Справа № 520/18795/21
Суддя: Горшкова О.О.
Дата ухвалення: 2022-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2022 р. № 520/18795/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Ольги Горшкової, розглянувши у письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-15-005968-а від 14.09.2021;

- стягнути з Західного офісу Держаудитслужби на користь Харківської міської ради понесений судовий збір у розмірі 2270 грн.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 15.02.2021 позивачем на електронному ресурсі Ргоzогго було оголошено проведення тендеру на розробку проєктно-кошторисної документації по об`єкту «Нове будівництво транспортної розв`язки в різних рівнях на перехресті вул. Шевченка, вул. Матюшенка з вул. Мойсеївською у м. Харкові». За результатами проведеної процедури закупівлі обрано переможця тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут", з яким позивач уклав договір №160-21 від 23.03.2021. Поряд із тим, 01.09.2021 начальником Західного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу на сайті Ргоzогго 14.09.2021 розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут" умовам тендерної документації. З висновком відповідача позивач не погоджується, оскільки вважає, що такі висновки не відповідають нормам матеріального права, у зв`язку із чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Представник відповідача проти позову заперечував, надав до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначив, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі позивачем Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут". Так, відповідачем встановлено, що тендерна документація не підписана замовником належним чином, у тендерній документації відсутня електронна адреса уповноваженого представника замовника, тендерна документація не містить прикладів формальних помилок та переможець тендеру не надав у десятиденний строк документи, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено вимоги частини сьомої статті 33 Закону. Таким чином, при винесенні спірного висновку, відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства, у зв`язку із чим, просив відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суду від 24.01.2022 закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.

Учасники справи у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи неявку учасників справи, враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд приходить до висновку про розгляд даної справи в порядку письмового провадження.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України №2102-IX, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Оскільки на території м. Харкова з 24.02.2022 ведуться активні бойові дії, суд розглядає справу за наявності безпечних умов для життя та здоров`я учасників процесу, суддів та працівників суду.

Суд, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 15.02.2021 Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на електронному ресурсі Ргоzогго оголошено проведення тендеру на розробку проєктно-кошторисної документації по об`єкту «Нове будівництво транспортної розв`язки в різних рівнях на перехресті вул. Шевченка, вул. Матюшенка з вул. Мойсеївською у м. Харкові».

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи "prozorro" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2021-02-15-005968-a.

ТОВ "Міжнародний проектний інститут" було визнано переможцем даних торгів, з яким замовник уклав договір №160-21 від 23.03.2021.

Судом встановлено, що 01.09.2021 Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби на сайті Ргоzогго 14.09.2021 розміщено висновок UА-2021-02-15-005968-а про результати моніторингу закупівлі за результатами публічної закупівлі, відповідно до якого встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "Міжнародний проектний інститут" умовам тендерної документації.

Так, за результатом аналізу питання правильності розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 17 та 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Міжнародний проектний інститут" встановлено порушення частини сьомої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Держаудитслужби, позивачем подані заперечення, які розміщено на сайті Ргоzогго, поряд із тим, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв`язку із чим, Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради звернулось до суду за захистом своїх прав.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлені порушення, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відтак, щодо тверджень відповідача, що проведеним моніторингом встановлено недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ ТОВ "Міжнародний проектний інститут", а саме у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає про таке.

Відповідно до ч. 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з частиною 5 статті 17 Закону, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Судом встановлено, що згідно вимог, визначених у тендерній документації, в пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовником зазначено вимоги, встановлені статтею 17 Закону, а саме: «документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п.2,3,4,8,9,11 ч. 1 ст. 17 Закону, не вимагається від переможця процедури та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.

Пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону передбачено:

пунктом 2: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

пунктом 3: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

пунктом 8: учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Суд, окремо зауважує, що Західним офісом Держаудитслужби за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Так, суд, враховуючи приписи пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, про які зазначає відповідач, зазначає що Переможець процедури закупівлі ТОВ "Міжнародний проектний інститут" у визначений Законом термін та у визначений тендерною документацією та вимогами Закону спосіб підтвердив відсутність підстав, визначеними пунктами 6, 12, 13 частини 1 статті 17 Закону, а підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону Замовник перевірив самостійно в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на сайті: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство на сайті: https://kap.miniust.gov.ua/.

Частиною першою статті 11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" встановлено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, в тому числі що стосується виду діяльності юридичної особи. Способи отримання відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі визначені частиною другою статті 11 цього Закону. Разом з тим, згідно з листом Міністерства юстиції України від 25.01.2017 №2880/1060-0- 26-17/8, відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.

Згідно з пунктом 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року № 166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Тому, суд доходить висновку, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно.

Більш того, суд вказує, що виходячи Мінекономіки у листі за №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року роз`яснило застосування ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначило, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Враховуючи вказане, суд доходить висновку, що відомості визначені пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону були перевірені Замовником під час проведення процедури закупівлі, відтак, в даному випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.

Крім того, суд зазначає, що логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону, вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання присів вказаної норми.

Відтак, враховуючи встановлені обставини справи, суд зазначає, що як Замовником так і Переможцем було дотримано процедуру закупівлі, зокрема в частині вимог частини шостої статті 17 Закону щодо надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.

Суд зазначає, що визначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки визначальним у даній ситуації є можливість або неможливість здійснити перевірку відомостей, щодо притягнення або не притягнення учасника торгів або уповноваженої ним посадової особи на участь в процедурі закупівлі до відповідальності за корупційне порушення у цій сфері.

Таким чином, суд зазначає, що висновки відповідача про порушення позивачем вимог частини сьомої статті 33 Закону є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо порушення п.17 ч.2 ст.22 Закону №922, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до п. 17 ч. 2 ст.22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Судом встановлено, що прізвища, ім`я та по батькові, посади та номери телефонів двох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, зазначено в підпункті 2.5 пункту 2 Розділу 1 тендерної документації, проте, електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками у тендерній документації зазначено не було. Електронна адреса однієї із посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, була зазначена в оголошенні про проведення процедури закупівлі, в частині інформації про замовника в розділі «Контактна особа уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками» - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1

Таким чином, учасникам процедури закупівлі була відома електронна адреса однієї із посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками та не були позбавлені можливості зв`язатися з замовником за допомогою електронної адреси, відтак, суд вважає, що не зазначення електронної адреси в тендерній документації не вплинуло на перебіг процедури закупівлі.

Стосовно висновків про порушення заявником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.

Так, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.

Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що в пункті 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказаний опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що не відповідає Наказу №710. Крім того встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Водночас, у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Так, згідно з умовами тендерної документації: формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, що: допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Крім того, замовником викладено 10 пунктів помилок, які відносяться до формальних (несуттєвих) помилок.

Вказане спростовує висновки про те, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону, оскільки у тендерній документації позивачем зазначено приклад формальної (несуттєвої) помилки - це технічні помилки та описки.

Крім того, положення Закону України «Про публічні закупівлі» та жодними іншими нормативно-правовими актами не передбачено обов`язку для замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок, а тому твердження відповідача про відсутність прикладів формальних помилок у тендерній документації є необгрунтованими та безпідставними.

Щодо твердження Відповідача, що замовником не накладено кваліфікований електронний підпис, встановлено наступне.

На тендерну документацію замовником дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно яких: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений.

Зазначене (тип, підпису, тип носія особистого ключа, сертифікат) дає змогу здійснити висновок про те, що підпис, яким підписано тендерну документацію, є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Згідно пп. 23 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Підпунктом 1 п. 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів. що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. З вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, замовник закупівлі може використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Отже, усе вищезазначене дає змогу стверджувати, що підпис, який накладено замовником на тендерну документацію, є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 р. № 193.

При цьому, суд зазначає, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року.

Згідно з існуючим законодавством з 1 січня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

Таким чином замовник публічних закупівель мав змогу на час опублікування та підписування тендерної документації користуватись удосконаленим електронним підписом.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Отже, Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-15-005968-а від 14.09.2021, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленимстаттею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд зазнначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «вжити заходів щодо розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний проєктний інститут» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення не надходило.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-15-005968-а від 14.09.2021.

Стягнути на користь Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Ольга ГОРШКОВА