Справа № 640/8945/21
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2022 року м. Київ № 640/8945/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мазур А.С. при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів Київської міської прокуратури
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за участі представників сторін:

від позивача, ОСОБА_1 , Вітюк В.В.,

від відповідачів, ОСОБА_2 , ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовом до Офісу Генерального прокурора, дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Київської міської прокуратури, в якому просить суд з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог: визнати протиправним та скасувати рішення №30 кадрової комісії № 12 від 19.01.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва; визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №358к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; зобов`язати Київську міську прокуратуру поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дарницької окружної прокуратура міста Києва; стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення - 12.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 судом залишено позовну заяву без руху та надано строк на усунення недоліків позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2022 суд перейшов до розгляду справу в порядку загального позовного провадження. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.07.2022 суд закінчив підготовче провадження у справі та перейшов до розгляду справи по суті.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач подав письмову заяву про намір пройти атестацію, та надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. У подальшому позивач успішно пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим його було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами співбесіди, дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів було ухвалено рішення від 19.01.2021 № 30 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що стало підставою для винесення оскаржуваного наказу про звільнення. Оскаржуване рішення дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на думку позивача є протиправним, оскільки провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 було закрито, у зв`язку з відсутністю у його діях події та складу адміністративного правопорушення, що підтверджується постановою Приморського районного суду м. Маріуполя від 02.11.2016 у справі №266/4063/16-п провадження №3/266/1168/16 та постановою Приморського районного суду м. Маріуполя від 05.12.2016 у справі №266/4192/16-а провадження №2-а/266/98/16. Відтак, ОСОБА_1 не було допущено поведінки, яка суперечить вимогам професійної етики та доброчесності, що протиправно не було враховано під час співбесіди.

Крім того, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є компетентним органом, який вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин, а тому кадрова комісія не мала компетенції оцінювати декларації позивача.

Київська міська прокуратура у відзиві на позовну заяву заперечила оскільки наказ про звільнення прийнятий на підставі рішення дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 19.01.2021 №30, що згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є правовою підставою для звільнення.

У відповіді на відзив позивач заперечив проти доводів відповідача, з огляду на те, що підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора згідно з Наказом №358к є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. У наказі №358к здійснено лише посилання на норму закону, як підставу для звільнення, в той час як стаття містить три підстави (ліквідація, реорганізація, звільнення) чим вчинено порушення принципу правової визначеності, верховенства права. Підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора згідно з Наказом №358к є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Крім того, дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань так само свідчать, що відбулась зміна назви відповідних юридичних осіб, зокрема, з прокуратури міста Києва на Київську міську прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Офіс Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву зазначив, що дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 19.01.2021 було ухвалено рішення №30 про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на те, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Київської міської прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а під час співбесіди, прокурор на питання: «Чи існують вчинки, за які Вам соромно та чи складались відносно Вас протоколи про адміністративні правопорушення?» відповів: «Ні! Не маю. Протоколи не складались», у той же час, комісією було встановлено, що Управлінням патрульної поліції у м. Маріуполі було складено протокол ДО №022989 про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого cт. 173 КУпАП (дрібне хуліганство), що свідчить про те, що прокурор проявив не щирість та намагався ввести комісію в оману щодо подій, які можуть негативно характеризувати прокурора щодо дотримання прокурорської етики. Крім того, прокурором протягом 2015-2019 років у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не декларував об`єкти нерухомості, в яких він проживав та членів родини, з якими проживав разом. Також прокурор повідомив комісію, що кваліфікований електронний підпис він надав батькові, щоб той подавав електронну декларацію замість нього.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2011 року на різних посадах.

У квітні 2017 року його було призначено прокурором Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій також надав згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про нього, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно, та був допущений до проходження атестації.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19.01.2021 за результатами співбесіди, дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів було ухвалено рішення №30 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1

04.03.2021 керівником Київської міської прокуратури було видано наказ №358к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Вважаючи вказаний наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25.09.2019 набув чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема змінами, внесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За змістом пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Системний аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави вказати про те, що проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури. При цьому, правові норми Закону № 113-IX свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку її проходження чи непроходження.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Судами встановлено та не заперечувалося учасниками справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

За результатами проведення атестації дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів було ухвалено рішення від 19.01.2021 № 30 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Рішення мотивовано тим, що зі змісту висновку службової перевірки прокуратури Донецької області від 09.12.2016 року встановлено, що відносно прокурора ОСОБА_1 працівниками Управління патрульної поліції у м. Маріуполі було складено протокол ДО №022989 про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство) та винесено постанову АА № 093333 про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 178 КУпАП (Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або поява у громадських місцях у стані алкогольного сп`яніння). Крім того, комісією оглянуто відеозапис, що міститься в матеріалах адміністративного правопорушення № 266/4063/16п, де відображено нецензурне спілкування ОСОБА_1 з працівниками патрульної поліції.

Під час співбесіди, прокурор на питання членів комісії: «Чи існують вчинки, за які Вам соромно та чи складались відносно Вас протоколи про адміністративні правопорушення?» спочатку відповів: «Ні! Не маю. Протоколи не складались.». Після інформування комісією про обставини складання протоколів, повідомив, що йому соромно. Таким чином комісія вважає, що прокурор проявив нещирість та намагався ввести комісію в оману щодо подій, які можуть негативно характеризувати прокурора щодо дотримання прокурорської етики. Крім того, прокурор протягом 2015-2019 років у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не декларував об`єкти нерухомості, в яких він проживав та членів родини, з якими проживав разом. Також прокурор повідомив комісію, що кваліфікований електронний підпис він надав батькові, щоб той подавав електронну декларацію замість нього.

У своїх поясненнях щодо вказаних обставин, позивач зазначив, що постановою Приморського районного суду м. Маріуполя від 02.11.2016 по справі № 266/4063/16-п закрито провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 173 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.

Крім того, позивач зазначив, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції (далі НАЗК) є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування.

Недоброчесність, на думку комісії, полягає в тому, що прокурор, відповідаючи на питання комісії, проявив нещирість та намагався ввести комісію в оману, що унеможливлює прийти до висновку щодо доброчесності поведінки прокурора.

Крім того, дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (перебування в громадському місці у стані алкогольного сп`яніння та нецензурне спілкування з працівниками правоохоронного органу) не узгоджується з високим стандартам етичної поведінки та вимогами суспільства до прокурорів.

Така поведінка прокурора суперечить основним принципам професійної етики та поведінки прокурорів, визначених ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зокрема принципам професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури та верховенства права та законності.

Також під час розгляду даної судової справи та дослідження відео-доказу, наданого суду відповідачем, позивач підтвердив, що інцидент, за наслідками якого було складено протоколи про адміністративне правопорушення мав місце, однак, останній заперечував, що знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

Позивач зазначив, що на питання комісії про наявність щодо нього протоколів про адміністративні правопорушення заперечив, з огляду на те, що постановою Приморського районного суду м. Маріуполя від 02.11.2016 по справі № 266/4063/16-п було закрито провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП.

Окрім того, позивач не спростував доводи комісії стосовно того, що в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не декларував власника та користувача квартири.

Суд не заперечує наявність у комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20 та від 21.12.2021 у справі № 640/458/20.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивач не врахувавши ризики підриву авторитету органів прокуратури, у порушення етичних вимог допустив непристойну поведінку, що не відповідає високим стандартам етичної поведінки та вимогами суспільства до прокурорів.

Судом враховано той факт, що постановою Приморського районного суду м. Маріуполя від 02.11.2016 у справі №266/4063/16-п та від 05.12.2016 у справі №266/4192/16-а закрито провадження по справі про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, однак у вказаних постановах судом було встановлено лише відсутність у діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, визначеного ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство) та ст. 178 КУпАП, в той час, як комісія на підставі отриманих даних оцінювала відповідність позаслужбової поведінки прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Суд звертає увагу, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, увів високі етичні та кваліфікаційні вимоги до кандидатів та самої конкурсної процедури, яка проводилась.

Так вищевказані етичні норми поширюються як на службову сферу, так і на приватне життя прокурора, включаючи у себе як правила професійної діяльності, знання спеціального й загального законодавства, а також дотримання моральних засад суспільного життя. Етичні норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

Крім того, суд критично оцінює дії позивача, що виразились у приховуванні факту наявності адміністративних протоколів щодо нього, зокрема протоколу про адміністративне правопорушення серії АА №093333 від 08.10.2016 та серії ДО №022989 від 08.10.2016, що стало обґрунтованою передумовою для висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, до того ж, вказані висновки комісії підтверджуються наявними у справі доказами та твердженнями самого позивача щодо ряду виявлених обставин.

Щодо тверджень позивача, що комісія неуповноважена була перевіряти його декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суд зазначає наступне.

Норми Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказують про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечують права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наділяє компетенцією кадрові комісії перевіряти доброчесність прокурорів. Завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора, у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, жодних підтверджуючих доказів про протиправність та необґрунтованість тестових питань позивачем під час розгляду даної справи не надано.

Щодо звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.

Згідно з пп. 2 ч. 1 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

У подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Так, спірним питанням даної справи є правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з посади прокурора через не складення ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та не проходження атестації.

Виходячи з приписів пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом позивач вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим, позивача було допущено до проходження атестації прокурорів. У вказаній заяві позивач вказав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про те, що, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно визначено підставою для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача, що положення Закону №113-IX та Порядку № 221 на день ухвалення рішення у даній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх незастосування відсутні.

Також суд враховує те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів пов`язано в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про правомірність оскаржуваного наказу про звільнення, то не підлягають задоволенню похідні позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дарницької окружної прокуратура міста Києва.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст складено: 31.10.2022

Суддя А.С. Мазур