Справа № 420/24467/21
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2022-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (; вул.Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026), Офісу генерального прокурора (; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

06 грудня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якому позивач просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 13 вересня 2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації прийняте стосовно ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №2329к від 20 жовтня 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 по день постановлення судом рішення у справі.

Ухвалою суду від 10.12.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 13.01.2022 року, яке у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді перенесено на 02.02.2022 року.

31.12.2021 року Одеська обласна прокуратура подала суду відзив на позов.

18.01.2022 року Офіс генерального прокурора подав суду відзив на позовну заяву.

Підготовче засідання 02.02.2022р. не відбулось у зв`язку з карантинними обмеженнями відповідно до Наказу Голови суду Глуханчука О.В. № 05-ОСДС від 31.01.2022 року.

Підготовче засідання у справі, призначене на 28.02.2022 року, не відбулось у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні та припиненням розгляду справ у відкритих судових засіданнях в Одеському окружному адміністративному суді.

15.07.2022 року у справі призначено підготовче засідання на 11.08.2022 року.

09.08.2022 року ОСОБА_1 подав суду заяву, в якій просив провести засідання 11.08.2022 року за його відсутності.

Ухвалою суду від 11.08.2022 року закрите підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 30.08.2022 р., яке було перенесено на 20.09.2022 року у зв`язку із перебування судді Аракелян М.М. у відпустці.

27.08.2022 року та 12.10.2022 року позивач подав суду заяви з проханням розглядати справу в порядку письмового провадження без його участі.

Судове засідання, призначене на 20.09.2022 року не відбулось у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді та було перенесено на 13.10.2022 року.

У судовому засіданні 13.10.2022 року після заслуховування вступного слова прокурора було оголошено перерву до 25.10.2022 року.

Представник прокуратури заперечував проти задоволення позову.

У судове засідання 25.10.2022 року представники учасників справи не з`явились, були повідомлені про час та місце проведення судового засідання.

Керуючись п.9 ст. 205 КАС України судом було прийнято рішення продовжити розгляд справи в письмовому провадженні.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 01.08.1991 року проходив службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, остання прокурор Ізмаїльського місцевої прокуратури Одеської області. 15.10.2020 року він проходив іспит, за яким передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора результатів складення цього іспиту ОСОБА_1 іспит складено успішно. Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач 02.11.2020 року проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 02.11.2020 року під час проходження позивачем тестування на його комп`ютері весь час періодично виникали технічні збої роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), що виражалося у затримці в часі переходу з одного питання до іншого, а також у неможливості зняти відповідь та обрати інший варіант. Внаслідок чого позивач не встиг відповісти на декілька питань. До членів комісії під час тестування він не звертався, оскільки хвилювався, що йому не вистачить часу для завершення тестування. Від стресової ситуації та від нервового виснаження упродовж доби, а також тривалого переїзду з м. Рені до м. Києва, у процесі тестування у позивача різко погіршився стан здоров`я та піднявся тиск. Незважаючи на психоемоційне навантаження та погіршення стану здоров`я він був вимушений був прийняти участь у другому етапі атестації, виконуючи розпорядчий документ - графік. 17.11.2020 року позивач надіслав на адресу Третьої кадрової комісії заяву з повідомленням про вищезазначені обставини та просив встановити йому новий час (дату) складання іспиту у формі тестування. 18.11.2020 року позивач отримав від Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів відповідь, якою було повідомлено про надання можливості повторно скласти іспит.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року Третя кадрова комісія була ліквідована та наказом №239 від 22.07.2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка продовжила проведення атестації прокурорів.

12.02.2021 року рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій затверджено графік проходження прокурорами іспиту, проте позивача до цього графіку включено не було.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2317к від 20.10.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області, з 29.10.2021 року, під час ознайомлення з цим наказом позивачу було вручено копію рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації №9 від 13.09.2021 року.

Рішення від 13.09.2021 року підлягає скасуванню, оскільки воно не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття, містить лише результати (бали) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Третьою (відповідною) кадровою комісією за результатами складання позивачем 02.11.2020 року іспиту одноголосно прийняте процедурне рішення про призначення ОСОБА_1 нового часу і дати іспиту.

У зв`язку із прийняттям 13.09.2021 року рішення п`ятнадцятою кадровою комісією позивач був звільнений з посади, отже наказ про звільнення підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді із виплатою йому коштів за час вимушеного прогулу.

Заперечуючи проти позову, Одеська обласна прокуратура у відзиві, зокрема, зазначила, що при виданні наказу про звільнення позивача прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом №113-ХІІ у зв`язку із прийняттям 13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Захист прав позивача у спосіб, в який він просить, не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження ним відповідних етапів атестації. Враховуючи викладене, також не підлягають задоволенню похідні вимоги про стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзиві на позов Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив, що на момент складання 02.11.2020 року позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було, що підтверджується відповідним Актом від 02.11.2020 року. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого тестування, а подав таку заяву після здачі іспиту та отримання негативного результату. На засіданні третьої кадрової комісії 17.11.2020 року (протокол №10) розглянуто заяви прокурорів, у тому числі позивача щодо повторного складання іспиту, де протокольно вирішено призначити нову дату для складання іспиту. Водночас новий час та дату складання іспиту комісією не визначено. Таким чином, комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення. П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 25.08.2021 року (протокол №6) розглянуто заяву позивача щодо включення його до графіку складання іспиту та не встановлено підстав для повторного проходження ОСОБА_1 тестування, оскільки, зокрема, позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав кадровій комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я та некоректна робота комп`ютерної техніки). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та некоректну роботу комп`ютерної техніки після неуспішного проходження ним тестування не є доказом його наявності. Враховуючи викладене, п`ятнадцятою кадровою комісією. відповідно до вимог п.п.13,13,17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п.6 розділу 1, п.п.5,6 розділу ІІ Порядку №221 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року №9 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке в свою чергу слугувало законною підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 . Також у відзиві зазначено, що оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням норм законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, що мають значення для справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури 01.08.1991 року, з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури (т.1, а.с.34-36).

На підставі поданої заяви ОСОБА_1 прийняв участь у процедурі атестації прокурорів місцевих прокуратур та успішно пройшов перший етап атестації.

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т.1, а.с.31) стосовно ОСОБА_1 на підставі п.п.13,16,17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та п.6 розділу І, пунктів 5-6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, оскільки ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 82 бали, що є менше прохідного балу для успішного проходження іспиту.

Наказом Одеської обласної прокуратури №2317к від 20.10.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29.10.2021 року. Підстава: рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 13.09.2021 року.

Не погодившись із рішенням №9 від 13.09.2021 року та наказом №2317к від 20.09.2021 року, позивач оскаржив їх до суду.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом України «Про прокуратуру» є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із ч. 3 ст. 16 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

25.09.2019 року набрав чинності Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно п. 4, 5, 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7, 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п. 10-14 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами).

Згідно п. 1 розділу 2 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 2, 4, 6, 7 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно п. 8, 9, 10 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Офісу Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, як можуть бути набрані за результатам тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарніровані (на правах місцевих) - 93 бали.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Згідно розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами) .

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 2, 4 Порядку № 233 комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісія, що розглядає дисциплінарні скарги про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, в межах реалізації своїх повноважень забезпечує участь при розгляді судом справ про оскарження її дій чи бездіяльності, рішень та інших актів, ухвалених за результатами дисциплінарних проваджень щодо прокурорів, у тому числі Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, через голову, секретаря та членів цієї комісії, а також за рішенням комісії через працівників підрозділу, який забезпечує її діяльність (самопредставництво). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Відповідно до п. 12, 13 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно п. 16, 19 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Забезпечення діяльності комісії, що розглядає дисциплінарні скарги про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, здійснюється відповідним структурним підрозділом Офісу Генерального прокурора шляхом підготовки проведення засідань комісії, опрацювання матеріалів і документів, необхідних для виконання нею своїх повноважень, участі у розгляді судом справ про оскарження її актів, дій чи бездіяльності, у тому числі рішень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, прийнятих за результатами дисциплінарного провадження, а також у розгляді Вищою радою правосуддя скарг на рішення, прийняті за результатами дисциплінарного провадження тощо. Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд. Судом встановлено, що ОСОБА_1 15 жовтня 2020 року успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал.

Позивач у позові зазначає, що 02.11.2020 року під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички відбулися технічні проблеми (затримки) у програмі з тестування, він погано себе почував, що позбавило його можливості надати відповіді на усі питання.

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 під час проходження 02.11.2020 року іспиту набрав 82 бали (т.1, а.с.234).

17.11.2022 року ОСОБА_1 на ім`я голови третьої кадрової комісії подав заяву, в якій просив надати йому можливість повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У заяві зазначено, що згідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, дату проходження ним вказаного етапу тестування визначено 02 листопада 2020 року. За результатами складання іспиту позивач не набрав кількість балів, яка дорівнює прохідному балу, і таким чином не допущений до наступного етапу атестації. Викладене ОСОБА_1 пов`язує з поганим самопочуттям під час тестування, внаслідок навантаження при підготовці до іспиту, а саме вивченням та обробкою великої кількості інформації. Крім того, під час проходження зазначеного тестування, при наданні відповіді на питання та його підтвердженні система тестування спрацьовувала із запізненням, що в свою чергу призводило до зменшення часу на опрацювання та надання відповіді на наступне питання, що позбавило його можливості надати відповіді на усі питання тестування. Викладене свідчить про технічні проблеми комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що в свою чергу також призвело до нервової напруги та погіршення самопочуття. До кадрової комісії після завершення іспиту позивач не звертався, у зв`язку з поганим самопочуттям та тим, що був засмучений результатом іспиту (т.1, а.с.211).

17.11.2020 року відбулось засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №10, на якому, зокрема, слухали заяву прокурора ОСОБА_1 . У протоколі зазначено, що члени комісії ознайомилися з судовою практикою щодо підстав задоволення позовів прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, у зв`язку із тим, що відповідач (Офіс Генерального прокурора) не надав інформацію, яка підтверджує обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконаних ним завдань. Розглядали заяву ОСОБА_1 , який за результатами другого етапу атестації набрав 82 бали про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інших причин. Вирішили: відповідно до п.7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Голосували «за» одноголосно (т.1, а.с.193-210).

18.11.2020 року ОСОБА_1 отримав від третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) електронного листа, у якому зазначено, що третьою кадровою комісією за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про можливість вважати, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не відбувся з технічних причин та інших причин, розглянуто та відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації вирішено призначити нову дату складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку) (т.1, а.с.38).

16 липня 2021 року виконувачем обов`язків Генерального прокурора видано наказ №236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 року №424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

22 липня 2021 року Генеральним прокурором з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) видано наказ № 239 «Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

25 серпня 2021 року відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №6, в якому зазначено (шосте питання порядку денного), що слухали: ОСОБА_2 щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Встановлено, що 02.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 82 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п. 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Голосували: «за» 0, «проти» - 4 (т.2, а.с.31-67).

Згідно протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 13 вересня 2021 року ухвалено рішення про неуспішне проходження, зокрема, ОСОБА_1 атестації. Голосували: «за» 4, «проти» - 0. У додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021 року «перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію» під №9 зазначений ОСОБА_1 (т.2, а.с.5-30).

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». У рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 Хо221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного пестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 82 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного вкладання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с.31).

Таким чином, незважаючи на наявність рішення Третьої кадрової комісії, яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 №9 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, а саме щодо підстав неврахування діючого рішення Третьої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нових часу та дати складання іспиту.

Повноваження комісії визначені Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

Враховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи Третьої кадрової комісії у зв`язку з припиненням її діяльності, мала прийняти єдине правомірне рішення про включення ОСОБА_1 на підставі та на виконання рішення Третьої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення стосовно позивача №9 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», при тому що вказана Комісія не була тією відповідною комісією, що прийняла рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2021 року.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) зазначив про необхідність дотримуватися принципу "належного урядування" щодо обов`язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. У справі "Лелас проти Хорватії" зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Суд вважає, що відповідач Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 17.11.2020 року рішенням Третьої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачу, тобто іспит для ОСОБА_1 фактично визнаний таким, що не відбувся, та зі плином більш ніж десяти місяців 13.09.2021 року інша комісія - П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно позивача.

Згідно з п.п. 169-170 («Загальні принципи законності втручання») рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (заява №21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява №1365/07, п.39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява №44787/98, п. 46, ЕСНR 2001-IX).

З матеріалів справи вбачається, що П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно вирішено питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) протокольним рішенням №10 від 17.11.2020 року, при цьому порушено принцип правової визначеності та правомірних очікувань позивача, який сподівався на повторне проходження іспиту.

Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, як і не передбачають повноваження кадрової комісії повторно вчиняти дії щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту як не передбачають і право Комісії по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Рішення №9 від 13.09.2021 року, всупереч приписам п. 7 розділу І Порядку №221, прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без урахування протокольного рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 року №10, яким ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит, та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, при цьому підстави та причини неврахування попереднього рішення в ньому не відображені.

В той же час, будь-яких доказів на підтвердження того, що рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом від 17.11.2020 року №10, скасовано або є нечинним, відповідачем суду не надано.

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 чітко визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таких обставин, що стосуються підстав неврахування рішення від 17.11.2021 року, в оскаржуваному рішенні не зазначено.

Рішення №9 від 13.09.2021 року не містить обґрунтування та конкретних підстав його прийняття, зокрема щодо неврахування діючого рішення кадрової комісії щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит, та призначення нового часу та дату складання іспиту, що свідчить про його необґрунтованість та невмотивованість.

Суд звертає увагу, що повноваження комісії визначені приписами Закону № 113-IX, Порядку №221 та Порядку № 233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

Поряд із зазначеним, суд констатує, що другий етап атестації (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності) є додатковим поряд із обов`язковими двома етапами, за результатом такого іспиту у разі його непроходження прокурором Комісія може (а не зобов`язана) прийняти рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що випливає із пунктів 10-14 розділу ІІ Закону №113, на відміну від імперативно визначених Законом наслідків непроходження прокурором іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь із застосуванням закону та негативних наслідків проведення співбесіди.

Викладене у сукупності свідчить, що відповідач діяв не у спосіб, встановлений законом, поза межами визначених законом повноважень, нерозсудливо та непропорційно, при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.09.2021 року, яке є необґрунтованим.

Суд відхиляє аргумент Офісу Генерального прокурора щодо виключно процедурного характеру рішення третьої кадрової комісії, оскільки дотримання процедури при проходженні прокурором атестації є важливою гарантією законності ухвалених рішень та запобіжником проти ухвалення необґрунтованих рішень та проти порушення прав прокурора.

Судом встановлено, що третьою кадровою комісією не приймалося стосовно ОСОБА_1 рішення про неуспішне проходження ним атестації та позивач не був включений нею до Списку осіб, які не пройшли другий етап.

За таких обставин рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №9 від 13.09.2021 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

В частині позовних вимог про скасування наказу прокуратури Одеської області №2317к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Суд констатує, що позивач допустив помилку у прохальній частині позовної заяви щодо номеру наказу (№2329к замість №2317к), хоча в описовій частині вказує вірний номер наказу - №2317к.

Відповідно п.п. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Підставою для видання наказу від 20.10.2021 року зазначено рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 13.09.2021 року.

Визначена у спірному наказі підстава для його прийняття, а саме рішення кадрової комісії, вище судом визнана протиправною та скасована, а тому не може вважатись належною правовою підставою для звільнення позивача із займаної посади відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Одеської області №2317к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі Волков проти України, звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним законним рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній до звільнення посаді.

Враховуючи викладене, та те, що останнім робочим днем позивача було 29.10.2021 року, а 30 та 31 жовтня 2021 року були вихідними днями (субота та неділя), суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 01 листопада 2021 року, а не з 30.10.2021 року, як він просить.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України Про оплату праці №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом з пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу (Порядок із змінами від 09.12.2020р.).

Згідно п.2 вказаного Порядку (в чинній редакції) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватися виходячи з виплат за 12 календарних місяців. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури №21-363 від 22.12.2021 року середньоденна заробітна плата позивача складає 412,91 грн.; середньомісячна заробітна плата ОСОБА_3 за останні два місяці роботи перед звільненням складала 8877,57грн. (т.1 а.с.132).

З 01 листопада 2021 року по 31.10.2022 року період вимушеного прогулу позивача становить 257 робочих днів.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 257х412,91=106117,87грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, наявні підстави для негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 01 листопада 2021 року та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць з Одеської обласної прокуратури (8877,57грн.).

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Викладеними вище висновками та мотивами суду спростовуються аргументи відповідачів проти позову, викладені у відзивах.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, оцінивши надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково із відмовою у позові в частині вимог поновлення на роботі та стягнення коштів з 30.10.2021 року, із покладенням витрат по сплаті судового збору на Офіс Генерального прокурора згідно ч.1 ст.139 КАС України, оскільки спір в суді виник у зв`язку із прийняттям рішення кадровою комісією, створеною цим відповідачем.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 295, 297, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026), Офісу генерального прокурора (; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2317к від 20 жовтня 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 01 листопада 2021 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (; вул.Пушкінська,3, м. Одеса, 65026) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2021 року по 31 жовтня 2022 року у сумі 106117(сто шість тисяч сто сімнадцять)грн. 87коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Одеської обласної прокуратури (; вул. Пушкінська,3, м. Одеса, 65026) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору у сумі 1916(одна тисяча дев`ятсот шістнадцять)грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць 8877(вісім тисяч вісімсот сімдесят сім)грн. 57коп.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України, до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян