Справа № 120/15109/21-а
Суддя: Сторчак В. Ю.
Дата ухвалення: 2022-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/15109/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Жданкіна Наталія Володимирівна

Суддя-доповідач - Сторчак В. Ю.

01 листопада 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Полотнянка Ю.П. Граб Л.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» до Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-008324-а "Реконструкція Сутисківського ДНЗ "Пролісок" по вул. Гагаріна, 10 в смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області".

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

Обгрунтовуючи вимог апеляційної скарги, апелянта звернув увагу на наступне.

Позивач всупереч вимогам п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 за №710 "Про ефективне використання державних коштів" не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, адже підприємство відноситься до суб`єктів господарювання державного сектору економіки. При цьому, на запит посадової особи Управління відповідальної за проведення моніторингу закупівлі від 01.10.2021, в поясненнях від 06.10.2021 зазначив, що відповідні характеристики об`єкту розміщені на офіційному сайті ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг", який у зв`язку з технічними причинами, на час надання відповіді, неможливо відкрити.

Тендерна документація позивача (в тому числі Додаток № 4 тендерної документації), яка затверджена протоколом уповноваженої особи від 25.08.2021 за № 300 не містить відомостей щодо підстав встановлених пунктами 1,4, 7 та 11 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Переможець торгів (ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест") не в повному обсязі дотримано вимог тендерної документації, зокрема в частині вимог щодо надання документів визначених підпунктом 7 пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації, а саме: ліцензії з додатками, яка надає право учаснику виконувати роботи протипожежного призначення, дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107.

Позивач подав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначив, що судом першої інстанції правильно встановлено та досліджено усі обставини справи, в результаті чого прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У відповідності до вимог ст. 311 КАС України, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у відповідності до вимог Закону №922-VIII на веб-сторінці системи "Рrozoro" було оприлюднене оголошення про проведення закупівлі UA-2021-08-25-008324-а за предметом закупівлі "Реконструкція Сутисківського ДНЗ "Пролісок" по вул. Гагаріна, 10 в смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області" (за ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (надалі - спірна закупівля).

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.10.2020 за №569 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

У термін з 01.10.2021 по 25.10.2021 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг UA-2021-08-25-008324-а, за результатами якого Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.10.2020, пунктом 3 якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю від 23.09.2021 за № 57-21, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Ознайомившись з висновком за результатом моніторингу закупівлі відносно процедури закупівлі за предметом "Реконструкція Сутисківського ДНЗ "Пролісок" по вул. Гагаріна, 10 в смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області", позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі., які стороною відповідача були відхилені, а Висновок від 25.10.2021 про результати моніторингу закупівлі залишено без змін.

Не погодившись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 25.10.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-25-008324-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обгрунтованими в повній мірі, відтак їх належить задовольнити в повному обсязі, оскільки, висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-008324-а визнано судом протиправним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Статтею 3 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

На виконання ч.3 ст. 11 Закону України від 25.12.2015 за №922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII) тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

Відповідно до ст. 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Досліджуючи питання дотримання позивачем вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 за № 1266) в частині не оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті, необхідно врахувати наступне.

Згідно з п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 за № 1266 Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 за № 631 і від 11.10.2016 за № 710 з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Тобто, чинне на час виникнення спірних правовідносин законодавство містило вимогу щодо розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів.

В апеляційній скарзі відповідач звертає увагу на те, що позивач рекомендацій щодо оприлюднення вищезазначеної інформації на власному веб-сайті не дотримався. Також не надав доказів в підтвердження того, що відповідна інформація була оприлюднена на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів.

Так, відповідно до положень пункту 4-1 Постанови Кабінету України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 р. № 710 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2020 р. № 1266). головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Законом України «Про публічні закупівлі», зокрема, пунктом 14 частини першої статті 1 чітко визначено поняття «моніторинг процедури закупівлі» як процедуру здійснення аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, положення абзацу 1 частини четвертої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачається, що відносини, пов`язані і: сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

При цьому, як було наголошено представниками позивача в позовній заяві та знайшло своє підтвердження під час розгляду справи, інформація про очікувану вартість, технічні та якісні характеристики предмету закупівлі щодо всіх процедур закупівлі розміщено на офіційному веб-сайті ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" в розділі "Закупівлі" (https://dpabi.coredesign.com.ua/zakupivli/).

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виявлений недолік щодо невиконання вимог п. 4-1 Постанови №710 від 11.10.2016, не може слугувати самостійною підставою для розірвання укладеного за наслідками проведених торгів договору про закупівлю від 23.09.2021 за №57-21, адже відповідний захід впливу на замовника торгів є неспівмірним із виявленим недоліком оформлення процедур закупівлі.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, а саме: тендерна документація позивача не містить відомості щодо підстав встановлених пунктами 1, 4, 7 та 11 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

У апеляційній скарзі апелянт стверджує, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації законодавству встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація позивача ( в тому числі Додаток № 4) тендерної документації), яка затверджена протоколом уповноваженої особи від 25.08.2021 року № 300 не містить відомості щодо підстав, встановлених пунктами 1,4,7,11 частини 1 статті 17 Закону України, що не спростовується Позовною заявою та рішенням суду першої інстанції.

При цьому, як стверджує суд першої інстанції, що вимоги пунктів 1,4 7,11 частини 1 статті 17 Закону містяться в оголошенні про проведення процедури закупівель. Крім того, наявність вказаної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів жодним чином не спростовує порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, оскільки вказана інформація не є частиною самої тендерної документації, яка затверджена на паперових носіях.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги відповідача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тобто нормою чинного Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація складається не тільки з файлу «тендерна документація», а й з відповідних полів в електронній системі закупівель.

З 03.12.2020 електронізації зазнала стаття 17 Закону № 922-VIII. Так, починаючи з грудня 2020 року Замовники зазначають у полях системи "Рrоzоrrо" підстави для відмови в участі у закупівлі згідно ч.1 ст. 17 Закону № 922-VIII в електронному вигляді.

Таким чином, підстави для відмови в участі в закупівлі згідно з статтею 17 є невід`ємною частиною тендерної документації, проте тендерна документація може розміщуватись замовником як у вигляді завантажених файлів, так і шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель. У разі розміщення підстав згідно з статтею 17 в електронних полях системи, така інформація не потребує додаткового обовтязкового дублювання у завантажених файлах.

Тобто, нормою чинного Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація складається не тільки з файлу тендерна документація, а й з відповідних полів в електронній системі закупівель.

Під час розгляду справи судом встановлено, що дійсно інформація про підстави для відхилення Учасника згідно пунктів 1, 4, 7 та 11 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі позивачем була розміщена за адресою закупівлі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-25-008324-a. Відповідна обставина не заперечується й стороною відповідача у відзиві на позовну заяву.

Згідно роз`яснень інформаційно-телекомунікаційної системи "Рrоzоrrо" визначено, що електронізація статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є частиною тендерної документації, оскільки статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Таким чином, твердження апелянта про те, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про винесенні свого рішення в цій частині не відповідає дійсності, оскільки сукупність встановлених обставин справи свідчить про дотримання позивачем вимог п. 2 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII.

Також апелянт у своїй апеляційній скарзі стверджує, що підпункт 4 пункту 4 розділу 6 тендерної документації Замовника містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», який втратив чинність.

На противагу цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідна умова була вказана помилково та виключна в тендерній документації. При цьому, посилання на таку умову не були відображені ні в проекті договору, ні в договорі, що був підписаний за результатами процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України Про публічні закупівлі фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення і а оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Судом встановлено, що участь у торгах прийняло три юридичних особи. Разом з цим, жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз`яснень стосовно вищевказаної умови щодо Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" електронна система закупівель за номером закупівлі UА-2021-08-25-008324-а не містить. Також, в системі Рrоzоrrо відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь-якої з редакцій тендерної документації.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що зазначення неактуального нормативно-правового акта, який не впливає на подальші права та обов`язки Замовника та потенційних Учасників закупівлі, не мало впливу на розгляд тендерних пропозицій учасників. Поряд з тим, позивачем було дотримано основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували в рівних умовах.

На думку колегії суддів, зазначення в тендерній документації Замовника умов щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», який втратив чинність, не є порушенням Закону та не вплинуло загалом на результати торгів.

Також апелянт не погоджується із твердженням суду першої інстанції щодо наданого учасником декларації відповідності матеріально - технічної бази на виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах , бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, топках, трубопроводах, ) та земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій чи під водою, дозволу на «експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки») та вважає, що судом не з`ясовано чи надає вищевказаний документ дозвіл на виконання вказаних робіт.

З даного приводу, колегією суддів, надаючи оцінку оскаржуваному Висновку в частині допущення позивачем порушення вимог пунктів 1,2 та 3 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі (надання дозволів на роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) та земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій чи під водою, дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки), враховано наступне.

Відповідно до підпункту 8 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, встановлено умову щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника дозволу па виконання робіт підвищеної небезпеки, якщо законодавством передбачено наявність такого дозволу для виконання робіт запропонованих на торги, або декларацію відповідності.

Додатком № 1 тендерної документації (технічне завдання), передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.

Вищевказаним Додатком №1 тендерної документації, зокрема передбачено виконання робіт з улаштування круглих каналізаційних колодязів діаметром 1 м у сухих грунтах та доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом (пункти 4, 508, 530, 538, 540, 552, 564, 574, 592, 607, 61 і, 624, 631, 637 розділу Відомість обсягів робіт 1 черги та пунктів 284, 313, 323 розділу Відомість обсягів робіт ІІ черги Додатку № 1 тендерної документації).

Відповідно до вимог пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за № 1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021, далі - Порядок № 1107), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 7, 8 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 до Порядку № 1107, а саме: роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) та земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій чи під водою, виконуються на підставі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Стороною відповідача вказано, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест" відсутній дозвіл на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 8 пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

В свою чергу, зі змісту тендерної пропозиції та доданих до неї документації, розміщеної в системи Ргоzогго (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-25-008324-a) вбачається, що в складі пропозиції ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест" надано Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 10.08.2018 на роботи на висоті понад 1.3 метра та Дозвіл №013.13.05-45.21.1 на виконання робіт з підвищеної небезпеки, що виданий згідно Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за № 1107 (строк дії дозволу продовжено до 15.01.2023).

Також, відповідно до довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 08.09.2021 за № 16 та даних пунктів 10, 11, 49-61, 71-73 розділу II підсумкової відомості ресурсів, наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест", вказаним учасником для виконання робіт передбачених технічним завданням (Додаток № 1 до тендерної документації), заплановано використання орендованих у ТОВ Фавор і КО (на підставі договору від 01.10.2021 № 1 та акту-приймання передачі від 01.10.2021 за № 1) автопідйомника вантажопасажирського 431416, 2-ох автокранів 10-20 т-с, МАЗ -5334 та 2-ох автокранів КАМАЗ - 5551, вартість яких включено до ціни тендерної пропозиції переможця.

Таким чином, наданий переможцем торгів в складі тендерної пропозиції перелік дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки повністю відповідає вимогам пункту 8 частини І Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Поряд із цим, вартість відповідних видів робіт підвищеної небезпеки не перевищує 20 % загальної вартості предмету закупівлі, в зв`язку з чим ТОВ Торговий дім Вінтрасінвест має право залучити до виконання робіт, що потребують дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки субпідрядника, в зв`язку з чим переможець торгів не зобов`язаний був надавати документи щодо такого субпідрядника (в тому числі і ліцензій або декларації, або дозволу на виконання певного виду робіт).

Отже, відсутність в ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест дозволу на експлуатацію (застосування) вищевказаних машин і механізмів підвищеної небезпеки, на переконання суду, не є достатньою підставою для відхилення замовником торгів наданої товариством тендерної пропозиції та формування відповідачем висновку про невідповідність тендерної пропозиції пункту 8 частини І Розділу ІІІ тендерної документації, адже відповідна обставина не позбавляє ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест можливості скористатись трудовими ресурсами орендодавця орендованої техніки.

Окрім того, зміст тендерної документації не вимагає від учасника торгів надання конкретного переліку дозволів. Відтак, за умови не визначення конкретного виду документа в тендерній документації як обов`язкового, зобов`язання учасника до надання такого документа є протиправним,

Враховуючи дані обставини та положення ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що замовник (позивач) не мав законних підстав прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю в її складі дозволу (декларації) на експлуатація (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, дозволу на роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) чи дозвіл на земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій чи під водою, що передбачені технічним завданням.

Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест" ліцензії, яка надає право учаснику виконувати роботи протипожежного призначення, як підстави для розірвання договору про закупівлю від 23.09.2021, то суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 7 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (3 разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівл про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме, ліцензія з додатками на провадження того виду господарської діяльності, на підставі якого учасник має намір приймати участь в торгах (тобто ліцензії з додатками на провадження того виду робіт на закупівлю яких проводиться тендер), якщо отримання такої ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

В складі пропозиції ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест" надано Ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України №3-Л від 18 січня 2017 року.

Відповідно до пункту 6 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме інформацією (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю;

Враховуючи умови, що встановлені пунктами 6 та 7 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Учасник процедури має право залучити до виконання робіт, що потребують ліцензію, яка надає право учаснику виконувати роботи протипожежного призначення субпідрядника, у зв`язку з тим, що вартість вказаних робіт становить менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест" не зобов`язаний був надавати документи щодо такого субпідрядника (в тому числі і ліцензій або декларації, або дозволу на виконання певного виду робіт).

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Варто зазначити, що змістовний аналіз вищенаведеної норми дає підстави для формування висновку про те, що надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності переможцем торгів надається не на етапі подання тендерної пропозиції, а надається переможцем торгів під час укладення договору про закупівлю. При цьому, такі документи дозвільного характеру переможцем торгів надаються у разі їх наявності.

Додатком № 1 тендерної документації (технічне завдання), окрім іншого, передбачено виконання робіт протипожежного призначення, зокрема, вогнезахисту лат під покрівлю, покриттів і настилів, вогнезахисту дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткований для передачі тривожних сповіщень (пункти 26, 27, 473-502 розділу «Відомість обсягів робіт І черги», пунктів 21, 22, 294-307, 310, 311, 473-502 розділу «Відомість обсягів робіт II черги» Додатку № 1 тендерної документації.

Виконання зазначених видів робіт, відповідно до пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 за № 852, підлягають обов`язковому ліцензуванню.

Так, досліджуючи тендерну пропозицію ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест", розміщену веб-сторінці системи "Prozoro", судом встановлено, що товариством до складу тендерної пропозиції додано ліцензію на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів від 07.02.2017 за № . Однак, в переліку дозволених видів робіт відсутні роботи з виконання робіт протипожежною призначення.

Також, судом встановлено, що у складі пропозиції переможця ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест" відсутня окрема ліцензія, яка надає право учаснику виконувати роботи протипожежного призначення.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, на стадії укладання договору про закупівлю переможець торгів повідомив, що для виконання робіт протипожежного призначення має намір залучити субпідрядника, який матиме необхідні для виконання відповідного виду робіт дозвільні документи та технічне обладнання. При цьому, стороною позивача наголошено на тому, що вартість робіт протипожежного призначення, згідно Додатку №1 до тендерної документації, а також локальних кошторисів становить значно менше 20 відсотків від вартості договору.

Пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, окрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг

Отже, обов`язок подавати у складі тендерної пропозиції відомості про субпідрядника, залучення якого має на меті учасник торгів, чинним законодавством вимагається лише у разі залучення такого субпідрядника до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків.

В даному випадку, об`єм робіт протипожежного призначення, виконання яких вимагає наявності відповідної ліцензії, значно меншій від загального об`єму робіт визначених тендерною документацією.

Відповідно, відсутність в учасника торгів - ТОВ "Торговий дім Вінтрастінвест", якого в подальшому визнано переможцем, ліцензії на виконання окремого виду робіт, розмір та вартість виконання яких є значно меншою ніж 20 % від загального об`єму та вартості предмету закупівлі, не створює в замовника торгів законних підстав для прийняття рішення про відхилення поданої товариством тендерної пропозиції та, як на слідок, свідчить про хибність висновків відповідача про порушення відповідачем вимог пунктів 1-3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIIІ.

Варто також врахувати, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону № 922-VІІІпідставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Отже, наведене свідчить, що висновок відповідача про порушення позивачем при здійсненні спірної процедури закупівлі вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII є безпідставним та необґрунтованим, тому Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-008324-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку і, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Крім того, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону рішення Вінницького окружного адміністративного суду відповідає.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційний суд вважає, що Вінницький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Полотнянко Ю.П. Граб Л.С.