Справа № 160/6308/22
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/6308/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2022 ( суддя першої інстанції Конєва С.О.) в адміністративній справі №160/6308/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" про визнання протиправним та скасування висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а від 13.04.2022р.,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Спецбудмонтаж-21» та просить визнати протиправним і скасувати Висновок відповідача від 13.04.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а «Реконструкція комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №20 ім. О.І. Стовби» Кам`янської міської ради за адресою: вул. Стовби, 2, м. Кам`янське (І черга) (ІD моніторингу: UA-М-2022-04-01-000004).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що викладені у висновку порушення законодавства відсутні, тому оспорюваний висновок є протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, а, відтак, підлягає скасуванню, оскільки переможцем процедури закупівлі, документи, визначені п.2, п.3 та п.8 ч. 1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» не подаються та не вимагаються замовником, наведена у них інформація (відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; відомості про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; інформацію про те, що учасник закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура) є публічною, міститься у єдиних державних реєстрах даних, доступ до яких є відкритим та вільним, обов`язок перевірити дану інформації у наведених джерелах покладено на позивача як замовника закупівлі, відповідно, у вказаний спосіб така інформація і була перевірена позивачем в період проведення процедури закупівлі та не вимагалась позивачем, що відповідає як приписам ч.5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», так і роз`ясненням, викладеним у листі Мінекономіки №3304-04_34835-06 від 03.06.2020р. З огляду на наведене, позивач вважає, що у нього як замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «Спецбудмонтаж-21» з урахуванням наведених приписів законодавства та виходячи з того, що вказаним підприємством були надані всі документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, у спосіб, зазначений у тендерній документації. Також, позивач вказує і на те, що посилання відповідача на те, що він не зміг перевірити відповідні вищенаведені відомості у державних реєстрах даних через припинення їх функціонування з 24.02.2022р. (з дати збройної агресії рф проти України), про що зазначено самим відповідачем у спірному висновку, є додатковим підтвердженням протиправності оспорюваного висновку, оскільки виявлені порушення не можуть ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивному трактування вимог Закону України. З приводу протиправності встановлення у оспорюваному висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, укладеного з переможцем закупівель, позивач зазначає, що ця вимога не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки не зачіпає бюджетні інтереси, призведе до несприятливих наслідків як для позивача, так і для третьої особи, таке право відповідача жодними нормативно-правовими актами не встановлено, а також і розірвання договору за умовами укладеного договору з підстав встановлення порушень проведеним моніторингом закупівель не передбачено, при цьому, третя особа не надав своєї згоди на припинення зобов`язань за договором, а відтак, позивач вважає, що оспорюваний висновок є протиправним та посилається на численну судову практику Верховного Суду з даного питання, яка наведена у позові.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2022 позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідачем було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а, який було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 13.04.2022р. з інформацією про порушення позивачем як замовником закупівлі приписів ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: встановлено недотримання вимог ч.6 ст.17 Закону, зокрема, переможцем тендеру ПП «Спецбудмонтаж-21» у визначений термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 та 8 частини першої ст.17 Закону, однак, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ПП «Спецбудмонтаж -21», а укладено договір, в порушення вимог ч.7 ст.33 Закону.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду, що 23.11.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-11-23-014177-а про проведення закупівлі послуги «Реконструкція комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №20 ім.О.І.Стовби» Кам`янської міської ради за адресою: вул. Стовби, 2, м. Кам`янське (І черга) (ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція) очікуваною вартістю 42 062 242,80 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с.96-137).

За наслідками проведення вищенаведених закупівлі 17.12.2021 уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем вказаної вище процедури електронних торгів закупівлі UA-2021-11-23-014177-а Приватне підприємство «Спецбудмонтаж -21» з вартістю послуги 41 764 400,00 грн. на підставі якого 28.12.2021 між позивачем як замовником закупівлі та переможцем торгів ПП «Спецбудмонтаж -21» був укладений договір №496/12-21 на виконання вищенаведених робіт (послуг), який було розміщено на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz того ж дня згідно інформації, перевіреної на відповідному веб-порталі та підтверджується наданими копіями вищенаведених документів (а.с.103, 138-151).

01.04.2022 відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні торги», ст.2 та ст.5 Закону України ««Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, відповідачем було прийнято наказ за №139 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-11-23-014177-а, що підтверджується копіями наведених документів (а.с.99-100).

13.04.2022 за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а, який було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 13.04.2022 з інформацією про порушення позивачем як замовником закупівлі приписів ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: встановлено недотримання вимог ч.6 ст.17 Закону, зокрема, переможцем тендеру ПП «Спецбудмонтаж-21» у визначений термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 та 8 частини першої ст.17 Закону, однак, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ПП «Спецбудмонтаж -21», а укладено договір, в порушення вимог ч.7 ст.33 Закону. Окрім того, відповідачем у пункті 3 оспорюваного Висновку, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ч.7 ст.33 Закону, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Спецбудмонтаж -21» щодо розірвання договору (а.с.106-108).

Вважаючи висновок потравним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що не надання замовнику закупівлі переможцем процедури закупівлі-ПП «Спецбудмонтаж-21» документів, зазначених у пунктах 2, 3 та 8 ч.1 ст.17 Закону №922 не може бути обрано обґрунтованою підставою для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника (переможця торгів) з урахуванням того, що така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до якої є вільним, підлягає перевірці у вказаних реєстрах замовником самостійно, а відповідно, не вимагається замовником згідно до вимог ч.5 ст.17 Закону №922 та судової практики Європейського суду з прав людини, що наведена вище, а тому викладені відповідачем у оспорюваному висновку щодо порушення позивачем вищенаведених вимог та необхідність відхилення тендерної пропозиції вказаного переможця процедури закупівлі через не надання замовнику наведеної інформації є протиправними та підлягають скасуванню. Крім того, оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності» у співвідношенні з виявленими недоліками.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закону № 922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель

Колегія суддів звертає увагу, що в оскаржуваному висновку Західний офіс Держаудитслужби зазначив наступні порушення: приписів ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: встановлено недотримання вимог ч.6 ст.17 Закону, зокрема, переможцем тендеру ПП «Спецбудмонтаж-21» у визначений термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 та 8 частини першої ст.17 Закону, однак, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ПП «Спецбудмонтаж -21», а укладено договір, в порушення вимог ч.7 ст.33 Закону.

Окрім того, відповідачем у пункті 3 оспорюваного Висновку, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ч.7 ст.33 Закону, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Спецбудмонтаж -21» щодо розірвання договору.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Положеннями ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі за встановлення яких Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а, який був оприлюднений 13.04.2022р., відповідач зазначає про порушення позивачем ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», адже позивачем, як Замовником, не відхилено тендерної пропозиції переможця тендеру ПП «Спецбудмонтаж -21», якими не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаними переможцем договір.

Відповідно до п. 2, п. 3, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Водночас, п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у Формі відкритих даних згідно із Законом

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд зазначає, що доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим для всіх громадян та юридичних осіб.

Судом не встановлено та матеріалами справи не підтверджено наявності в Єдиному державному реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей відносно ПП «Спецбудмонтаж -21», як переможця, що передбачені п. 2, п. 3, п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, доказів на підтвердження наявності в Єдиному державному реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення такої інформації відносно ПП «Спецбудмонтаж -21» відповідачем до суду також не надано.

Оскаржуваний висновок також не містить доказів, посилань на підтвердження наявності в Єдиному державному реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей відносно ПП «Спецбудмонтаж -21»; чи відомостей про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; чи щодо визнання у встановленому законом порядку банкрутом та відкриття ліквідаційна процедура відносно ПП «Спецбудмонтаж -21».

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає зауваження Західного офісу Держаудитслужби наведені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі закупівлі UA-2021-11-23-014177-а, який був оприлюднений 13.04.2022 стосовно порушення позивачем вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, необґрунтованим та таким, що не можуть слугувати підставою для зобов`язання розірвання укладеного договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеними у постановах від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19 та від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.

Як установлено під час розгляду справи, зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

До того ж, відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином, чинне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що чинне законодавство, а також положення укладеного договору № 496/12-21 від 28.12.2021 не передбачають такої підстави для розірвання договору як його розірвання за вимогою органу державного фінансового контролю за наслідками проведеного моніторингу процедури закупівлі.

Крім того, колегія суддів зазначає, що вимога суб`єкта владних повноважень щодо розірвання договору № № 496/12-21 від 28.12.2021 є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення.

У рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям».

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.

В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою.

В результаті виявленого порушення жодних збитків державі спричинено не було, а тому запропонований спосіб усунення недоліку (розірвання договору) не є пропорційним поставленим цілям.

Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, з якою укладено договір, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-014177-а, який був оприлюднений 13.04.2022, та наявності підстав для його скасування.

Інші доводи апеляційної скарги Західного офісу Держаудитслужби є не суттєвими, правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення,

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2022 в адміністративній справі №160/6308/22 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 28 жовтня 2022 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва