Справа № 640/10102/19
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2022-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 640/10102/19

адміністративне провадження № К/9901/19571/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Тацій Л.В.,

суддів: Бучик А.Ю., Стеценка С.Г.,

розглянувши в письмовому провадженні в касаційному порядку адміністративну справу № 640/10102/19

за позовом ОСОБА_1 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування приписів, наказу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 (колегія у складі: головуючого судді: Бужак Н. П., суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.)

В С Т А Н О В И В:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2019 року ОСОБА_1 (далі -позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач, Департамент ДАБІ), в якому позивачка просила визнати протиправними та скасувати:

- припис Департаменту ДАБІ про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017;

- припис Департаменту ДАБІ про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.04.2017;

-наказ Департаменту ДАБІ №149 від 15.05.2017 про скасування декларацій про початок будівельних робіт;

-зобов`язати Департаменту ДАБІ поновити декларації про початок виконання будівельних робіт ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які зареєстровані 28.04.2016, 12.05.2016 та 13.05.2016 та скасовані наказом Департаменту ДАБІ №149 від 15.05.2017.

Окрім того, позивачка просила поновити пропущений строк звернення до суду з даним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що будівництво, яке відбувається за адресою: АДРЕСА_1 є реконструкцією, а не новим будівництвом, оскільки всі несучі та огороджувальні конструкції об`єкту, розташованого за вказаною адресою, збережені, що свідчить про протиправність оскаржуваних приписів від 28.04.2017 та наказу №149 від 15.05.2017.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2020 позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано припис Департаменту ДАБІ про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017 та припис Департаменту ДАБІ про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.04.2017; визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту ДАБІ №149 від 15.05.2017 про скасування декларацій про початок будівельних робіт. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої виходив з того, що дія статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (на порушення якої вказує позивач) не розповсюджуються на здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт щодо суб`єктів містобудування фізичними особами, а відповідачем дотримано процедуру призначення та проведення перевірки. Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачкою доведено відсутність порушень, які були виявлені відповідачем під час перевірки та описані в акті. При цьому, Окружний адміністративний суд міста Києва відхилив посилання відповідача на судові рішення у справі №826/7281/17 за позовом ОСОБА_2 до Департаменту ДАБІ про визнання протиправним та скасування приписів та наказу, які є предметом оскарження у цій справі, вказавши, що, за встановлених у цій справі обставин та з урахуванням висновку експерта від 24.07.2020, судом встановлено, що фактично виконані будівельні роботи на об`єкті, що розташований за адресою: літ «Ь» по АДРЕСА_1 , відносяться саме до реконструкції.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 .12.2020 та ухвалено нове судове рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції погодився із висновками Окружного адміністративного суду м. Києва про те, що до спріних правовідносин (за суб`єктним складом) не застосовується дія статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (на порушення якої вказує позивач), відповідачем дотримано процедуру призначення та проведення перевірки, а також процедуру прийняття оскажуваних припису та рішення. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції, виходячи з того, що рішення у справі №826/7281/17 за позовом ОСОБА_2 до Департаменту ДАБІ про визнання протиправним та скасування приписів та наказу, які також є предметом оскарження у цій справі, має преюдиційне значення, а висновок експерта не є належним доказом, оскільки його доводи спростовуються іншими доказами та вимогами чинного законодавства, дійшов висновку про доведеність порушень, встановлених при проведенні перевірки об`єкта будівництва.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

27.05.2021 на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в якій позивачка просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021, рішення суду першої інстанції зилишити без змін, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права. Як на підставу касаційного оскарження заявник покликається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 13.05.2021 у справі № 826/7182/16, від 06.02.2020 у справі № 822/5941/15, від 29.04.2021 у справі № 826/1741/17, від 21.01.2021 у справі № 820/67/17, від 14.08.2018 у справі № 823/1097/17, від 09.11.2018 у справі № 816/988/17, від 03.07.2018 у справі № 917/1345/17, від 31.01.2019 у справі № 809/551/17, від 28.04.2021 у справі № 640/10705/19; також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах та неповноту дослідження доказів у справі.

Відповідач надіслав до суду відзив на касаційну скаргу, відповідно до якого заперечує проти задоволення скарги, вказуючи на безпідставність доводів позивачки.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Ухвалою Верховного суду від 09.06.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом ДАБІ на підставі наказу від 11.04.2017 №243 та звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.03.2017 № проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт" щодо об`єкта будівництва "виконання будівельних робіт на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва".

Результати перевірки оформлені актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017 (далі - акт перевірки).

У вказаному акті відображено, що на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва генеральним підрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт" виконуються будівельно-монтажні роботи із зведення монолітно-каркасної будівлі, на підставі договору підряду від 11.03.2016 із замовниками будівництва - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Будівельні роботи виконуються на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", літ. "С".

Під час виїзду на об`єкт будівництва встановлено, що на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", які демонтовані, виконуються будівельні роботи із зведення нової монолітно-каркасної будівлі. Станом на 27.04.2017 на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ" розпочато будівництво п`ятого поверху. На місці розташування літ. "О", літ. "П", літ. "Р" розпочато будівництво четвертого поверху.

Будівництво нової монолітно-каркасної будівлі будується із габаритними розмірами більшими, ніж були розміри існуючих будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", що свідчить про виконання робіт не в межах існуючих фундаментів та зайняття земельної ділянки, яка не була відведена для цієї мети, чим порушено статтю 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до інформації Департаменту земельних ресурсів, на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , яка знаходиться в межах траси, де пройде Подільський мостовий перехід, відбувається хаотична забудова території.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 20.05.1999 № 254/355 "Про створення умов для будівництва Подільського мостового переходу і Вокзально - Воскресенської лінії метрополітену" накладено мораторій на використання вказаної земельної ділянки під забудову, приватизацію та довгострокову оренду зарезервованих територій до остаточного вирішення питання будівництва Подільського мостового переходу.

На підставі згоди від 08.09.2008 № Д-3944 та на замовлення Комунального підприємства "Київський метрополітен" розроблено проект землеустрою (справа Д-3944) щодо відведення земельної ділянки для будівництва Подільського мостового переходу через річку Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену на відрізку від Гавані до АДРЕСА_1 .

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 20.08.2013 № 1440 Департаменту транспортної інфраструктури передано функції замовника будівництва дільниці Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену в м. Києві від станції "Глибочицька" до станції "Райдужна" з відгалуженням в бік житлового масиву Зигурівщина - Троєщина (варіант мілкого закладання на Подолі) земельної ділянки комунальному підприємству "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" на вул. Набережно-Луговій, вул. Межигірській у Подільському районі м. Києва для будівництва Подільського мостового переходу.

Відповідно до бази даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 18227,27 кв. м. на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва (код ділянки 85:316:0080) обліковується, як землі не надані у власність чи користування.

Рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність чи користування Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів не приймала.

У міському земельному кадастрі відсутня інформація, щодо державної реєстрації вищезгаданої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових прав на неї.

Також, виконуються будівельні роботи на місці будівлі літ. "С", а саме: демонтована основна частина будівлі. Станом на 11.04.2017 був виритий котлован глибиною приблизно 2 м, в якому були відсутні несучі та огороджувальні конструкції. Станом на 27.04.2017 у зазначеному котловані влаштований новий монолітний фундамент з випусками арматури.

Відповідно до матеріалів інвентаризаційних справ № 6824 від 06.03.2006 та № 137274 від 24.09.2012, наданих з листом Комунального підприємства "Київське бюро технічної інвентаризації" від 24.04.2017 № 062/14-4790 (И-2017) будівлі мають наступну поверховість та висоту: будівля літ. "Ь" - 2 поверхи з антресоллю (Н = 12,46 м); будівля літ. "О" - 1 поверх (Н = 5,83 м); будівля літ. "П" - 1 поверх (Н = 4,20 м); будівля літ. "Р" - 1 поверх (Н = 4,15 м); будівля літ. "Ь" - 1 поверх (Н = 5,83 м); будівля літ. "С" - 1 поверх з антресоллю (Н = 6,70 м).

Під час перевірки надана проектна документація на об`єкт будівництва Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_1 , розроблена Виробничою Фірмою "Научтехпроект" під керівництвом головного архітектора проектів ОСОБА_3 (кваліфікаційний сертифікат серії АА № 001832), на підставі договору підряду на проведення проектних робіт від 01.11.2016 та затверджена ОСОБА_2 наказом "Про затвердження проектно-кошторисної документації" від 15.03.2017 б/н.

За проектною документацією визначені клас наслідків - СС2 та категорія складності об`єкту будівництва - III.

Відповідно до наданої проектної документації, будівля літ. "Ь" має наступні техніко-економічні показники: чотири поверхи з підвалом (технічне підпілля); загальна площа - 4828,1 кв.м; кількість квартир у будинку - 180.

Згідно технічного паспорту на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок літ. "Ь" на АДРЕСА_1 від 28.10.2014, виконаного Приватним підприємством ПКБ "Хебітет", будівля літ. "Ь" має 3 поверхи загальною площею 2634,1 кв.м та включає 25 квартир загальною площею 2101,6 кв.м.

Враховуючи зазначені технічні паспорти, проектну документацію та фактично виконані роботи (геометричні розміри не відповідають розмірам існувавшої будівлі літ. "Ь"), об`єкт реконструкції передбачає зміну геометричних розмірів, що в свою чергу потребує отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Виробничою Фірмою "Научтехпроект" розроблено проектну документацію на об`єкт "Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_1 без основної складової вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, чим порушено частину 1 статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та статтю 7 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Однак в ході перевірки не виявлено несучих та огороджувальних конструкцій будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П". літ. "Р".

Враховуючи зазначене, будівельні роботи на АДРЕСА_1 на місці розташування будівель літ, "Ь", літ, "ЬІ", літ "О", літ. "П", літ. "Р" вид будівництва визначено, як нове будівництво.

Будівельні роботи з будівництва нової будівлі за вказаною адресою виконуються без документа, що дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено частину 1 статті 34 та частину 1 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі скасування та анулювання зазначених документів замовниками будівництва - ОСОБА_2 , ОСОБА_1 зареєстровані декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції апартаментів на АДРЕСА_1 , які зазначені у Додатку №1 (Додаток 1 є невід`ємною частиною акту перевірки).

Враховуючи зазначену вище інформацію, замовниками будівництва в деклараціях про початок виконання будівельних робіт наведені недостовірні дані в частинах: виду будівництва, найменування проектувальника та відповідальної особи проектувальника, отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, використання земельної ділянки, чим порушено частину 8 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також виявлено порушення вимог Державних будівельних норм, а саме:

- будівельний майданчик об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_1 не огороджений, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення":

- місця перепаду висот (більше 1,3 м) не огороджені захисними огорожами, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення":

- на об`єкті будівництва не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення";

- проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим, порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві";

- на об`єкті будівництва не забезпечена охорона праці працівників, чим порушено п. 4.3 ДБНА.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва".

28.04.2017 відповідачем видано замовнику будівництва ОСОБА_1 припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації пор початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, в якому викладено вимогу зупинити виконання будівельних робіт на АДРЕСА_1 з 29.04.2017 до усунення порушень.

Також 28.04.2017 відповідачем видано замовнику будівництва ОСОБА_1 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким зобов`язано усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 29.09.2017.

Крім того, 15.05.2017 Департаментом ДАБІ на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017 видано наказ № 149 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт", яким наказано скасувати реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт: від 13.05.2016 № КВ 48; від 13.05.2016 № КВ 44; від 13.05.2016 № КВ 36; від 13.05.2016 № КВ 30; від 13.05.2016 № КВ 26; від 13.05.2016 № КВ 20; від 13.05.2016 № КВ 18; від 13.05.2016 № КВ 09; від 13.05.2016 № КВ 12; від 13.05.2016 № КВ 85; від 13.05.2016 № КВ 80; від 13.05.2016 № КВ 77; від 13.05.2016 № КВ 73; від 13.05.2016 № КВ 67; від 13.05.2017 № КВ 63; від 13.05.2016 № КВ 54; від 13.05.2016 № КВ 51; від 13.05.2016 № КВ 45; від 13.05.2016 № КВ 39; від 13.05.2016 № КВ 30; від 13.05.2016 № КВ 27; від 13.05.2016 № КВ 22; від 12.05.2016 № КВ 90; від 12.05.2016 № КВ 87; від 12.05.2016 № КВ 83; від 12.05.2016 № КВ 79; від 12.05.2016 № КВ 77; від 12.05.2016 № КВ 67; від 13.05.2016 № КВ 62; від 13.05.2016 № КВ 68; від 13.05.2016 № КВ 54; від 12.05.2016 № КВ 37; від 12.05.2016 № КВ 33; від 12.05.2016 № КВ 30; від 12.05.2016 № КВ 25; від 12.05.2016 № КВ 22; від 12.05.2016 № КВ 18; від 12.05.2016 № КВ 08; від 12.05.2016 № КВ 03; від 12.05.2016 № КВ 96; від 12.05.2016 № КВ 49; від 28.04.2016 № КВ 37, де замовники будівництва - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Судами також встановлено, що відсутні докази вручення позивачці приписів та оскаржуваного наказу, як це передбачено нормами чинного законодавства.

Не погоджуючись з наказом від 15.05.2017 №149 та приписами від 28.04.2017, вважаючи їх протиправними, позивачка звернулась з цим позовом до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 1 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Статтею 6 Закону №2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність" та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону №2780-XII, за змістом якої, таке регулювання здійснюється, Державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

У відповідності з положеннями частин першої, другої статті 10 Закону України №687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання приписів названої вище правової норми Закону №3038-VI постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За приписами пунктів 5, 7 вищенаведеного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону №3038-VI передбачено, що замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно з частиною 2 статті 4 Закону №3038-VI суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Судами встановлено, що за деклараціями про початок виконання будівельних робіт з реконструкції апартаментів на АДРЕСА_1 ), замовниками будівництва є фізичні особи: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Отже, позивачка в розумінні положень Закону №3038-VI є суб`єктом містобудування, фізичною особою.

Враховуючи, що Порядок №553 прийнятий у відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", дія цього Порядку застосовується до ОСОБА_1 , як до суб`єкта містобудування.

Проте, судами попередніх інстанцій не надано оцінку та не перевірено доказами довди ОСОБА_1 з приводу того, що перевірку проведено на підставі звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), тоді як Департамент не тим органом, за зверненням якого може бути в розумінні Порядку №533 призначена перевірка.

Крім того, пунктом 16 Порядку №533 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до пункту 17 Порядку, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Позивачка покликалась також на те, що в направленні на проведення позапланової перевірки від 11.04.2017 як підстава для проведення позапланової перевірки зазначено Наказ Департаменту з питань державного-архітектурно-будівельного контролю міста Києва та звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради від 09.03.2017 №.

В пункті 1.1. вказаного Наказу зазначено, що позапланова перевірка здійснюється щодо ТОВ «Моноліт» та ФОП ОСОБА_4 на АДРЕСА_1 .

В направленні для проведення позапланової перевірки від 27.04.2017 зазначено, що проведення перевірки здійснюється щодо ТОВ «Моноліт», ФОП ОСОБА_4 і ОСОБА_2 .

В акті перевірки від 28.04.2017, складеному за результатом її проведення вже зазначено, що перевірку проведено щодо ТОВ «Моноліт», ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Таким чином, судами попередніх інстанцій не перевірені доводи позивачки з приводу дотримання процедури призначення та проведення перевірки, передбачені Порядком № 533, в частині відповідності суб`єктів щодо яких видано направлення для проведення позапланової перевірки від 27.04.2017 та суб`єктів щодо яких оформлено результати перевірки.

Крім того, у касаційній скарзі позивачка посилається на те, що судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №826/7182/16, щодо застосування пункту 9 Порядку №533.

Так, згідно з пунктом 9 Порядку №533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У вказаній постанові Верховний Суд дійшов висновку, що реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки і з`ясування цього питання як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності.

В той же час, ОСОБА_1 наводила доводи про порушення процедури проведення перевірки, які полягають, у тому числі, у неповідомленні її про проведення такої перевірки.

Колегія суддів наголошує, що проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічний правовий висновок викладено у згадуваній вище постанові Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №826/7182/16.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Верховним Судом у постановах від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, а також Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14 неодноразово наголошувалось, що лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення.

У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16), де зазначено, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Також, Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 висловив правову позицію, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд вважає слушними доводи ОСОБА_1 про те, що відсутність обізнаності та неприйняття останньою (чи її представником) участі в процесі перевірки безумовно порушують права позивачки та є об`єктивними підставами для скасування приписів, винесених за результатом такої перевірки та, як наслідок, оскаржуваного наказу.

Колегія суддів також зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій про нерозповсюдження дії статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не розповсюджуються на здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю відносно суб`єктів містобудування - фізичних осіб, у цій справі не впливають на необхідність дослідження питання дотримання процедури призначення та проведення перевірки, яка передбачена Порядком №533.

Отже, суди фактично не перевірили правомірність перевірки, що в свою чергу впливає на повноту дослідження факту порушення/відсутності порушення ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудування, які можуть слугувати підставою для складання припису про усунення цих пороушень та наказу про скасування декларації, тобто не розглянули справу по суті.

Як зазначається у рішенні Конституційного Суду України від 29.08.2012 № 16-рп/2012, Конституція України гарантує здійснення судочинства судами на засадах, визначених у частині третій статті 129 Конституції, які забезпечують неупередженість здійснення правосуддя судом, законність та об`єктивність винесеного рішення тощо. Ці засади, є конституційними гарантіями права кожного на судовий захист, зокрема, шляхом забезпечення перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядках, крім випадків, встановлених законом (рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2011 року № 13-рп/2011).

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалені у справі рішення не можна вважати законними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій в частині надання оцінки порушенням, які встановлені відповідачем за результатами проведення перевірки є передчасними.

В касаційній скарзі ОСОБА_1 вказує також, що судом апеляційної інстанції не враховано правову позицію, сформовану Верховним Судом у постанові від 28.04.2021 у справі № 640/10705/19 та безпідставно відхилено висновок судово-будівельної експертизи, як доказ, що підтверджував обставину, встановлення якої потребувало спеціальних знань в галузі будівництва.

В контексті спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Пункт 2 частини 2 статті 72 КАС України закріплює, що висновок експерта є засобом доказування в адміністративному судочинстві. Частина перша статті 102 КАС України закріплює, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

За статтею 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Верховний Суд наголошує, що судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Разом з цим, якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, сумнівними, неясними або неповними, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено судом з призначенням відповідної (додаткової чи повторної) судової експертизи, або суд може відхилити висновок експерта повністю (в частині) навівши детально та належним чином обґрунтування такого неврахування, чого зроблено не було.

При розгляді цієї справи суди першої та апеляційної інстанцій дійшли протилежних висновків щодо належності та обґрунтованості експертного висновку як доказу по справі.

Так, судом першої інстанції враховано даний висновок експерта, зі змісту якого вбачається, що виконані будівельні роботи на об`єкті, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 відносяться до реконструкції.

Водночас, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги вказаний експертний висновок, через те, що його висновки спростовуються іншими доказами та вимогами чинного законодавства, висновок містить незрозумілості та неясності, які неможливо усунути в ході розгляду справи, у зв`язку з тим, що експерт без поважних причин не прибув до суду для надання пояснень з приводу наданого ним експертного висновку.

Позивачка в касаційній скарзі зазначає, що оскаржувана постанова не містить конкретного посилання на те, в якій частині висновок експерта суперечить іншим доказам, та в чому полягають сумніви суду в його правильності та достовірності. При цьому, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не зазначив, що саме мав підтвердити експерт та які неточності мали місце у висновку і могли бути усунуті шляхом надання усних пояснень в судовому засіданні.

Верховний Суд вважає, що відхилення судом апеляційної інстанції висновку експерта - доказу, який ґрунтується на спеціальних знаннях, необхідних для правильного розгляду справи, без належного мотивування причин цього, обмежившись лише посиланням на його суперечність іншим обставинам справ, не відповідає правилам оцінки доказів за статтею 90 КАС України та вказує на не вжиття апеляційним судом належних заходів щодо офіційного з`ясування обставин справи.

До подібного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.04.2021 у справі № 640/10705/19.

Відповідно до частин 1, 2 статті 111 КАС України, якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту (експертам).

Відповідно до частини 2 статті 102 КАС України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Отже, у разі наявності обґрунтованих сумнівів щодо повноти чи правильності висновку експерта, суд задля з`ясування неточностей висновку, може застосувати положення статей 102, 111 КАС України.

Таким чином, судом апеляційної інстанції відхилено вказаний експертний висновок без належного обгрунтування та без урахування правової позиції Верховного Суду, яка міститься у постанові від 28.04.2021 у справі № 640/10705/19.

Щодо посилання суду апеляційної інстанції на висновки та обставини, викладені у судових рішеннях по справі №826/7281/17, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від доказування відповідно до положень КАС України не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні.

Верховним Судом у постановах від 14.08.2018 у справі №823/1097/17, від 09.11.2018 у справі №816/988/17, від 03.07.2018 у справі №917/1345/17, від 31.01.2019 у справі № 809/551/17 сформовано правову позицію, відповідно до якої адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях у інших адміністративних, цивільних чи господарських справах.

Відповідно до частини 7 статті 78 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Обставини, установлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ лише в тому разі, коли в них беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, чи їх правонаступники, але в інших випадках - ці обставини встановлюються на загальних підставах.

Для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 90 КАС України.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Позивачка вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно посилався як на преюдиціальні обставини, встановлені у справі №826/7281/17, через те, що у справі №826/7281/17 ОСОБА_1 не була її учасником, а у цій справі нею заявлено позов з інших підстав, хоча предметом оскарження і є ті самі рішення відповідача, що і у справі за позовом третьої особи.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні варто розуміти так, що учасники судового процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі № 922/2391/16.

Беручи до уваги, що ОСОБА_1 не була учасником справи №826/7281/17, обставини, встановлені під час розгляду вказаної справи не мають преюдиційне значення для справи, що переглядається.

Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про недотримання судом першої інстанції норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі, які не були усунуті судом апеляційної інстанції та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень цих судів з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді спору суду необхідно: надати оцінку всім твердженням та аргументам сторін, дослідити надані сторонами докази (у тому числі, вчинити передбачені процесуальним законом дії з метою витребування доказів, необхідних для правильного вирішення спору); на підставі додатково встановлених обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення, а також належним чином аргументувати свої висновки.

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі №640/10102/19 -скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В. Тацій

Судді: А.Ю. Бучик

С.Г. Стеценко