Справа № 400/3003/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 400/3003/21

адміністративне провадження № К/9901/41396/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,

за участю:

представника відповідача - 1 Кудіної Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (судді: Джабурія О.В., Вербицька Н.В., Кравченко К.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Тринадцятої кадрової комісії (Кадрова комісія №13) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Миколаївської обласної прокуратури (надалі - відповідач 2) та кадрової комісії №13 Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 3), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження позивачем атестації» від 18 березня 2021 року № 2;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року № 436-к про звільнення позивача з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області;

- поновити позивача на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по дату прийняття рішення у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для його звільнення, оскільки звільнення відбулося на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача ні ліквідації ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Тому вважає звільнення з цих підстав незаконним.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження позивачем атестації» від 18 березня 2021 року № 2.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року № 436 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 03 квітня 2021 року.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по 07 липня 2021 року у сумі 95 765, 04 грн. У решті позовних вимог відмовлено.

На підтвердження своєї позиції, суд першої інстанції вказував на відсутність в оскаржуваному рішенні Тринадцятої кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків Тринадцятої кадрової комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

На думку суду першої інстанції, оскаржуване рішення Тринадцятої кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Тринадцятою кадровою комісією до уваги при прийнятті спірного рішення.

Також суд першої інстанції відхилив доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області та відсутність підстав для звільнення, оскільки підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Суд апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції на предмет відповідності рішення кадрової комісії від 18 березня 2021 року Порядку № 221 в частині мотивів та підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 вказував що позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу. На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються відповідно до декларацій за 2017-2019 роки, відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому, позивач повідомив комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США.

За обставин ненадання позивачем кадровій комісії переконливих пояснень щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора, колегія суддів апеляційної інстанції вважала, що рішення кадрової комісії ґрунтується на належних доводах та мотивах про невідповідність позивача вимогам доброчесності.

Крім того встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 роки є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема позивачем у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій.

З огляду на зазначене, колегія суддів також погодилась з висновком комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, з вищевикладених обставин.

Суд апеляційної інстанції зробив висновок, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, з підстав невідповідності способу життя отриманим доходам, є законним та обґрунтованим, та таким що не підлягає скасуванню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга позивача подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції не було враховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, у справі від 27 квітня 2021 року № 640/419/20.

Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку фактичним обставинам справи, які не вірно оцінені кадрової комісією та лягли в основу неправомірного рішення про неуспішне проходження атестації.

Позиція інших учасників справи

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якій просив відхилити касаційну скаргу, залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.

У судове засідання позивач не з`явився, просив розгляд справи здійснювати без його участі.

Представник відповідача у судовому засіданні просила відхилити касаційну скаргу, залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 листопада 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 21 липня 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач працював на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області з 2003 року.

З 16 грудня 2020 року позивач працював на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 20 жовтня 2020 року та для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 03 листопада 2020 року.

Після успішного проходження перших двох етапів, позивача допущено до третього етапу - співбесіди.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 18 березня 2021 року № 2. Комісією зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідно до матеріалів службового розслідування, проведеного за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 , підтверджено факт позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн. неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання. Як встановлено під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неодноразово спілкувався телефонним зв`язком з адвокатом. Зокрема, встановлено, що позивач з 22 лютого 2017 року пo 03 березня 2017 року спілкувався пo телефону з адвокатом 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень. Враховуючи, що державне обвинувачення у кримінальному провадженні № 0001469 за обвинуваченням особи підтримував прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то відповідно до статті 341 КПК України зміна обвинувачення підлягала погодженню з керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцьким С.В. У зв`язку з чим у комісії були підстави вважати, що позивач мав отримати за посередництвом неправомірну вигоду, оскільки в його повноваженнях було погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні. Під час співбесіди позивач не заперечував спілкування з адвокатом та не вбачав в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Неодноразове спілкування з адвокатом та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень на переконання комісії свідчить про вступ позивача у позаслужбові стосунки з адвокатом та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс. Крім викладеного, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам. Правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. Зокрема, в ході дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії були сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу. На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, позивач відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. Враховуючи, що теща позивача є пенсіонеркою, а про інші її доходи крім пенсії позивачем не зазначено, комісія мала сумнів щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора. З огляду на що, комісія мала сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб. Також, комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 р.р. є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема позивач у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас у висновку зазначено, що пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій. Крім викладеного, комісією враховувалися і те, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до пункту 13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 9 875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку №9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов таємну перевірку доброчесності. У зв`язку з цим, прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачем ухвалено рішення від 18 березня 2021 року №2 про неуспішне проходження ним атестації.

02 квітня 2021 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ № 436 к про звільнення позивача з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 05 квітня 2021 року.

Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.

Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не дослідив всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України (у редакції від 05 серпня 2021 року) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У той же час Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Цей припис безпосередньо уповноважує адміністративний суд на доказування в адміністративній справі, наділяє його повноваженнями на збирання доказів в адміністративній справі.

У галузі дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі «змушує» адміністративний суд долучатися до процесу доказування в адміністративній справі.

Натомість, якщо в силу певних обставин доказів не надано, суд, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи повинен перевірити достовірність висновків.

Отже, відповідно до приписів частини четвертої статті 9 КАС України адміністративний суд вправі здійснювати доказування на власний розсуд, визначати його види та зміст.

Так, серед іншого у спірному рішенні кадрової комісії зазначено, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до пункту 13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 9875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку №9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов таємну перевірку доброчесності.

Проте з матеріалів справи не вбачається, що судом було досліджено вказану довідку і її висновки відповідають викладеним в ній мотивам.

Не підтверджені також доказами обставини позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн., неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання.

Крім того, у матеріалах справи відсутній так званий «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії та відповідей позивача відносно обставин, за яких позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу м. Миколаєві та можливість придбання автомобіля TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн. у 2018 році, за кошти зароблені за період з 2015 по 2018 роки.

Верховний Суд зазначає, що під доброчесністю слід розуміти відповідність поглядів та дій особи моральним стандартам суспільства, конституційним цінностям і загальній справедливості, послідовність та твердість характеру, чесне, сумлінне і відповідальне виконання обов`язку та дотримання правил етики.

Однак, судом апеляційної інстанції не досліджено поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв`язок між зазначеними у спірному рішенні діями позивача із дотриманням принципу доброчесності прокурора.

Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суду апеляційної інстанції під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної та керуючись завданнями адміністративного судочинства, необхідно дослідити довідку Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України № 9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про непроходження позивачем таємної перевірки доброчесності, доказів факту позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн., «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії відносно обставин, за яких позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу м. Миколаєві та можливість придбання автомобіля TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн. у 2018 році, за кошти зароблені за період з 2015 по 2018 роки, пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи спростовують або підтверджують вони висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Підсумовуючи викладене, Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції не вжив усіх, визначених законом, заходів та не встановив усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку по суті справи. Висновки суду апеляційної інстанції та оскаржуване рішення в цій справі не відповідає завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

В силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд повертає адміністративну справу на новий розгляд до суду першої інстанції і не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року.

Справу направити на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови буде виготовлено протягом 5 днів.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов