Справа № 460/16712/21
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 460/16712/21 пров. № А/857/8211/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Сеника Р.П., Носа С.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року у справі за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку,

суддя у І інстанції Комшелюк Т.О.,

час ухвалення судового рішення не зазначено,

місце ухвалення судового рішення м. Рівне,

дата складення повного тексту рішення 18 лютого 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2022 року Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі Департамент) звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба) від 03 грудня 2021 року, що проведена Департаментом, процедура закупівлі: відкриті торги «Капітальний ремонт огорожі ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район Рівненська область, UА-2021-08-20-001172-b (далі Висновок).

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року у справі № 460/16712/21, ухваленим за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін, позов було задоволено.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій. Відповідач вправі звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує дійсність договору підряду № 34 від 06 жовтня 2021 року, на підставах, визначених законом, однак таким правом не скористався. Чинним законодавством не передбачено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Заявлені відповідачем порушення у наданих документах учасника не можуть тягнути за собою наслідки у вигляді відхилення тендерної документації.

Позивач при проведенні відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом «Капітальний ремонт огорожі ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район, Рівненська область» (UА-2021-08-20-001172-b) діяв у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) та правомірно не відхилив пропозицію ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» і уклав із цим товариством договір підряду №34 від 06 жовтня 2021 року.

Держаудитслужба у своїй апеляційній скарзі просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що тендерна пропозиція ТОВ«ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Приписи постанови Кабінету Міністрів України від 30 червня 2021 року № 668 «Про затвердження Порядку влаштування засобів безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення до будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури або їх розумного пристосування» (далі Постанова № 668) не підлягають застосуванню на етапі розгляду тендерної пропозиції та не стосується обставин, описаних у оскаржуваному Висновку.

Оскільки замовник у тендерній документації та відповідях на запитання до процедури зазначив, що розрахунок ціни тендерної пропозиції здійснюється відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» то такому об`єкту та виду робіт відповідає показник 1,60 для об`єктів та робіт, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2). Показник, що використаний у розрахунку ТОВ«ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» (1,23), застосовується для ремонтних та реставраційно-відновлювальних робіт на пам`ятках архітектури та містобудування та ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою. Використовуючи принцип розрахунку адміністративних витрат за узагальненими показниками і фактично маючи цей показник по своїй організації вищий, ніж узагальнений, цей учасник таким чином демпінгує ціну пропозиції та отримує неконкуренту перевагу перед іншими учасниками.

Позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922-VIII і Держаудитслужба у оскаржуваному Висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача Департамент підтримав доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечив обґрунтованість апеляційних вимог та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Наполягає на тому, що позивачем застосовано положення Постанови № 668 з метою надання чіткого визначення такому поняттю як «кошторис». Не погоджується із позицією відповідача щодо того, що норми Постанови № 668 можуть застосовуватися виключно на етапі визначеного переможця та підписання (узгодження) із ним договору з огляду на те, що згідно з частиною 4 статті 41 Закону № 922 VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону.

Твердження апелянта, на думку позивача, ґрунтуються виключно на формальному та односторонньому сприйнятті вимог ДСТУ та ДБН, не підтвердженні жодними належними та допустимими доказами.

Жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні описаної закупівлі не настало, а навпаки була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається у порядку письмового провадження.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, 20 серпня 2021 року Департаментом оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги «Капітальний ремонт огорожі ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район, Рівненська область» (UА-2021-08-20-001172-b), очікувана вартість 145 202 353грн.

20 серпня 2021 року Департаментом оприлюднено тендерну документацію та 10 вересня 2021 року додатково оприлюднено зміни до тендерної документації, що стосуються процедури закупівлі UА-2021-08-20-001172-b.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій у зазначеній закупівлі прийняло участь два учасники: ТОВ «МБС-ІНЖИНІРИНГ» та ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД».

У зв`язку із тим, що ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» надало найбільш економічно вигідну пропозицію у розмірі 142 773 988грн, його тендерна пропозиція відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, цьому суб`єкту було направлено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

06 жовтня 2021 року між Департаментом та ТОВ«ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» було укладено договір підряду № 34.

10 листопада 2021 року Держаудитслужбою прийнятий наказ № 384 про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до якого Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-001172-b. За результатами проведення моніторингу процедури закупівель UA-2021-08-20-001172- b відповідачем 03 грудня 2021 року сформовано Висновок.

Відповідно до констатуючої частини Висновку, Департаментом у примітці до Додатку 5 тендерної документації вказано: розрахунок ціни тендерної пропозиції здійснюється відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Учасником ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» під час здійснення розрахунку договірної ціни в складі тендерної пропозиції використано усереднений показник для визначення розміру адміністративних витрат із значенням 1,23, що відповідає об`єкту та виду робіт «Ремонт житла об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою». Відповідно до довідкових показників, що визначені ДСТУ-Н Б.Д 1.1-1:2013, для об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2)» використовується показник 1,60. Пунктом 6.2.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних та механізмів). При цьому, відповідно до вимог пункту 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 адміністративні витрати, що є складовою розрахунку договірної ціни повинні визначатися підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Проте, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» пояснювальної записки до договірної ціни адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників для визначення розміру адміністративних витрат до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Також пунктом 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники загальновиробничих витрат (далі ЗВВ) по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Натомість, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» пояснювальної записки до договірної ціни, ЗВВ у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б до ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника.

Отже, переможець закупівлі ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, у якій показники загальновиробничих та адміністративних витрат розраховані не у відповідності до вимог тендерної документації. До того ж, використавши для розрахунку усереднені показники адміністративних витрат, розрахував їх не у відповідності до об`єкту та виду робіт, що є предметом закупівлі.

Таким чином, на переконання відповідача, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив переможцем та уклав з ним договір.

З огляду на виявлені порушення Деоржаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» не погодилося із вказаним Висновком Держаудитслужби та звернулося до адміністративного суду із позовом, що розглядається.

При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до частини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано приписами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).

Частиною 1 статті 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

У відповідності до приписів частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого2016 року № 43 (далі Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 3 Положення № 433 передбачено, що основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

На переконання апеляційного суду, системний аналіз приписів наведених правових норм, зокрема частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII та пункту 3 Положення № 433, дає підстави для висновку про те, що діяльність Держаудитслужби передусім має бути спрямована на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, забезпечення ефективного використання та збереження державних фінансових ресурсів та досягнення економії бюджетних коштів, тобто на мінімізацію витрат держаних фінансових ресурсів при забезпеченні належного функціонування державних інститутів.

Приписами частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право:

1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства;

3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок;

4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України;

при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям;

5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об`єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об`єктами - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність»;

6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю;

7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;

10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань;

12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;

13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади;

15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Водночас пунктом 4 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань:

1) узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до її компетенції, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правових актів міністерств та в установленому порядку подає їх Міністру фінансів;

2) здійснює контроль у:

міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи);

суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;

3) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

державного фінансового аудиту;

перевірки закупівель;

інспектування (ревізії);

моніторингу закупівель;

4) здійснює контроль за:

цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;

досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів;

цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії;

достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі);

відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу;

дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів;

дотриманням законодавства про закупівлі;

веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету;

станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності;

виконанням функцій з управління об`єктами державної власності;

станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах;

усуненням виявлених недоліків і порушень;

реалізацією інвестиційних проектів;

законним та ефективним використанням публічних коштів та інших активів для використання (впровадження) інформаційних технологій (систем, процесів, ресурсів);

законністю та правомірністю витрат бенефіціарів (партнерів) у межах виконання спільних операційних програм прикордонного та транскордонного співробітництва;

5) проводить оцінку управління бюджетними коштами, досягнення їх економії, стану фінансової і господарської діяльності, ефективності і результативності в діяльності підконтрольних установ;

6) проводить оцінку достовірності фінансової звітності підконтрольних установ;

7) сприяє забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку та складення фінансової звітності суб`єктами господарювання державного сектору економіки, визначеними в установленому порядку;

7-1) на підставі результатів аналізу інформації щодо використання державних ресурсів планує заходи державного фінансового контролю за високоризиковими операціями;

8) вживає в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, а саме:

проводить аналіз стану дотримання фінансової та бюджетної дисципліни, виявляє причини та умови, що призвели до недоліків і порушень, готує рекомендації та пропозиції щодо їх усунення і запобігання їм у подальшому;

подає зазначені рекомендації та пропозиції Кабінету Міністрів України, міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, іншим державним органам, органам місцевого самоврядування та керівникам підконтрольних установ;

здійснює контроль за станом врахування і впровадження поданих рекомендацій та пропозицій;

9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог;

звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;

10) забезпечує участь представників Держаудитслужби в ревізійних комісіях господарських організацій, у яких корпоративні права держави перевищують 50 відсотків статутного капіталу;

11) здійснює розгляд листів, заяв і скарг про факти порушення законодавства з фінансових питань та бюджетного законодавства, вживає згідно із законодавством відповідних заходів для їх усунення;

12) подає щомісяця Верховній Раді України, Кабінету Міністрів України і Мінфіну звіти про узагальнені результати контролю за дотриманням бюджетного законодавства;

14) здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Держаудитслужби;

15) інформує громадськість про свою діяльність та стан реалізації державної політики у визначеній сфері;

16) здійснює розгляд звернень громадян з питань, пов`язаних з діяльністю Держаудитслужби, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери її управління;

17) здійснює міжнародне співробітництво з питань, що належать до компетенції Держаудитслужби;

17-1) бере участь у проведенні перевірок на місцях (інспектувань) Європейським бюро з боротьби з шахрайством з метою захисту фінансових інтересів ЄС від шахрайства та інших порушень на території України відповідно до положень Регламенту Ради (Євратом, ЄС) № 2185/96 від 11 листопада 1996 р. та законодавства України;

17-2) забезпечує самопредставництво в судах України без окремого доручення через державних службовців юридичної служби та інших структурних підрозділів Держаудитслужби відповідно до положень про такі структурні підрозділи Держаудитслужби, через державних службовців структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів відповідно до положень про такі органи;

17-3) здійснює функції Національного контактного пункту з організації взаємодії з Європейським управлінням з питань запобігання зловживанням та шахрайству (OLAF) та Європейським судом аудиторів (ЄСА) з питань виконання розділу VI «Фінансове співробітництво та положення щодо боротьби із шахрайством» Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, та додатків до нього;

18) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Закон № 922-VIII регламентує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У відповідності до частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У розділах ІІ та ІІІ Порядку № 86 зазначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку.

Так, у пункті 3 розділу ІІІ Порядку № 86 вказано, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як слушно зазначено судом першої інстанції, предметом судового розгляду у справі є Висновок Держаудитслужби, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, що покладає на позивача певні зобов`язання, а отже є актом індивідуальної дії та підлягає перевірці судом на відповідність критеріям, що передбачені у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що Держаудитслужба при обґрунтування правомірності оспорюваного позивачем Висновку наполягає на тому, що порядок розрахунку договірної ціни регулюється відповідним положенням пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пунктами 5.3.1- 5.3.6 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 де вказано, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративних витрат визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній період.

Об`єкту та виду робіт, який підлягав спірному моніторингу Держаудитслужбою, відповідно до положень тендерної документації та експертного звіту відповідає показник 1,60 для об`єктів та робіт, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2). Показник, що був використаний у розрахунку учасником торгів ТОВ«ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» (1,23), застосовується для ремонтних та реставраційно-відновлювальних робіт на пам`ятках архітектури та містобудування та ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою.

Використовуючи принцип розрахунку адміністративних витрат за узагальненими показниками і фактично маючи цей показник по своїй організації вищий, ніж узагальнений, вказаний учасник таким чином демпінгує ціну пропозиції та отримує неконкуренту перевагу перед іншими учасниками.

Щодо вказаних доводів Держаудитслужби суд апеляційної інстанції зазначає таке.

На виконання вимог тендерної документації ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» до тендерної пропозиції долучено договірну ціну на будівництво «Капітальний ремонт огорожі ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район Рівненська область» разом із пояснювальною запискою та детальними розрахунками, у тому числі розрахунком № 10 під назвою «Кошти на покриття адміністративних витрат, тис.грн.».

Усереднений показник адміністративних витрат згідно з долученою ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» пояснювальною запискою та розрахунком № 10 визначено у розмірі 1,23, тобто у тому ж розмірі, який передбачено проектно-кошторисною документацією по описаному об`єкту будівництва, яка пройшла експертизу на відповідність ДСТУ та має позитивний висновок.

Відповідно до наданої ТОВ «Незалежна Енергосервісна компанія» інформації за № 55 від 08 грудня 2021 року по об`єкту «Капітальний ремонт огорожі ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» за адресою: вулиця Авіаторів, 5 А, с. Велика Омеляна, Рівненський район Рівненська область», клас наслідків 2, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій відповідно до Додатку Д Зміни № 2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 п. 5 (ремонт житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою) слід застосовувати усереднений показник для визначення розміру адміністративних витрат 1,23 грн/люд.год, як і передбачено інвесторською кошторисною документацією. Капітальний ремонт огорожі відноситься до об`єктів благоустрою.

Водночас у матеріалах справи відсутні докази того, що інший учасник процедури тендерної закупівлі ТОВ «МБС-ІНЖИНІРИНГ» - висловлював будь-які заперечення щодо визначення ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» розміру адміністративних витрат у 1,23 грн/люд.год та вважав такі дії демпінгом.

При цьому апеляційний суд наголошує на тому, що визначення ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» розміру адміністративних витрат у 1,23 грн/люд.год дозволило зменшити розмір договірної ціни робіт, що закупалися Департаментом на умовах тендеру, поряд із тим, якщо б розмір адміністративних витрат було визначено із розрахунку 1,60 грн/люд.год.

З урахуванням наведеного слід погодитися із твердженням суду першої інстанції про те, що порушення у сфері публічних закупівель, на які звертає Держаудитслужба у оспорюваному Висновку, є такими, що не призвели до збільшення договірної ціни за договором підряду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що оспорюваний ТОВ «ІННОВАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ ЛТД» Висновок Держаудитслужби не можна вважати таким, що сформований з дотриманням критеріїв використання повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо, а також на виконання завдань, передбачених частиною 1 статті 2 Закону № 2939-XII та пунктом 3 Положення № 433, що свідчить про його протиправність.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У пункті 110 рішення Європейського суду з прав людини від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97) Суд визначив, що «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління».

Хоча ця справа стосується податкового спору, на переконання апеляційного суду, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.

Одночасно апеляційний суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п.53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

У Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32 - 41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи цей публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року у справі № 460/1672/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич
судді Р. П. Сеник
С. П. Нос