Справа № 640/9555/22
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2022-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2022 року м. Київ №640/9555/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Відповідального органу, що здійснює дисциплінарне провадження
провизнання протиправними та скасування рішення

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Відповідального органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 25.05.2022 №62дп-22 "Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області".

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що оскаржуване ним рішення відповідача винесено за результатами розгляду висновку №07/3/2-771дс-198дп-21 "Про наявність дисциплінарного проступку у діях начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1.", а саме за результатами здійснення дисциплінарного провадження, розпочатого за дисциплінарною скаргою виконувача обов`язків керівника Кіровоградської прокуратури Ковальова Ю.Ю.

Позивач вважає, що спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню, адже мала місце наявність порушень норм матеріального та процесуального права зі сторони відповідача, у зв`язку з чим висновки даного рішення не відповідають фактичним обставинам справи.

Ухвалою суду від 29.06.2022 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснити розгляд справи у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Запропоновано відповідачеві у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання даної ухвали подати відзив на позовну заяву і всі письмові і електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову (разом з доказами надіслання (надання) іншим учасникам справи копії відзиву та доданих до нього документів).

27.07.2022 судом отримано відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні заявлених позивачем вимог, оскільки доводи останнього, за твердженням відповідача, є безпідставними та такими, що суперечать встановленим у дисциплінарному провадженні обставинам.

Ухвалою суду від 30.08.2022 закрито підготовче провадження по справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

У судовому засіданні 04.10.2022 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити. Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд за згодою учасників справи вирішив завершити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується заявлені позивачем вимоги та заперечення відповідача, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до наказу керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області від 06.04.2021 №6 про розподіл обов`язків між працівниками Знам`янської окружної прокуратури, до обов`язків прокурора ОСОБА_1. належало здійснення нагляду за додержанням законів у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких проводять слідчі територіальних ГУНП області, а також (за дорученням керівництва) у інших кримінальних провадженнях, в тому числі у формі процесуального керівництва ним з його початку до завершення, підтримання публічного обвинувачення та оскарження судових рішень, згідно з вимогами Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 №51.

08.12.2021 до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження (надалі - Комісія) надійшла дисциплінарна скарга виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури Ковальова Ю.Ю. про вчинення начальником Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Цього ж дня для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження автоматизованою системою вказану скаргу розподілено за членом Комісії Гнатівим А.Я., яким 17.12.2021 прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження №07/3/2-771дс-198дп-21 стосовно прокурора ОСОБА_1.

03.05.2022 за результатами перевірки членом Комісії складено висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора, який із зібраними матеріалами перевірки передано на розгляд Комісії.

25.05.2022 за результатами розгляду вказаного висновку Комісією ухвалено рішення №62-дп-22 про притягнення начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Так, Комісією встановлено, що прокурор ОСОБА_1 здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000567, у якому з обвинуваченою ОСОБА_2 28.04.2021 уклав угоду про визнання винуватості, а саме узгоджено міру покарання за частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України, з позбавленням права обіймати посаду начальника відділення поштового зв`язку АТ "Укрпошта" строком на 1 рік.

Вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 03.06.2021 у справі №388/591/21 вищевказану угоду затверджено, ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України та призначено покарання, погоджене сторонами угоди.

Згідно описової частини вказаного вироку, прокурор у судовому засіданні наполягав на затверджені угоди і просив призначити покарання, узгоджене в угоді.

Прокурор у кримінальному провадженні та керівництво окружної прокуратури погодились із вказаним вироком суду та з урахуванням обмежень, які містяться в статті 394 Кримінального процесуального кодексу України, не встановили підстав для його апеляційного оскарження.

11.08.2021 прокурором Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Волковською С.В., яка входила до складу групи прокурорів у вказаному провадженні, внесено апеляційну скаргу до Кропивницького апеляційного суду у зв`язку з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства у частині заборони застосування статті 75 Кримінального кодексу України у випадках засудження за корупційні кримінальні правопорушення.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19.08.2021 у судовому провадженні №11-к/4809/660/21 відмовлено у відкритті апеляційного провадження за вказаною скаргою.

Надаючи юридичну оцінку діям позивача Комісія виходила зокрема з того, що у період 2019-2021 років до обласної (регіональної) прокуратури 05.02.2020 та 01.07.2021 з Офісу Генерального прокурора надходило два листи щодо забезпечення додержання вимог антикорупційного законодавства у кримінальному провадженні на підставі угод.

Один із вказаних листів регіональною прокуратурою 13.02.2020 скеровано до місцевих прокуратур для використання в роботі, а також 14.05.2021 підготовлено листа щодо додержання вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства при укладенні прокурором угод про визнання винуватості, який скеровано до окружних прокуратур.

Відповідно до інформації керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області прокурор ОСОБА_1 був ознайомлений із вказаними листами.

Зокрема, у відповідних листах Офісу Генерального прокурора та Генеральної прокуратури України, направлених у піднаглядні прокуратури у 2015 та 2021 роках (від 27.07.2015 № 21/3-47вих-15-369окв, від 27.11.2017 № 09/2-123вих-17-520-окв, від 03.03.2020 №22/2-6вих-29окв-20) щодо забезпечення додержання вимог антикорупційного законодавства у кримінальному провадженні на підставі угод, була наведена правова позиція щодо застосування статті 75 Кримінального кодексу України у кримінальних справах про корупційні злочини.

Офісом Генерального прокурора (Генеральною прокуратурою України) вказувалось, що частина перша та друга статті 75 Кримінального кодексу України співвідносяться між собою як загальна та спеціальна норма, а тому застосування частини другої статті 75 Кримінального кодексу України можливе лише за умови дотримання загальних вимог, передбачених частиною першою цієї статті.

Окрім цього, Офісом Генерального прокурора зверталась увага, що відповідно до пункту 7 розділу V Порядку 51 прокурори у судовому провадженні відповідно до вимог законодавства повинні забезпечувати під час розгляду угоди про визнання винуватості доведення перед судом наявності обставин, які без сумніву вказують на те, що укладення угоди прокурора з обвинуваченим відповідає вимогам закону та інтересам суспільства.

Відповідно до змісту рішення Комісії від 25.05.2022 №62дп-22 прокурором ОСОБА_1 при укладенні угоди не було дотримано вимоги частини першої статті 75, статті 45 Кримінального кодексу України та ОСОБА_2 не призначено реальної міри покарання відповідно до санкції статті Кримінального кодексу України за вчинення корупційного злочину, у вчиненні якого вона обвинувачувалась, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню і унаслідок цього ухвалено вирок, яким її звільнено від призначеного покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Отже, прокурор ОСОБА_1, маючи значний досвід роботи в органах прокуратури, мав би утриматися від укладання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні за фактами корупційного правопорушення, а під час розгляду угоди про визнання винуватості судом мав інформувати суд, про наявність обставин, які без сумніву вказують на те, що укладення угоди прокурора з обвинуваченим не відповідає вимогам закону та інтересам суспільства. Такі дії призвели до негативних наслідків, а саме невиконання завдань кримінального провадження.

Вказане, за змістом рішення Комісії, свідчило про факт неналежного виконання прокурором своїх службових обов`язків.

Отже, мало місце порушення прокурором ОСОБА_1 вимог статті 75 Кримінального кодексу України, статей 2, 7, 9, 470, 472 Кримінального процесуального кодексу України та пункту 7 розділу V Порядку №51, тобто вчинено дисциплінарний проступок, відповідальність за який передбачено пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру", а саме неналежне виконання службових обов`язків, що свідчило про наявність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, за доводами позивача вищевказане дисциплінарне провадження взагалі не підлягало відкриттю у зв`язку із тим, що в силу частини першої статті 45 Закону України "Про прокуратуру" рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Зокрема, позивачем зауважено на тому, що порядок оскарження дії (бездіяльності) прокурора за обставин даної справи передбачено статтею 308 Кримінального процесуального кодексу України.

Оскільки під час досудового розслідування від учасників відповідного кримінального провадження скарг в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України до слідчого судді або прокурора вищого рівня щодо строків досудового слідства або неналежного стану досудового розслідування, не надходило, ухвали з цього приводу не постановлялися, позивачем зазначено, що дії або бездіяльність прокурорів у кримінальному провадженні сторонами взагалі не оскаржувалися.

В частині процедурних порушень Комісії позивачем зазначено, що всупереч вимогам частини дев`ятої статті 46 Закону України "Про прокуратуру" дисциплінарне провадження стосовно позивача тривало понад 6 місяців і 8 днів, а відповідне рішення про накладення дисциплінарного стягнення надійшло лише 07.06.2022, тобто з порушенням встановленого Законом двомісячного строку.

Також, за твердженням позивача висновок №07/3/2-771дс-198дп-21 "Про наявність дисциплінарного проступку у діях начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 " всупереч частині другій статті 47 Закону України "Про прокуратуру" йому не направлявся.

Таким чином, позивачем зазначено, що відповідач будучи обізнаним про те, що позивач не ознайомлений з висновком №07/3/2-771дс-198дп-21, прийняв рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а отже вказане є свідченням формального підходу та неналежного проведення перевірки за скаргою.

Щодо суті інкримінованого позивачеві порушення, останнім наголошено, що відповідачем не прийнято до уваги факт відсутності дисциплінарного правопорушення, зокрема його об`єктивної та суб`єктивної сторони, яка складається з протиправної поведінки, шкідливих наслідків і причинного зв`язку між ними.

Так, на підтримку своєї позиції позивачем зазначено, що 11.11.2020 Долинським ВП ГУНП в області в Єдиному реєстрі досудових розслідувань було зареєстровано кримінальне провадження №0000567 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 191 Кримінального кодексу України.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_2 , працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку Маловодяне Долинського району Кіровоградської дирекції АТ "Укрпошта" в період з 19.06.2020 по 27.10.2020 здійснила розтрату товарно-матеріальних цінностей та коштів на загальну суму 33055 грн.

28.04.2021 ОСОБА_2 оголошено підозру за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України.

За наслідками досудового розслідування 28.04.2021 слідчим складено обвинувальний акт, який затверджено ОСОБА_1 , як призначеного старшим групи процесуальних прокурорів.

Враховуючи беззаперечне визнання вини підозрюваною, а також що злочин відноситься до категорії нетяжких, наявність на утриманні малолітніх дітей та те, що підозрювана раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, 28.04.2021 між підозрюваною ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в присутності адвоката Пирогова Г.М. укладено угоду про визнання винуватості.

Згідно укладеної угоди учасники кримінального провадження погодили призначення підозрюваній ОСОБА_2 міру покарання у вигляді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади начальника відділення поштового зв`язку АТ "Укрпошта" строком на 1 рік, та із застосуванням статті 75 Кримінального кодексу України звільнити підозрювану від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

30.04.2021 обвинувальний акт та угода про визнання винуватості направлена на розгляд до Долинського районного суду Кіровоградської області.

03.06.2021 вироком Долинського районного суду затверджено угоду про визнання винуватості та призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади начальника відділення поштового зв`язку АТ "Укрпошта" строком на 1 рік, із застосуванням статті 75 Кримінального кодексу України звільнено підозрювану від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені частиною першою статті 76 Кримінального кодексу України.

Позивачем зазначено, що йому було відомо про те, що відповідно до статті 45 Кримінального кодексу України вчинене ОСОБА_2 кримінальне правопорушення відноситься до категорії корупційних правопорушень, а отже про заборону застосовувати статтю 75 Кримінального кодексу України при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Поряд з цим, позивачем зазначено, що відповідно до пунктів 3, 4 частини першої статті 470 Кримінального процесуального кодексу України прокурор при вирішенні питання про укладення угоди про визнання винуватості зобов`язаний врахувати, зокрема обставини наявності суспільного інтересу в забезпечення швидкого досудового розслідування і судового провадження.

Так, з метою забезпечення справедливого та в розумні строки розгляду кримінального провадження при мінімальних затратах державних ресурсів, а також зменшення навантаження на суди позивачем було вирішено укласти вищевказану угоду з урахуванням всіх обставин кримінального провадження та даних, що характеризують особу.

В свою чергу, в підтвердження обґрунтованості своїх дій та правомірності прийнятого рішення позивачем зазначено, що укладаючи угоду про визнання винуватості ним встановлено, що згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень аналогічні угоди про визнання винуватості укладаються та в подальшому затверджуються судом - як приклад, вирок Вищого антикорупційного суду від 16.07.2021 по справі №991/9969/20 та від 30.04.2020 по справі №991/2904/20.

Таким чином, вважаючи, що законодавством передбачено укладання угод щодо корупційних злочинів із застосуванням статті 75 Кримінального кодексу України, за твердженням позивача, укладаючи угоду про визнання винуватості він діяв згідно закону, що виключає суб`єктивну сторону, як складову дисциплінарного правопорушення.

Дослідивши та оцінивши наявні матеріали справи, враховуючи доводи, пояснення та заперечення, на яких ґрунтуються правові позиції сторін даного адміністративного спору, при вирішенні останнього суд виходить з наступного.

Визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).

Відповідно до частини першої статті 43 Закону №1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Згідно частини першої статті 45 Закону№1697-VII дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти (частина друга статті 45 Закону №1697-VII).

Згідно приписів частин першої-четвертої, шостої, дев`ятої-одинадцятої статті 46 Закону №1697-VII cекретаріат відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у день надходження дисциплінарної скарги реєструє її та за допомогою автоматизованої системи визначає члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження.

Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, своїм вмотивованим рішенням відмовляє у відкритті дисциплінарного провадження, якщо: 1) дисциплінарна скарга не містить конкретних відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку прокурора; 2) дисциплінарна скарга є анонімною; 3) дисциплінарна скарга подана з підстав, не визначених статтею 43 цього Закону; 4) з прокурором, стосовно якого надійшла дисциплінарна скарга, припинено правовідносини у випадках, передбачених статтею 51 цього Закону; 5) дисциплінарний проступок, про який зазначено у дисциплінарній скарзі, вже був предметом перевірки і щодо нього відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, прийняла рішення, яке не скасовано в установленому законом порядку.

За відсутності підстав, передбачених частиною другою цієї статті, член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора.

Заява за результатами проведеної перевірки доброчесності прокурора, внаслідок якої встановлено вчинення дисциплінарного проступку, є обов`язковою підставою для відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора.

Після відкриття дисциплінарного провадження член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки.

Під час здійснення перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право надавати пояснення або відмовитися від їх надання стосовно себе.

Перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, але не більш як на місяць.

До завершення дисциплінарного провадження прокурор не може бути звільнений з посади прокурора у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням.

Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, та мають бути отримані його членами не пізніш як за п`ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься.

Згідно приписів статті 47 Закону №1697-VII розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а у разі необхідності й інші особи. Повідомлення про час та місце проведення засідання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, має бути надіслано не пізніш як за десять днів до дня проведення засідання.

До повідомлення про час та місце проведення засідання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, яке надсилається прокурору, додаються копія дисциплінарної скарги та висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

Висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розглядається за його участю і може бути розглянутий без нього лише у випадках, коли належним чином повідомлений прокурор: 1) повідомив про згоду на розгляд висновку за його відсутності; 2) не з`явився на засідання, не повідомивши про причини неявки; 3) не з`явився на засідання повторно.

Рішення про можливість розгляду висновку за відсутності відповідного прокурора приймає відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження.

Прокурор, який не братиме участі в засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, вправі надіслати письмові пояснення щодо висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, які оголошуються на засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, заслуховуються пояснення члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб.

Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право давати пояснення, відмовитися від їх надання, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об`єктивності члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, подавати заяву про його відвід.

Згідно приписів статті 48 Закону №1697-VII dідповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. Перед прийняттям рішення відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, за відсутності прокурора, стосовно якого здійснюється провадження, і запрошених осіб обговорює результати розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, який проводив перевірку та готував висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, не має права брати участі у голосуванні при прийнятті рішення за результатами розгляду зазначеного висновку та бути присутнім під час проведення такого голосування.

При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

Рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.

У разі відсутності підстав для накладення на прокурора дисциплінарного стягнення відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, своїм рішенням закриває дисциплінарне провадження.

Рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, викладається в письмовій формі, підписується головуючим і членами відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, які брали участь у розгляді висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, і оголошується на засіданні цього органу. Рішення у дисциплінарному провадженні має містити: 1) прізвище, ім`я, по батькові та посаду прокурора, який притягається до дисциплінарної відповідальності; 2) обставини, встановлені під час здійснення провадження; 3) мотиви, з яких відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, ухвалила рішення; 4) суть рішення за наслідками розгляду із зазначенням виду дисциплінарного стягнення в разі його накладення; 5) порядок і строк оскарження рішення.

За наявності окремої думки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, викладає її у письмовій формі та додає до справи, про що головуючий повідомляє на засіданні. Зміст окремої думки на засіданні не оголошується. За клопотанням прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, йому надається копія окремої думки члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Копія рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, вручається прокуророві, стосовно якого воно прийнято, або у семиденний строк надсилається йому поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. У цей же строк копія рішення надсилається керівникові органу прокуратури, в якому прокурор, стосовно якого воно прийнято, обіймає посаду.

Рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, прийняте за результатами розгляду дисциплінарного провадження, оприлюднюється на її веб-сайті у семиденний строк.

Відповідно до частини першої статті 49 Закону №1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Згідно частини першої статті 50 Закону №1697-VII прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.

Так, як вже зазначалося вище, позивачем стверджується про те, що дисциплінарне провадження, за результатами якого відповідачем винесено спірне рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, взагалі не підлягало відкриттю, оскільки приписами частини першої статті 45 Закону України "Про прокуратуру" унормовано, що відповідні рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Враховуючи, що статтeю 303 Кримінального процесуального кодексу України визначено які саме рішення, дії чи бездіяльність прокурора можуть бути оскаржені в межах досудового провадження, позивачем вказано про відсутність будь-яких скарг, які б констатували порушення ним прав осіб або вимог закону у відповідному кримінальному провадженні.

Суд зазначає, що згідно цитованих вище положень Закону №1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження зокрема за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків (пункт 1 частини першої статті 43).

Рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження. Право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти (частина перша, друга статті 45).

Отже, Законом №1697-VII встановлено, що будь-хто за наявності на те відповідних підстав може подати дисциплінарну скаргу до уповноваженого органу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Водночас, Законом №1697-VII також встановлено, що у разі оскарження рішень, дій чи бездіяльності прокурора в межах кримінального процесу, встановлені під час розгляду такої скарги факти, у свою чергу можуть бути підставами для дисциплінарного провадження.

Зокрема, частиною першою статті 303 Кримінального процесуального кодексу України визначено які саме рішення, дії чи бездіяльність прокурора можуть бути оскаржені на досудовому провадженні.

Частиною другою статті 303 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Як вбачається із наявної в матеріалах справи копії дисциплінарної скарги від 06.12.2021, поданої виконуючим обов`язки керівника Кіровоградської обласної прокуратури Ю. Ковальовим на виконувача обов`язків начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1. до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, скаржник у якості підстав дисциплінарної відповідальності прокурора зазначив пункт 1 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру", а саме - неналежне виконання службових обов`язків.

Таким чином, вказане дає підстави суду для висновку про те, що дисциплінарне провадження у відношенні позивача було ініційовано відповідачем за дисциплінарною скаргою, поданою поза межами кримінального провадження, в якому позивач був старшим відповідної групи прокурорів та здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Відтак, на думку суду твердження позивача щодо відсутності у відповідача підстав для відкриття дисциплінарного провадження за вказаною дисциплінарною скаргою є помилковими.

Крім того, відповідно до висновків колегії суддів Верховного Суду, викладених у постанові від 07.10.2021 по справі №9901/628/19 оцінка Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією у межах дисциплінарної процедури виконання прокурором службових обов`язків не може ставитися у залежність від того, чи скористався учасник кримінального процесу правом на оскарження його рішень, дій чи бездіяльності.

Щодо тверджень позивача про порушення відповідачем строків розгляду дисциплінарної скарги, слід зазначити, що частиною дев`ятою статті 46 Закону №1697-VII встановлено строк терміном у два місяці на перевірку відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, який обчислюється із дня реєстрації дисциплінарної скарги. При цьому, даний строк може бути продовжений до одного місяця відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження. В свою чергу, частиною четвертою статті 48 Закону №1697-VII встановлено строк, протягом якого прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності - не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.

Як вбачається із наявних матеріалів справи, дисциплінарна скарга від 06.12.2021 про вчинення позивачем дисциплінарного проступку зареєстрована відповідачем 08.12.2021, про що свідчить кутовий штамп вхідної кореспонденції.

Надалі, розглянувши дану скаргу відповідачем 17.12.2021 прийнято рішення №07/3/2-771дс-198дп-21 про відкриття дисциплінарного провадження стосовно позивача та у подальшому, за результатами розгляду висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора, прийнято рішення від 25.05.2022 про накладення дисциплінарного стягнення.

Отже, суд вважає помилковими зазначені вище твердження про порушення відповідачем строків розгляду дисциплінарної скарги, адже приписами Закону №1697-VII окремо регламентовано строки в частині перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, та строки на прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження.

Таким чином, враховуючи, що рішення відповідача про накладення дисциплінарного стягнення на позивача прийнято 25.02.2022, а інкримінований позивачеві проступок мав місце 28.04.2021 (угода про визнання винуватості від 28.04.2021), суд вбачає дотримання відповідачем строків, встановлених Законом №1697-VII, в частині притягнення позивача до відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Разом з тим, варто зазначити, що аналіз згаданих вище положень Закону №1697-VII вказує на те, що частиною четвертою статті 48 цього Закону встановлено загальний строк, протягом якого прокурора може бути притягнуто зокрема до дисциплінарної відповідальності, що обчислюється із дня вчинення ним відповідного проступку.

В свою чергу, процедура притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності розпочинається із відкриття дисциплінарного провадження, надалі включає в себе етап перевірки інформації про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, та завершується прийняттям рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, чи у разі відсутності підстав для накладення на прокурора дисциплінарного стягнення - рішення про закриття дисциплінарного провадження.

На переконання суду, частина четверта, частина дев`ята та частина десята статті 46 Закону №1697-VII у взаємозв`язку та за своїм логічним змістом фактично свідчать про те, що етап перевірки інформації про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розпочинається з моменту відкриття дисциплінарного провадження за дисциплінарною скаргою і завершується складанням висновку, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується.

При цьому, така перевірка повинна бути здійснена у термін, що не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку - він може бути продовжений, але не більш як на місяць.

Власне, тотожні за своїм змістом Закону №1697-VII приписи також містяться і у Положенні про порядок роботи відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, прийнятого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (зі змінами) та яке регулює процедуру здійснення цим органом дисциплінарного провадження щодо прокурорів та інших повноважень, визначених Законом України "Про прокуратуру".

Натомість, згідно висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 05.03.2018 по справі №800/581/17, та на які посилається відповідач у відзиві в якості підтвердження правомірності своєї правової позиції, законодавцем встановлено двомісячний строк саме для проведення перевірки членом Комісії, а не для складання висновку, який може бути продовжений ще на місячний строк.

Крім того, у вказаній постанові колегія суддів зазначила, що саме по собі недодержання строків проведення перевірки не може бути підставою для визнання протиправним викладеного у рішенні висновку щодо кваліфікації певних дій як таких, що мають характер дисциплінарного проступку.

Таким чином, зважаючи на положення частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, приймаючи до уваги вищевказані висновки Верховного Суду, а також на ті обставини, що оскаржуваним у даній адміністративній справі рішенням відповідача позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності з дотриманням встановлених Законом №1697-VII строків, суд не вбачає достатніх підстав для визнання обґрунтованими заперечень позивача про недотримання відповідачем строків розгляду дисциплінарної скарги.

В частині тверджень позивача про те, що висновок відповідача №07/3/2-771дс-198дп-21 "Про наявність дисциплінарного проступку у діях начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 " йому не направлявся і що відповідач, будучи обізнаним про не ознайомлення позивача з цим висновком прийняв рішення про накладення дисциплінарного стягнення, суд зазначає наступне.

Так, в матеріалах справи наявна копія адресованого позивачеві повідомлення відповідача від 20.12.2021 №07/3/2-771дс-198дп-21-510вих-21, яким повідомлялося про відкриття 17.12.2021 дисциплінарного провадження №07/3/2-771дс-198дп-21 за скаргою у відношенні позивача про вчинення ним дисциплінарного проступку.

Вказаним повідомленням позивачеві пропонувалося до 31.12.2021 надати деталізовані пояснення щодо доводів, зазначених у дисциплінарній скарзі, а також для оперативного додаткового інформування з питань дисциплінарного провадження - повідомити номер мобільного телефону та адресу електронної пошти.

Згідно наданих відповідачеві пояснень від 11.01.2022, позивачем було вказано мобільний номер та адресу електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1

Разом з тим, згідно повідомлення від 13.05.2022 №07/3-297вих-22 та доказів його направлення про засідання Комісії відповідача щодо розгляду висновку про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку у дисциплінарному провадження №07/3/2-771дс-198дп-21, зазначене повідомлення разом із копією дисциплінарної скарги та вказаним висновком були надіслані з електронної адреси відповідача () 13.05.2022 об 11:44 год. на електронну адресу: .

Отже, вказане є свідченням того, що відповідні матеріали внаслідок допущеної описки були надіслані відповідачем не на ту електронну адресу, що вказувалась позивачем у наданих ним поясненнях від 11.01.2022.

Однак, згідно заяви позивача від 23.05.2022, в якій ним знову вказано адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 та повідомлено про обізнаність щодо засідання Комісії відповідача 25.05.2022, а також про не ознайомлення із висновком, прийнятим за результатами розгляду дисциплінарної скарги №07/3/2-771дс-198дп-21, позивач клопотав про розгляд відповідачем зазначеного висновку без його участі.

При цьому, як вбачається із наявних доказів щодо отримання відповідачем заяви позивача від 23.05.2022 з електронної пошти, остання була надіслана 23.05.2022 о 14:34 год. на електронну пошту відповідача () з електронної пошти .

Таким чином, встановлені судом та наведені вище обставини є свідченням наявності спірних відомостей щодо дійсної адреси електронної пошти позивача, а приймаючи до уваги обізнаність позивача щодо дати засідання Комісії відповідача щодо розгляду висновку, прийнятого за результатами розгляду дисциплінарної скарги, поданої у його відношенні, та власне зважаючи на клопотання останнього про розгляд цього висновку без його участі - на думку суду відсутні підстави стверджувати про наявність тих процесуальних порушень зі сторони відповідача, наслідком яких було позбавлення позивача можливості скористатись своїм правом для надання відповідних пояснень, а також які дійсно суттєво унеможливили прийняття відповідачем правомірного рішення.

Щодо суті дисциплінарного проступку, який згідно позиції відповідача мав місце зі сторони позивача, та за вчинення якого останнього притягнуто до відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани, суд зазначає наступне.

Так, згідно встановлених обставин справи, дисциплінарна скарга від 06.12.2021 №09/1-1648вих-21 у відношенні позивача була подана скаржником відповідачеві за фактом неналежного виконання службових обов`язків прокурором ОСОБА_1, тобто з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру".

За змістом вказаної скарги, в останній стверджувалось про порушення позивачем вимог статті 2 Кримінального процесуального кодексу України, що виявилося у не забезпеченні дотримання вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства в частині заборони застосування статті 75 Кримінального кодексу України у випадках засудження за корупційні кримінальні правопорушення, що зумовило уникнення особою, що вчинила злочин, реальної міри покарання.

Згідно висновку відповідача від 03.05.2022 №07/3/2-771дс-198дп-21, складеного за результатами розгляду матеріалів дисциплінарного провадження стосовно позивача, прокурор ОСОБА_1 усупереч вимогам статті 75 Кримінального кодексу України, статей 2, 7, 9, 470, 472 Кримінального процесуального кодексу України та пункту 7 розділу V Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 №51 (надалі - Порядок №51) та який діяв до 01.10.2021, уклав угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0000567, яка не відповідала вимогам закону, а також на судовому засіданні наполягав на затвердженні угоди і просив призначити визначене в ній покарання. Вказані дії призвели до постановлення вироку та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, у вказаному висновку зазначалося, що прокурором ОСОБА_1 при укладенні угоди не дотримано вимоги частини першої статті 75, статті 45 Кримінального кодексу України - не призначено реальної міри покарання відповідно до санкції статті Кримінального кодексу України за вчинення корупційного злочину, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Також, за висновками голови Комісії відповідача, прокурор ОСОБА_1 мав би утриматися від укладання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні за фактами корупційного правопорушення, а під час розгляду угоди про визнання винуватості судом мав інформувати суд про наявність обставин, які без сумніву вказують на те, що укладення угоди прокурора з обвинуваченим не відповідає вимогам закону та інтересам суспільства. Такі дії призвели до негативних наслідків, а саме невиконання завдань кримінального провадження.

Аналогічні доводи знайшли своє відображення і у рішенні відповідача від 25.05.2022 №62дп-22, прийнятого за результатами розгляду висновку від 03.05.2022 №07/3/2-771дс-198дп-21.

При цьому, як вбачається зі змісту вказаних висновку та рішення відповідача, а також поданого відзиву на позов, у якості правомірності своєї позиції відповідач посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 05.08.2020 по справі №734/631/19, від 17.03.2021 по справі №315/1314/18, а також в листах Офісу Генерального прокурора та Генеральної прокуратури України від 27.07.2015 №21/3-47вих-15-369окв, від 27.11.2017 №09/2-123вих-17-520-окв, від 03.03.2020 №22/2-6вих-29окв-20 щодо забезпечення додержання вимог антикорупційного законодавства у кримінальному провадженні на підставі угод.

Отже, підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та власне позиція відповідача щодо предмета спору даної адміністративної справи полягають у тому, що позивач всупереч вимогам статті 75 Кримінального кодексу України уклав угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні, що не відповідає вимогам закону та інтересам суспільства.

Так, суд зазначає, що згідно із пунктами 2, 10 частини першої статті 3 Закону №1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості, об`єктивності та неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Відповідно до частини другої, пунктів 3, 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Нормами Кодексу професійної етики прокурорів, а саме статей 5, 10, 11, 15 регламентовано, що професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах верховенства права, справедливості, неупередженості та об`єктивності, професійної честі та гідності.

Відповідно до зазначених принципів професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень прокурор зобов`язаний діяти відповідно до Закону, своєчасно вживати вичерпних заходів для їх належного виконання; зобов`язаний діяти справедливо, неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій; дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність; прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально, постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень.

Відповідно до вимог пункту 3 розділу IV Порядку № 51 прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, відповідно до вимог законодавства забезпечує виконання завдань кримінального провадження з дотриманням його загальних засад.

Відповідно до статті 2 Кримінального процесуального кодексу України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина перша статті 7 Кримінального процесуального кодексу України встановлює загальні засади судочинства та передбачає, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність (пункт 2) та презумпція невинуватості (пункт 10).

Стаття 9 Кримінального процесуального кодексу України регламентує таку загальну засаду судочинства як законність та встановлює такі зобов`язання прокурора під час кримінального провадження: - неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (частина перша); - всебічно, повно і неупереджено досліджувати обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (частина друга).

Повноваження прокурора у кримінальному процесі безпосередньо визначені статтею 36 Кримінального процесуального кодексу України, згідно із пунктами 9, 11, 13, 14, 17, 20, 21 якої прокурор уповноважений: - приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; - повідомляти особі про підозру; - затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта, самостійно складати обвинувальний акт; - звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; - перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій; - оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом; - здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Отже, позивач, як старший групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000567, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження у формі процесуального керівництва, реалізуючи свої повноваження, мав виконувати завдання кримінального провадження та дотримуватись у тому числі загальних засад кримінального провадження.

Згідно пояснень позивача, які надавалися ним відповідачеві в ході дисциплінарного провадження №07/3/2-771дс-198дп-21 та за змістом викладеного у позовній заяві, за наслідками досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000567 було складено та затверджено обвинувальний акт, а враховуючи беззаперечне визнання вини підозрюваною, а також те, що злочин відноситься до категорії нетяжких, наявність на утриманні малолітніх дітей, що підозрювана раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності - 28.04.2021 з підозрюваною укладено угоду про визнання винуватості.

Згідно з укладеною угодою учасники кримінального провадження погодили призначення підозрюваній міри покарання у вигляді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади начальника відділення поштового зв`язку АТ "Укрпошта" строком на 1 рік, із застосуванням статті 75 Кримінального кодексу України - звільнити підозрювану від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Зокрема, в якості правомірності своїх дій позивач посилався на вимоги пунктів 3, 4 частини першої статті 470 Кримінального процесуального кодексу України, а саме що прокурор при вирішенні питання про укладення угоди про визнання винуватості зобов`язаний зокрема врахувати такі обставини: наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидкого досудового розслідування і судового провадження.

Відтак, з метою забезпечення справедливого та в розумні строки розгляду кримінального провадження при мінімальних затратах державних ресурсів, а також зменшення навантаження на суди позивачем було вирішено укласти вищевказану угоду з урахуванням всіх обставин кримінального провадження та характеризуючих даних про особу.

При цьому, позивач також послався на практику Вищого антикорупційного суду, а саме щодо затвердження аналогічних угод про визнання винуватості, зокрема згідно вироків від 16.07.2021 у справі №991/9969/20 та від 30.04.2020 у справі №991/2904/20.

Так, відповідно до приписів частин першої-третьої статті 75 Кримінального кодексу України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Відповідно до частини другої статті 469 Кримінального процесуального кодексу України угода про визнання винуватості може бути укладена за ініціативою прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого.

Згідно приписів пунктів 1, 3 частини четвертої статті 469 Кримінального процесуального кодексу України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів, тяжких злочинів. Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Укладення угоди про примирення або про визнання винуватості може ініціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (частина п`ята статті 469 Кримінального процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 470 Кримінального процесуального кодексу України прокурор при вирішенні питання про укладення угоди про визнання винуватості зобов`язаний враховувати такі обставини:

1) ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у проведенні кримінального провадження щодо нього або інших осіб;

2) характер і тяжкість обвинувачення (підозри);

3) наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидшого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень;

4) наявність суспільного інтересу в запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень або інших більш тяжких кримінальних правопорушень.

Отже, аналіз наведених вище норм Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України дає підстави для висновків про те, що частина перша статті 75 кримінального Закону встановлює право суду на прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, але за умови, якщо суд враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому, дана норма містить пряму заборону на її застосування судом у випадках засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Тобто, суд з власної ініціативи не вправі приймати рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадках засудження, зокрема за корупційні кримінальні правопорушення.

Натомість, частина друга статті 75 кримінального Закону вказує на те, що у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено у тому числі звільнення від відбування покарання з випробуванням - суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, частина друга статті 75 кримінального Закону не містить прямої заборони на її застосування, в тому числі у випадках засудження за корупційне кримінальне правопорушення, та презюмує наявність затвердженої угоди про примирення або про визнання вини.

Щодо посилання відповідача на правові позиції Верховного Суду в частині застосування статті 75 Кримінального кодексу України, викладені у постановах від 05.08.2020 по справі №734/631/19 та від 17.03.2021 по справі №315/1314/18, слід зазначити, що за змістом останніх у відповідних справах про корупційні кримінальні правопорушення касаційною інстанцією надавалась оцінка питанню правомірності застосування статті 75 Кримінального кодексу України саме з ініціативи суду.

Фактично колегія суддів Верховного Суду в зазначених постановах вказала про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом, у разі застосування ним частини першої статті 75 Кримінального кодексу України у випадках засудження за корупційні кримінальні правопорушення.

Натомість, зі змісту вироків Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 у справі №991/2904/20 та від 16.07.2021 у справі №991/9969/20 вбачається правомірність застосування частини другої статті 75 Кримінального кодексу України у випадку засудження за корупційне кримінальне правопорушення саме у разі наявності укладеної угоди про визнання винуватості між сторонами обвинувачення та обвинуваченого.

Щодо посилання відповідача на листи Офісу Генерального прокурора та Генеральної прокуратури України від 27.07.2015 №21/3-47вих-15-369окв, від 27.11.2017 №09/2-123вих-17-520-окв, від 03.03.2020 №22/2-6вих-29окв-20 щодо забезпечення додержання вимог антикорупційного законодавства у кримінальному провадженні на підставі угод, суд зазначає, що листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами і не можуть встановлювати нові правові норми, а мають лише інформаційний, рекомендаційний, роз`яснювальний характер та є службовою кореспонденцією.

Зокрема, згідно висновків Верховного Суду, викладених у пункті 39 постанови від 18.07.2019 по справі №826/2426/16, ці листи не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер. Такі правові норми мають бути викладені виключно у нормативно-правовому акті, затвердженому відповідним розпорядчим документом уповноваженого відповідно до законодавства суб`єкта нормотворення, погодженому із заінтересованими органами та зареєстрованому в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Таким чином, суд не надає оцінки змісту викладеного в листах Офісу Генерального прокурора та Генеральної прокуратури України, а також не може вважати факт обізнаності позивача із правовою позицією останніх в частині застосування статті 75 Кримінального кодексу України у справах про корупційні правопорушення в якості доказів на користь обґрунтованості правомірності доводів відповідача.

Як вже зазначалось вище, діяльність прокуратури ґрунтується, у тому числі на засадах законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності (частина перша статті 3 Закону №1697-VII).

Поняття законності розкрито зокрема у статті 9 Кримінального процесуального кодексу України, згідно якої під час кримінального провадження прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Загальні права та обов`язки прокурора окреслені статтею 19 Закону №1697-VII, серед яких зазначено обов`язок діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Закону №1697-VII встановлено, що в судовому провадженні державне обвинувачення прокурором підтримується з використанням прав і виконанням обов`язків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Як сторона обвинувачення, прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, та наділений достатніми повноваженнями для забезпечення виконання завдань кримінального провадження. Зазначене забезпечує засади рівності та змагальності сторін кримінального провадження (стаття 36 Кримінального процесуального кодексу України).

Відповідно до вимог частини другої статті 16 Закону №1697-VII, здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Закон №1697-VII не містить визначення дисциплінарного проступку прокурора. В той же час, у частині першій статті 43 Закону №1697-VII зазначені підстави, за наявності яких прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме: - невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; - необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; - розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; - порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; - вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; - систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; - порушення правил внутрішнього службового розпорядку; - втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; - публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Узагальнюючи викладене, можна констатувати, що дисциплінарним проступком прокурора необхідно вважати протиправну винну дію або бездіяльність, прийняття рішення чи його неприйняття, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні прокурором своїх посадових обов`язків, інших вимог, встановлених Законом України "Про прокуратуру" та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Для встановлення наявності чи відсутності факту невиконання чи неналежного виконання прокурором службових обов`язків потрібно установити, зокрема, факт ухилення прокурора від вчинення дій, передбачених законодавством, в рамках виконання ним спеціальних повноважень або завідомо неякісне, із порушенням норм законодавства та правил професійної етики, виконання прокурором посадових обов`язків, що тягне за собою настання негативних наслідків.

Відповідно до пункту 7 розділу V Порядку №51 прокурори під час судового розгляду відповідно до вимог законодавства, зокрема: - надають для вивчення керівнику прокуратури або його першому заступнику чи заступнику згідно з розподілом обов`язків проект угоди про визнання винуватості, опрацьовують пропозиції відповідного керівника, після чого за наявності законних підстав укладають угоду; - забезпечують під час розгляду угоди про визнання винуватості доведення перед судом наявності обставин, які без сумніву вказують на те, що укладення угоди прокурора з обвинуваченим відповідає вимогам закону та інтересам суспільства, не порушує права учасників кримінального провадження; можливості виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо такі домовленості мали місце).

Відповідно до частини сьомої статті 474 Кримінального процесуального кодексу України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

Якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання (частина перша статті 475 Кримінального процесуального кодексу України).

Підсумовуючи викладене, на переконання суду встановлені обставини даної адміністративної справи, підтверджені наявними матеріалами, вказують на відсутність допущення позивачем протиправних дій або бездіяльності, які можна було б розцінювати як порушення Закону України "Про прокуратуру" та/або інших нормативно-правових актів, і за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення, зокрема з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру".

Вчинені позивачем процесуальні дії, зокрема щодо укладання угоди про визнання винуватості у кримінальній справі про корупційне правопорушення, фактично були пов`язані із процесуальною самостійністю прокурора та не виходили за межі наданих йому законом повноважень.

Вчинення такої процесуальної дії, само по собі, не може вважатися невиконанням завдань кримінального провадження.

Також, на думку суду під час розгляду даної справи відповідачем не було надано належних та допустимих доказів на користь підтвердження наявності підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за правилами пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру", оскільки в основу спірного рішення відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності покладено питання правомірності застосування норм права із посиланням на судову практику, яка не є релевантною до обставин справи.

Інших обставин, які б свідчили про невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків позивачем, відповідачем встановлено не було, а оскаржуване рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, їх викладу - не містить.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як наслідок, за сукупністю викладеного суд доходить висновку, що під час розгляду даної адміністративної справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладеного на нього обов`язку і не довів суду належними та допустимими доказами правомірності прийнятого ним рішення, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно наявної в матеріалах справи квитанції від 22.06.2022 №10 при зверненні до суду з даним адміністративним позовом позивачем за реквізитами Окружного адміністративного суду міста Києва було сплачено судовий збір в сумі 992,40 грн, який в силу положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 250, 251 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

1. Позов ОСОБА_1 до Відповідального органу, що здійснює дисциплінарне провадження - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Відповідального органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 25.05.2022 №62дп-22 "Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника Долинського відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області".

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Відповідального органу, що здійснює дисциплінарне провадження (код 41356563, адреса: 04050, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81-б) судові витрати у сумі 992,40 грн (дев`ятсот дев`яносто дві гривні 40 копійок).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко