Справа № 640/14244/21
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Кузьменко В.А.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року Справа № 640/14244/21

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Кобзар Д.В.,

представника Позивача Даниляк О.С.,

представника Відповідач а Михальчук Н.О.,

представника третьої особи Вєдєрнікової О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги Антимонопольного комітету України, товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та приватного акціонерного товариства «Факел» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 липня 2022 року у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

«Оператор газотранспортної системи України»

до Антимонопольного комітету України,

треті особи, які не заявляють

самостійні вимоги на предмет спору:

приватне акціонерне товариство «Факел»,

приватне акціонерне товариство «Прометей»,

товариство з обмеженою відповідальністю «ОРМА-ОЛІМП»

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач), треті особи, які не заявляють самостійні позовні вимоги на предмет спору: приватне акціонерне товариство «ФАКЕЛ», товариство з обмеженою відповідальністю «ОРМА-ОЛІМП», приватне акціонерне товариство «ПРОМЕТЕЙ» про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9410-р/пк-пз від 28.04.2021.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач зазначив, що тендерна пропозиція ПрАТ «Факел» ним була відхилена, оскільки зазначений учасник не виконав укладений із Замовником попередній договір, будь-яких підтверджень щодо вжиття заходів для доведення своєї надійності у складі тендерної пропозиції не надав і пеню та штрафні санкції через невиконання взятих на себе у минулому зобов`язань не сплатив.

З цих підстав Позивач стверджує про правомірність відхилення відповідної тендерної пропозиції та безпідставність висновків Відповідача щодо відповідності ПрАТ «Факел» вимогам тендерної документації.

Також, Позивач наполягає на правомірності допущення ним до участі у процедурі закупівлі ТОВ «ОРМА-ОЛІМП» і ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ» та необ`єктивності висновків Відповідача про те, що подані ними скановані документи не підписані кваліфікованими електронними підписами.

При цьому, Позивач зазначив, що підписання зазначеними учасниками поданих ними документів удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті не суперечить чинному законодавству України.

Крім того, Позивач вважає, що відсутність у відгуку, поданому ПрАТ «Прометей», дати укладання договору, є формальною (несуттєвою) помилкою, що не впливає на ціну його тендерної пропозиції та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 липня 2022 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.04.2021 № 9410-р/пк-пз в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» за процедурою закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-01-26-002116-а.

У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Ухвалюючи зазначене рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Позивач правомірно відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Факел», оскільки таке підприємство відповідає ознакам, визначеним у частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», так як не виконало зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим Замовником (Позивачем), що призвело до дострокового розірвання такого договору.

Відмовляючи в задоволенні позову в іншій частині вимог, суд виходив з того, що скановані документи, що були подані ТОВ «ОРМА-ОЛІМП» та ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ» для участі в процедурі торгів, не підписані саме кваліфікованими електронними підписами, як таке прямо передбачено тендерною документацією, а натомість були підписані удосконаленим електронним підписом, який забезпечує середній рівень довіри, що суперечить вимогам тендерної документації.

Крім того, суд зазначив, що тендерною документацією вимагалося обов`язкове зазначення у відгуці номеру договору та дати його укладення, але відгук, що був поданий ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ», не містить дати укладання договору про закупівлю робіт від 06.10.2016 № .

3. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Позивач, Відповідач та ПрАТ «Факел» подали апеляційні скарги.

4. Позивач у своїй скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції у частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити постанову, якою його позов задовольнити повністю

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог Позивач наводить доводи, аналогічні тим, що були викладені в його позові та, зокрема зазначає, що скановані документи, які були подані для участі в процедурі закупівлі ТОВ «ОРМА-ОЛІМП» та ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ», підписані удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті, що на його думку не суперечить чинному законодавству України та тендерній документації.

При цьому, Апелянт (Позивач) вважає, що приймаючи тендерні пропозиції вказаних учасників, він забезпечив єдиний недискримінаційний підхід до всіх учасників процедур закупівель та сприяв добросовісній конкуренції.

Також Апелянт вважає, що відсутність у відгуку, поданому ПрАТ «Прометей», дати укладання договору, є формальною (несуттєвою) помилкою, яка не впливає на ціну його тендерної пропозиції та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі.

Водночас Апелянт зазначив, що разом з вказаним відгуком ПрАТ «Прометей» було надано відповідний договір, інформація щодо закупівлі за яким міститься на загальнодерждавному вебпорталі державних закупівель.

4. Відповідач і ПрАТ «Факел» у своїх скаргах просять скасувати рішення суду першої інстанції у частині задоволення позовних вимог.

Відповідач просить за результатами апеляційного перегляду відмовити повністю в задоволенні позову, а ПрАТ «Факел» - відмовити лише в тій частині позовних вимог, що були задоволені судом першої інстанції (тобто, виключно в частині рішення АМК щодо ПрАТ «Факел»).

Відповідач і ПрАТ «Факел» в обґрунтування своїх апеляційних вимог стверджують, що в цьому випадку у Позивача не було всієї сукупності правових підстав, прямо передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел», а саме такої підстави як застосування до вказаного товариства санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору, який ним раніше був укладений із Позивачем.

Крім того, АМК та ПрАТ «Факел» стверджують, що вказані санкції до ПрАТ «Факел» не застосовувалися та не можуть бути застосовані, оскільки відповідний договір розірвано з вини Замовника, тобто Позивача, а саме через прострочення кредитора (Позивача, а не ПрАТ «Факел») з виконання його зобов`язання щодо проведення коригування проєктної документації, що призвело до неможливості ПрАТ «Факел» виконувати в подальшому взяті на себе зобов`язання.

При цьому, Апелянти зазначають, що відсутність сукупності всіх правових підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виключало необхідність доведення ПрАТ «Факел» своєї надійності у спірній процедурі закупівлі.

З цих та інших підстав Апелянти вважають, що оскаржуване ними рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

5. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2022 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

6. Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги Відповідача та ПрАТ «Факел», в яких він просить залишити такі скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянтів та правильності висновків суду першої інстанції.

Водночас, у своїх відзивах Позивач, зокрема зазначає, що на його переконання, ПрАТ «Факел» повинно було вживати заходів для доведення своєї надійності для його часті у спірній процедурі закупівлі.

7. Від інших учасників справи відзиви на апеляційні скарги не надходили.

8. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.10.2022 витребувано додаткові докази у справі.

9. 19.10.2022, 24.10.2022, 31.10.2022 від Позивача і ПрАТ «Факел» надійшли пистьмові пояснення та додаткові докази.

10. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія судців вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

11. Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у 14.05.2020 рамках процедури закупівлі UA-2020-01-30-004034-с (режим доступу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01 -30-004034-с) між ТОВ «Оператор ГТС України» (Замовник) і ПрАТ «ФАКЕЛ» (Підрядник) було укладено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № , відповідно до якого, підрядник зобов`язується на свій ризик виконати роботи відповідно до умов договору будівельні роботи та поточний ремонт 45000000-7, в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації, за об`єктом «Технічне переоснащення ГПА ГТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни генератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів», а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору.

TOB «Оператор ГТС України» на адресу ПрАТ «ФАКЕЛ» надіслано лист про розірвання вказаного договору, який мотивований тим, що станом на 27.01.2021 ПрАТ «ФАКЕЛ» проектна-кошторисна документація не скоригована, повторна експертиза не проведена, будівельні роботи по об`єкту так і не розпочинались.

16.02.2021 вказаний договір № від 14.05.2020, укладений між TOB «Оператор ГТС України» і ПрАТ «ФАКЕЛ», розірвано у зв`язку з порушенням істотних умов.

26.01.2021 ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (Замовник торгів) на порталі prozorro.gov.ua оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-26-002116-а щодо предмета закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. № 1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)».

У Тендерній документації для вказаної процедури закупівлі було встановлено:

- тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну1, інші критерії оцінки1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї тендерної документації (підпункт 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації);

- інформація про відсутність підстав у замовника щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції учасника, зазначених у статті 17 та частині п`ятнадцятій статті 29 Закону - подається у спосіб інформування Замовника в електронній системі закупівель.

Відповідно до додатку 2 Документації при подачі тендерної пропозиції учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис на тендерну пропозицію в цілому; на кожен оригінал електронного документа окремо.

Відповідно до пункту 2 додатку 2 Документації Інформація, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критеріям/ю.

Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (Договорів), учасник, зокрема, повинен надати оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію відгуку від підприємства, для якого виконувались роботи/надавались послуги, що підтверджує досвід та добросовісне виконання договору, скан-копію якого надано згідно п. 2.1.1. У відгуку має бути обов`язково зазначено номер договору і дату його укладання.

TOB «ОРМА-ОЛІМП» та ПрАТ «Прометей» подали тендерні пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом завантаження сканованих документів, підписаних удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті.

У складі пропозиції ПрАТ «Прометей», зокрема, міститься: договір про закупівлю робіт від 06.10.2016 № укладений між ТОВ «УКРТРЛПСГАЗ» (замовник) та ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ» (підрядник), відповідно до якого предметом договору є те, що підрядник зобов`язується виконати роботи «Ремонт ПВВГ «Ряснопіль» УМГ «Харківтрансгаз» в частині приведення до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586 (Будівельно-монтажні роботи)»; відгук, в якому міститься наступна інформація: «На Ваш запит від 31 січня 2018 року повідомляємо, що на протязі 2016-2017 років УМГ «Харківтрансгаз» та Приватне акціонерне товариство «Прометей» співпрацювало за договором № «Ремонт ПВВГ «Ряснопіль» УМГ «Харківтрансгаз» в частині приведення до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586 (Будівельно- монтажні роботи)».

У відгуку, наданому у складі пропозиції ПрАТ «Прометей» не зазначена дата укладання договору про закупівлю робіт № .

За результатами розкриття тендерних пропозицій участь у закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)» прийняло сім учасників: ТОВ «Екорембуд ЛТД», ТОВ «Техпромсервіс ЛТД», ПрАТ «ФАКЕЛ», ТОВ «ОРМА-ОЛІМП», ТОВ «Буденергомонтаж-1», ТОВ «Аквапласт» та ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ».

Після здійснення перевірки тендерних пропозицій зазначених учасників на відповідність вимогам, установленим тендерною документацією, Замовником прийнято рішення, відповідно до якого пропозиції ТОВ «ОРМА-ОЛІМП», ТОВ «Буденергомонтаж-1» та ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ» допущені до аукціону; тендерну пропозицію, зокрема, ПрАТ «ФАКЕЛ» відхилено.

Рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» прийнято Замовником у зв`язку з ненаданням у складі тендерної пропозиції, відповідно до положень абзацу 2 частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі), будь-яких підтверджень щодо вжиття заходів для доведення своєї надійності, а також у зв`язку із несплатою пені та штрафних санкцій на виконання вимоги від 01.03.2021 № 10.

16.04.2021 ПрАТ «ФАКЕЛ» подало до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) скаргу UA-2021-01-26-002116-а.b1, обґрунтовану тим, що Замовник неправомірно відхилив його тендерну пропозицію та допустив до участі у процедурі закупівлі тендерні пропозиції TOB «ОРМА-ОЛІМП» і ПрАТ «Прометей», які, на думку Скаржника, не відповідають вимогам тендерної документації «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. № 1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)».

За результатами розгляду вказаної скарги, Відповідач прийняв рішення від 28.04.2021 № 9410-р/пк-пз, яким зобов`язав TOB «Оператор ГТС України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» та рішення про допущення тендерних пропозицій TOB «ОРМА-ОЛІМП» і ПрАТ «Прометей» до аукціону за процедурою закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-01-26-002116-а.

12. Вважаючи таке рішення АМК протиправним, а свої права порушеними, Позивач звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

13. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922- VIII), «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII (далі - Закон № 2155-VIII).

14. Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Щодо повноважень АМК.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У частинах першій, другій, дев`ятій статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно із частиною 10 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

16. Щодо процедури закупівлі.

Частинами першою, другою статті 5 Закону № 922-VIII регламентовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У частинах другі -пятій статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно з частиною дев`ятою статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Статтею 1 Закону № 2155-VIII установлено, що:

- кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

- удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Частиною третьою статті 15 Закону № 922-VIII передбачено, що використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації; використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII установлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з пунктами 1, 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Висновки суду апеляційної інстанції.

17. Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано правові підстави для допущення до участі в торгах, а також за наявності яких тендерна пропозиція учасника повинна бути відхилена.

18. Перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Щодо тендерної пропозиції ПрАТ «Факел».

19. З аналізу вищенаведених законодавчих приписів, зокрема ст. 17 Закону № 922-VIII, убачається, що замовнику надано право відмовити учаснику за умови одночасного існування наступних умов: 1) учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником; 2) таке невиконання зобов`язання призвело до дострокового розірвання цього договору; 3) застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

При чому вказані умови не залежать від способу розірвання договору, накладення санкцій у вигляді штрафу та/або відшкодування збитків у судовому або добровільному порядку.

Водночас учасник, який відповідає вищевказаній сукупності правових умов, має право надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності.

У свою чергу, такому право кореспондує право замовника визнати зазначене підтвердження достатнім і лише в цьому випадку відповідному учаснику не може бути відмовлено в участі у процедурі закупівлі.

20. Перевіряючи рішення суду першої інстанції та усуаючи неповноту з`ясування судом відповідних обставин справи, колегія суддів установила, що 14.05.2020 у рамках процедури закупівлі UA-2020-01-30-004034-с (режим доступу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01 -30-004034-с) між ТОВ «Оператор ГТС України» (Замовник) і ПрАТ «ФАКЕЛ» (Підрядник) було укладено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № , відповідно до якого підрядник зобов`язується на свій ризик виконати згідно з умовами договору будівельні роботи та поточний ремонт 45000000-7, у повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації, за об`єктом «Технічне переоснащення ГПА ГТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни генератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів», а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору.

20.05.2020, 01.06.2020, 03.06.2020 07.07.2020, 03.08.2020, 01.09.2020, 07.09.2020, 15.09.2020, 17.09.2020 25.09.2020, 09.10.2020, 16.10.2020 між Сторонами зазначеного договору здійснювалося листування з приводу його виконання, зокрема щодо покладання певних зобов`язань під час виконання такого договору на кожну зі Сторін та їх розподілу між Сторонами (з приводу коригування проєктно-кошторисної документації, робочого проєкту та проведення експертизи).

TOB «Оператор ГТС України» на адресу ПрАТ «ФАКЕЛ» надіслано лист про розірвання вказаного договору, який мотивований тим, що станом на 27.01.2021 ПрАТ «ФАКЕЛ» проєктно-кошторисна документація не скоригована, повторна експертиза не проведена, а будівельні роботи по об`єкту не розпочинались.

16.02.2021 вказаний договір № від 14.05.2020, укладений між TOB «Оператор ГТС України» і ПрАТ «ФАКЕЛ», розірвано у зв`язку з порушенням істотних умов.

TOB «Оператор ГТС України» виставлено ПрАТ «ФАКЕЛ» претензію від 01.03.2021 № 10 про нарахування штрафних санцій ПрАТ «ФАКЕЛ» у сумі 15210,37 грн.

19.10.2021 зазначені штрафні санкції були сплачені ПрАТ «ФАКЕЛ» на користь TOB «Оператор ГТС України».

У провадженні Господарського суду Київської області перебувала справа № 911/1791/21, в якій ухвалою зазначеного суду від 28.12.2021 було закрито провадження за позовом TOB «Оператор ГТС України» до ПрАТ «ФАКЕЛ» про стягнення 15 210,37 грн у зв`язку з відсутністю предмета спору (внаслідок сплати ПрАТ «ФАКЕЛ» вказаних коштів - штрафних санкцій за договором від 14.05.2020 № ) та залишено без розгляду зустрічний позов ПрАТ «ФАКЕЛ» до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про визнання протиправними дій та визнання дійсним договору від 14.05.2020 № .

Зазначена ухвала суду набрала законної сили.

21. Отже, ПрАТ «ФАКЕЛ» станом на час подання тендерної пропозиції на участь у процедурі закупівлі, що є предметом судового розгляду в цій справі, не виконало свої зобов`язання за раніше укладеним із ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» договором про закупівлю від 14.05.2020 № , таке невиконання зобов`язань призвело до дострокового розірвання вказаного договору, внаслідок чого до ПрАТ «ФАКЕЛ» було застосовано відповідні санкції.

При цьому у складі тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» не надало Замовнику жодного підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності.

22. Доводи ПрАТ «ФАКЕЛ» про те, що сплата ним штрафних санкцій за договором від 14.05.2020 № є підтвердженням його надійності, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такі санкції за претезією Позивача від 01.03.2021 № 10 ним були сплачені лише 19.10.2021, тобто після подання тендерної пропозиції щодо участі у спірній процедурі закупівлі та її відхилення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України».

Водночас, вказана претензія була надіслана ПрАТ «ФАКЕЛ» (тобто штрафні санкції виставлені) завчасно, що додатково переконує суд у тому, що вказане підприємство станом на час звернення з тендерною пропозицією у спірній процедурі закупівлі відповідало всій сукупності ознак, зазначених в абзаці першому частини другої статті 17 Закону № 922-VIII.

Тож доводи Апелянтів ПрАТ «ФАКЕЛ» і АМК про те, що у Позивача не було всієї сукупності правових підстав, прямо передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел», а саме такої підстави як застосування до вказаного товариства санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору, який ним раніше був укладений із Позивачем, судова колегія відхиляє як безпідставні.

Доводи Апелянтів АМК та ПрАТ «Факел» про те, що санкції до ПрАТ «Факел» у зв`язку з невиконанням договору від 14.05.2020 не застосовувалися та не можуть бути застосовані, спростовуються матеріалами справи.

Разом з тим судова колегія відзначає, що згідно зі ст. 17 Закону № 922-VIII, визнання або невизнання наданого учасником процедури закупівлі підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності достатнім належить до дискреції Замовника. Тобто, це є правом Замовника визнати відповідне підтвердження, надане учасником, який відповідає ознакам, вказаним у ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, достатнім або недостітнім.

Втім колегія суддів ще раз наголошує, що станом на час подання ПрАТ «ФАКЕЛ» тендерної пропозиції у спірній процедурі закупівлі та станом на час відхилення Позивачем такої пропозиції штрафні санкції за невиконання попереднього договору вже були застосовані до вказаного товариства, але сплачені ним не були. Тобто підтвердження, передбаченого абзацом другим частини другої статті 17 Закону № 922-VIII, не існувало. Протилежного Апелянтами ПрАТ «ФАКЕЛ» і АМК не доведено.

Водночас з документів, наданих на виконання ухвали апеляційного суду про витребування доказів, а також пояснень учаснмків справи, убачається наявність спірних правовідносин між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» і ПрАТ «ФАКЕЛ» з приводу виконання умов догвору від 14.05.2020 № , а також спору між ними щодо винної сторони у його невиконанні і щодо підстав для розірвання такого договору.

Втім зазначені господарські правовідносини не є предметом позовних вимог в цій адміністративній справі та не підлягають розгляду судом при вирішенні спору щодо рішення АМК, яке наразі оскаржується Позивачем.

23. Доводи ПрАТ «ФАКЕЛ» про те, що ухвалою Господарського суду Кихївської області від 28.12.2020 у справі № 911/1791/21 поданий ним зустрічний позов було залишено без розгляду з тих підстав, що він набув можливість відновити своє право шляхом участі в новій процедурі закупівлі, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такі висновки суду не є беззаперечною правовою підставою для прийняття тендерної пропозиції учасника торгів, оскільки реалізації зазначеної можливості кореспондує відповідна нормативно визначена процедура.

Крім того, як відзначалося вище, визнання або невизнання достатнім наданого учасником процедури закупівлі, який відповідає ознакам, вказаним у ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності є правом, а не обов`язком, Замовника. Зокрема, в абзаці 3 частини другої статті 17 Закону № 922-VIII прямо передбачено, що учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі, якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім.

24. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неправомірності рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.04.2021 № 9410-р/пк-пз в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» за процедурою закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. № 1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-01-26-002116-а.

Щодо тендерних пропозицій ТОВ «ОРМА-ОЛІМП» і ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ».

25. Перевіряючи доводи апеляційної скарги Позивача, колегія суддів зазначає, що підставою для прийняття Відповідачем спірного рішення в частині щодо неприйнятності тендерних пропозицій ТОВ «ОРМА-ОЛІМП» і ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ» було те, що документація, подана вказаними учасниками у складі їх тендерних пропозицій не підписана кваліфікованим електронним підписом.

26. Аналізуючи доводи апеляційної скарги Позивача, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавством, зокрема спеціальним Законом України «Про електронні довірчі послуги», розмежовано використання кваліфікованих електронних підписів та удосконалених електронних підписів за рівнем довіри до схем електронної ідентифікації.

27. Разом з тим тендерною документацією спірної процедури закупівлі (Додаток 2 Документації) було чітко визначено, що при подачі тендерної пропозиції учасник повинен накласти саме кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) на тендерну пропозицію в цілому та на кожен оригінал електронного документа окремо.

Тобто підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме КЕП (без жодної альтернативи поведінки) було умовою тендерної документації Замовника (Позивача).

28. Втім, як вбачається з матеріалів справи, TOB «ОРМА-ОЛІМП» та ПрАТ «Прометей» подали тендерні пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом завантаження сканованих документів, підписаних удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті.

29. Отже, тендерні пропозиції зазначених учасників не відповідали тендерній документації Замовника, а тому мали бути ним відхилені.

30. Доводи Апелянта Позивача про те, що документи, які були подані для участі в процедурі закупівлі ТОВ «ОРМА-ОЛІМП» та ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ», підписані удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті, що на його думку не суперечить чинному законодавству України та тендерній документації, є необґрунтованим з підстав, наведених вище.

31. Твердження Апелянта Позивача про те, що приймаючи тендерні пропозиції вказаних учасників, він забезпечив єдиний недискримінаційний підхід до всіх учасників процедур закупівель та сприяв добросовісній конкуренції, судова колегія вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з вищевикладеного, такі пропозиції не відповідали умовам тендерної документації. Тому, їх прийняття навпаки свідчить про порушення принипу недискримінації про відношенню до інших учасників, пропозиції яких були підпині КЕП, згідно з вимогами тендерної документації.

32. Посилання Апелянта Позивача на постанову КМУ від 03.03.2020 № 193, на підставі положень якої, за його твердженням, й були прийняті тендерні пропозиції вищезазначених учасників колегія суддів відхиляє, оскільки постанова КМУ є підзаконним нормативно-правовим актом, який має нижчу юридичну силу порівняно із Законами № 2155-VIII та № 922-VIII. Тому в цьому випадку до спірних правовідносин підлягають застосуванню саме викладені раніше положення вказаних законодавчих актів, якими чітко розмежовано правовий статус КЕП і удосконаленого електронного підпису.

Водночас тендерною документацією Позивача у рамках спірної процедури закупівлі не було передбачено можливості підписання тендерної пропозиції та відповідної документації ані удосконаленим електронним підписом, ані таким підписом на кваліфікованому сертифікаті і спеціальним Законом № 922-VIII також відповідних виключень не передбачено.

33. Посилання Позивача на лист Міністерства цифрової транспормації України від 16.02.2021 №1/06-3-1587 судова колегія до уваги не приймає, оскільки такий лист не є нормативно-правовим актом і в цьому випадку, як відзначалося вище, пріоритетними є відповідні норми саме Законів № 2155-VIII та № 922-VIII.

34. З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.04.2021 № 9410-р/пк-пз в частині щодо обов`язання TOB «Оператор ГТС України» скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій TOB «ОРМА-ОЛІМП» та ПрАТ «Прометей» до аукціону за процедурою закупівлі - «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-01-26-002116-а.

35. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, указане рішення АМК в частині щодо учасника торгів ПрАТ «Прометей» також було прийнято з підстав, що у відгуку, наданому у складі пропозиції вказаного товариства, не зазначена дата укладання договору про закупівлю робіт від 06 жовтня 2016 року №.

36. Аналізуючи доводи апеляції Позивача, судова колегія відзначає, що у складі пропозиції ПрАТ «Прометей», зокрема, міститься: договір про закупівлю робіт від 06.10.2016 № , укладений між ТОВ «УКРТРЛПСГАЗ» (замовник) та ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ» (підрядник), та відгук, в якому міститься наступна інформація: «На Ваш запит від 31 січня 2018 року повідомляємо, що на протязі 2016-2017 років УМГ «Харківтрансгаз» та Приватне акціонерне товариство «Прометей» співпрацювало за договором № «Ремонт ПВВГ «Ряснопіль» УМГ «Харківтрансгаз» в частині приведення до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586 (Будівельно- монтажні роботи)».

Тобто, у вказаному відгуці дійсно не зазначена дата укладання договору про закупівлю робіт від 06.10.2016 № .

Разом з тим умовами тендерної документації Позивача (пункт 2 Додатку 2) було прямо передбачено, що у відгуку має бути обов`язково зазначено номер договору і дату його укладання.

37. Отже, тендерна документація ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ», окрім вищенаведеної умови щодо КЕП, також не відповідала і вказаній умові щодо оформлення вігуку, що в сукупності переконує суд у її невідповідності тендерній документації Замовника та правильності оскаржуваного Позивачем рішення АМК у частині висновків щодо зазначеного учасника торгів.

38. Доводи Апелянта Позивача про те, що разом з вказаним відгуком ПрАТ «Прометей» було надано відповідний договір, інформація щодо закупівлі за яким міститься на загальнодерждавному вебпорталі державних закупівель, колегія суддів приймає до уваги, але зазначає, що не спростовує наявності встановлених вище недоліків такого відгуку та його невідповідності умовам тендерної документації.

39. Доводи апеляції Позивача про те, що пунктом 5 розділу 5 тендерної документації було передбачено допущення формальних помилок, що не призводять до відхилення тендерних пропозицій, до яких, на його думку, слід віднести й відсутність дати договору у відгуці, судова колегія відхиляє, оскільки, як установлено вище пунктом 2 Додатку 2 тендерної документації було прямо передбачено саме обов`язковість зазначення дати укладання договору.

40. Посилання Позивача на п. 21 розділу ІІ Додатку 2 Тендерної документації про те, що в разі надання учасником копій більше, ніж одного договору, належним виконанням п. 2.1.2 є надання відгуку про виконання хоча б одного із наданих учасником договорів, судова колегія відхиляє, оскільки ПрАТ «ПРОМЕТЕЙ» у складі його тендерної пропозиції було надано лише один договір. І крім того, такі положення тендерної документації не спростовують вимоги щодо необхідності зазначення у відгуку дати договору.

41. Аналізуючи всі доводи Апелянтів, суд апеляційної інстанції враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосудця, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія А. 303-А; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «...хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід...».

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

42. Враховуючи викладене, проаналізуавши всі доводи Апелянтів, перевіривши рішення суду першої інстанції, колегія судців погоджується з висновками суду щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення цього адміністративного позову частково.

43. Отже, судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи та правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.

44. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

45. Таким чином, апеляційні скарги Антимонопольного комітету України, товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та приватного акціонерного товариства «Факел» підлягають залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 липня 2022 року - без змін.

46. Розподіл судових витрат.

Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не піддягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги апеляційні скарги Антимонопольного комітету України, товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та приватного акціонерного товариства «Факел» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 липня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повиний текст судового рішення виготовлено 03 листопада 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.В. Карпушова