Справа № 340/6857/21
Суддя: Т.М. Кармазина
Дата ухвалення: 2022-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/6857/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (письмового провадження) адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-005792-с, проведеної Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що електронною системою закупівель 05.04.2021 проведено електронний аукціон на закупівлю робіт: Коригування проектної документації на об`єкт: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-12-09 Новомиргород-Олександрівка на ділянці км 18-400 - км 30+400. Відповідачем винесено оскаржуваний висновок в якому зазначив, що позивач, відхилив тендерну пропозицію ТОВ УРБАН ПРОГРЕС (надалі - Учасник) за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. Зокрема, відповідач вказав, що згідно протоколу розгляду тендерної пропозиції уповноваженою особою від 08.04.2021 позивач відхилив тендерну пропозицію ТОВ УРБАН ПРОГРЕС через невідповідність учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, а саме через те, що учасник надав довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 31.03.2021, у рядках 1 та 2 якої зазначено найменування обладнання: ГНСС приймач Topcon GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR, яке належить учаснику на праві користування за договором від 22.01.2020 №ГЕО-7/20, однак зазначений договір є договором надання інженерно-геодезичних послуг, а не договором оренди, користування тощо. Крім того, зазначає, що ні Закон України Про публічні закупівлі, ні Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які здійснено посилання у оскаржуваному висновку. Додатково позивач зазначив, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Також позивач звертав увагу, що оскаржуваний висновок відповідач підписав не кваліфікованим ЕЦП, що є порушенням абзацу 3 пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893.

Ухвалою судді від 11.10.2021 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику учасників справи (а.с.37).

Згідно наданого до суду відзиву на позов, відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на правомірність та обґрунтованість прийнятого відповідачем висновку, оскільки за результатами моніторингу встановлено, що згідно протоколу розгляду тендерної пропозиції уповноваженою особою від 08.04.2021 замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ УРБАН ПРОГРЕС через невідповідність учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі, а саме через те, що учасник надав довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 31.03.2021, у рядках 1 та 2 якої зазначено найменування обладнання: ГНСС приймач Topcon GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR, яке належить учаснику на праві користування за договором від 22.01.2020 № ГЕО-7/20, однак зазначений договір є договором надання інженерно-геодезичних послуг, а не договором оренди, користування тощо. Також в протоколі розгляду тендерної пропозиції уповноваженою особою вказано, що у складі тендерної пропозиції ТОВ УРБАН ПРОГРЕС надано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №886 про повірку приймача Topcon GRS-1 чинне до 02.10.2020 та Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №271 чинне до 16.04.2021 (тобто втратить чинність вже на дату укладання договору). При цьому, замовник у пункті 1.1. розділу І додатку 3 до тендерної документації встановив, що для підтвердження наявності обладнання/матеріально-технічної бази/устаткування тощо, і що не є власним, учасник у складі пропозиції надає копію відповідного договору (договору оренди, договору лізингу тощо). У складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ УРБАН ПРОГРЕС міститься: довідка щодо наявності обладнання та матеріально технічної бази від 31.03.2021 б/н, в якій у рядках 1 та 2 колонки Найменування обладнання зазначено обладнання ГНСС приймач Topcon GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR, в колонці 5 Зазначення приналежності* вказано Право користування, у колонці 6 Документ, підтверджуючий приналежність (заповнюються для позицій, які не у власності учасника) зазначено Договір від 22.01.2020 №ГЕО 7/20; договір від 22.01.2020 №ГЕО-7/20, предметом якого є надання інженерно-геодезичних послуг фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 по об`єктам учасника, що відповідає вимогам пункту 1.1. розділу І додатку 3 до тендерної документації замовника, оскільки згідно з пунктом 1.5 та додатком 1 до цього договору під час надання інженерно-геодезичних послуг буде використовуватись обладнання ГНСС приймач Topcon GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR. Отже, вважає, що замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ УРБАН ПРОГРЕС за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. Крім того, вказує, що тендерна документація замовника не містила вимог щодо надання учасниками торгів у складі тендерної пропозиції документів щодо повірки обладнання, зокрема, свідоцтв про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки. Також, зазначає, що форма висновку уповноважує орган державного фінансового контролю, у разі виявлення порушень вимог законодавства, зобов`язувати замовника щодо вжиття заходів для усунення таких порушень. Крім того, відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі замовник протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Оскільки, позивач уклав договір з результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, через що відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення виявленого порушення, а саме зокрема, шляхом розірвання договорів з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України. До того ж посилався на те, що наказ про початок моніторингу закупівель та висновок про результати моніторингу оформлені та оприлюднені в електронній системі закупівель PROZORRO належним чином (а.с.56-63).

Позивачем подана відповідь на відзив, в якій останнім зазначено, що його позиція викладена в позовній заяві не спростована відповідачем (а.с.82-85).

Представником відповідача надано заперечення на відповідь на відзив, згідно якого вказує, що оскаржуваний висновок є законним та обґрунтованим, а тому не підлягає скасуванню (а.с.95-97).

Дослідивши докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.

Судом встановлено, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, у зв`язку з виявленням ознак порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 27.08.2021 року №370 Про початок моніторингу процедур закупівель (а.с.53) та відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-03-15-005792-с Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області Коригування проектної документації на об`єкт Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-12-09 Новомиргород-Олександрівка на ділянці км 18+400 - км 30+400" 3250000 UAН, 71320000-7, ДК021, 1, роботи.

16 вересня 2021 року Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-М-2021-08-27-000011 Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (а.с.49-52).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, протокол розкриття тендерних пропозицій від 05.04.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю УРБАН ПРОГРЕС (далі -ТОВ УРБАН ПРОГРЕС), фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , товариства з обмеженою відповідальністю ІНЖИНІР БУД ПРОЕКТ, протоколи розгляду тендерних пропозицій уповноваженою особою від 08.04.2021 б/н, від 12.04.2021 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 12.04.2021, договір від 30.04.2021 №382/21.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що згідно протоколу розгляду тендерної пропозиції уповноваженою особою від 08.04.2021 Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ УРБАН ПРОГРЕС через невідповідність учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, а саме через те, що учасник надав довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 31.03.2021, у рядках 1 та 2 якої зазначено найменування обладнання: ГНСС приймач Торсоп GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR, яке належить учаснику на праві користування за договором від 22.01.2020 № ГЕО-7/20, однак зазначений договір є договором надання інженерно-геодезичних послуг, а не договором оренди, користування тощо. Також в протоколі розгляду тендерної пропозиції уповноваженою особою вказано, що у складі тендерної пропозиції ТОВ УРБАН ПРОГРЕС надано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №886 про повірку приймача Торсоn GRS-1 чинне до 02.10.2020 та Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №271 чинне до 16.04.2021 (тобто втратить чинність вже на дату укладання договору).

У висновку зазначено, що Замовник у пункті 1.1. розділу І додатку 3 до тендерної документації встановив, що, для підтвердження наявності обладнання/матеріально-технічної бази/устаткування тощо, що не є власним, учасник у складі пропозиції надає копію відповідного договору (договору оренди, договору лізингу тощо).

У складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ УРБАН ПРОГРЕС міститься: довідка щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 31.03.2021 б/н, в якій у рядках 1 та 2 колонки Найменування обладнання зазначено обладнання ГНСС приймач Торсоn GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR, в колонці 5 Зазначення приналежності* вказано Право користування, у колонці 6 Документ, підтверджуючий приналежність (заповнюються для позицій, які не у власності учасника) зазначено Договір від 22.01.2020 № ГЕО 7/20; договір від 22.01.2020 № ГЕО-7/20, предметом якого є надання інженерно-геодезичних послуг фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 по об`єктам учасника, що відповідає вимогам пункту 1.1. розділу І додатку 3 до тендерної документації Замовника, оскільки згідно з пунктом 1.5 та додатком 1 до цього договору під час надання інженерно-геодезичних послуг буде використовуватись обладнання ГНСС приймач Торсоn GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305 DR.

Також відповідачем встановлено, що тендерна документація Замовника не містила вимог щодо надання учасниками торгів у складі тендерної пропозиції документів щодо повірки обладнання, зокрема, свідоцтв про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

Отже, відповідач дійшов висновку, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ УРБАН ПРОГРЕС за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

В даному випадку - через Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922 -VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель визначені в ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно ч.4 ст.8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пунктів 10, 11 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Згідно зі ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-005792-с від 16.09.2021 має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Щодо встановленого відповідачем порушення, суд зазначає.

Статтею 16 встановлено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Згідно ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Судом встановлено, що тендерна документація позивача (замовника) не містила вимог щодо надання учасниками торгів у складі тендерної пропозиції документів щодо повірки обладнання, зокрема, свідоцтв про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, тому позивач дійсно посилався на необхідність надання додаткових документів, що не передбачалось тендерною документацією.

Водночас, у п.1.1 розділу І Кваліфікаційні критерії додатку №3 до тендерної документації визначено форму довідки, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази. До того ж, зазначено, що для підтвердження наявності обладнання/ матеріально-технічної бази/устаткування тощо, що не є власним, учасник у складі пропозиції надає копію відповідного договору (договору оренди, договору лізингу тощо).

Також обов`язково надається лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його обладнання/матеріально-технічної бази/устаткування тощо для виконання робіт учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також за необхідності буде продовжено на строк необхідний для закінчення робіт по предмету закупівлі. (а.с.17-18)

Так, ТОВ УРБАН ПРОГРЕС надано довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 30.03.2021. У рядках 1 та 2 вказано найменування обладнання ГНСС приймач Topcon GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR, в колонці 5 Зазначення приналежності* вказано Право користування, у колонці 6 Документ, підтверджуючий приналежність зазначено Договір від 22.01.2020 №ГЕО 7/20. (а.с.20-21)

Предметом договору від 22.01.2020 №ГЕО-7/20 є надання інженерно-геодезичних послуг фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 по об`єктам учасника.

Згідно з пунктом 1.5 та додатком 1 до цього договору під час надання інженерно-геодезичних послуг буде використовуватись обладнання ГНСС приймач Topcon GRS-1 та Тахеометр електронний Trimble 3305DR. (а.с.22-25)

При цьому, учасником ТОВ УРБАН ПРОГРЕС у складі тендерної пропозиції надано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №886 про повірку приймача Торсоn GRS-1 чинне до 02.10.2020 та Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №271 чинне до 16.04.2021, та як зазначав позивач втратить чинність вже на дату укладання договору. (а.с.26-27)

ТОВ УРБАН ПРОГРЕС не надано у складі тендерної пропозиції листа-підтвердження від ФОП ОСОБА_3 про те, що договір є діючим і у разі потреби термін його дії буде продовжено до закінчення виконання робіт учасником, зважаючи на те, що термін дії договору №ГЕО-7/20 до 31.12.2021, а підпунктом 4.4. пункту 4 розділу І тендерної документації встановлено, що строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 30.11.2022.

З огляду на викладені обставини у позивача були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ УРБАН ПРОГРЕС.

Так, згідно оскаржуваного висновку, відповідач, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Тобто відповідач зобов`язав позивача для усунення виявлених порушень фактично розірвати договір протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

До того ж, доказів того, що укладеним договором не добросовісно та не своєчасно виконуються роботи, відповідачем не надано.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем в оскаржуваному висновку не зазначається про інші порушення, які могли би бути підставою для ініціювання припинення договірних зобов`язань позивачем в односторонньому порядку.

Зважаючи на те, що завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, тощо, суд вважає що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який належно виконується, призведе до непередбачуваних фінансових витрат позивача та не узгоджується з завданням органу державного фінансового контролю. Більш того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору; порушень, які мають негативний вплив для бюджету, в ході моніторингу не встановлено.

Також суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Пунктом 8 статті 10 Закону №2939 передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Тому суд погоджується з позивачем, що відповідачу Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не надано право зобов`язувати позивача розірвати укладений договір, ще й у такі стислі терміни, як п`ять днів з дня оприлюднення висновку.

Додатково суд зазначає, що відповідач має право у судовому порядку стягнути у дохід держави кошти, якщо доведе, що позивач з огляду на порушення умов тендеру завдав матеріальних збитків Державі.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на такі обставини суд вважає, що вимога припинити договірні відносини є такою, що здійснена без дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Стосовно позиції позивача, що оскаржуваний висновок відповідач підписав не кваліфікованим ЕЦП, що є порушенням абзацу 3 пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893, то суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-IV (далі Закон №851-IV), електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Частинами 1 3 статті 6 Закону №851-IV передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до п.23 та п.44 ч.1 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги" електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях не повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в інформаційних системах, в яких здійснюється обробка таких електронних даних, можуть здійснюватися з використанням електронних довірчих послуг або без отримання таких послуг, за умови попередньої домовленості між учасниками взаємодії щодо порядку електронної ідентифікації учасників таких правових відносин.

Електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Згідно з пп.1 п.3 постанови Кабінету Міністрів України Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів від 03.03.2020 №193 установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Так, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюднено за ЕЦП головного державного аудитора Поповича А.М., має тип носія особистого ключа захищений, тип підпису кваліфікований (а.с.30), тому суд не знайшов порушень у підписанні електронним підписом оскаржуваного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, суд дійшов висновку, що висновок від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-005792-с Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області, як акт індивідуальної дії, належить скасувати. Що свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 2270,00 грн. (а.с.33), підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (25015, м.Кропивницький, вул.Полтавська, 38, ) до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (40030, Сумська область, м.Суми, Покровська площа, 11, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-005792-с.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області () судові витрати на оплату судового збору в сумі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (ЄДРПОУ 40478572).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина