Справа № 520/6950/22
Суддя: Біленський О.О.
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

03 листопада 2022 р. справа №520/6950/22

Суддя Харківського окружного адміністративного суду Біленський О.О., розглянувши матеріали адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" (пр. Незалежності, 13, м.Харків, 61058, ) до Південного офісу Держаудитслужби (в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області) (вул. Канатна, 83, м.Одеса, 65012, ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області), в якому просить суд:

- визнати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.08.2022 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-11-22-012145-а протиправним та скасувати його.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження на підставі п.10 ч.6 ст.12, ч.1 ст.257 КАС України.

Згідно з положеннями ч.4 ст.229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до положень ст.258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно з положеннями ч.1 та ч.2 ст.262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 16 лютого 2022 року Південним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі (Наказ Південного офісу Держаудитслужби від 16.02.2022 року № 114 "Про початок моніторингу процедури закупівлі"). 15 серпня 2022 року в електронній системі закупівель було опубліковано Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-22-012145-а. Як зазначено у Висновку, підставою для здійснення моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Згідно цього Висновку, за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація до процедури закупівлі не відповідає вимогам пункту 3 частини другої статті 22 Закону, згідно яких Замовника зобов`язано зазначити в тендерній документації інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Також у Висновку зазначено, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонської області з огляду на відсутність механізму усунення, виявлених порушень, зобов`язує Замовника вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає такий Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-22-012145-а протиправним та таким, що не відповідає дійсності, оскільки його винесено із порушенням норм діючого законодавства України.

Представник відповідача у наданому до суду відзиву проти заявленого позову заперечував та зазначив, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.02.2022 № 114 «Про початок моніторингу процедури закупівлі», відділом контролю у сфері закупівель Управління розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2021-11-22-012145-a. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922 при складанні тендерної документації. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління звернулось до Замовника з вимогою вжити заходів направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Представник відповідача вважає, що Управління діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України, тому відсутні правові підстави для скасування висновку моніторингу в судовому порядку.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф", як замовником, згідно визначених основних термінів Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922), 22.11.2021 року було оголошено закупівлю за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю товару: код ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин автомобільний А-95 (талони), відповідний код - 09132000-3 (Бензин), дизельне паливо (талони), відповідний код - 09134200-9 (Дизельне паливо) (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-11-22-012145-а), очікувана вартість закупівлі 53393040.00 грн. (п`ятдесят три мільйони триста дев`яносто три тисячі сорок грн. 00 коп.) з ПДВ. Рішення про організацію проведення закупівлі вказаного товару, оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та затвердження тендерної документацію було здійснено уповноваженою особою Цукановою Марією Сергіївною, фахівцем з публічних закупівель, згідно з копією протоколу №261/1 від 22.11.2021 року.

При цьому, у пункті 6 Додатку 3 до тендерної документації Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" зазначено, що пальне по якості і безпечності має відповідати ДСТУ 7687:2015, ДСТУ 7688:2015, вимогам, які діють для даного товару в України.

19 січня 2022 року за результатами аукціону переможцем визначено ТОВ «ТД» САН ОЙЛ» з пропозицією 53294280,00 грн. (п`ятдесят три мільйони двісті дев`яносто чотири тисячі двісті вісімдесят грн. 00 коп.) з ПДВ, тобто автоматично визначено найбільш економічно вигідною пропозицією.

07 лютого 2022 року було укладено договір №1-ВТ-2022 на закупівлю товару.

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.02.2022 № 114 «Про початок моніторингу процедури закупівлі», відділом контролю у сфері закупівель Управління розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2021-11-22-012145-a, що підтверджується копією наказу.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» (далі Замовник) на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 22.11.2021 №261/1) (далі тендерна документація); протокол розгляду тендерних пропозиція від 10.01.2022; тендерні пропозиції ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ», ТОВ «ТД «САН ОЙЛ», ФОП ОСОБА_1 ; протокол розкриття тендерних пропозицій від 19.01.2022, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визначення переможця від 19.01.2022 №3/2; повідомлення про намір укласти договір від 19.01.2021; договір про закупівлю з ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» від 07.02.2022 №1-ВТ-2022 (далі Договір).

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922 при складанні тендерної документації.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ», ТОВ «ТД «САН ОЙЛ», ФОП ОСОБА_1 , своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управлінням оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 15.08.2022 №UА-2021-11-22-012145-а, згідно якого Замовника зобов`язано вжити заходів направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.08.2022 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-11-22-012145-а, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закону) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Щодо встановлених моніторингом порушень суд зазначає наступне.

Згідно вимог пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

Таким чином, Законом №922 визначено імперативну вимогу до Замовника зазначати в тендерній документації всю необхідну технічну, якісну та кількісну інформацію про предмет закупівлі.

Згідно до оголошення та тендерної документації Замовником визначений предмет закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, відповідно до вимог частини третьої Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за №500/34783 (далі Порядок №708), а саме: ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти.

Разом з цим моніторингом встановлено, що Замовником у пункті 6 Додатку №3 при визначенні технічних та якісних характеристик предмету закупівлі (бензин А-95 10 000 л, дизельне паливо 1656000 л) зазначив тільки те, що якість палива повинна відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства, в тому числі ДСТУ 7687:2015, ДСТУ 7688:2015.

Іншої інформації щодо технічної та якісної характеристики товарів замовником в тендерній документації не зазначено.

При цьому, Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №927 (далі Технічний регламент), затверджені вимоги до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив.

Так, позначення автомобільного бензину повинно включати назву і марку бензину та містить такі групи знаків, розташовані у визначеній послідовності через дефіс: перша група - літера А, позначення бензину для автомобільних двигунів з примусовим/іскровим запалюванням; друга група - цифрове позначення октанового числа автомобільного бензину (80, 92, 95, 98) за дослідним методом; третя група - символи екологічного класу: Євро3, Євро4, Євро5; четверта група - символ визначення вмісту біоетанолу: Е5, Е7, Е10.

Позначення дизельного палива включає такі групи знаків, розташовані у визначеній послідовності через дефіс: перша група - літери ДП, позначення дизельного палива для автомобільних дизельних двигунів; друга група - літерне позначення кліматичного періоду: Л (літнє), З (зимове), Арк (арктичне); третя група - символи екологічного класу: Євро3, Євро4, Євро5; четверта група - символ визначення вмісту метилових/етилових естерів жирних кислот: В0 (за їх відсутності), В5, В7. Вищевказане позначення палив встановлено у п.3.4 ДСТУ 7687:2015 (Бензини автомобільні євро), та п.3.3 ДСТУ 7688:2015 (Паливо дизельне євро).

Таким чином, не зазначивши в тендерній документації повну інформацію про детальний опис товарів, що закуповуються та їх технічні та якісні характеристики або умовні позначення відповідно до технічного регламенту, а саме: відносно автомобільного бензину щодо екологічного класу та вмісту біоетанолу, відносно дизельного палива щодо кліматичного періоду та екологічного класу Замовником порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922.

Стаття 5 Закону № 922 регламентує принципи (правила), за якими повинні відбуватися публічні закупівлі, в тому числі максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Порушення цих принципів може мати негативні наслідки як для замовника так і для учасників, які за відсутності повної інформації про предмет закупівлі не мають змоги надати оптимально та найбільш економічно вигідну пропозицію по предмету закупівлі.

Наведене в сукупності спростовує твердження позивача про чітке дотримання Замовником вимог ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині зазначення у тендерній документації інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що факти порушення позивачем вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922 є доведеними та позивачем не спростовані.

Відносно посилань позивача на те, що моніторинг закупівлі розпочато 16.02.2022 року, закінчено 23.02.2022 року, висновок про результати моніторингу оприлюднено 15.08.2022, що, на думку позивача, свідчить про проведення моніторингу з порушення строків передбачених ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до розділу ІІ Констатуючої частини висновку про результати проведеного моніторингу зазначено, що датою закінчення моніторингу є 23 лютого 2022 року.

За поясненнями відповідача у відзиві на адміністративний позов, у зв`язку з технічною можливістю та з огляду на Указ Президента № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» даний висновок був оприлюднений тільки 15 серпня 2022.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 14.03.2022 № 133/2022 передбачено продовження строку дії воєнного стану з 05 години 30 хв. 26 березня строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", який затверджено Верховною Радою України, передбачено продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, тобто до 25 травня 2022 року.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", який затверджено Верховною Радою України, передбачено продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, тобто до 23 серпня 2022 року.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", який затверджено Верховною Радою України, передбачено продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Херсонська міська територіальна громада входить до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 №75 (зі змінами).

З огляду на викладене, несвоєчасна публікація висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.08.2022 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-11-22-012145-а, жодним чином не свідчить про наявність порушень з боку відповідача.

При цьому, Законом №992 або іншим нормативно-правовим актом не передбачено, що у разі несвоєчасного оприлюднення висновку даний документ є незаконним або нечинним.

Також позивач у адміністративному позові вказав, що про необґрунтованість висновку, також свідчить наявність в ньому зобов`язання Замовника вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Адже, якщо перевіряючим органом дійсно здійснювалась перевірка, то йому достеменно відомо, що не може йти мова про відповідальних осіб, оскільки процедура закупівлі вказаного вище товару здійснювалась одноособово, та всі рішення стосовно цієї процедури закупівлі здійснюватись однією особою, уповноваженою особою, ОСОБА_2 , фахівцем з публічних закупівель. До того ж, підприємство може притягнути працівника, лише до одного виду відповідальності - дисциплінарної, при цьому лише за умови наявності в його діях дисциплінарного проступку. При цьому, зазначаючи у висновку, зобов`язання Замовника притягнути винних осіб до відповідальності, перевіряючим органам було достеменно відомо, що виконати таке зобов`язання, навіть при наявності дисциплінарного проступку у діях уповноваженої особи Замовник не зможе, адже усі строки притягнення до такого виду відповідальності сплинули (ст.148 КЗпПУ). Тобто, фактично орган державного фінансового контролю у Висновку зобов`язав Замовника вчинити протиправні дії.

Відносно вказаних тверджень позивача суд зазначає наступне.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок №522).

Згідно з приписами п.3 вказаного Порядку, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

Суд зазначає, що за змістом та формою висновок про результати моніторингу закупівель повністю відповідає вимогам статті 8 Закону та Порядку №522.

З наведеного вбачається, що відповідачем встановлений чіткий та зрозумілий захід з усунення виявлених порушень, а саме зобов`язання Замовника вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Слід також зауважити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового порушення позивачем чинного законодавства.

У пункті 14 статті 1 Закону України ''Про публічні закупівлі'' вказано, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Порушення дійсно мало місце, а тому відповідач правомірно вимагає від позивача вчинення дій щодо уникнення в подальшому саме подібних порушень.

Згідно з приписами ст.148 КЗпП дисциплінарне стягнення застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення. Законодавством установлено, що днем виявлення проступку є день, коли про нього дізналася посадова особа, яка має право на застосування дисциплінарного стягнення.

У зв`язку з тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі оприлюднено посадовою особою Управління 15 серпня 2022 року, керівник позивача мав можливість в період з 15.08.2022 по 15.09.2022 притягнути до дисциплінарної відповідальності особу, яка була відповідальна за затвердження тендерної документації по вищезазначеній процедурі закупівлі.

У зв`язку з наведеним вбачається, що позов щодо оскарження висновку до суду є засобом ухиляння від адміністративної відповідальності службових осіб Замовника. Більш того, суд зазначає про те, що спірним висновком, а саме в частині визначення заходів щодо усунення правопорушення, яке дійсно мало місце, не порушуються жодних прав позивача.

Враховуючи вищевикладене, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.08.2022 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-11-22-012145-а, яким зобов`язано позивача вжити заходів направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, є правомірним та складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, встановлені моніторингом порушення підтверджені під час судового розгляду справи, підстави для скасування вказаного висновку - відсутні, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Також суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За приписами ч.1 та ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відносно клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану в Україні, суд зазначає, що дана справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження та відкладення розгляду справи у даному випадку не передбачено нормами КАС України. Зважаючи на викладене, враховуючи відсутність обґрунтування вказаного клопотання та відсутність в ньому посилань та приписи процесуального законодавства, суд приходить до висновку про відмову у його задоволенні.

Керуючись ст.ст. 19, 139, 205, 229, 241-247, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи відмовити.

В задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" (пр. Незалежності, 13, м.Харків, 61058, ) до Південного офісу Держаудитслужби (в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області) (вул. Канатна, 83, м.Одеса, 65012, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням приписів п.3 Прикінцевих положень КАС України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 03.11.2022 року.

Суддя Біленський О.О.