Справа № 420/6621/22
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/6621/22
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Цибульська Ю.М.,

за участю: представника апелянта Орловської І.В.,

представника позивача- Якових Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.08.2022 по справі № 420/6621/22 за позовом Приватного підприємства "Композит Д.А." до Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень в частині та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2022 року Приватне підприємство "Композит Д.А." звернулось з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просило:

1. визнати протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської мiської ради щодо відмови у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва від 23.08.2021 року № 01-06/92;

2. визнати протиправними та скасувати Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 року - Нове будівництво 26 квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельнiй дiлянцi за адресою м. Одеса, вул. Вільямса академіка, 43, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд в частині:

назви об`єкту будівництва, а саме: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом);

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 15.9 м (26-квартирний житловий будинок змінної поверховості 4-5 поверхів (включно з технічним поверхом) з даховою котельною та підземним паркінгом, гранично допустимою висотою відміткою +15.900 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 5-го поверху, та +12.300 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 4-го поверху. При цьому, умовна висота багатоквартирного житлового будинку, що проектується, складає +14.90 м;

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: висоти поверхів від рівня підлоги до стелі складає + 2.800 м, висота приміщень підземного паркінгу від рівня підлоги до стелі складає від +2.300 м до + 3.000 м (в залежності від перепаду рельєфу);

п. 4 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: до існуючих будинків і споруд: 15.9 м При проектуванні відстані від 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом);

п.5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: Проектування 26- квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельнею та підземним поверхом;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині загальної площі приміщень 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом відповідно до наданих замовником ескізних намірів забудови дорівнює 5094,46 м2 у т. ч. площа квартир - 2133,00 м2, площа технічних приміщень котельні, МОП - 948,0 м2, площа приміщень комор - 539,76 м2, площа підземного паркінгу -1473,70 м2. Кількість квартир - 26 Загальний будівельний об`єм 26-квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом - 21158,00 м3, у т.ч. нижче відм, +0.000 - 6503,31 м3, вище відм. +0.000 - 14654,69 м3;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині габаритних розмірів об`єкта будівництва із зазначенням таких в осях, а саме: Габаритні розміри 26-квартирного 4-5- поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом, що проектується: в осях А-Л-31,380 м; в осях A-Б- 2,63м; в осях Б-В- 2,33 м; в осях В-Г-0,90 м; в осях И-И/К-1,15 м; в осях И/К-К-6,00 м; в осях К-Л-3,78 м; в осях Ж-И-2,89 м; в осях И-И/К- 1,15м; в осях 1-2-3,88м; в осях 2-3-2,93 м; в осях К-Л-3,78м; в осях А-И-20,45 м; в осях 4-5-2,90 м; в осях 5-6-0,95 м; в осях 6-7-2,95 м; в осях 7-8-3,20 м; в осях 8- 9-3,40 м; в осях 9-10-3,40 м; в осях 10-11-3,32 м; в осях 11-12-2,95 м; в осях 12-13 -0,95 м; в осях 13-14-2,90 м; в осях 14-15-2,25 м; в осях 15-16-2,28 м; в осях 16-17-4,53 м; в осях 1/1- 12/13-48,10 м; в осях 1/1-1/2-5,00 м; в осях 1/2-1 1,26 м; в осях 6-7/8-4,83 м; в осях 7/8-9-5,18 м; в осях 9-10/11 - 4,83 м; в осях 10/11-11/12-5,00 м; в осях 11/12-12/13-2,85 м; в осях 12/13-14-4,33 м; в осях 14-15-3,05 м; в осях 15-16-3,45 м; в осях 16-17-4,50 м; в осях 1-17 -44,90 м;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом);

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: З метою виключення спірних питань з будівництва 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Вільямса академіка, 43, та не залучення департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради у судові справи в якості третіх осіб, рекомендуємо проектні рішення з будівництва об`єкту, узгодити з усіма суміжними землекористувачами та власниками будівель, розташованих на суміжних земельних ділянках.

3. Зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради розглянути заяву від 09.08.2021 № 01/09 з урахуванням містобудівного розрахунку №2021-169-MP на багатоквартирний житловий будинок з технічним поверхом та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Академіка Вільямса, 43, а також вимог плану зонування території (зонінгу) м. Одеса, затвердженим рішенням Одеської міської ради № 1316-VII вiд 19.10.2016 року, відповідно до якого зона Ж-4, в якій розташована земельна дiлянка площею 0,2923 га, кадастровий номер :40:026:0166, за адресою м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 43, для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку, призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідачем протиправно відмовлено у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва листом від 23.08.2021 № 01-06/92, оскільки у відповідача були відсутні передбачені чинним законодавством підстави для відмови в наданні містобудівних умов. При цьому, внаслідок застосування норм ДБН, які взагалі не відносяться до об`єкту проектування та невиконання вимог Закона України Про регулювання містобудівної діяльності, відповідачем було суттєво звужено права позивача на забудову в частині поверховості, габаритних розмірів, площі приміщень та відстані до існуючих будинків і споруд при видачі МУО № 01-06/92 від 28.10.2021.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що заявляючи адміністративний позов, позивач не зазначив, які персоніфіковані суб`єктивні права або охоронювані законом інтереси порушені оскаржуваними в частині містобудівними умовами та обмеженнями, в чому безпосередньо полягає таке порушення та в чому воно виражається, та якими доказами у справі це підтверджуються.

Департамент при підготовці оскаржуваних в частині містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва №01- 06/92 від 28.10.2021 року - Нове будівництво 26-квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельній ділянці за адресою м. Одеса, вул. Вільямса академіка, 43, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд діяв згідно приписів чинного законодавства, положень містобудівної документації на місцевому рівні та у спосіб, передбачений Законом.

Відповідач зазначає, що до отримання оскаржуваних в частині містобудівних умов та обмежень позивач двічі звертався до департаменту для отримання містобудівних умов та обмежень на 16-ти поверховий та 12-ти поверховий будинок на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Акад. Вільямса, 43, отримав вмотивовану відмову та при цьому жодну з відмов не оскаржував у судовому порядку.

Отримавши цілком законні містобудівні умови та обмеження, позивач намагається оскаржити їх в частині поверховості майбутнього об`єкту та відсотка забудови земельної ділянки, а фактично оскаржити таким чином попередні листи департаменту.

При цьому відповідач наголошує, що лист від 23.08 2021 №01-06/92 не може вважатись відмовою, а є направленням матеріалів на доопрацювання, оформленим листом.

Разом з цим, Позивач виконав вимоги цього листа, доопрацював матеріали, які надавались на розгляд департаменту для розгляду питання щодо надання містобудівних умов та обмежень та отримав їх 28.10.2021.

Також, позивач не оскаржував листи департаменту з направленням на доопрацювання матеріалів, а навпаки виконав законні вимоги Департаменту за для відповідності майбутніх вихідних даних на проектування вимогам Законів України, підзаконних актів, а також державних будівельних норм (ДБН).

Щодо наданих містобудівних умов та обмежень відповідач зазначає, що норми зонінгу було неухильно дотримано департаментом при підготовці оскаржуваних в частині містобудівних умов та обмежень.

При цьому, форма містобудівних умов та обмежень передбачає обов`язкове заповнення мінімально допустимих відстаней від об`єкта, що проектується до червоних ліній, ліній регулювання забудови, відстань від об`єкта до меж земельної ділянки, до існуючих будинків і споруд. Також передбачено заповнення розділу гранично допустима висотність будинків, будівель та споруд. Вказані величини повинні бути вказані в метрах, що було здійснено при реєстрації містобудівних умов та обмежень у Єдиній Державній електронній системі у сфері будівництва. Вказана у містобудівних умовах та обмеженнях висота поверху - посилання на діючі будівельні норми.

Крім того, у містобудівних умовах та обмеженнях немає посилань на абзац 2 п. 6.1.3 ДБН Б.2.2-12:2019 Планування і забудова територій.

Таким чином відповідач вважає, що Департамент при підготовці оскаржуваних в частині містобудівних умов та обмежень, листа від 23.08.2021 року діяв згідно приписів чинного законодавства, положень містобудівної документації на місцевому рівні, згідно приписів чинних будівельних норм та у спосіб, передбачений Законом, а тому заявлений позов є таким, що не підлягає задоволенню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 08 серпня 2022 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської мiської ради щодо відмови у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва від 23.08.2021 № 01-06/92.

Визнав протиправними та скасував Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 року - Нове будівництво 26 квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельнiй дiлянцi за адресою: АДРЕСА_1 , зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд в частині:

назви об`єкту будівництва, а саме: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом);

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 15.9 м (26-квартирний житловий будинок змінної поверховості 4-5 поверхів (включно з технічним поверхом) з даховою котельною та підземним паркінгом, гранично допустимою висотою відміткою +15.900 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 5-го поверху, та +12.300 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 4-го поверху. При цьому, умовна висота багатоквартирного житлового будинку, що проектується, складає +14.90 м;

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: висоти поверхів від рівня підлоги до стелі складає + 2.800 м, висота приміщень підземного паркінгу від рівня підлоги до стелі складає від +2.300 м до + 3.000 м (в залежності від перепаду рельєфу);

п. 4 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: до існуючих будинків і споруд: 15.9 м При проектуванні відстані від 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом);

п.5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: Проектування 26- квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельнею та підземним поверхом;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині загальної площі приміщень 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом відповідно до наданих замовником ескізних намірів забудови дорівнює 5094,46 м2у т. ч. площа квартир - 2133,00 м2, площа технічних приміщень котельні, МОП - 948,0 м2, площа приміщень комор - 539,76 м2, площа підземного паркінгу -1473,70 м2. Кількість квартир - 26 Загальний будівельний об`єм 26-квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом - 21158,00 м3, у т.ч. нижче відм, +0.000 - 6503,31 м3, вище відм. +0.000 - 14654,69 м3;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині габаритних розмірів об`єкта будівництва із зазначенням таких в осях, а саме: Габаритні розміри 26-квартирного 4-5- поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом, що проектується: в осях А-Л-31,380 м; в осях A-Б- 2,63м; в осях Б-В- 2,33 м; в осях В-Г-0,90 м; в осях И-И/К-1,15 м; в осях И/К-К-6,00 м; в осях К-Л-3,78 м; в осях Ж-И-2,89 м; в осях И-И/К- 1,15м; в осях 1-2-3,88м; в осях 2-3-2,93 м; в осях К-Л-3,78м; в осях А-И-20,45 м; в осях 4-5-2,90 м; в осях 5-6-0,95 м; в осях 6-7-2,95 м; в осях 7-8-3,20 м; в осях 8- 9-3,40 м; в осях 9-10-3,40 м; в осях 10-11-3,32 м; в осях 11-12-2,95 м; в осях 12-13 -0,95 м; в осях 13-14-2,90 м; в осях 14-15-2,25 м; в осях 15-16-2,28 м; в осях 16-17-4,53 м; в осях 1/1- 12/13-48,10 м; в осях 1/1-1/2-5,00 м; в осях 1/2-1 1,26 м; в осях 6-7/8-4,83 м; в осях 7/8-9-5,18 м; в осях 9-10/11 - 4,83 м; в осях 10/11-11/12-5,00 м; в осях 11/12-12/13-2,85 м; в осях 12/13-14-4,33 м; в осях 14-15-3,05 м; в осях 15-16-3,45 м; в осях 16-17-4,50 м; в осях 1-17 -44,90 м;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом).

Зобов`язав Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради розглянути заяву від 09.08.2021 №01/09 з урахуванням містобудівного розрахунку №2021-169-MP на багатоквартирний житловий будинок з технічним поверхом та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Академіка Вільямса, 43, а також вимог плану зонування території (зонінгу) м. Одеса, затвердженим рішенням Одеської міської ради № 1316-VII вiд 19.10.2016, вiдповiдно до якого зона Ж-4, в якій розташована земельна дiлянка площею 0,2923 га, кадастровий номер :40:026:0166, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 43, для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку, призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів.

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (вул. Гоголя, 10, м. Одеса, 65082, ) на Приватного підприємства Композит Д.А. (вул. Ак. Вільямса, 43, м. Одеса, 65038, ) судові витрати у розмірі 7 443 (сім тисяч чотириста сорок три) грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції залишив поза увагою те, що позивач не навів жодних доказів щодо існування реального негативного впливу безпосередньо на його права у правовідносинах, пов`язаних з наданням оскаржуваних в частіші містобудівних умов;

- суд першої інстанції не врахував, що позивач вже звертався з аналогічним позовом із дотриманням строків на звернення до суду, та за його ж заявою цей позов було залишено без розгляду, що є зловживанням своїми процесуальними правами;

- суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, в одноособовому порядку фактично позбавив Департамент архітектури та містобудування на касаційне оскарження судових рішень по вищевказаній справі, якщо вони будуть ухвалені не на користь Департаменту, оскільки за правилами п.2 ч. 5 ст. 328 КАС України судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеною позовного провадження (крім справ, які відповідно до нього Кодексу розглядаються за правилами загального позовною провадження) не підлягають касаційному оскарженню;

- лист від 23.08 2021 №01-06/92 не може вважатись відмовою, а є направленням матеріалів на доопрацювання, оформленим листом;

- інші доводи відтворюють зміст відзиву на позовну заяву.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ПП Композит Д.А. є орендарем земельної ділянки площею 0,2923 га, кадастровий номер :40:026:0166, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 43, для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку, на підставі нотаріально посвідченого договору оренди землі від 28.12.2020 року, укладеного з Одеською міською радою.

Відповідно висновку по проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду від 27.02.2020 року №01-11/96636ПЗ, згідно з планом зонування території (зонінгу) м. Одеса, затвердженим рішенням Одеської міської ради № 1316-VII вiд 19.10.2016, вищезазначена земельна ділянка розташована в зоні Ж-4, яка призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів.

Позивач звернувся до відповідача з заявою від 18.05.2021 № 18/05-21 з проханням надати Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з технічним поверхом та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 43. До заяви був доданий містобудівний розрахунок №12/1-2020-МР, в якому були зазначені техніко-економічні показники об`єкту будівництва

Відповідно листа відповідача від 01.06.2021 № 01-06/57, зазначено, що розглянувши надані Позивачем матеріали встановлено, при проектуванні об`єкту будівництва 92-квартирного 16-поверхового житлового будинку (включно з технічним поверхом та підземних паркінгом на 77 м/місць) на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Акад. Вільямса, 43, положення рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 № 51-VIII не були враховані, в зв`язку з чим відповідач не має підстав для підготовки містобудівних умов та обмежень.

В подальшому позивач звернувся до відповідача з заявою від 09.08.2021 №01/09 з проханням надати Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з технічним поверхом та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Акад. Вільямса, 43. До заяви був доданий містобудівний розрахунок №12/1-169-МР, в якому були зазначені техніко-економічні показники об`єкту будівництва

Відповідно до листа відповідача від 23.08.2021 №01-06/92, зазначено, що розглянувши надані Позивачем матеріали встановлено, при проектуванні об`єкту будівництва 80-квартирного 12-поверхового житлового будинку (включно з технічним поверхом та підземних паркінгом на 76 м/місць) на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Акад. Вільямса, 43, вимоги п. 6.1.22 (примітка 1) ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій та положення рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 № 51-VIII не були враховані, у зв`язку з чим Відповідач не має підстав для підготовки містобудівних умов та обмежень.

В подальшому позивач звернувся до відповідача з заявою від 06.10.2021 №06/10 з проханням надати Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з технічним поверхом та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Акад. Вільямса, 43. До заяви були додані наміри забудови № 2021-169-НЗ в яких були зазначені техніко-економічні показники об`єкту будівництва.

На підставі вказаної заяви позивачу були видані Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 Нове будівництво 26-квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Акад. Вільямса, 43, зі знесенням існуючим на ділянці будівель та споруд.

Відповідно до вищезазначених МУО встановлені наступні умови та обмеження для проектування(зокрема, але не тільки):

назва об`єкту будівництва, а саме: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом);

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 15.9 м (26-квартирний житловий будинок змінної поверховості 4-5 поверхів (включно з технічним поверхом) з даховою котельною та підземним паркінгом, гранично допустимою висотою відміткою +15.900 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 5-го поверху, та +12.300 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 4-го поверху. При цьому, умовна висота багатоквартирного житлового будинку, що проектується, складає +14.90 м;

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: висоти поверхів від рівня підлоги до стелі складає + 2.800 м, висота приміщень підземного паркінгу від рівня підлоги до стелі складає від +2.300 м до + 3.000 м (в залежності від перепаду рельєфу);

п. 4 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: до існуючих будинків і споруд: 15.9 м При проектуванні відстані від 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом);

п.5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: Проектування 26- квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельнею та підземним поверхом;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині загальної площі приміщень 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом відповідно до наданих замовником ескізних намірів забудови дорівнює 5094,46 м2 у т. ч. площа квартир - 2133,00 м2, площа технічних приміщень котельні, МОП - 948,0 м2, площа приміщень комор - 539,76 м2, площа підземного паркінгу -1473,70 м2. Кількість квартир - 26 Загальний будівельний об`єм 26-квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом - 21158,00 м3, у т.ч. нижче відм, +0.000 - 6503,31 м3, вище відм. +0.000 - 14654,69 м3;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині габаритних розмірів об`єкта будівництва із зазначенням таких в осях, а саме: Габаритні розміри 26-квартирного 4-5- поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом, що проектується: в осях А-Л-31,380 м; в осях A-Б- 2,63м; в осях Б-В- 2,33 м; в осях В-Г-0,90 м; в осях И-И/К-1,15 м; в осях И/К-К-6,00 м; в осях К-Л-3,78 м; в осях Ж-И-2,89 м; в осях И-И/К- 1,15м; в осях 1-2-3,88м; в осях 2-3-2,93 м; в осях К-Л-3,78м; в осях А-И-20,45 м; в осях 4-5-2,90 м; в осях 5-6-0,95 м; в осях 6-7-2,95 м; в осях 7-8-3,20 м; в осях 8- 9-3,40 м; в осях 9-10-3,40 м; в осях 10-11-3,32 м; в осях 11-12-2,95 м; в осях 12-13 -0,95 м; в осях 13-14-2,90 м; в осях 14-15-2,25 м; в осях 15-16-2,28 м; в осях 16-17-4,53 м; в осях 1/1- 12/13-48,10 м; в осях 1/1-1/2-5,00 м; в осях 1/2-1 1,26 м; в осях 6-7/8-4,83 м; в осях 7/8-9-5,18 м; в осях 9-10/11 - 4,83 м; в осях 10/11-11/12-5,00 м; в осях 11/12-12/13-2,85 м; в осях 12/13-14-4,33 м; в осях 14-15-3,05 м; в осях 15-16-3,45 м; в осях 16-17-4,50 м; в осях 1-17 -44,90 м;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом).

Вважаючи протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської мiської ради щодо відмови у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва від 23.08.2021 № 01-06/92, а також протиправними Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 р в частині, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Позивачем було замовлено судову будівельного технічну експертизу, по якій судовим експертом Сікорською О.В. складено висновок № 212/21 від 28.06.2022, відповідно до якого:

1. В результаті проведеного дослідження визначено, що земельна ділянка з кадастровим номером :40:026:0166 входить до розробленої органами місцевого самоврядування м. Одеси містобудівної документації, а саме до генерального плану м. Одеси та плану зонування (зонінгу) території м. Одеси станом на 2018 - 2021 рр. За функціональним типом територій, згідно плану зонування (зонінгу) території м. Одеси затвердженого рішенням Одеської міської ради №1316-VII від 19.10.2016 року, земельна ділянка з кадастровим номером :40:026:0166, розташована в зоні змішаної житлової забудови та громадської забудови Ж-4.

2. Умови та обмеження у використанні земельної ділянки в межах функціональної зони Ж-4, які передбачені планом зонування (зонінгу) території м. Одеси затверджений рішенням Одеської міської ради №1316-VII від 19.10.2016 року наступні:

по площі земельної ділянки: ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій п 6.1.26;

по гранично допустимій висоті будівлі: згідно з профільним ДБН за типом об`єкту;

по максимально допустимому відсотку забудови земельної ділянки: відповідно до передпроектних розробок та згідно з профільним ДБН за типом об`єкту;

по максимально допустимій щільності населення (для житлової забудови): ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій;

по відстані від об`єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови: ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій п.6.1.23;

за планувальними обмеженнями: для зони охорони пам`яток, межі історичних ареалів; прибережні захисні смуги; санітарно-захисні та інші охоронювані зони. ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій п.15.3.1, п. 15.3.2;

по мінімально допустимим відстаням від об`єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд: ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій п.6.1.24

охоронювані зони інженерних комунікацій: ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій, додаток И.1, И.2 та профільної нормативної документації та предпроектних розробок;

вимоги до необхідності проведення інженерних вишукувань: згідно з ДБН А.2.1-1-2008 Інженерні вишукування для будівництва;

вимоги щодо забезпечення необхідною кількістю місць зберігання автотранспорту: ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій, п. 10.8.1, п. 10.8.3, п. 10.8.5. п.10.8.8.

3. Функціональне призначення земельної ділянки з кадастровим номером :40:026:0166, відповідає функціональному призначенню зазначеному у висновку до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду Департамента архітектури та містобудування ОМР № 01-11/966-36пд від 27.02.2020.

4. Відповідно до положень діючого ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій, місто Одеса не відноситься до великих міст. Відповідно до пункту 4.13 ДБН Б2.2-12:2019 таблиця 4.2, місто Одеса відноситься до найкрупніших (найзначніших) міст. Дія Примітки 1 п.6.1.22 ДБН Б2.2.-12:2019, на об`єкт будівництва, визначеному Містобудівними умовами і обмеженням виданими Департаментом архітектури та містобудування ОМР за №01-06/92 від 28.10.2021 не розповсюджується.

5. Земельна ділянка (кадастровий номер :40:026:0166), що розташована за адресою; м. Одеса, Київський район, вул. Академіка Вільямса, 43, з урахуванням обмежень використання приаеродромних територій відповідно до генерального плану м. Одеси, знаходиться в зоні блакитної смуги і гранично допустима висотність будинків становить +150м. Згідно обмежень гранично допустимої поверховості за планом зонування територій Київського району м, Одеси, земельна ділянка (кадастровий номер :40:026:0166), що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса,43, знаходиться в зоні Ж-4 - до 16-ти поверхів житлової та громадської забудови. Згідно ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій; максимально допустима висота (поверховість) житлової забудови визначається від чисельності населення та класифікації населеного пункту, з врахуванням встановлених обмежень щодо охорони культурної спадщини, а саме: міста чисельністю понад 100 тис. осіб - висотність багатоквартирної житлової забудови встановлюється містобудівною документацією.

6. Максимально допустимий відсоток забудови земельної номером :40:026:0166, площею 0,2923га в залежності від запроектованої поверховості житлового будинку, може становити:

поверховість житлового будинку 3 поверхи без урахування мансарди, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки при розміщенні житлового будинку 50, можлива площа забудови 0,14615га;

поверховість житлового будинку 4-5 поверхів, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки при розміщенні житлового будинку 45, можлива площа забудови 0,131535 га;

поверховість житлового будинку 6-8 поверхів, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки при розміщенні житлового будинку 40, можлива площа забудови 0,11692 га;

поверховість житлового будинку 9-10 поверхів, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки при розміщенні житлового будинку 35, можлива площа забудови 0,102305га;

поверховість житлового будинку 11 поверхів і вище, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки при розміщенні житлового будинку 30, можлива площа забудови 0,08769га.

7. Максимально допустима щільність населення на земельній ділянці (кадастровий номер :40:026:0166), розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , становить 132 особи. При умові розміщення на території мікрорайону підземних та/або багатоповерхових гаражів з автостоянками та велосипедними стоянками і вбудовано-прибудованих до житлових будинків закладів дошкільної освіти, створення озеленених відкритих терас у житлових та громадських будинках, показники щільності населення мікрорайону в крупних та найкрупніших містах допускається підвищувати до 20%, тоді, максимально допустима щільність населення в межах житлової забудови становитиме 158 осіб.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відмова у видачі МУО від 23.08.2021 № 01-06/92 з підстав неврахування вимог п. 6.1.22 (примітка 1) ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій та положення рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 року № 51-VIII (яке містить аналогічні за змістом положення) є безпідставною.

Отже, оскаржуваною відмовою відповідач не встановив жодної з підстав передбачених ч. 4 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень.

Відтак, посилання відповідача у відмові на вказані порушення є законодавчо необґрунтованими.

Відмовивши позивачу у наданні містобудівних умов та обмежень з підстав, що непередбачені ч. 4 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності відповідач порушив законні права позивача, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської мiської ради щодо відмови у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва від 23.08.2021 року № 01-06/92 є протиправними.

Стосовно визнання протиправними та скасування в частині Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 року - Нове будівництво 26 квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельнiй дiлянцi за адресою: АДРЕСА_1 , зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд суд зазначив, що відповідач, обмеживши осями габаритні розміри житлового будинку, неправомірно взяв на себе функції із проектування, що фактично позбавило ПП ОСОБА_1 можливості в законному порядку звернутись до компетентного органу за розробленням проектної документації на заплановане будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса, 43 та дійшов висновку про визнання їх протиправними та скасування в частині.

Щодо вимог про визнання протиправними та скасування Містобудівних умов та обмеження для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 року - Нове будівництво 26 квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд в частині п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: З метою виключення спірних питань з будівництва 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , та не залучення департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради у судові справи в якості третіх осіб, рекомендуємо проектні рішення з будівництва об`єкту, узгодити з усіма суміжними землекористувачами та власниками будівель, розташованих на суміжних земельних ділянках, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені відомості носять рекомендаційний характер, а тому не належать до скасування.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Земельного кодексу України, Закону України Про архітектурну діяльність від 20 травня 1999 року №687-XIV (далі Закон № 687-XIV), Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 38 Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 року № 2768-III (далі - ЗК України) до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.

Відповідно статті 39 ЗК України використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.

Згідно частини першої статті 78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Відповідно до частини третьої цієї статті земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.

Відповідно пунктів б) та д) частини першої статті 90 ЗК України власники земельних ділянок мають право, зокрема, самостійно господарювати на землі, споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Згідно частини 1 статті 16 Закону № 3038-VI планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Містобудівна документація на місцевому рівні розробляється з урахуванням даних державного земельного кадастру на актуалізованій картографічній основі в цифровій формі як просторово орієнтована інформація в державній системі координат на паперових і електронних носіях.

Порядок обміну інформацією між містобудівним та державним земельним кадастрами встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності визначені Законом України Про архітектурну діяльність від 20 травня 1999 року № 687-XIV (далі Закон № 687-XIV в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), спрямованим на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Відповідно статті 10 Закону № 687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі Закон № 3038-VI в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно частини 5 статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів (крім об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)) та здійснення їх технічної інвентаризації (крім об`єктів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування); 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Згідно частини 1 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Згідно абзаца 1 частини 2 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Частиною 3 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності унормовано, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

У випадках, визначених частиною четвертою статті 34 цього Закону та частиною першою статті 12-1 Закону України Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, кадастровий номер земельної ділянки зазначається у заяві за його наявності, а копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію додається до заяви за наявності.

Інформацію про речове право на земельну ділянку, право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, відомості з Державного земельного кадастру уповноважені органи містобудування та архітектури отримують відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України Про адміністративні послуги.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Згідно частини 4 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Згідно частини шостої цієї статті надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Аналізуючи вищенаведені норми апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що підставами для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Водночас у разі відсутності вказаних вище підстав у спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури виникає обов`язок видати заявнику містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

Отже, суд першої інстанції правильно зауважив, що частиною 4 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності унормовано вичерпний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, у листі відповідача 23.08.2021 № 01-06/92, зазначено, що розглянувши надані позивачем матеріали встановлено, при проектуванні об`єкту будівництва 80-квартирного 12-поверхового житлового будинку (включно з технічним поверхом та підземних паркінгом на 76 м/місць) на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Акад. Вільямса, 43, вимоги п. 6.1.22 (примітка 1) ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій та положення рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 № 51-VIII не були враховані, у зв`язку з чим Відповідач не має підстав для підготовки містобудівних умов та обмежень.

Враховуючи зміст зазначеного листа апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що останнім позивачу фактично було відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень за його заявою від 09.08.2021 №01/09.

Водночас слід зауважити, що частина 4 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності не містить такої підстави для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень як: врахування вимог п. 6.1.22 (примітка 1) ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій та положення рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 № 51-VIII.

Так, відповідно пункту 6.1.22 ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій, при плануванні територій нових кварталів з периметральною забудовою допускається зменшувати розриви мiж будинками до однiєї висоти вищого будинку за умов розміщення в перших поверхах приміщень громадського призначення, з дотриманням вимог пожежної безпеки, норм інсоляції та освітленості житлових приміщень.

Відповідно примітки 1 до п. 6.1.22 ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій, у великих містах, при розміщенні 9-16 та бiльше поверхових житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань від фасадів багатоповерхового будинку, що зводиться, до меж земельних ділянок садибних будинків приймається не менше 20 м, а до стіни найближчого садибного будинку - не менше висоти будинку, що зводиться. При розміщенні багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 4 поверхів до 8 поверхів суміжно 3 кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань від фасадів багатоквартирного будинку, що зводиться, до меж земельних ділянок садибних будинків слід приймати не менше 15 м, а до стіни найближчого садибного будинку - не менше висоти будинку, що зводиться, для багатоквартирних будинків до 3 поверхів відстань від фасадів до меж земельних ділянок - не менше 10 м для забезпечення проїзду пожежних машин.

Проте, матеріалами справи підтверджено, що земельна ділянка площею 0,2923 га, кадастровий номер :40:026:0166, за адресою: АДРЕСА_1 , розташована у кварталах з вільним видом забудови, а не периметральним.

До того ж відповідно листа Головного управління статистики в Одеській області №18/01-22 від 18.01.2022 (станом на 01.12.2021 ), населення м. Одеси становить 1 010 458 осіб, що свідчить про те, що даний населений пункт відноситься до найкрупніших (найзначніших) міст (таблиця 4.2 ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій).

При цьому, відповідно до Зонінгу, зона змішаної житлової та громадської забудови Ж-4, в якій розташована земельна ділянка Позивача, призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів.

Зазначені відомості також підтверджуються висновком експерта №212/21 від 28.06.2022 (а.с.104-152).

Контраргументів з цього приводу апелянт ані до суд першої, ані до суд апеляційної інстанції не надав.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що відмова у видачі містобудівних умов та обмежень від 23.08.2021 №01-06/92 з підстав неврахування вимог п. 6.1.22 (примітка 1) ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій та положення рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 № 51-VIII (яке містить аналогічні за змістом положення) є безпідставною.

Таким чином, оскаржуваною відмовою відповідач не встановив жодної з підстав передбачених ч. 4 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень.

Відтак, посилання відповідача у відмові на вказані порушення є законодавчо необґрунтованими.

Відмовивши позивачу у наданні містобудівних умов та обмежень з підстав, що не передбачені ч. 4 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності відповідач порушив законні права позивача, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської мiської ради щодо відмови у видачі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва від 23.08.2021 року № 01-06/92 є протиправними.

Отже, вирішуючи спір у цій частині, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції , що суд не може підміняти державний орган, дії якого оскаржуються, та приймати замість нього рішення, яке належить до компетенції виключно цього органу, оскільки такі дії суду виходять за межі визначених йому законодавцем повноважень.

З огляду на зазначене , ефективним способом захисту порушених прав позивача буде зобов`язання Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради повторно, з урахуванням висновків суду, розглянути заяву від 09.08.2021 №01/09 з урахуванням містобудівного розрахунку №2021-169-MP на багатоквартирний житловий будинок з технічним поверхом та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Академіка Вільямса, 43, а також вимог плану зонування території (зонінгу) м. Одеса, затвердженим рішенням Одеської міської ради № 1316-VII вiд 19.10.2016, вiдповiдно до якого зона Ж-4, в якій розташована земельна дiлянка площею 0,2923 га, кадастровий номер :40:026:0166, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 43, для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку, призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів.

Вирішуючи спірне питання щодо визнання протиправними та скасування в частині Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 року - Нове будівництво 26 квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельній ділянці за адресою м. Одеса, вул. Вільямса академіка, 43, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд суд першої інстанції виходив із таких мотивів.

Відповідно частини 5 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, містобудівні умови та обмеження містять:

1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта;

1-1) ідентифікатор об`єкта будівництва або закінченого будівництвом об`єкта (для об`єктів нового будівництва та закінчених будівництвом об`єктів, яким присвоєно ідентифікатор об`єкта будівництва до видачі містобудівних умов та обмежень);

2) інформацію про замовника;

3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;

4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах (з урахуванням обмежень використання приаеродромних територій, встановлених відповідно до Повітряного кодексу України);

5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);

7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;

8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони, планувальні обмеження використання приаеродромних територій, встановлені відповідно до Повітряного кодексу України);

9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Колегія суддів зазначає, що Законом № 3038-VI передбачено розроблення Плану зонування території (далі - зонінгу) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Основною задачею зонінгу є визначення меж зон (підзон) однорідних видів та умов використання на території населеного пункту і встановлення, диференційовано по зонах (підзонах), містобудівних регламентів. Водночас зміст зонінгу повинен конкретизуватися з урахуванням місцевих особливостей та рішень органів місцевого самоврядування у сфері містобудівної діяльності, будівництва, благоустрою території.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до Зонінгу, зона змішаної житлової та громадської забудови Ж-4, в якій розташована земельна ділянка площею 0,2923 га, кадастровий номер :40:026:0166, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 43, призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів;

квартал в якому розташована земельна ділянка площею 0,2923 га, кадастровий номер :40:026:0166, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 43, не відноситься до кварталів з периметральною забудовою, а відноситься до кварталу з вільним видом забудови, в зв`язку з чим п. 6.1.22 ДБН Планування та забудова територій не розповсюджується на об`єкт проектування;

м. Одеса не відноситься до великих міст, а відноситься до найкрупніших міст, в зв`язку з чим дія Примітки 1 п. 6.1.22 ДБН Б2.2.-12:2019 не розповсюджується на об`єкт проектування;

об`єкт проектування не є багатосекційним житловим будинком, у зв`язку з чим посилання на п. 6.1.21 ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій є безпідставним;

містобудівні умови та обмеження не можуть передбачати габаритні розміри об`єкта проектування та висоту поверхів в силу положень ч. 5 ст. 29 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності;

містобудівні умови та обмеження суперечать обставинам встановленим висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи №212/21 від 28.06.2022 року.

Проаналізувавши наведене вище та перевіривши фактичні обставини справи колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що обмеживши осями габаритні розміри житлового будинку, відповідач неправомірно взяв на себе функції із проектування, що фактично позбавило ПП КОМПОЗИТ Д.А. можливості в законному порядку звернутись до компетентного органу за розробленням проектної документації на заплановане будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса, 43.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 - Нове будівництво 26 квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельнiй дiлянцi за адресою м. Одеса, вул. Ак.Вільямса, 43, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд є протиправними та належать до скасування в частині:

назви об`єкту будівництва, а саме: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом);

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 15.9 м (26-квартирний житловий будинок змінної поверховості 4-5 поверхів (включно з технічним поверхом) з даховою котельною та підземним паркінгом, гранично допустимою висотою відміткою +15.900 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 5-го поверху, та +12.300 м від відмітки 0.000 до найбільш виступаючої конструкції покрівлі 4-го поверху. При цьому, умовна висота багатоквартирного житлового будинку, що проектується, складає +14.90 м;

п.1. розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: висоти поверхів від рівня підлоги до стелі складає + 2.800 м, висота приміщень підземного паркінгу від рівня підлоги до стелі складає від +2.300 м до + 3.000 м (в залежності від перепаду рельєфу);

п. 4 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: до існуючих будинків і споруд: 15.9 м При проектуванні відстані від 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом);

п.5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: Проектування 26- квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельнею та підземним поверхом;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині загальної площі приміщень 26-квартирного 4-5 - поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом відповідно до наданих замовником ескізних намірів забудови дорівнює 5094,46 м2 у т. ч. площа квартир - 2133,00 м2, площа технічних приміщень котельні, МОП - 948,0 м2, площа приміщень комор - 539,76 м2, площа підземного паркінгу -1473,70 м2. Кількість квартир - 26 Загальний будівельний об`єм 26-квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом - 21158,00 м3, у т.ч. нижче відм, +0.000 - 6503,31 м3, вище відм. +0.000 - 14654,69 м3;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині габаритних розмірів об`єкта будівництва із зазначенням таких в осях, а саме: Габаритні розміри 26-квартирного 4-5- поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом, що проектується: в осях А-Л-31,380 м; в осях A-Б- 2,63м; в осях Б-В- 2,33 м; в осях В-Г-0,90 м; в осях И-И/К-1,15 м; в осях И/К-К-6,00 м; в осях К-Л-3,78 м; в осях Ж-И-2,89 м; в осях И-И/К- 1,15м; в осях 1-2-3,88м; в осях 2-3-2,93 м; в осях К-Л-3,78м; в осях А-И-20,45 м; в осях 4-5-2,90 м; в осях 5-6-0,95 м; в осях 6-7-2,95 м; в осях 7-8-3,20 м; в осях 8- 9-3,40 м; в осях 9-10-3,40 м; в осях 10-11-3,32 м; в осях 11-12-2,95 м; в осях 12-13 -0,95 м; в осях 13-14-2,90 м; в осях 14-15-2,25 м; в осях 15-16-2,28 м; в осях 16-17-4,53 м; в осях 1/1- 12/13-48,10 м; в осях 1/1-1/2-5,00 м; в осях 1/2-1 1,26 м; в осях 6-7/8-4,83 м; в осях 7/8-9-5,18 м; в осях 9-10/11 - 4,83 м; в осях 10/11-11/12-5,00 м; в осях 11/12-12/13-2,85 м; в осях 12/13-14-4,33 м; в осях 14-15-3,05 м; в осях 15-16-3,45 м; в осях 16-17-4,50 м; в осях 1-17 -44,90 м;

п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом).

Суд вважає, що саме такий спосіб захисту порушеного права позивача з боку відповідача є належним та достатнім.

За цих обставин на обґрунтування твердження щодо критерію достатності, колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ у справі «Трегубенко проти України» (заява N 61333/00), 2.11.2004, за змістом якого правильне застосування законодавства безперечно, становить "суспільний інтерес".

Щодо вимог про визнання протиправними та скасування Містобудівних умов та обмеження для проектування об`єкту будівництва № 01-06/92 від 28.10.2021 року - Нове будівництво 26 квартирного 4-5-поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельнiй дiлянцi за адресою м. Одеса, вул. Вільямса академіка, 43, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд в частині п. 5 розділу Містобудівні умови та обмеження в частині: З метою виключення спірних питань з будівництва 26-квартирного 4-5 поверхового (включно з технічним поверхом) житлового будинку з даховою котельною та підземним паркінгом на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Вільямса академіка, 43, та не залучення департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради у судові справи в якості третіх осіб, рекомендуємо проектні рішення з будівництва об`єкту, узгодити з усіма суміжними землекористувачами та власниками будівель, розташованих на суміжних земельних ділянках, колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що позивач не навів жодних доказів щодо існування реального негативного впливу безпосередньо на його права у правовідносинах, пов`язаних з наданням оскаржуваних в частіші містобудівних умов колегія суддів зазначає про таке.

Містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (у даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. До того ж підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням застосовної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень або в подальшому під час здійснення державно-будівельного або судового контролю. Невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об`єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.

Однак під час розгляду справи встановлено, що наміри позивача щодо забудови земельної ділянки відповідали положенням містобудівної документації на місцевому рівні, зокрема зонінгу, згідно з яким територія в межах спірних вулиць є територією багатоквартирної житлової забудови.

Отже, колегія суддів не може погодитися із доводами апелянта в частині не відповідності вимогам законодавства намірів позивача щодо функціонального використання земельної ділянки шляхом будівництва багатоквартирного будинку на призначеній для цього земельній ділянці.

Відповідно матеріалів справи, забудова земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 ,здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства (абз. 2 частини другої статті 24 Закону №3038-VI).

Згідно фактичних обставин справи, відповідач, тричі відмовивши у видачі законних містобудівних умов та обмежень, фактично нівелював можливості позивача у реалізації його прав на отримання дозвільної документації на об`єкт будівництва, які передбачені і гарантовані чинним містобудівним законодавством України.

Отже, колегія суддів констатує, що позивачем доведено порушення його законних інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, а саме щодо створення перешкод для їх реалізації .

З огляду на викладене, протиправні дії Департаменту архітектури і містобудування Одеської міської ради порушили права та охоронювані законом інтереси ПП «КОМПОЗИТ Д.А.» в частині отримання законної дозвільної документації з метою подальшого здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса, 43.

Також апеляційний суд зазначає, що не є підставою для скасування рішення суду посилання апелянта та відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Колегія суддів зауважує, що частина 5 статті 328 КАС України, на яку посилається апелянт, має виключення, а саме випадки у яких рішення суду може бути оскаржене у касаційному порядку, навіть якщо справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, отже міркування апелянта, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, фактично позбавив Департамент архітектури та містобудування на касаційне оскарження судових рішень по вищевказаній справі, суд відхиляє.

Щодо посилання апелянта на те, що лист від 23.08.2021 №01-06/92 не може вважатись відмовою, а є направленням матеріалів на доопрацювання, оформленим листом, колегія суддів зазначає, що відповідно частини 4 статті 29 Законі № № 3038-VI не передбачено такої відповіді як «направлення на доопрацювання», а визначено конкретні межі повноважень відповідача шляхом виконання чотирьох дій, у зв`язку з цим таке твердження апелянта колегія суддів відхиляє.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, відсутність належним чином оформленого рішення суб`єкта владних повноважень (в даному випадку - рішення відповідача про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки або відмову у їх наданні) свідчить про те, що уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом (постанови Верховного Суду від 14.08.2020 у справі №815/6699/17, від 30.11.2020 у справі №804/4743/16), від від 20.12.2021 у справі №804/5834/17, від 09.02.2022 у справі №420/1963/19, 11.05.2022 у справі №306/983/17.

Тобто доводи апеляційної скарги з того приводу, що лист від 23.08.2021 №01-06/92 не може вважатись відмовою, а є направленням матеріалів на доопрацювання, оформленим листом - є припущенням відповідача, що для суб`єкта владних повноважень є недопустимим.

До того ж Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі Рисовський проти України (заява № 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу належного урядування, який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно, в належний і якомога послідовніший спосіб. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання обов`язків.

Також посилання апелянта на скарги мешканців щодо забудови спірної земельної ділянки не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Приватного підприємства "Композит Д.А." є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.08.2022 по справі № 420/6621/22 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 31 жовтня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.