Справа № 240/13160/21
Суддя: Липа Володимир Анатолійович
Дата ухвалення: 2022-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Житомир справа № 240/13160/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Липи В.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Житомир до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі товару "код ДК 021:2015-09110000-3-"Тверде паливо" (Вугілля кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля), оголошення UA-2021-04-07-006236-а.

В обґрунтування позову зазначено, що рішенням тендерного комітету № 21 від 14.05.2021 року ТОВ ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (42827548) визначено переможцем торгів на закупівлю «код ДК 2015 - 09110000-3 - «Тверде паливо» (Вугілля кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля)» та прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ "ГАЗЕНЕРГО- ТРЕЙД" (42827548) на закупівлю «код ДК 021:2015 - 09110000-3 - «Тверде паливо» (Вугілля ТР1 кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля)». Згідно Наказу № 329 від 26.05.2021 року «Про початок моніторингу процедур закупівель», Північним Офісом Державної аудиторської служби України розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі. Відповідно до Наказу № 329 від 26.05.2021 року підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Зауважив, що тендерна пропозиція у повній мірі відповідала тендерній документації, а тому у Замовника (позивача) були відсутні правові підстави щодо відміни процедури закупівлі. Вважає надмірним заходом зобов`язання у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та стверджує, що Держаудитслужба не має повноважень встановлювати так вимоги. Вважає, що висновок прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.

Ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 03.08.2021.

Відповідач, на виконання вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі, до суду направив відзив на позов, в якому зазначив, що позовна заява є безпідставною та необгрунтованою. Зазначив, що пропозиція переможця ТОВ ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" підлягала відхиленню, в зв`язку з її невідповідністю тендерній документації. Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації від учасників в складі тендерних пропозицій вимагалось надання довідки в довільній формі із посиланням на Єдиний реєстр з оцінки впливу на довкілля, в якому повинна міститися інформація про відповідність діяльності виробника щодо виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля». На виконання вказаної вимоги тендерної документації, учасником ТОВ «Газенерго-Трейд» надано в складі пропозиції довідку від 30.04.2021 року №19 про наявність в Єдиному реєстрі з оцінки впливу довкілля інформації про відповідність діяльності виробника товару ТОВ «Оптім- Паливо» щодо виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» за посиланням http://eia.menr.gov.ua/uk/case/id- 5978, однак, відповідно до інформації, розміщеної за вказаним посиланням встановлено, що Міністерством захисту довкілля та природних ресурсів України в отриманні висновку оцінки впливу на довкілля виробнику ТОВ «Оптім-Паливо» відмовлено, тобто, не підтверджено даним виробником виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля», чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу III тендерної документації. Відмітив, що "Констатуюча частина" висновку містить зобов`язання щодо усунення порушення, конкретний шлях його усунення, із чітким посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує Замовника усунути таке порушення. Стверджує, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом №922-VIII, а оскаржуваний висновок є законним та скасуванню не підлягає.

Позивач направив відповідь на відзив, в якій не відступив від займаної позиції.

Підготовче судове засідання відкладено до 12.00 17.08.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Липи В.А. на лікарняному судове засідання відкладено на 31.08.2021.

31.08.2021 справа в судовому засіданні не слухалася, у зв`язку з клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи. Чергове судове засідання призначено на 16.09.2021.

Представник позивача подав клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Представник відповідача не з`явився до суду, хоча про час, дату та місце судового засідання був повідомлений належним чином, відповідно до вимог КАС України.

Зважаючи на відсутність перешкоди для розгляду справи у судовому засіданні та приймаючи до уваги відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановив ухвалу про подальший розгляд справи в письмовому провадженні, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання.

Згідно із ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно й повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і відзив, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Квартирно - експлуатаційним відділом м. Житомир на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель «Prozorro» здійснено закупівлю послуг «код ДК 021:2015 - 09110000-3 «Тверде паливо» (Вугілля кам`яне ДГ (13- 100)), Брикет паливний на основі вугілля)», оголошення - UA-2021-04-07-006236-a. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднено 16.12.2020. Очікувана вартість закупівлі - 3 250 000 гривень з ПДВ.

До участі у відкритих торгах на закупівлю послуг «код ДК 021:2015 - 09110000-3 - «Тверде паливо» (Вугілля кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля)» було подано 4 (чотири) тендерні пропозиції:

- ТОВ "Паливна Енергетична Компанія" (39838193);

- ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (42827548);

- ТОВ Славресурс (37939071);

- ТОВ "ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП" (39782701).

Рішенням тендерного комітету № 21 від 14.05.2021 року ТОВ ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (42827548) визначено переможцем торгів на закупівлю «код ДК 2015 - 09110000-3 - «Тверде паливо» (Вугілля кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля)» та прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ "ГАЗЕНЕРГО- ТРЕЙД" (42827548) на закупівлю «код ДК 021:2015 - 09110000-3 - «Тверде паливо» (Вугілля ТР1 кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля)».

Згідно Наказу № 329 від 26.05.2021 року «Про початок моніторингу процедур закупівель», Північним Офісом Державної аудиторської служби України розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі.

Відповідно до Наказу № 329 від 26.05.2021 року підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-07-006236-а, який закінчився 16 червня 2021 року, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації від учасників в складі тендерних пропозицій на підтвердження статусу легального виробника (вугілля виробництва якого пропонується до постачання) вимагалось надання довідки в довільній формі із посиланням на Єдиний реєстр з оцінки впливу на довкілля, в якому повинна міститися інформація про відповідність діяльності виробника щодо виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля». На виконання вказаної вимоги тендерної документації, учасником ТОВ «Газенерго-Трейд» надано в складі пропозиції довідку від 30.04.2021 року №19 про наявність в Єдиному реєстрі з оцінки впливу довкілля інформації про відповідність діяльності виробника товару ТОВ «Оптім- Паливо» щодо виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» за посиланням http://eia.menr.gov.ua/uk/case/id- 5978. Однак, відповідно до інформації, розміщеної за вказаним посиланням встановлено, що в отриманні висновку оцінки впливу на довкілля виробнику ТОВ «Оптім-Паливо» 07.05.2021 року відмовлено, тобто, не підтверджено даним виробником виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля», чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу III тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Газенерго- Трейд», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 01.06.2021 року №319 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Не погоджуючись із зазначеним висновком позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (надалі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, серед іншого інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 цього Закону).

Так, як встановлено з матеріалів справи, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, керуючись п.4 ч.2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", з 26.05.2021 по 16.06.2021 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: "Вугілля кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля", код згідно з ДК 021:2015 - 09111100-1 - (Вугілля), очікуваною вартістю 3 250 000,00 грн, здійсненої Квартирно-експлуатаційним відділом м. Житомир.

За результатами моніторингу процедури закупівлі затверджено начальником Управління 18.06.2021 висновок та оприлюднено в електронній системі закупівель 18.06.2021.

За результатами проведеного моніторингу встановлено ряд порушень.

Щодо не дотримання вимог пункту 6 розділу III Тендерної документації, то суд зазначає, що пунктом 6 розділу III Тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги визначено, що для підтвердження необхідно надати в складі тендерної пропозиції скановану копію оригіналу діючого сертифікату, який відповідає вимогам ДСТУ ISO 14001:2015, що засвідчує використання учасником вказаної системи екологічного управління. Для підтвердження відповідності товару технічним умовам учасники повинні надати у пропозиції копію посвідчення про якість товару, що пропонується до постачання або протоколу випробування, наданого незалежною сертифікованою лабораторією, виписаних на учасника та підтвердити відносини з незалежною лабораторією шляхом надання копій діючого договору про надання послуг, атестата про акредитацію з додатками про сферу акредитації, необхідну для проведення таких випробувань. На підтвердження статусу легального виробника (вугілля виробництва якого пропонується до постачання) учасники повинні надати у складі пропозиції довідку в довільній формі із посиланням на Єдиний реєстр з оцінки впливу на довкілля, в якому повинна міститися інформація про відповідність діяльності виробника щодо виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля».

Як встановлено, з матеріалів справи, в складі пропозиції учасника - переможця ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" надано всі документи, що вимагались ч. 6 розділу III тендерної документації в тому числі копію оригіналу діючого сертифікату, який відповідає вимогам ДСТУ ISO 14001:2015, протокол випробування, наданого незалежною сертифікованою лабораторією, копію діючого договору про надання послуг, атестата про акредитацію з додатками про сферу акредитації та довідку в довільній формі із посиланням на Єдиний реєстр з оцінки впливу на довкілля, в якій міститися інформація про відповідність діяльності виробника щодо виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля».

За приписами ч.5 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності підтвердження виконання Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» діяльності виробника, та не містить вимог щодо необхідності наявності у Єдиному реєстру з оцінки впливу на довкілля висновку оцінки впливу на довкілля вказаного виробника, тому наявна в реєстрі інформація не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення тендерних пропозицій.

Поряд з наведеним, суд критично оцінює доводи відповідача про не підтвердження ТОВ "Оптім-Паливо" виконання Закону України "Про оцінку випливу на довкілля", оскільки з листа Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України від 06.05.2021 вбачається, що ТОВ "Оптім-Паливо" було подано неповний пакет документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, а тому можна дійти висновку про незавершеність такої процедури.

Отже, тендерна пропозиція ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" відповідала вимогам тендерної документації, визначеної Замовником.

Також суд звертає увагу на те, що у висновку відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю від 01.06.2021 №319, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі N 120/1297/20-а.

Суди мають враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання договору неможливе. Водночас, Договором №319 від 01.06.2021 визначено випадки, за яких можливе право Замовника на його розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться.

З огляду на це, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Суд також враховує, що принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12 червня 2007 року N 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року N 3-рп/2012 (справа N 1- 11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявленого порушення жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Враховуючи викладене, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись положеннями статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України , сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2270,00 грн. підлягає стягненню на його користь з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 77, 139, 242-246, 250, 257 - 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Житомир (вул. Дмитра Донцова, 20,м.Житомир,10014. Код ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12,м.Житомир,10014. Код ) про визнання протиправним та скасування висновку -задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі товару «код ДК 021:2015 - 09110000-3 - «Тверде паливо» (Вугілля кам`яне ДГ (13-100), Брикет паливний на основі вугілля), оголошення - UA-2021-04-07-006236-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Житомир судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Липа

Повний текст складено: 02 листопада 2022 р.