Справа № 420/22378/21
Суддя: Бутенко А.В.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Бутенко А.В.,

за участю секретаря с/з - Сініцина А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (67541, Одеська область, Лиманський район, с. Першотравневе, вул. Миру, 5) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88-А) про визнання протиправними та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-а від 02 листопада 2021 року.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Південним офісом Держаудитсдужби було опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: Україна, Одеська область, Лиманський район, с.Першотравневе, вул. Учительська, 3 (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45453000- 7 Капітальний ремонт і реставрація), (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-26-012823-а). В подальшому Південним Офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-08-26-012823-а, у якому зазначено про встановлення порушень вимог законодавства про публічні закупівлі та зобов`язано здійснити заходи щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі.

Вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби протиправним та незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

20.12.2021 року за вх. №72119/21 від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що відповідно до норм ст. 8 Закону №922 здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу встановлено, що у підпункті 5.1.1.9 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що учасник повинен надати копію аналогічного (аналогічних) договору (договорів) зазначеного (зазначених) в довідці, складеній відповідно до підпункту 5.1.1.8., з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2в, КБ-3). Проте у складі тендерної пропозицій учасник надав аналогічний договір підряду від 19.03.2020 № 32 не у повному обсязі, а саме відсутні сторінки з п. 4.5 - 4.8 розділу 4 та п. 5.1-5.4.4 розділу 5 чим не дотримав вимог підпункту 5.1.1.9 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Також відповідно до підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право (з додаванням документів на підтвердження права власності - технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин або видаткових накладних). Так, у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 № 1161 зазначено, що відбійний молоток Dnipro-M SH-25H орендується. Проте у складі тендерної пропозицій учасник не надав на відбійний молоток Dnipro-M SH-25H, про який йдеться у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 № 1161, ані технічний паспортів ані копію свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів/машин ані видаткову накладну, чим не дотримав вимог підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Також відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що учасник повинен надати розрахунки (договірна ціна, кошторис (зведений кошторисний розрахунок, об`єктні та локальні кошториси, інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна). Учасником надано розрахунок договірної ціни на суму 124 923 885,60 грн. в тому числі сума податку на додану вартість складає 20 820 647,60 грн. Також окремо надав довідку від 08.09.2021 № 1191, в якій повідомив, що є платником податку на додану вартість. При цьому, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Державної податкової служби України, яка є загальнодоступною для користування, у розділі «Дані реєстру платників ПДВ» за кодом (ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП») зазначено, що 13.08.2021 анульовано його реєстрацію як платника податку на додану вартість. Проте учасником у складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію в частині розрахунку договірної ціни та включення до неї податку на додану вартість. Відповідно до частини 15 статті 29 Закону у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Отже, на порушення вимог абзацу 2 та 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» у зв`язку із невідповідністю його таким кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, та у зв`язку із зазначенням учасником у тендерній пропозиції недостовірної інформації, а також укладено з ним Договір.

27.01.2022 року за вх.. №5907/22 від представника Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області надійшла відповідь на відзив, в якій представник підтримав позицію викладену в позовній заяві та просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

11.02.2022 року за вх.. № 8957/22 надійшли пояснення ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП на позовну заяву.

Заяви чи клопотання від сторін.

16.12.2021 року за вх.. № 71507/21 від представника Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області надійшла заява про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП ().

14.02.2022 року за вх.. № 9335/22 від представника ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП надійшла заява про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою ПЗ ЕаsуСоn.

15.02.2022 року за вх.. №ЕП/6036/22 від представника позивача надійшла заява про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою ПЗ ЕаsуСоn.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою суду від 30.11.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено підготовче засідання на 23.12.2021 року об 11:30 год.

23.12.2021 року протокольною ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП та оголошено перерву в судовому засіданні до 26.01.2022 року о 12.00 год.

26.01.2022 року протокольною ухвалою суду закінчено підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.02.2022 року о 12.00 год.

16.02.2022 року у зв`язку з запровадженням карантинних заходів в Одеському окружному адміністративному суді та згідно Наказу №5-ОС/Д/С від 31.01.2022 року, суд вирішив відкласти розгляд справи та призначити наступне судове засідання на 23.02.2022 року об 11.30 год.

Ухвалою суду від 21.02.2022 року допущено участь сторін по справі в судовому засіданні в режимі відеоконференції щодо розгляду адміністративної справи № 420/22378/21, з використанням власних технічних засобів за допомогою ПЗ ЕаsуСоn; призначено проведення судового засідання для розгляду справи в режимі відеоконференції на 23.02.2022 року об 11.30 год.

У судовому засіданні 23.02.2022 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення про задоволення позовних вимог.

Обставини справи.

Відповідно до інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозорро, за номером UA-2021-08-26-012823-а оприлюднено закупівлю робіт ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: Україна, Одеська область, Лиманський район, с.Першотравневе, вул. Учительська, 3», очікуваною вартістю 126 825 920,80 UAH з ПДВ, замовником якої є Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 99 від 30.09.2021 року прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів з товариством з обмеженою відповідальністю БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП.

11.10.2021 року між Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №183, предметом якого є - Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: Україна, Одеська область, Лиманський район, с.Першотравневе, вул. Учительська, 3 (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45453000- 7 Капітальний ремонт і реставрація).

20.10.2021 року начальником Південного офісу Держаудитслужби, на підставі ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, прийнято наказ №660 про початок моніторингу процедур закупівель за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: Україна, Одеська область, Лиманський район, с.Першотравневе, вул. Учительська, 3).

Вказаний наказ № 660 від 20.10.2021 року прийнятий на підставі доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби від 20.10.2021 року.

21.10.2021 року Південним офісом Держаудитслужби на електронному майданчику закупівель оприлюднене рішення про проведення моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2021-10-20-000028).

02.11.2021 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-a.

Як слідує зі змісту висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), надання роз`яснень до тендерної документації, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 26.08.2021 № 71, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙ-ІМПЕРІЯ» (ТОВ «СТРОЙ-ІМПЕРІЯ») та товариства з обмеженою відповідальністю «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» (ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП»), вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», протоколи засідань тендерного комітету від 20.09.2021 № 92, від 27.09.2021 № 97, від 30.09.2021 № 99, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 30.09.2021 в електронній системі закупівель, договір про закупівлю робіт від 11.10.2021 № 183 (далі - Договір), додаткову угоду від 19.10.2021 № 1, пояснення отримані 25.10.2021 та 29.10.2021 через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що у підпункті 5.1.1.9 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що учасник повинен надати копію аналогічного (аналогічних) договору (договорів) зазначеного (зазначених) в довідці, складеній відповідно до підпункту 5.1.1.8., з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2в, КБ-3). На запит Південного офісу Держаудитслужби від 26.10.2021 щодо відсутності сторінки з розділом 5 в наданому аналогічному договорі підряду від 19.03.2020 № 32, Замовник 29.10.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що отримав аналогічний договір в повному обсязі від Визирської сільської ради Одеського району Одеської області на запит від 27.09.2021 № 1. Проте у складі тендерної пропозицій учасник надав аналогічний договір підряду від 19.03.2020 № 32 не у повному обсязі, а саме відсутні сторінки з п. 4.5 - 4.8 розділу 4 та п. 5.1-5.4.4 розділу 5 чим не дотримав вимог підпункту 5.1.1.9 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Також відповідно до підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право (з додаванням документів на підтвердження права власності - технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин або видаткових накладних). Так, у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 № 1161 зазначено, що відбійний молоток Dnipro-M SH-25H орендується. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 26.10.2021 щодо відсутності документів на підтвердження права власності на відбійний молоток Dnipro-M SH-25H, а саме - технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин або видаткових накладних, Замовник 29.10.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що отримав видаткову накладну від 10.06.2021 № 110772 від ТОВ «Міські технології» на запит від 28.09.2021 № 2. Проте у складі тендерної пропозицій учасник не надав на відбійний молоток Dnipro-M SH-25H, про який йдеться у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 № 1161, ані технічний паспортів ані копію свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів/машин ані видаткову накладну, чим не дотримав вимог підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Також відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що учасник повинен надати розрахунки (договірна ціна, кошторис (зведений кошторисний розрахунок, об`єктні та локальні кошториси, інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна). Учасником надано розрахунок договірної ціни на суму 124 923 885,60 грн. в тому числі сума податку на додану вартість яка складає 20 820 647,60 грн. Додатково слід зазначити, що учасником також надано форму «Цінова пропозиція» від 08.09.2021 № 1194, в якій зазначено таку інформацію: «…Вивчивши тендерну документацію, в тому числі Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, маємо можливість та погоджуємось виконати вимоги замовника та Договору на загальну ціну тендерної пропозиції 124 923 885,60 гривень з ПДВ…». Також окремо надав довідку від 08.09.2021 № 1191, в якій повідомив, що є платником податку на додану вартість. При цьому, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Державної податкової служби України, яка є загальнодоступною для користування, у розділі «Дані реєстру платників ПДВ» за кодом (ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП») зазначено, що 13.08.2021 анульовано його реєстрацію як платника податку на додану вартість. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 26.10.2021 щодо зазначенням учасником недостовірної інформації, Замовник 29.10.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що оплати за укладеним договором наразі ще не проводились та надав реєстраційну заяву платника податку на додану вартість ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» від 27.10.2021. Проте учасником у складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію в частині розрахунку договірної ціни та включення до неї податку на додану вартість. Відповідно до частини 15 статті 29 Закону у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Отже, на порушення вимог абзацу 2 та 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» у зв`язку із невідповідністю його таким кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, та у зв`язку із зазначенням учасником у тендерній пропозиції недостовірної інформації, а також укладено з ним Договір.

У висновку про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 2 та 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-a протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення № 43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із частинами 3-4 ст. 5 Закону № 2939-ХІІ перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з п.22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст. 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч.4 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 5 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно з пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Відповідно до ч.3 статті 21 Закону № 922-VIII дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Висновки суду.

Так, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог абз.2 та 4 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-a, Південним офісом Держаудитслужби встановлено наступні порушення:

- у підпункті 5.1.1.9 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, що учасник повинен надати копію аналогічного (аналогічних) договору (договорів) зазначеного (зазначених) в довідці, складеній відповідно до підпункту 5.1.1.8., з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2в, КБ-3). Проте у складі тендерної пропозицій учасник надав аналогічний договір підряду від 19.03.2020 року № 32 не у повному обсязі, а саме відсутні сторінки з п. 4.5 - 4.8 розділу 4 та п. 5.1-5.4.4 розділу 5 чим не дотримав вимог підпункту 5.1.1.9 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації;

- у підпункті 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право (з додаванням документів на підтвердження права власності - технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин або видаткових накладних). Так, у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 року № 1161 зазначено, що відбійний молоток Dnipro-M SH-25H орендується. Проте у складі тендерної пропозицій учасник не надав на відбійний молоток Dnipro-M SH-25H, про який йдеться у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 року № 1161, ані технічний паспортів ані копію свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів/машин ані видаткову накладну, чим не дотримав вимог підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації;

- відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, учасник повинен надати розрахунки (договірна ціна, кошторис (зведений кошторисний розрахунок, об`єктні та локальні кошториси, інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна). Учасником надано розрахунок договірної ціни на суму 124 923 885,60 грн. в тому числі сума податку на додану вартість складає 20 820 647,60 грн. Також окремо надав довідку від 08.09.2021 року № 1191, в якій повідомив, що є платником податку на додану вартість. При цьому, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Державної податкової служби України, яка є загальнодоступною для користування, у розділі «Дані реєстру платників ПДВ» за кодом (ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП») зазначено, що 13.08.2021 року анульовано його реєстрацію як платника податку на додану вартість. Проте учасником у складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію в частині розрахунку договірної ціни та включення до неї податку на додану вартість.

Відповідно до ст.16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ч.15 ст. 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з пп. 5.1.1.8. та 5.1.1.9 п.5.1.1. ч.5 Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема:

- довідку про наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), складена учасником за відповідною формою. Примітки до п.5.1.1.8.: - під виразом виконання аналогічного (аналогічних) договору ( договорів), слід розуміти виконання робіт з будівництва або реконструкції, або реставрації, або капітального ремонту будівель чи споруд, укладені із замовниками (контрагентами) за результатами електронних торгів або інформація про які знаходиться в публічному доступі, у кількості не менше одного. Учасник повинен здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний (аналогічні) договір (договори).;

- копію аналогічного (аналогічних) договору (договорів) зазначеного (зазначених) в довідці, складеній відповідно до пп. 5.1.1.8., з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2в, КБ-3).

Як встановлено судом, учасником тендерної пропозиції ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП на виконання вимог Закону та Тендерної документації замовника, надано договір підряду №32 від 19.03.2020 року між Визирською сільською радою Лиманського району Одеської області (замовник) та ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП(підрядник) про виконання аналогічних робіт, а саме: «Капітальний ремонт фасаду будинку культури», однак в наданому договорі відсутні сторінки з п.4.5.-4.8. розділу 4 та п. 5.1-5.4.4 розділу 5 вказаного договору.

Для усунення неточностей та на підтвердження відповідності чи не відповідності наданих ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП документів, позивач звернувся із листом до Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області про надання копії аналогічного договору підряду №32 від 19.03.2020 року з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2в, КБ-3).

Так, згідно Інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозорро та наданих пояснень на запит Південного офісу Держаудитслужби, Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області надав договір підряду №32 від 19.03.2020 року в повному обсязі.

З аналізу вказаного Договору, а саме відсутніх сторінок, можна дійти висновку, що пропущені пункти жодним чином не впливають на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а тому не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також, суд зазначає, що з аналізу всієї наданої документації ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП на підтвердження наявності аналогічного досвіду виконання робіт за предметом закупівлі, встановлено відповідність ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП кваліфікаційним критеріям.

Щодо посилання відповідача на те, що ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП не дотримав вимог підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до пп.5.1.1.1, 5.1.1.2 та 5.1.1.3 п.5.1.1. ч.5 розділу тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема:

- довідка (складена учасником у довільній формі) про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, термін експлуатації (років), з додатковим позначенням власне чи орендоване тощо, та інформації про технічний стан (справний/несправний)), необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі*;

- у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази (зазначених в довідці, складеній відповідно до пп.5.1.1.1) на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право (з додаванням документів на підтвердження права власності - технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин або видаткових накладних);

- наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо), (зазначених в довідці, складеній відповідно до пп.5.1.1.1), підтверджується наданням: - бухгалтерської довідки (виписки) за відповідними рахунками бухгалтерського обліку, про наявність на балансі підприємства, платіжного доручення та видаткових накладних; - копій реєстраційних документів (технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин). * Довідка має містити наявність паркетно-шліфувальної машини, віброущільнювача (з наданням завірених заводом-виробником технічних паспортів) та екскаватора з ковшом 0,5 м3.

На підтвердження наявності у ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП обладнання та матеріально-технічної бази надано договір оренди обладнання (техніки) № 08/1 від 16.08.2021 року між ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ» (орендодавець) та ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП (орендар), довідку № 1161 від 08.09.2021 року та видаткові накладні.

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозицій ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП не надав на відбійний молоток Dnipro-M SH-25H, про який йдеться у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 року № 1161, ані технічний паспортів ані копію свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів/машин ані видаткову накладну.

Судом встановлено, що пунктом 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 року № 1161 передбачено використання ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП відбійного молотка Dnipro-M SH-25H на підставі договору оренди обладнання (техніки) № 08/1 від 16.08.2021 року. На підтвердження права користування надано рахунок на оплату №234660 від 10.06.2021 року.

Однак ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП не надано до тендерної пропозиції жодного документа на підтвердження права користування відбійним молотком зазначених в пп.5.1.1.2 п.5.1.1. ч.5 Тендерної документації, а саме: технічного паспорту або видаткової накладної.

28.09.2021 року Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області звернувся із листом до ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ», в якому просив надати видаткову накладну, яка б підтвердила факт перебування у власності ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ» відбійного молотка Dnipro-M SH-25H, який на підставі договору оренди обладнання (техніки) № 08/1 від 16.08.2021 року перебуває у використанні ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП.

Згідно з наданою видатковою накладною №110772 від 10.06.2021 року відбійний молоток Dnipro-M SH-25H на праві власності належить ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ», яке придбало його у ТОВ «Мережа магазинів «Дніпро-М».

Оскільки Законом № 922-VIII передбачено звернення замовника за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, суд дійшов висновку про безпідставність доводів відповідача про відхилення тендерної пропозиції ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП на підставі порушення ним вимог підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Відносно доводів відповідача про те, що ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП у складі тендерної пропозиції надало недостовірну інформацію в частині розрахунку договірної ціни та включення до неї податку на додану вартість, оскільки на момент надання тендерної пропозиції його реєстрацію як платника податку на додану вартість анульовано, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Пунктом 1.2 частини 1 розділу тендерної документації «Загальні положення» замовника передбачено, що учасник у складі пропозиції надає лист про те, що він гарантовано погоджується з умовами тендерної документації, розуміє її зміст та поняття, та про те, що уся інформація, подана ним у складі тендерної пропозиції є невід`ємною її частиною, чинною та достовірною.

Згідно з вимогами п.5.5. ч.5 розділу тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовника, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі або шляхом заповнення відповідних електронних полів при поданні тендерної пропозиції інформацією у довільній формі, що підтверджує відсутність кожної з вказаних підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Також, відповідно до п.2.3 частини 2 розділу тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції» відповідальність за достовірність наданої інформації в своїй тендерній пропозиції несе учасник, який додатково в інших документах тендерної пропозиції повинен подати інформацію (в довільній формі) про його відповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, вимогам, встановленим статтею 17 Закону, та про те, що у тендерній пропозиції ним зазначено достовірну інформацію.

Як встановлено судом, ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП у складі тендерної пропозиції надав, зокрема:

- довідку № 1180 від 08.09.2021 року про відсутність підстав у відмові в торгах відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- гарантійний лист №1189 від 08.09.2021 року, відповідно до якого ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП погоджується з умовами тендерної документації, розуміє її зміст та поняття, та про те, що вся інформація, подана ним у складі тендерної пропозиції є невід`ємною її частиною, чинною та достовірною;

- довідка № 1167 від 08.09.2021 року про підтвердження ціни тендерної пропозиції в національній валюті з урахуванням всіх податків та зборів;

- витяг з реєстру платників податків на додану вартість;

- пояснення про статус платника податків №1191 від 08.09.2021 року, відповідно до якого ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП є платником податку на додану вартість та податку на прибуток на загальних підставах.

Суд зазначає, що учасником процедури закупівель ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» виконано вимоги тендерної документації замовника та Закону України «Про публічні закупівлі», надано всі передбачені законодавством документи, а тому у замовника були відсутні обґрунтовані сумніви щодо достовірності наданих ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» документів у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, у позивача на час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» були відсутні підстави для відхилення такої пропозиції.

Щодо вимог Південного офісу Держаудитслужби про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору №183 від 11.10.2021 року між Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області та ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», суд зазначає наступне.

Так, у Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність-один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи щодо оскарження висновку Південного офісу Держаудитслужби від 02.11.2021 року складеного за результатом моніторингу закупівлі UA-2021-08-26-012823-a, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленими порушеннями учасниками торгів та засобами їх усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Також, суд звертає увагу, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02.11.2021 року складений за результатом моніторингу закупівлі UA-2021-08-26-012823-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Беручи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 132, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (67541, Одеська область, Лиманський район, с. Першотравневе, вул. Миру, 5) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 88-А) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-а від 02 листопада 2021 року.

Стягнути на користь Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (67541, Одеська область, Лиманський район, с. Першотравневе, вул. Миру, 5, ) за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

У зв`язку із перебуванням судді з початку бойових дій на військовій службі по мобілізації, повний текст судового рішення складений та підписаний суддею 25.10.2022 року.

Суддя А.В. Бутенко