Справа № 480/12152/21
Суддя: О.О. Осіпова
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Осіпової О.О.,
за участю секретаря судового засідання - Жучкова Т.В.,
представника позивача - Корж В.В. ,
представника відповідачів - Кошлякової А.Ю.,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Сумської обласної прокуратури, в якій просить:
1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 79 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
2) зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 405-к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури;
4) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шосткинської місцевої прокуратури або іншій рівнозначній посаді з 23.10.2021;
5) стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021.
Свої вимоги мотивує тим, що під час проходження ним як прокурором атестації, він внаслідок технічних та інших поважних причин не зміг завершити тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши при цьому 86 балів, у той час, коли наказом Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 прохідний бал встановлено не менше ніж 93. В подальшому, 19.11.2020р. він звернувся до Четвертої кадрової із заявою про необхідність повторного складання вказаного іспиту, яка була задоволена, про що свідчить витяг з протоколу №11 від 24.11.2020р.
На підставі наказу Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021р. наказ Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», визнано таким, що втратив чинність, утворивши при цьому наказом № 239 від 22.07.2021 15-ту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, до якої Офіс Генерального прокурора України спрямував його звернення про необхідність повторного складання тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Зазначає, що з 03.11.2020р. до моменту створення 15-ї кадрової комісії Офіс Генерального прокурора України будь-яких заходів щодо організації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не вживав.
Натомість 22.10.2021р. позивач був повідомлений кадровим підрозділом Сумської обласної прокуратури про необхідність ознайомлення із наказом про його звільнення № 405к від 19.10.2021р., єдиною підставою для прийняття якого стала наявність рішення 15-ї кадрової комісії № 79 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур не мала жодних законних повноважень, у тому числі й дискреційних, для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації, оскільки саме Четверта кадрова комісія обласних прокуратур, починаючи з листопада 2020 року, на виконання п. 7 Розділу III, п. 3-2 Розділу V Порядку № 221 повинна була проводити його подальшу процедуру атестації як прокурора, чого зроблено не було, оскільки у липні 2021 року відповідач-1 наказом № 236 вказану комісію ліквідував, створивши при цьому наказом № 239 від 22.07.2021 П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
Враховуючи, що відносно нього є процедурне рішення кадрової комісії про призначення нової дати та часу для складання іспиту з тестування на загальні здібності та навички, процедура атестації відносно його, як прокурора, не є завершеною, прийняття відповідачем-2 кінцевих рішень про успішне або неуспішне проходження атестації є протиправним.
Крім того, позивач зазначає, що ні Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., ні Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019р. № 233, що регулює питання роботи кадрових комісій, не передбачає підстав та процедуру перегляду однією кадровою комісією процедурних рішень інших кадрових комісій, ліквідованих за наказами Генерального прокурора.
У даному ж випадку, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), маючи у своєму розпорядженні процедурне рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №11 від 24.11.2020р., відповідно до пункту 7 Розділу 111 та пункту 3-2 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації повинна була прийняти лише одне імперативне рішення, що відповідає закону - призначити нову дату складання позивачем іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, чого вчинено не було.
З огляду на очевидну протиправність прийнятого відповідачем-2 рішення № 79 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на думку останнього, підлягає визнанню протиправним й скасуванню наказ керівника Сумської обласної прокуратури №405к від 19.10.2021 про його звільнення з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з 22 жовтня 2022р.
Таким чином, 22 жовтня 2021 року, п`ятниця - останній його день роботи на посаді прокурора місцевої прокуратури, а з 23 жовтня 2021 року (був робочим днем відповідно до розпорядження КМУ від 30 вересня 2020 р. № 1191-р «Про перенесення робочих днів у 2021 році») йде відлік часу вимушеного прогулу, за який підлягає стягненню із Сумської обласної прокуратури на його користь середній заробіток.
Ухвалою від 23.11.2021р. провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання, яке відкладалося внаслідок введення в Україні військового стану.
23.12.2021р. від Сумської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву (а.с.168-175), в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що підставою видання оскаржуваного наказу є рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 79, яке прийнято за наслідками проведення атестації позивача як прокурора місцевої прокуратури.
Згідно з п. 6 розділу V Порядку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Зазначає, що ОСОБА_1 07.10.2019 подано заяву за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Ним також надано персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядом, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.
Таким чином, наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021р. № 405к, на думку представника Сумської обласної прокуратури, прийнято в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, що відповідає вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.
Зважаючи на те, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем та, як наслідок, його звільнення з посади відбулися згідно з вимогами чинного законодавства, відсутні підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Шосткинскої місцевої прокуратури Сумської області або на рівнозначній посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
29.12.2021р. позивачем подано відповідь на відзив (а.с.181-191), відповідно до якої його атестацією (2-й етап тестування) 03.11.2020р. займалась четверта кадрова комісія, рішенням якої йому призначено нову дату іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
У той же час, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур не мала ніякого відношення до 2-го етапу його тестування та відповідно не мала жодних законних повноважень, у тому числі й дискреційних, для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації, оскільки пунктом 3-2 Розділу V Порядку №221, який відповідач-1 доповнив на підставі наказу №178 від 03.06.2021р., передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Отже, саме Четверта кадрова комісія обласних прокуратур, починаючи з листопада 2020 року, на виконання п. 7 Розділу III, п. 3-2 Розділу V Порядку № 221 повинна була проводити його подальшу процедуру атестації як прокурора, чого зроблено не було, оскільки у липні 2021 року відповідач-1 наказом № 236 вказану комісію ліквідував, створивши при цьому наказом № 239 від 22.07.2021р. П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур (відповідач-2).
При цьому, відповідач - 2, маючи у своєму розпорядженні процедурне рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур, оформлене протоколом засідання №11 від 24.11.2020р. про призначення позивачу нової дати та часу іспиту, яке ніким не скасовувалось, в судовому порядку не оскаржувалось, діючи всупереч п. 7 Розділу III, п. 3-2 Розділу V Порядку № 221, фактично вдався до перегляду матеріалів атестації відносно ОСОБА_1 (що є протиправним), прийнявши лише 13.09.2021 кінцеве рішення про неуспішне проходження ним атестації.
В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» взагалі не наведено мотивів та не зазначено обставин, які слугували підставою для перегляду попереднього рішення кадрової комісії щодо визначення позивачу нової дати складання іспиту.
Таким чином, на думку позивача, оскаржуваний наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 405-к від 19.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.
15.02.2022р. від представника відповідача Офісу Генерального прокурора України надійшов відзив на позовну заяву (а.с.236-259), в якому у задоволенні позову просить відмовити, оскільки результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.
Водночас, 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.
На засіданні Четвертої кадрової комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 06.11.2020 (протокол № 8) затверджено список осіб (додаток 2 до протоколу), які 03.11.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.
Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні збої комп`ютерної техніки та інші поважні причини неможливості проходження ним тестування, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він до початку і під час проходження іспиту не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.
Згідно з актом налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 03.11.2020р. збоїв, інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.
Після отримання негативного результату 03.11.2020р. позивач лише 19.11.2020р. звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки (збоями), за результатами розгляду яких Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) їх задоволено та вирішено призначити нову дату складання іспиту.
Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у тому числі позивачем, не затверджено.
Таким чином, Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
Відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно з п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Крім того, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення та прийняття рішень відносно заяв прокурорів в межах проведення їх атестації, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
У подальшому, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, створеної наказом Генерального прокурора від 22.07.2021р. №239 замість ліквідованої Четвертої кадрової комісії, 28.08.2021р. (протокол № 8, питання порядку денного 30, стор.34) розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.
ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).
Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено. Під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Відповідно до пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється, тому представник відповідача -1 вважає, що позовні вимоги про зобов`язання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягають.
Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.
За результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для включення його де графіку проходження іспиту (2 етап) та відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 13.09.2021 № 79 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 86 балів при необхідності набрати 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позову про те, що п`ятнадцята кадрова комісія неуповноважена приймати рішення щодо проходження атестації позивачем після ліквідації четвертої кадрової комісії не ґрунтується на вимогах законодавства.
Жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
У Законі № 113-ІХ, Порядках № 221 та № 233 вимоги про прийняття рішення відповідною кадровою комісією, тобто саме тією, за участі якої проведено тестування, відсутні.
При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.
Підпункт 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на виконання якої керівником Сумської обласної прокуратури винесено наказ від 19.10.2021 № 415к про звільнення позивача з посади внаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.
За таких умов, на думку представника Офісу Генерального прокурора, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу є безпідставними.
Також, оскільки не підлягають задоволенню вимоги по поновлення на роботі, то і підстави для задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку у цьому випадку відсутні.
Ухвалою від 08.09.2022р. підготовче провадження у справі закрито та призначено судове засідання.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.
Представник відповідачів Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву.
Представник відповідача Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у судове засідання не з`явився, про день, час та місце його проведення повідомлений належним чином, відзиву на позовну заяву та клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило, про причини неявки не повідомив.
Вислухавши пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , в період з 31.10.2001р. до 04.05.2016р. безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах.
У період з 20.06.2019р. до 22.10.2021р. працював в органах прокуратури Сумської області, займаючи посаду прокурора Шосткинської місцевої прокуратури.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено "Порядок проходження прокурорами атестації".
ОСОБА_1 07.10.2019р. подано заяву за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Ним також надано персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.
Відповідний 1-й етап тестування - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який позивачу було призначено на 19.10.2020р., ОСОБА_1 успішно складено.
Після цього, відповідно до графіку, розміщеного на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора України, на 03.11.2020р. позивачу було призначено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020р. встановлено прохідний бал - 93 (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
03.11.2020р. позивач проходив анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 86 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту .
У подальшому 19.11.2020р. ОСОБА_1 звернувся із заявою до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості повторного складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із технічними збоями.
За результатами розгляду вказаної заяви позивача, Четвертою кадровою комісією 24.11.2020р. прийнято рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 03.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації визначено про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісії.
Таким чином, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була створена наказом Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020р. і яка забезпечувала складання позивачем іспиту 03.11.2020р., йому на підставі п. 7 Порядку № 221 призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що оформлено процедурним рішенням цієї комісії №11 від 24.11.2020р.
На виконання вимог пункту 5 розділу V Порядку № 221 Четвертою кадрового комісією обласних прокуратур матеріали атестації, в тому числі і стосовно позивача, передані для зберігання до Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021р. № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020р. № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021р. №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
У подальшому на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021р., матеріали атестації (зідомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії 28.08.2021 (протокол № 8, питання порядку денного 30) розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.
За результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для включення його де графіку проходження іспиту (2 етап) та відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 13.09.2021 № 79 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 86 балів при необхідності набрати 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Наказом керівника Сумської обласної прокуратури № 405к від 19.10.2021р. його звільнено з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку з наявністю рішення 15 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №79 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».
15.11.2021р. наказом Генерального прокурора №357 ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №79 від 13.09.2021р. та наказу керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021р. №405к є предметом судового розгляду у цій справі.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі Порядок №221).
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
Так, відповідно до п. 1 Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 Порядку №221).
Відповідно до п. 3 Порядку №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 Порядку №221).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4 Порядку №221).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 Порядку №221).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як встановлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Отже, порядок проходження прокурорами атестації у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.

Як було встановлено раніше, 03.11.2020р. при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 86 балів, що є меншим за прохідний бал.

Після чого, 19.11.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії із заявою, в якій пояснив, що причиною неуспішної здачі іспиту є неналежна робота комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 24.11.2020р. заяву позивача задоволено, вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, для ОСОБА_1 (голосували «за»-одноголосно) (т.1,а.с.135-137, т.2, а.с.51-55).

Вищезазначене рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020р. №11, на час розгляду справи у суді є чинним та не скасованим.

Більш того, у цій справі рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020р. №11, не оскаржується, що свідчить про відсутність підстав у суду надавати правову оцінку такому рішенню.

Також суд вважає необхідним відмітити, що конкретна нова дата складання іспиту вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку №221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021р. №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Після чого, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та вирішено не включати його до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, під час тестування від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) не подано (протокол від 28.08.2021р. №8, питання 30) (т.2,а.с.102-103).

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р., оформленим протоколом №11, вирішено включити ОСОБА_1 до списку прокурорів, які набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію.

Саме на підставі таких висновків рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р. №79 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.2,а.с.146).

Зазначені обставини свідчать про існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень щодо однієї й тієї ж особи щодо проходження нею тестування 03.11.2020р., а саме:

- рішення Четвертої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 24.11.2020р. №11;

- рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021р., оформлене протоколом №8, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р., оформлене протоколом №11, вирішено включити ОСОБА_1 до списку прокурорів, які набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію.

З огляду на наведене, суд звертає увагу на те, що ані Закон №113-IX, ані Порядок №221, ані Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії за наявності рішення про необхідність призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту.

Однак, як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також слід зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Однак, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020р., безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд вважає необхідним відмітити, що позивач очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, а саме, що йому буде визначено нову дату складання іспиту, шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено п. 2 p. III Порядку №221.

Тобто позивач за наслідками прийняття Четвертою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом від 24.11.2020р. №11, набув відповідних легітимних очікувань, щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку №221.

Таким чином, фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісії, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

В свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст. 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі «Бігаєва проти Греції» (заява № 26713/05, § 35).

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом від 28.08.2021р. №8, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень.

Тому, за наявності чинного рішення Четвертої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 24.11.2020р. (протокол №11), рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р. №79 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень не в межах повноважень, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №79 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження атестації прокурором Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, позовна вимога про зобов`язання П`ятнадцятої кадрової комісії або уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачеві новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягає, оскільки вчинення зазначених дій є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому не може бути предметом позову.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу 405к від 19.10.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури, з 22.10.2021р. та поновлення його на вказаній посаді з 23 жовтня 2021 року, суд зазначає наступне.

Оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р. №79 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «...» звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р. №79 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Шосткинської місцевої прокуратури, з якої останній був звільнений.

Водночас, з приводу позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на іншій рівнозначній посаді суд зазначає наступне.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення працівника на роботі відбувається з дати звільнення працівника на підставі рішення суду, яким визнано таке звільнення незаконним, а не з дати винесення судом відповідного рішення.

Скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді, з якої він був звільнений, тобто на посаді прокурора Шосткинської місцевої прокуратури, з 23.10.2021р., оскільки 22.10.2021р. був останнім робочим днем для позивача.

Тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Щодо позовних вимог про стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по день вирішення справи судом по дату винесення судового рішення, суд зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Сумської обласної прокуратури від 16.12.2021 №21-765вих21 (т.1,а.с.179), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 354,93грн.

Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021р. (робочий день згідно з наказом Генерального прокурора від 29.12.2020р. №3042ц).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 92636грн.73коп. (261 робочий день х354,93грн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

При цьому, суд враховує, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами), на всій території України було введено воєнний стан.

За загальним правилом, згідно зі статтею 67 КЗпП, у випадку, коли святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого.

Проте відповідно до частини 6 статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року з`явилися нові правила для таких днів, а саме: у Законі йдеться про те, що норми статті 73 КЗпП не застосовуються у період дії воєнного стану в Україні.

Також не застосовуються норми статті 53 КЗпП, яка встановлювала тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів, частин 3-5 статті 67 КЗпП, яка і давала можливість переносити вихідні.

Отже, визначаючи середній заробіток за час вимушеного прогулу у 2022 році, суд враховує наведені вище норми законодавства, прийняті внаслідок введення військового стану на території України,

Згідно з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Шосткинської місцевої прокуратури з 23.10.2021р. та в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 7808,46грн.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Відповідно до норм Закону України Про судовий збір позивач звільнений від сплати судового збору, тому питання щодо розподілу судових витрат у даній справі щодо судового збору не вирішується.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії та поновлення на роботі задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 79 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 405-к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Шосткинської місцевої прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шосткинської місцевої прокуратури з 23.10.2021р.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2022р. у сумі 92636грн. (дев`яносто дві тисячі шістсот тридцять шість грн.) 73 (сімдесят три) коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Шосткинської місцевої прокуратури з 23.10.2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7808грн. (сім тисяч вісімсот вісім грн.) 46 (сорок шість) коп. з відрахуванням податків та зборів.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст складено та підписано 31.10.2022 р.

Суддя О.О. Осіпова