Справа № 340/4079/21
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2022-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 340/4079/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 340/4079/21 (суддя І інстанції Сагун А.В.)

за позовом Департаменту капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування висновку,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Монтажні системи»

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок відповідача про результати моніторингу проведеної ним процедури закупівлі № UA-2021-03-30-005707-a.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов задоволений частково, скасовано висновок від 07.07.2021 №655 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-30-005707-a, яка проведена Департаментом капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації.

У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволення позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд погодився з висновком відповідача щодо наявності в діях замовника порушення законодавства у сфері публічних закупівель, проте висновок скасував повністю, а не лише в частині визначеного відповідачем зобов`язання. Також зазначив, що спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено. Держаудитслужба зобов`язала замовника розірвати договір, визначивши лише один із можливих варіантів виконання висновку. Частина 8 Закону № 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій замовника після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, проте замовник (позивач) не застосував жодного з варіантів, що був передбачений законодавцем.

У відзиві позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

У частині відмови в задоволенні позову рішення суду не оскаржено.

Відповідно до положень статті 311 КАС України апеляційний розгляд справи здійснений в порядку письмового провадження.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

30.03.2021 в електронній системі публічних закупівель позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: «Реконструкція позашкільного закладу «Кіровоградський обласний центр дитячої та юнацької творчості» по вул. Калініна, 36 в м. Кіровограді (коригування)», код за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція, очікуваною вартістю 11 626 557,50 гривень.

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено ТОВ «Монтажні системи».

07.06.2021 між Департаментом капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації та ТОВ "Монтажні системи" укладено договір № 5620/21 (далі Договір).

На підставі наказу № 180 від 10.06.2021 відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ( а.с. 52).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

07.07.2021 Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-30-005707-a (далі Висновок), згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ», установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

У констатуючий частині висновку зазначені такі порушення:

1) учасник ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 29.04.2021 № 19 про наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних робітників, робочих), які мають необхідні знання та досвід, в якій за пунктами 6-12, 24-45, 50, 52-60, 63-95 відсутня інформація щодо спеціальностей за фахом працівників відповідної кваліфікації, чим не дотримався вимог пункту 6 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації;

2) учасник ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ» у складі тендерної пропозиції надав, зокрема, договірну ціну на будівництво «Реконструкція позашкільного закладу «Кіровоградський обласний центр дитячої та юнацької творчості» по вул. Калініна, 36 в м. Кіровограді (Коригування)» (222_ДЦ_ЦЦ_з.rtf), що містить інформацію про податок на додану вартість, розмір якого занижено на 111,52960 тис. грн. (19,74%) (порядковий номер 12 (найменування витрат) податок на додану вартість);

3) у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «МОНТАЖНІ СИСТЕМИ» відсутні об`єктні кошториси 4-1, 5-1 та 7-2, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів ( а.с. 57-60).

Вважаючи зазначений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що порушення 2 висновку усунуто шляхом укладення додаткової угоди, проте порушення 1 і 3 доведені відповідачем. Проте, погодившись із відповідачем про наявність порушень як таких, суд зазначив, що такі порушення не можуть мати наслідком розірвання укладеного договору, адже, в такому випадку, не буде дотримано необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Зважаючи на суть допущених порушень, з урахуванням способу усунення такого порушення, яке, не відповідає принципу пропорційності, суд вважав наявними підстави для часткового задоволення адміністративного позову, а саме: скасувати висновок від 07.07.2021 № 655 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-03-30-005707-a. При цьому суд не вважав правильним і обґрунтованим визнання протиправним спірного висновку, адже порушення мали місце в межах спірних правовідносин.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За приписами частини 10 статті 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції при вирішенні спору здійснено висновок, що порушення, зазначені судом як 1 та 3, мали місце, і в цій частині рішення суду не оскаржено ні позивачем, ні відповідачем. Тобто сторони з висновками суду першої інстанції в цій частині погодились. Усі доводи апелянта стосуються лише незгоди з висновком суду щодо неправильності визначення зобов`язальної частини висновку.

У зв`язку з цим апеляційним судом відповідно до положень ч. 1 ст. 308 КАС України рішення суду переглядається в межах доводів і вимог апеляційної скарги, тобто лише в частині наведених доводів апелянта. Натомість у частині дослідження та аналізу виявлених порушень по суті рішення суду першої інстанції апеляційним судом не переглядається.

З цього приводу стосовно доводів апелянта про можливість скасування висновку лише в зобов`язальній частині колегія суддів зазначає, що відповідачем визначений позивачу лише один спосіб усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, у зв`язку з чим скасування висновку в цій частині призведе до скасування всієї зобов`язальної частини висновку в цілому, що буде суперечити положенням частини 7 статті 8 Закону № 922, оскільки «зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» є невід`ємною складовою висновку, який не може існувати без зобов`язальної частини.

З огляду на вказане апеляційний суду вважає, що в контексті спірних правовідносин, зважаючи на зміст зобов`язальної частини висновку, яка складається лише одного засобу усунення виявлених порушень, часткове скасування висновку є неможливим.

Стосовно доводів апелянта, що позивач мав можливість усунути виявлені порушення іншими шляхами, ніж зазначені у висновку, колегія суддів зазначає таке.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року № 160/12925/19 та від 05 лютого 2021 року у справі № 160/4347/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Отже, зважаючи на обов`язковість виконання висновку, позивач не має обов`язку самостійно визначати шляхи усунення виявлених порушень, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідачем жодним чином ні у відзиві на позов, ні в апеляційній скарзі не обґрунтовано обрання ним такого засобу усунення виявлених порушень як розірвання договору, а також, чому саме таким способом, а не будь-яким іншим можливе усунення виявлених порушень.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, зокрема дійшов висновку, що порушення третьою особою вимог пункту 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації; пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації мають незначний характер, що не може свідчити про наявність підстав для розірвання укладеного договору. Проте жодних інших шляхів усунення цих порушень, крім розірвання договору, що є очевидно непропорційним, зважаючи на часткове виконання робіт, які є предметом договору, позивачу не запропонував.

Відповідачем в апеляційній скарзі доводів на спростування таких висновків суду також не наведено.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо часткового задоволення позову і скасування висновку відповідача від 07.07.2021 № 655 про результати моніторингу процедури закупівлі.

Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Оскільки розгляд справи здійснений за правилами спрощеного позовного провадження, то постанова суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

На підставі викладеного, керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 340/4079/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко