Справа № 440/5614/22
Суддя: О.В. Гіглава
Дата ухвалення: 2022-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/5614/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гіглави О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Рябухи Ю.В.,

представника позивача - Гулого А.В.,

представника відповідача - Хорішка А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за позовом Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Крамелітбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

30 червня 2022 року Харківський національний університет внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ через систему "Електронний суд" звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022.

Позовні вимоги позивач мотивує протиправністю висновку від 13.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-002142-b, у якому зафіксовано порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: - відсутність у тендерній пропозиції ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" копії ліцензії або документа дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації; - відсутність у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка. Вказує, що 24.05.2022 позивач направив до ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" лист про розірвання договору про закупівлю робіт №739 від 08.10.2021 та копії додаткової угоди №2 про розірвання Договору №739 від 08.10.2021. У відповідь 21.06.2022 на адресу позивача надійшов лист від ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" вих.№01 від 16.06.2022 (вхід №452), у якому зазначено, що ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" вважає висновок про результати моніторингу закупівлі безпідставним та прийнятим без урахуванням всіх обставин, що мали значення для прийняття неупередженого висновку за результатами моніторингу, у зв`язку з чим підрядник не має правових підстав для розірвання договору. Зазначає, що замовник не міг вимагати від учасників тендерної закупівлі "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н. Полтавська обл., 39628" (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-27-002142-b)" наявності ліцензії або іншого документа дозвільного характеру, на підставі того, що загальна вартість та сумарний об`єм з такого виду робіт як "монтажні роботи системи пожежної сигналізації" становить менше 2% від загальної вартості закупівлі 18 925 360 грн з ПДВ. Отримавши дозвіл від замовника на залучення тієї чи іншої субпідрядної організації, підрядник може укладати договір субпідряду із субпідрядною організацією, зважаючи на вимоги норм чинного законодавства України. Відповідна можливість залучення субпідрядника, що має відповідні потужності та ліцензії, також передбачена п. 9.2 договору. При цьому, додаткової угоди до договору підряду укладати не потрібно, бо відповідні норми Закону не врегульовують питання щодо залучення підрядником субпідрядної організації при виконанні робіт. При цьому, позивач частково погоджується з висновком Державної аудиторської служби України у частині відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка, проте відповідно до пункту 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зміст і спосіб подання тендерної пропозиції - ТД "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н, Полтавська обл., 39628.", дану помилку віднесено до формальних (несуттєвих) помилок замовника. Відтак, позивач наполягає на тому, що порушення, визначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-27-002142-b, є формальними та несуттєвими, та такими, що не вплинули на правильність визначення переможця процедури закупівлі та не вимагають вжиття додаткових заходів. Поряд з цим, договір не містить положень про можливість одностороннього припинення договору, тому у даному випадку дане питання регулюється Господарським кодексом України, відповідно до частини 1 статті 188 якого одностороннє розірвання договору не допускається, та Цивільним кодексом України, відповідно до частин 1, 2 статті 651 якого зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. В ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету; у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів; враховуючи принцип співмірності наслідків реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами, вимога про припинення договору є незаконною.

Ухвалою суду від 05.07.2022 поновлено Харківському національному університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ пропущений процесуальний строк звернення до суду з позовом. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/5614/22 за позовом Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /том 1 а.с. 117-126/ зазначив, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022 є обґрунтованим та вмотивованим. За результатами моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба встановила, що у додатку "Відомість обсягів робіт" до Тендерної документації (файл "Файл 1 Відомість робіт.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України з певним переліком видів робіт на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з улаштування пожежної сигналізації. Також учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" подав у складі тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-7 монтажні роботи системи пожежної сигналізації. Відповідно до вимог пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню. При цьому, як Держаудитслужба встановила під час моніторингу та про що зазначено в констатуючій частині висновку від 13.05.2022 №355, учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі пропозиції не надав документів, які б свідчили про наявність відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, чим недотримався вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до тендерної документації. Щодо залучення субпідрядної організації учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" в довідці про субпідрядні організації, повідомив, що у разі виробничої необхідності, необхідно буде залучати субпідрядника, то на разі ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" зобов`язується надати всі необхідні відомості, та документи передбачені законодавством та Законом України "Про публічні закупівлі" про такого субпідрядника. Проте, жодних інших документів, які б свідчили про залучення субпідрядника та наявності відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі своєї тендерної пропозиції не надав. Зазначене свідчить про вибіркове застосування замовником положень власної Тендерної документації під час оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ "КРАМЕЛІТБУД". Поряд з цим, у додатку "Підсумкова відомість ресурсів" до тендерної документації (файл "Файл 2 Відомість ресурсів.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з використанням екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.]. Учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" подав в складі своєї тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №6-1-1 "Зовнішні мережі водопостачання та каналізації", в якому передбачено виконання робіт, що потребують наявності будівельної техніки, а саме: навантаження сміття екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, засипання траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт., ущільнення ґрунту пневматичними трамбівками. Тобто учасник торгів під час підготовки своєї тендерної пропозиції оцінив обсяг робіт, який визначений технічним завданням, зокрема щодо необхідності використання екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.]. Водночас, учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.09.2021 №16 із переліком обладнання, машин та механізмів для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, в якій відсутня така будівельна техніка, як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт. та пневматична трамбівка. При цьому, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідної будівельної техніки учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до Тендерної документації. Держаудитслужба вважає, що ненадання документів для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію не відноситься до формальних (несуттєвих) помилок. За викладених обставин, на порушення вимог абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону №922 та уклав з ним договір.

У відповіді на відзив на позовну заяву позивач наполягав на протиправності висновку від 13.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-002142-b з підстав, аналогічних викладеним у позовній заяві /том 1 а.с. 109-112/.

15.08.2022 до суду від відповідача надійшло клопотання про залучення до участі у справі №440/5614/22 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАМЕЛІТБУД", оскільки оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом і його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки не лише позивача, але й переможця закупівлі ТОВ "КРАМЕЛІТБУД".

Ухвалою суду від 25.08.2022 клопотання Державної аудиторської служби України про залучення третьої особи до участі у справі №440/5614/22 - задоволено; залучено до участі у справі №440/5614/22 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАМЕЛІТБУД" (вул. Паркова, буд. 89, кв. 76, м. Краматорськ, Донецька область, 84331, ідентифікаційний код 43064125).

17.10.2022 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення у справі /том 2 а.с. 80-81/, за змістом яких компанія ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" приймала участь у закупівлі, яка була розміщена на сайті zakupki.prom.ua за номером "Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-08-27-002142-b" "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н, Полтавська обл., 39628". У підготовці кваліфікаційного пакету для участі у закупівлі компанія керувалася "Тендерною документацією" та вимогами закупівлі, а також нормативними актами та Законами України, зокрема Законом України "Про публічні закупівлі". За висновками даної закупівлі "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н, Полтавська обл., 39628", пропозиція товариства була кваліфікована як та, що відповідає усім вимогам "Тендерної документації" - Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-08-27-002142-b. В свою чергу, компанія ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" після визнання переможцем та підписання договору №739 від 08.10.2021 приступила до виконання своїх зобов`язань обумовлених вище вказаним договором. На момент підписання договору та виконання частки робіт по договору №739 від 08.10.2021 та після їх закінчення у замовника або будь-яких інших державних органів або установ до ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" не було зауважень та інших претензій. 25.05.2022 компанії ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" надійшов лист від замовника "Кременчуцький льотний коледж Харківського національного університету внутрішніх справ" про розірвання договору №739 від 08.10.2021. У відповідь на цей лист товариство надало зворонтій лист про те, що воно не погоджуємося з вимогою розірвання договору (лист відповідь №01 від 16.06.2022). Про відсутність документа на улаштування пожежної сигналізації слід зазначити, що товариством подано довідку вих. №7 від 01.09.2021, у якій повідомлено, що не планує залучати субпідрядників при виконанні робіт закупівлі більш ніж на 20% згідно закону, тому не надає довідку, проте у випадку необхідності залучення субпідрядника товариство надасть всі необхідні відомості та документи, які передбачені законодавством про такого субпідрядника. Про відсутність такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м 3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка слід зазначити, що таке порушення є незначним. У товариства в наявності є всі договори оренди техніки серед яких наявні така техніка, як екскаватор, бульдозер і пневматична трамбівка. Такі договори було укладено у 2020 році.

В підготовчому засіданні 29.09.2022 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження у справі №440/5614/22; призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 14:30 год. 18.10.2022.

Представник позивача в судовому засіданні 18.10.2022 позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 18.10.2022 заперечував проти задоволення позовних вимог з огляду на їх безпідставність.

Третя особа явку свого уповноваженого представника в судове засідання 18.10.2022 не забезпечила, будучи належно повідомленою про дату, час та місце його проведення.

Заслухавши доводи представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-08-27-002142-b, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме, наказом від 20.04.2022 №57 /том 1 а.с. 128-132/.

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 1 статті 8 Закону №922), про що також зазначено в додатку до наказу від 20.04.2022 №57.

Моніторинг закупівлі UА-2021-08-27-002142-b Держаудитслужба проводила у строк, який передбачено частиною 4 зазначеної статті 8 Закону №922, а саме, з 20.04.2022 по 10.05.2022.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002142-b Держаудитслужба склала висновок від 13.05.2022 №355 про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель, де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 /том 1 а.с. 133-137/.

Як зазначено у пункті 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку, моніторингом установлено, що у додатку "Відомість обсягів робіт" до тендерної документації (файл "Файл 1 Відомість робіт.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України з певним переліком видів робіт на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з улаштування пожежної сигналізації.

Учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" подав у складі тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-7 монтажні роботи системи пожежної сигналізації.

Відповідно до вимог пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України від 02 березня 2015 року №222 "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню.

При цьому, відповідно до вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання учасником процедури закупівлі копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності (у разі їх наявності).

Учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі пропозиції надав копію ліцензії та додатку до неї, видану Держархбудінспекцією, наказ №69-Л від 04.12.2019, із переліком видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середнім та значними наслідками ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", в якому відсутній такий вид робіт, як улаштування пожежної сигналізації.

Водночас, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" в складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до тендерної документації.

Отже, на порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, визнав ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" переможцем та уклав з ним Договір.

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально- технічної бази" до тендерної документації замовник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію встановив вимогу про надання учасником процедури закупівлі довідки на фірмовому бланку учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка подається за формою згідно з Додатку 4 до тендерної документації.

Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (бухгалтерські реєстри) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше) учасника обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

При цьому, у додатку "Підсумкова відомість ресурсів" до тендерної документації (файл "Файл 2 Відомість ресурсів, rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з використанням екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.].

Учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" подав в складі своєї тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №6-1-1 "Зовнішні мережі водопостачання та каналізації", в якому передбачено виконання робіт, що потребують наявності будівельної техніки, а саме:

навантаження сміття екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (рядки кошторису 3, 51, 68, 85);

розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (рядки кошторису 5, 53, 70, 87);

засипання траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (рядки кошторису 25, 59, 76, 93);

ущільнення ґрунту пневматичними трамбівками (рядки кошторису 26, 60, 77, 94).

Також ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.09.2021 №16 із переліком обладнання, машин та механізмів для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, в якій відсутня така будівельна техніка, як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка.

Водночас, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідної будівельної техніки учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір.

Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі)/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення вимог абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Судовим розглядом встановлено, що Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002142-b аналізувала, зокрема, тендерну документацію позивача та тендерну пропозицію учасників торгів, зокрема, учасника торгів ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", про що зазначено в оскаржуваному висновку від 13.05.2022 №355.

Позивач у позовній заяві зазначає, що 24.05.2022 направив до ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" лист про розірвання договору про закупівлю робіт від 08.10.2021 №739 та копії додаткової угоди №2 про розірвання договору №739 від 08.10.2021.

З цього слідує, що позивач фактично в повній мірі погодився з виявленими порушеннями, які зафіксовані в оскаржуваному висновку від 13.05.2022 №355, та виявив намір усунути виявлене порушення у строк, який вказаний у зазначеному висновку.

Проте, після отримання 21.06.2022 листа-відповіді від ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" від 16.06.2022 вих. №01 (вхід №452) у якому зазначено, що ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" вважає висновок про результати моніторингу закупівлі безпідставним та прийнятим без урахуванням всіх обставин, що мали значення для прийняття неупередженого висновку за результатами моніторингу, у зв`язку з чим підрядник не має правових підстав для розірвання договору, позивач змінив свою думку та вирішив звернутися до суду, вважаючи висновок від 13.05.2022 №355 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач у своїй позовній заяві зазначає, що замовник не міг вимагати від учасників тендерної закупівлі "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н. Полтавська обл., 39628" (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-27-002142-b)" наявності ліцензії або іншого документа дозвільного характеру, на підставі того, що загальна вартість та сумарний об`єм з такого виду робіт як "монтажні роботи системи пожежної сигналізації" становить менше 2% від загальної вартості закупівлі 18 925 360 грн з ПДВ, що, в свою чергу, згідно з пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону №922 вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, може кваліфікуватися як дискримінаційні вимоги.

З цього приводу суд вважає за доцільне зазначити, що проведення процедури закупівлі здійснюється відповідно до Закону №922. Тендерною документацією згідно із Законом №922 є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

В частині 2 статті 22 Закону №922 наведено перелік відомостей, які обов`язково зазначаються замовником у тендерній документації, а також нормами частини 3 статті 22 Закону №922 передбачено можливість для замовників зазначати у тендерній документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Водночас, згідно з частиною 4 статті 22 Закону №922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У пункті 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до Тендерної документації замовник визначив за необхідне включити до тендерної документації вимогу до учасників процедури закупівлі про надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності (у разі їх наявності).

За результатами моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба встановила, що у додатку "Відомість обсягів робіт" до Тендерної документації (файл "Файл 1 Відомість робіт.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України з певним переліком видів робіт на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів.

Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з улаштування пожежної сигналізації. Також учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" подав у складі тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-7 монтажні роботи системи пожежної сигналізації.

Відповідно до вимог пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню.

При цьому, як Держаудитслужба встановила під час моніторингу та про що зазначено в констатуючій частині висновку від 13.05.2022 №355, учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі пропозиції не надав документів, які б свідчили про наявність відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, чим недотримався вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до Тендерної документації.

Щодо залучення субпідрядної організації учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" в довідці про субпідрядні організації повідомив, що не планує залучати субпідрядників при виконанні робіт закупівлі більш ніж 20% згідно Закону, тому не надає довідку та якщо у разі виробничої необхідності, необхідно буде залучати субпідрядника, то на разі ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" зобов`язується надати всі необхідні відомості, та документи передбачені законодавством та Законом України "Про публічні закупівлі" про такого субпідрядника.

Суд критично оцінює позицію позивача, який оцінюючи тендерну пропозицію учасника ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" та визнаючи його переможцем закупівлі і укладаючи з ним договір, не мав жодної інформації про суб`єкта господарювання, який буде виконувати роботи з улаштування автоматичної системи пожежної сигналізації, яким може бути і ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" за умови відсутності ліцензії та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, що не є допустимим в силу вимог Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, чи інший суб`єкт господарювання.

Отже, зазначене свідчить про вибіркове застосування замовником положень власної Тендерної документації під час оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ "КРАМЕЛІТБУД".

Суд зауважує, що нехтування нормами пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, є неприпустимим та потребує прискіпливої уваги, оскільки предметом закупівлі є капітальний ремонт закладу освіти.

Також, розглядаючи соціальну сторону будівництва закладу освіти є вкрай значущим створення безпечного освітнього середовища, що унеможливлює заподіяння учасниками освітнього процесу фізичної шкоди, зокрема внаслідок недотримання вимог протипожежних та/або будівельних норм і правил, ще на етапі визначення виконавця робіт.

Окрім цього, позивач у позовній заяві вказує, що частково погоджується з висновком Держаудитслужби у частині відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка, проте відповідно до пункту 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, дану помилку віднесено до формальних (несуттєвих) помилок замовника.

У зв`язку з цим, позивач вважає, що порушення, визначені у висновку від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-27-002142-b, є формальними та несуттєвими, та такими, що не вплинули на правильність визначення переможця процедури закупівлі та не вимагають вжиття додаткових заходів.

При цьому, на переконання позивача, Тендерну документацію слід читати буквально, тому відхиляти пропозицію, керуючись своїми суб`єктивними домислами і припущеннями та на власний розсуд трактуючи і доповнюючи умови тендеру, замовник не має права.

З цього приводу суд зазначає, що відповідно до вимог статті 22 Закону №922 тендерна документація обов`язково повинна містити, зокрема, інформацію про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону №922. Поряд з цим, Законом №922 не визначено чіткого переліку документів, які повинен вимагати замовник від учасників процедури закупівлі, а отже, обов`язок надання того чи іншого документу учасниками процедури закупівлі (в тому числі й в частині складання відповідних документів та відображення інформації в них) установлюється замовником самостійно.

Так, у пункті 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до тендерної документації позивач як замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки на фірмовому бланку учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка подається за формою згідно з додатку 4 до Тендерної документації.

Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні учасника обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

При цьому, у додатку "Підсумкова відомість ресурсів" до тендерної документації (файл "Файл 2 Відомість ресурсів.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з використанням екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.].

Учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" подав в складі своєї тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №6-1-1 "Зовнішні мережі водопостачання та каналізації", в якому передбачено виконання робіт, що потребують наявності будівельної техніки, а саме: навантаження сміття екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, засипання траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт., ущільнення ґрунту пневматичними трамбівками.

Тобто, учасник торгів під час підготовки своєї тендерної пропозиції оцінив обсяг робіт, який визначений технічним завданням, зокрема, щодо необхідності використання екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.].

Водночас, учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.09.2021 №16 із переліком обладнання, машин та механізмів для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, в якій відсутня така будівельна техніка, як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт. та пневматична трамбівка.

При цьому, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідної будівельної техніки учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" у складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до Тендерної документації.

Аналізуючи Тендерну документацію позивача, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок замовник відносить:

- розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства;

- невірне (неповне) завірення або не завірення учасником документу згідно вимог цієї документації. Наприклад: завірення документу лише підписом уповноваженої особи;

- самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником;

- орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок;

- недодержання встановлених форм згідно додатків до цієї тендерної документації, але зміст та вся інформація, яка вимагалась замовником, зазначені у наданому документі/документах;

- зазначення невірної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації. Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення;

- відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції;

- інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

Тож, на переконання суду, ненадання документів для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію не відноситься до формальних (несуттєвих) помилок.

В письмовому поясненні до суду третя особа ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" щодо відсутності такої будівельної техніки як екскаватора місткість ковша 0,25 м3, бульдозера потужністю 59 кВт. та пневматичної трамбівки вказує, що зазначене порушення є незначним, чим власне підтверджує висновки відповідача. Також посилається на наявність укладених в 2020 році договорів оренди техніки, серед якої наявні екскаватор, бульдозер та пневматична трамбівка.

В ході розгляду справи судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ "КРАМЕЛІТБУД" відомостей про таку техніку замовнику не надав.

Відповідно до статті 28 Закону №922 позивач здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам Тендерної документації.

Згідно із абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 позивач відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтю 16 Закону.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону №922 та уклав з ним договір.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241, передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд вважає, що Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок з дотримання вимог Порядку №552, а саме, у пункті 3 констатуючої частини висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Окрім цього, суд зауважує, що норми Закону №922 є спеціальними і такими, якими Держаудитслужба керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 6 статті 1 Закону №922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону №922, а тому Держаудитслужба в оскаржуваному висновку обґрунтовано зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Резюмуючи викладене, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Крамелітбуд" про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат з огляду на відмову у задоволенні позову відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ (вул. Перемоги, 17/6, м. Кременчук, Полтавська область, 39605, ідентифікаційний код 43041752) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ідентифікаційний код 40165856), третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Крамелітбуд" (вул. Паркова, буд. 89, кв. 76, м. Краматорськ, Донецька область, 84331, ідентифікаційний код 43064125) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 31 жовтня 2022 року.

Суддя О.В. Гіглава