Справа № 160/6269/22
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/6269/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О.
за участю представників: відповідача - Савьолов Р.Ю.

за участю свідків: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2022 ( суддя першої інстанції ОСОБА_5 ) в адміністративній справі №160/6269/22 за позовом ОСОБА_6 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_6 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2022 р. № 13, в частині наказу, відповідно до якої заступника начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальника групи підполковника ОСОБА_6 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та на нього накладено дисциплінарне стягнення «Догана».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_6 , 15.03.2022 р. змінився з добового наряду та перебував в приміщенні для проживання офіцерів. Військовослужбовці вечеряли, спілкувались. Потім лягли спати. В цей проміжок часу до приміщення заходили Підполковник ОСОБА_7 , полковник ОСОБА_1 , полковник ОСОБА_4 . Офіцери запитали у позивача та його товарищів по службі, що вони роблять, та пішли. ОСОБА_6 в цей день спиртних напоїв не вживав. 11.04.2022 р. позивач отримав грошове забезпечення за березень та дізнався, що його позбавили премії та додаткової винагороди. Про призначення та проведення службового розслідування ОСОБА_6 відомо не було. Службове розслідування проведено з численними процедурними порушеннями. З наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивач своєчасно не ознайомлений. Медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння позивач не проходив.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2022 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при проведені огляду начальником медичної служби підполковником ОСОБА_8 було виявлено у п/п-ка ОСОБА_6 клінічні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, нечітка мова та інші, які відповідали клінічним ознакам, визначеним у розділі F10.0 глави V Психічні та поведінкові розлади Міжнародної класифікації хвороб (МКХ-10) та у пункті 4 розділу 1 Інструкції, про що було здійснено доповідь у формі рапорту командиру військової частини. Дана процедура відповідає чинному законодавству, а саме пункту 4 розділу І Інструкції та є належним і допустимим доказом в рамках дисциплінарного провадження у сукупності із іншими фактичними даними та доказами. Будь яких зауважень або заперечень збоку позивача ані станом на час оголошення наказу, ані на час письмового ознайомлення із наказом не надходило. Крім того, зауважуємо, що проведення службового розслідування є правом, а не обов`язком відповідача. З огляду на те, доказуванню підлягає не стільки факт перебування у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 , як кінцевий результат вживання, а факт безпосереднього процесу вживання (який відображений у поясненнях свідків) суд першої інстанції помилково не взяв до уваги показання свідків. Також, судом першої інстанції не враховано того факту, що у командування не було мети встановити факт перебування ОСОБА_6 , в стані алкогольного сп`яніння. Згідно до Дисциплінарного статуту ЗСУ сам по собі факт вживання алкогольних напоїв під час несення служби вже є дисциплінарним порушенням .Саме вживання алкогольних напоїв під час несення, а не перебування в стані алкогольного сп`яніння і інкриміновано ОСОБА_6 , і саме за це на нього накладено дисциплінарне стягнення. Судом в рішенні невірно зазначено, що службовим розслідуванням встановлено факт перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння. В акті зазначено наступне: «в ході службового розслідування встановлено, що 15.03.2022р.. о 20.30 ... було виявлено факт вживання алкогольних напоїв па території тимчасового розташування ... заступником начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальником групи підполковником ОСОБА_6 » Тож, посилання суду на факт недоведення відповідачем дійсного перебування ОСОБА_6 , в стані алкогольного сп`яніння є недоречним. Виходячи з вище зазначеного, військова частина НОМЕР_2 , як відповідач по справі, вважає що вина позивача, яка полягає у доведеному у службовому розслідуванні факту вживання алкогольних напоїв, а не перебуванні його у стані алкогольного сп`яніння, тобто у вчиненні ним дисциплінарного правопорушення, а саме порушенні абз. 2,6,7 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України цілком доведена, а наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 16.03.2022 року №13 «Про порушення військової дисципліни та покарання винних осіб» є таким, що у повному обсязі відповідає нормам чинного законодавства.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Інші учасники судового процесу, в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду справи без участі останніх.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 проходить військову службу на посаді заступника начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальник групи, підполковник.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2022 р. № 12/2 призначено службове розслідування в зв`язку з виявленням заступником командира військової частини з озброєння начальником технічної частини полковником ОСОБА_1 факту вживання військовослужбовцями, зокрема, ОСОБА_6 , алкогольних напоїв.

Наказано провести службове розслідування підполковнику ОСОБА_3

16.03.2022 р. заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення начальником відділення підполковником ОСОБА_3 складено акт службового розслідування.

В ході службового розслідування встановлено наступні обставини.

15.03.2022 р. заступником командира військової частини з озброєння начальником технічної частини полковником ОСОБА_1 було виявлено факт вживання алкогольних напоїв на території тимчасового розташування військової частини, зокрема, заступником начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальником групи підполковником ОСОБА_6 .

Медичний огляд із вищевказаними військовослужбовцями проводився за зовнішніми ознаками начальником медичної служби підполковником ОСОБА_8 . У зв`язку з введенням правового режиму воєнного стану, з огляду на передислокацію військової частини на нове місце виконання бойових завдань, оголошенням повітряної тривоги та небезпекою, пов`язаною із нанесенням ракетних ударів, нічним часом доби та значною відстанню до медичного закладу дане обстеження було проведено саме начальником медичної служби у присутності двох свідків.

Запропоновано притягнути, зокрема, заступника начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальника групи підполковника ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності.

До акту службового розслідування додані рапорти: полковника ОСОБА_1 , підполковника м/с ОСОБА_8 , підполковника ОСОБА_9 , підполковника ОСОБА_3 , підполковника ОСОБА_7 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2022 р. № 13 в зв`язку із встановленими в акті службового розслідування обставинами за порушення службової дисципліни, а саме, за вживання алкогольних напоїв на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби, зокрема, заступнику начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальнику групи підполковнику ОСОБА_6 оголошено догану.

Вважаючи таке рішення протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, апеляційний суд виходить з такого.

Спірні відносини урегульовані законами України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу"), від 24.03.1999 №551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (Дисциплінарний статут), від 24.03.1999 №548-XIV "Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України" (Статут внутрішньої служби), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (Положення про проходження служби).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут, згідно ст.ст.1, 2 якого, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ч.ч. 3,5 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Пунктом 4 Положення про проходження служби, яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

За приписами ст.4, ч.2 ст. 6 Статуту внутрішньої служби повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (ст.12 Статуту внутрішньої служби).

Також, згідно із ст.ст.13,16,49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, а також виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання. Молодші за званням військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших за військовим званням військовослужбовців (ч.2 ст.33 Статуту внутрішньої служби).

Згідно із ст. 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ст. 45 Розділу ІІІ "Стягнення за порушення військової дисципліни" Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно із п. 48 підрозділу "Дисциплінарні стягнення, що накладаються на військовослужбовців" Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно із ст. 83, 84 підрозділу "Порядок накладення дисциплінарних стягнень" Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Отже, призначення службового розслідування є правом, а не обов?язком командира.

Відповідно до пункту 1.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82, службове розслідування проводиться у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов?язків, що загрожувало життю і здоров?ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальної шкоди, чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини.

Разом з тим згідно підпункту 3 та підпункту 6 пункту 1 Методичних рекомендацій щодо проведення службових розслідувань № 13488/С, затверджених 19 квітня 2016 року Начальником Генерального штабу, для притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності проведення службового розслідування не є обов?язковим.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З матеріалів справи встановлено, відповідно до вимог ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗС України, Порядку проведення службового розслідування у ЗС України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за №1503/31371, наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 16.03.2022 року №12/2 «Про призначення службового розслідування у військовій частині» було проведено службове розслідування, з метою уточнення причин і умов, що сприяли порушенню військової дисципліни військовослужбовцями, а саме: заступником начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальником групи підполковником ОСОБА_6 , начальником служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майором ОСОБА_10 , начальником служби ракетно-артилерійського озброєння майором ОСОБА_11 , начальником інженерно-технічної служби майором ОСОБА_12 , начальником складу старшим сержантом ОСОБА_13 .

В ході службового розслідування встановлено, що 15 березня 2022 року о 20 год 30 хв. заступником командира військової частини з озброєння - начальником технічної частини полковником ОСОБА_1 було виявлено факт вживання алкогольних напоїв на території тимчасового розташування військової частини заступником начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальником групи підполковником ОСОБА_6 , начальником служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майором ОСОБА_10 , начальником служби ракетно-артилерійського озброєння майором ОСОБА_11 , начальником інженерно-технічної служби майором ОСОБА_12 та начальником складу старшим сержантом ОСОБА_13 .

Медичний огляд із вищевказаними військовослужбовцями на стан алкогольного сп`яніння проводився за зовнішніми ознаками начальником медичної служби військової частини підполковником медичної служби ОСОБА_8 .. У зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану з огляду на передислокацію військової частини на нове місце виконання бойових завдань; оголошенням повітряної тривоги та небезпекою|, прв`язаною із нанесенням ракетних ударів; нічним часом доби та значною відстанню до найближчого медичного закладу дане обстеження було проведено саме начальником медичної служби у присутності двох свідків.

Даний випадок стався через особисту недисциплінованість підполковника ОСОБА_6 , майора ОСОБА_11 , майора ОСОБА_12 , майора ОСОБА_10 та старшого сержанта

ОСОБА_13 , нехтування ними вимог чинних нормативно-правових актів, локальних керівних документів та командування військової частини щодо заборони вживання алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби на території військової частини, особливо під час дії правового режиму воєнного стану.

Обтяжуючою обставиною скоєних правопорушень є те, що з 24.02.2022 року Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України було введено воєнний стан.

З метою недопущення подібних випадків в подальшому, у відповідності до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, п.2 Розділу 2 наказу Міністерства оборони України від 21.11.2017 р. №608 запропоновано:

1. Начальнику штабу - першому заступнику командира військової частини, юридичному раднику командира військової частини провести додаткові заняття з особовим складом про недопущення вживання алкогольних напоїв на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби.

2. За порушення військової дисципліни, а саме за вживання алкогольних напоїв на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби заступника начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальника групи підполковника ОСОБА_6 , начальника служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майора ОСОБА_10 , начальника служби ракетно-артилерійського озброєння майору ОСОБА_11 , начальника інженерно-технічної служби майора ОСОБА_12 , начальника складу старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_13 притягнути до дисциплінарної відповідальності.

До акту службового розслідування додано: рапорти полковника ОСОБА_1 , підполковника м/с ОСОБА_8 , підполковника ОСОБА_9 , підолковника ОСОБА_3 , підполковника ОСОБА_7 .

Щодо доведеності перебування позивача у станні алкогольного спяніння.

Єдиним нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані як алкогольного так і наркотичного сп`яніння, є ІНСТРУКЦІЯ про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 за №1452/735, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858 (Інструкція №1452/735).

Відповідно до ч. 6 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Оскільки інший нормативний акт, який би регулював порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані, зокрема, наркотичного сп`яніння, відсутній, а об`єктом дослідження під час виявлення наркотичного сп`яніння як у водіїв так і громадян, які транспортними засобами не управляють, є саме стан людини, до правовідносин, що склались в даній справі, на переконання суду, підлягає застосуванню положення вказаної вище Інструкції №1452/735, відповідно до п.4 розділу І якої, ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є:

- наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота), серед яких згідно п.3 розділу І Інструкції №1452/735 : порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці;

- звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло;

- сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови;

- почервоніння обличчя або неприродна блідість.

В судовому засіданні були заслухані свідки, з пояснень яких встановлено.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_1 надав наступні пояснення.

У вечірній час здійснював перевірку своїх офіцерів, серед них був зокрема ОСОБА_6 ,. Зайшовши у спальне приміщення, свідок побачив, що офіцери військової частини серед яких був ОСОБА_6 тримали в руках склянки, рядом стояла закуска та пляшка горілки, що свідчило про те що останні вживали алкогольні напої. На зауваження свідка офіцери військової частини не відреагували. Вийшовши з кімнати ОСОБА_1 доповів командиру частину, на той час ВО ОСОБА_4 , про те, що він став свідком вживання алкогольних напоїв офіцерами частини, серед яких був ОСОБА_6 .

Через деякий час у коридорі піднявся гвалт, який зачинив ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 його заспокоював.

Свідок ОСОБА_1 вважає, що у позивача були наявні зовнішні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме : характерний запах алкогольних напоїв після вживання, хитання, та неадекватна поведінка.

Крім того, свідок зазначив, що медичний працівник, який знаходиться в військовій частині зафіксував та підтвердив стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 .

Також, свідок вважає, що алкоголь був придбаний офіцерами попередньо.

Свідок ОСОБА_4 у судовому засіданні пояснив.

15.03.2022 близько о 21-00 ОСОБА_1 прийшов до свідка з доповіддю про те, що ним було виявлено факт вживання алкогольних напоїв у спальній кімнаті офіцерів військової частини.

Після чого свідок ОСОБА_4 надав розпорядження старшому чергової зміни ОСОБА_2 повідомити військову службу правопорядку та викликати їх для складання акту про скоєне правопорушення, а саме факт вживання алкогольних напоїв офіцерами військової частини.

Через хвилин 15 свідок ОСОБА_4 почув в коридорі шум. Вийшовши з кабінету в коридорі свідок побачив майора ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , останній заспокоював майора ОСОБА_10 , який вів себе неадекватно та агресивно.

Свідок ОСОБА_4 зайшовши у спальню кімнату офіцерів побачив докази вживання алкогольних напоїв, зокрема: пусту пляшку з під горілки, склянки та залишки їжі.

Підійшовши до ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , ОСОБА_4 спитав, що трапилось, та що останні вживали.

Свідок ОСОБА_4 вважає, що у позивача та ОСОБА_10 були наявні зовнішні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме : останні йшли підтримуючи один одного, йшли спотикаючись та хитаючись, вели себе неадекватно, був наявний запах з вживання алкогольних напоїв, що підтверджувало, що офіцери тільки що вживали алкоголь.

Також, свідок на запитання представника позивача, зазначив, на наступний день ОСОБА_6 самостійно підтвердив факт вживання алкогольних напоїв та не заперечував того, що його буде притягнуто до відповідальності, вину свою визнавав.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що 15.03.2022 він став свідком вживання алкогольних напоїв офіцерами військової частини.

Знаходившись у коридорі разом із ОСОБА_4 зустріли майора ОСОБА_10 та старшого сержанта ОСОБА_13 та на просте запитання, що ви тут робите, ОСОБА_10 надав відповідь з якої можливо було встановити що останній знаходиться в стані алкогольного сп`яніння. Також останній проявлял агресію по відношенню до свідка. Підійнявши бунт у коридорі до ОСОБА_10 підійшов ОСОБА_6 і став його заспокоювати.

Також свідок поставив запитання до ОСОБА_14 та спитав навіщо останні вживали алкоголь, на що ОСОБА_6 не заперечував, що останні трохи випили та, що тут не має нічого такого.

Отже, свідок ОСОБА_3 , ознаки алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 та ОСОБА_10 підтверджує, тим, що по перше: останні не заперечували вживання алкогольних напоїв, по друге: був наявний запах після вживання алкогольних напої, мова була незв`язна, блиск в очах.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що 15.03.2022 він був у наряді. Ввечері ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_4 розпорядження про те, що свідку необхідно доповісти в військову службу правопорядку та викликати їх для складання акту про скоєне правопорушення, а саме факт вживання алкогольних напоїв офіцерами військової частини.

Проте, військова служба правопорядку відмовилась приїжджати для складання адміністративного протоколу, про що останній повідомив ОСОБА_4 . Також, ОСОБА_2 чув лайку у коридорі.

Враховуючи обставини події, очевидним є той факт, що в даній ситуації позивач знехтував усіма вимогами встановленими на період несення служби та дії воєнного стану, а саме бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України та дозволив собі перебувати на службі у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим порушив військову дисципліну.

Надаючи оцінку спірному наказу від 16.03.2022 № 13 «про порушення військової дисципліни та покарання винних осіб», колегія суддів зазначає наступне.

Наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності повинен, містити обставини вчинення допущеного військовослужбовцем проступку, підстави прийняття рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності із обґрунтуванням обрання певного виду стягнення, який застосовується до порушника, з урахуванням передбачених у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України обставин.

За приписами пункту 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Пунктами 83, 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).

Наказом від 16.03.2022 № 13 «про порушення військової дисципліни та покарання винних осіб» за порушення військової дисципліни, а саме за вживання алкогольних напоїв на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби оголошено «догану» позивачу заступнику начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи-начальнику групи підполковнику ОСОБА_6 (а.с.52)

Вказаний наказ було доведено до відома позивача 12.04.2022 року під підпис (а.с.53).

Суд зазначає, що такий вид дисциплінарного стягнення як догана, є одним із найменш суворих стягнень, що передбачені пунктом 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, тому суд критично оцінює доводи позивача про непропорційність застосованого до нього стягнення тому порушенню, за яке накладено таке стягнення.

Суд зауважує, що можливі порушення порядку ознайомлення з оспорюваним наказом мають значення для забезпечення права позивача на доступ до суду для оскарження такого наказу, проте не свідчать про протиправність самого наказу. Тому суд відхиляє доводи позивача про неправомірність оспорюваного наказу з посиланням на порушення встановленого порядку ознайомлення з цим наказом, оскільки такі доводи не спростовують сам факт допущеного позивачем порушення.

Відповідно до пунктів 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Отже, аналізуючи встановлені обставини справи, колегія суддів зазначає, що застосування в даному випадку до позивача дисциплінарного стягнення як "догана" є правомірним.

Підсумовуючи викладене вище, враховуючи встановлені обставини справи та наведені вище норми законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що наказ військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2022 №13 в частині, що оскаржуються позивачем, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано та своєчасно.

Колегія суддів звертає увагу, що копія наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 16.03.2022 року №13«про порушення військової дисципліни та покарання винних осіб» (а.с.17-18), на яку позивач посилається як на доказ в обґрунтування своєї позиції та копія того ж наказу, який долучено до справи відповідачем (а.с.52-53), оригінал якого був оглянутий в судовому засіданні відрізняються змістом та складом юридичної служби військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, на копії спірного наказу наданого позивачем відсутній підпис начальника відділ персоналу та стройового заступника начальника штабу ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_15 .

Колегія суддів ставиться критично до наказу який надав позивач як доказ, оскільки останній не відповідає оригіналу оглянутому у судовому засіданні.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_6 необґрунтовані та задоволенню не підлягають.

При вирішенні даної справи судом враховано позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги відповідача спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2022 в адміністративній справі №160/6269/22 скасувати.

В задоволені позову ОСОБА_6 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу відмовити.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 28 жовтня 2022 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва