Справа № 640/26165/19
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №640/26165/19

адміністративне провадження № К/9901/4861/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

за участі:

секретаря судового засідання Зайчишиної Т.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Кротюк О.В.,

представника відповідача 1 - Одуденко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.09.2020 (головуючий суддя - А.В. Літвінова)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.01.2021 (головуючий суддя - О.М. Ганечко, судді - В.В. Кузьменко, Я.М. Василенко)

у справі № 640/26165/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Четвертої кадрової комісії

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Четвертої кадрової комісії (далі - відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення № 9 Кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а тому у комісії відсутні повноваження на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації. Зазначає, що члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. Також позивач вказує оскільки відсутні ознаки ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, тому відсутні підстави для звільнення позивача, визначені Законом України «Про прокуратуру». Вказує, що при звільненні позивача відповідачем порушено положення статті 40 Кодексу законів про працю України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.09.2020 позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 9 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві), управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 359 153 грн 45 коп.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення є безпідставним та породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Четвертої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права. Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов висновку, що таке не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.01.2021 рішення суду першої інстанції змінено в резолютивній частині. Викладено абзац 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.09.2020 наступним чином: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 355 270 грн 71 коп. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

6. Апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції лише в частині обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, оскільки відлік часу вимушеного прогулу судом першої інстанції помилково розраховано з 24.12.2019 (день звільнення позивача).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

7. Посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

8. Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник вказує пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 у подібних правовідносинах при звільненні з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Обґрунтовуючи посилання на пункт 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, вказує, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Позиція інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує проти змісту та вимог касаційної скарги відповідача-1.

Рух касаційної скарги

10. Ухвалою Верховного Суду від 14.04.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

11. Ухвалою Верховного Суду від 21.09.2022 адміністративну справу призначено до розгляду у судовому засіданні.

12. У судовому засіданні відповідач-1 підтримав вимоги касаційної скарги з підстав, викладених в касаційній скарзі, просив рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

13. Позивач та його представник у судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги з мотивів, викладених у відзиві на касаційну скаргу, та просили відмовити в задоволенні касаційної скарги відповідача-1.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

14. Верховна Рада України 19.09.2019 ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

15. Генеральний прокурор 03.10.2019 видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

16. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

17. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

18. 04.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

19. За результатами співбесіди з позивачем Кадрова комісія № 4 ухвалила рішення від 19.12.2019 № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

20. У рішенні Комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації та пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо:

- відповідності майна (об`єкти нерухомості, автомобіль), що знаходиться у власності прокурора та членів його сім`ї їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;

- відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з позапроцесуальним впливом на дії та рішення процесуального керівника у кримінальному провадженні, а також діями у ситуації можливого конфлікту інтересів (спілкування з близькою особою - заступником прокурора області щодо скарг на дії прокурора).

21. Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц, з посиланням на статтю 9, пункт 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

22. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

24. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону України «Про прокуратуру» із змінами, внесеними згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

25. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

26. Згідно зі статтею 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

27. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

28. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

29. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

30. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

31. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур..

32. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. (пункт 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

33. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

34. За змістом пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

35. Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

36. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

37. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

38. Пунктами 5, 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

39. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

40. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно).

41. Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

42. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

43. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 Розділу IV Порядку № 221).

44. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 Розділу IV Порядку № 221).

45. Пунктом 9 Розділу IV Порядку № 221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

46. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 Розділу IV Порядку № 221).

47. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 Розділу IV Порядку № 221).

48. Відповідно до пунктів 12, 13 Розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

49. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 Розділу IV Порядку № 221).

50. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 Розділу IV Порядку № 221).

51. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 Розділу IV Порядку № 221).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

52. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

53. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

54. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 19.12.2019 № 9 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

55. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, враховує, що після відкриття касаційного провадження у цій справі, Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20.

56. Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

57. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

58. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

59. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

60. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

61. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

62. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

63. Водночас, у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

64. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

65. Верховний Суд наголосив, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», отже саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України встановлюються Законом України «Про прокуратуру».

66. У цій справі Верховний Суд також враховує, що з 25.09.2019 саме Закон України «Про прокуратуру», а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

67. Таким чином, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, колегія суддів констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

68. Верховний Суд вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

69. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

70. Щодо висновків судів попередніх інстанцій, згідно яких відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями, підставами здійснювався добір членів кадрової комісії, що в свою чергу ставить під сумнів правомірність формування відповідної комісії, колегія суддів зазначає таке.

71. Відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

72. З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 № 276 утворено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.

73. Отже відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядків № 221 і № 233.

74. Висновок аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій висловлено Верховним Судом у постановах від 02.12.2021 у справі № 640/10373/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 640/257/20 та від 26.05.2022 у справі № 160/6479/20.

75. Приписами пункту 3 Порядку № 233 визначено, що членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. При цьому, ні у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» чи Законі України «Про прокуратуру», ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів Кадрових комісій на відповідність вимогам пункту 3 Порядку № 233. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. Водночас саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

76. Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 160/6479/20.

77. Аналізуючи доводи скаржника щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

78. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

79. Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

80. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

81. У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

82. У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

83. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

84. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

85. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

86. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

87. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

88. Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

89. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

90. За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

91. Оцінюючи спірне рішення Комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що рішення не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

92. Колегія суддів частково погоджується із такими висновками судів попередніх інстанцій та зазначає про таке.

93. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

94. З огляду на положення Порядку № 221 та Порядку № 233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

95. Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

96. Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

97. Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

98. Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

99. Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором етапу співбесіди Комісія виходила з того, що на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора Комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

100. Водночас, судами попередніх інстанцій встановлено, що оскаржуване рішення Комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучені відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє суд можливості співставити інформацію, з`ясовану кадровою комісією, джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

101. Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, оскільки спірне рішення кадрової комісії засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо доброчесності прокурора та його відповідності вимогам професійної етики. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення в цій частині, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

102. У постанові від 06.10.2022 у справі № 640/1479/20 Верховний Суд зауважив, що посилання на певні обставини, які у членів Кадрової комісії викликають сумнів, потребує як належного підтвердження, так і пояснень у чому він полягає. Припущення чи домисли, які можуть виникати на основі інформації щодо особи прокурора, не можна вважати аргументом, який пояснює «обґрунтований сумнів» членів Кадрової комісії.

103. Водночас суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єкта декларування, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції та має відбуватися у порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

104. Наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

105. Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

106. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а.

107. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів суду касаційної інстанції прийшла до висновку, що відповідачем, на якого в силу положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок доказування, не доведено правомірності прийнятого спірного рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

108. Щодо доводів касаційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону, оскільки справу розглянуто у порядку спрощеного позовного провадження, суд касаційної інстанції зазначає наступне.

109. За змістом частини четвертої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент відкриття провадження у справі) виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років».

110. Частиною другої статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

111. Відповідно до частини четвертої вказаної статті за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

112. Аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка адміністративна справа, крім справ, для яких процесуальним законом визначено обов`язковість розгляду за правилами загального позовного провадження.

113. За таких обставин судом касаційної інстанції не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді цієї справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

114. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

115. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України).

116. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права. При цьому колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову у справі, проте з підстав, викладених судом касаційної інстанції.

117. За таких обставин рішення судів попередніх інстанцій підлягають зміні у мотивувальній частині щодо мотивів задоволення позову у справі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

118. Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

119. Частиною сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

120. За змістом частини дев`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

121. Позивачем 29.04.2021 засобами поштового зв`язку надіслано до Верховного Суду заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката (з доказами направлення її відповідачам). В підтвердження понесених судових витрат надано: 1) додаткову угоду № 1 від 21.04.2021 до договору про надання правової допомоги №26/2019, в якій сторони дійшли згоди, зокрема, щодо вартості правничої допомоги у розмірі 5 580 гривень; дублікат квитанції № 0.0..1 від 21.04.2021 про сплату ОСОБА_1 5 580 гривень за надання правової допомоги згідно додаткової угоди № 1 від 21.04.2021 до договору про надання правової допомоги №26/2019. Заперечень від відповідачів щодо заявленого позивачем клопотання не надано.

122. Наведені докази підтверджують понесені позивачем витрати на правничу допомогу, надану Адвокатським бюро «Олександра Кротюка» в суді касаційної інстанції в розмірі 5 580 гривень.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 344, 349, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.09.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.01.2021 у справі № 640/26165/19 змінити в мотивувальній частині, виклавши її у редакції цієї постанови.

3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.09.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.01.2021 у справі № 640/26165/19 залишити без змін.

4. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу у сумі 5580 грн (п`ять тисяч п`ятсот вісімдесят гривень) 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк