих підстав суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду скасувати та прийняти нову постанову по суті заявлених вимог.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року по справі №160/6297/22 скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ ВП 40919579) від 13.04.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-24-006589-с, в частині висновків щодо порушення Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» - визнати неправомірним та скасувати.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину проголошено 03.11.2022

Повний текст судового рішення складено 04.11.2022

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк