Справа № 640/1917/20
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №640/1917/20

адміністративне провадження № К/9901/37280/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року, прийняте у складі судді Добрянської Я.І. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Ключковича В.Ю., (головуючий), Беспалова О.О., Парінова А.Б.,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 (по особовому складу) яким підполковника юстиції ОСОБА_1 прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 13.12.2019;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 31.12.2019;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора №1486ц від 11.06.2020, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, а саме п. 1 у редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату міста Львова»;

1.4. поновити ОСОБА_1 на військовій службі у Міністерстві оборони України з 13.12.2019, як особу офіцерського складу Збройних Сил України, який відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі;

1.5. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора з 31.12.2019;

1.6. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 по дату винесення судового рішення з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплатити щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу затвердженого постановою КМУ №44 від 15.01.2004.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані накази не відповідають вимогам законодавства чинного на момент їх прийняття, а відтак звільнення з військової служби та з посади є незаконним.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 14 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовив повністю.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в системі органів прокуратури функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Позивач підлягав звільненню на підставі підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, а отже оскаржуваний п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України № 709 від 13.12.2019 (по особовому складу) прийнято правомірно. Крім того, враховуючи неуспішне проходження атестації (анонімного тестування) позивачем у Офісу Генерального прокурора виникло право на звільнення позивача. При цьому, суд зазначив, що наказом Офісу Генерального прокурора було доповнено лише посилання на наказ Міністра оборони України від 13.12.2019р. № 709, при цьому не змінювалась підстава звільнення позивача. Таким чином, факт внесення змін Офісом Генерального прокурора в наказ від 20.12.2019р. № 1189-вк не свідчить про неправомірність оскаржуваного наказу. Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що наказом Офісу Генерального прокурора було доповнено лише посилання на наказ Міністра оборони України від 13.12.2019р. № 709, при цьому не змінювалась підстава звільнення позивача. Факт внесення змін Офісом Генерального прокурора в наказ від 20.12.2019р. № 1189-вк не свідчить про неправомірність оскаржуваного наказу.

5. 15 вересня 2021 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року та ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку задоволено частково.

5.1. Скасовано пункт 1 Наказу Генеральної прокуратури України №1189-вк від 20 грудня 2019 року та вважати ОСОБА_1 звільненим з посади прокурора відповідно до пункту 1 в редакції Наказу Офісу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1486ц.

5.2. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

6. Суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач проходив військову службу за контрактом та був відряджена до Генеральної прокуратури України та в подальшому, наказом Генеральної прокуратури України від 21.06.2019 №449-вк підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. В апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України позивач не перебував на військових посадах. Позивач за власним розсудом написав рапорт на звільнення та не бажав залишатись на військовій службі. Відтак, позивача виключено зі списків особового складу. Таким чином у відповідності з нормами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач закінчив проходження військової служби. На підставі наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржуваний п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 (по особовому складу), яким підполковника юстиції ОСОБА_1 - прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 13.12.2019 є законним та не підлягає скасуванню.

6.1. Крім того, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України. Натомість, не маючи на те повноважень, наказом Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019, позивача фактично повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Таким чином, вказаний наказ підлягає скасуванню лише в частині цього пункту. Разом з тим, наказ Офісу Генерального прокурора №1486ц від 11.06.2020, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019 є правомірним та таким, що винесений у межах повноважень відповідача, відтак не підлягає скасуванню.

6.2. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що Головна військова прокуратура, до якої був відряджений позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність; позивач власноручно подав рапорт на звільнення на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого був звільнений; задля переведення в Офіс Генерального прокурора проходив атестацію, однак не набрав достатньої кількості балів, - відповідно відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог про поновлення його на військовій службі та на посаді прокурора.

ІІІ. Касаційне оскарження

7. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

8. Касаційна скарга подана на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

8.1. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

8.2. Скаржник вказує про застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішення норми права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у п. 29 постанови від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 в частині покладення на роботодавця обов`язку зазначення в наказі про звільнення конкретної, визначеної Законом, підстави для такого звільнення; у п. 46 розділу 4 постанови від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16 та абзаці 16 розділу «Позиція Верховного Суду» постанови від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16 в частині пріоритетності норм щодо підстав звільнення прокурора, зазначених у Законі України «Про прокуратуру» та висновку, що звільнення прокурора з посади здійснюється лише з підстав та в порядку, передбачених цим законом; у абзацах 17-19 розділу «Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права» постанови від 05 лютого 2020 року у справі №725/3265/18 та абзаці 40 постанови від 28 березня 2018 року у справі №522/5656/16ц в частині висновків суду, що звільнення працівника з підстав, не передбачених Законом, або з порушенням установленого Законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника, а зміна дати звільнення під час судового розгляду не може вважатися поновленням порушеного права.

8.3. Водночас зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо зазначення та розмежування в наказах про звільнення прокурорів військових прокуратур підстав звільнення з військової служби та звільнення з посади прокурора; щодо застосування обмежень, передбачених частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019, до прокурорів, які звільнені з посади, не відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та незаконність такого звільнення при застосування таких обмежень; а також відсутність висновку щодо питання застосування частин першої та другої статті 235 Кодексу законів про працю України у випадку фактичного припинення трудових відносин між особою та органами державної влади, але при відсутності у наказі про припинення трудових відносин формулювання «звільнення з посади».

8.4. Позивач звертає увагу, що формулювання наказу МО України №709 про звільнення з військової служби позивача не відповідає вимогам Закону, оскільки підпункт «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону викладений не в повній редакції. В наказі зазначено тільки перша частина формулювання підстав звільнення з військової служби, а повна редакція зазначена в Законі наступним чином: «у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості використання їх на службі». На час звільнення позивача з військової служби у запас, посаду на якій він проходив військову службу не було скорочено, скорочення штатів не відбулося. Припинив діяльність лише структурний підрозділ Генеральної прокуратури України - Головна військова прокуратура та відбулося перейменування органу. Якщо скорочення штатів або проведення організаційних заходів в Генеральній прокуратурі України, не відбувалося, то відповідно у Генерального прокурора не було підстав направлення до МО України подання на звільнення позивача з військової служби. У зв`язку з чим п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України № 709 від 13.12.2019 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

8.5. Також вказує, що судом не враховано, що наказ № 1189-вк від 20.12.2019 року не тільки видано з перевищенням Генеральним прокурором повноважень, а і без зазначення в ньому факту звільнення прокурора з посади. Крім того, в ньому не зазначені підстави для такого звільнення. Отже, наказ № 1189-вк від 20.12.2019 року підлягає скасуванню в цілому, а не тільки в частині першого пункту.

8.6. При цьому зазначає, що Наказ №1486ц від 11.06.2020 видано Генеральним прокурором з посиланням на ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. Скаржник звертає увагу, що вказані статті не регулюють і не передбачають підстав для звільнення з посади прокурора військової прокуратури, а регулюють порядок звільнення його з військової служби. Суд, при аналізі законності звільнення прокурора військової прокуратури у спірних наказах, не розмежував підстав звільнення з військової служби та з посади прокурора. Прокурор (військовослужбовець) військової прокуратури звільняється МО України з зазначенням підстав, які передбачені у ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), а з посади, Генеральним прокурором - з зазначенням підстав, передбачених ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697- VII). Суд не врахував, що наказом Генерального прокурора № 1486ц від 11 червня 2020 року «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора №1189-вк 20 грудня 2019 року» внесено суттєві зміни до наказу Генерального прокурора № 1189-вк 20 грудня 2019 року, а саме: - у вступній частині ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» замінено на статті 2, 24, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та пункт 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008». У пункт 1 наказу внесено речення «звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральноі прокуратури України». Таким чином, у наказ внесені зміни щодо Законів, якими керувався Генеральний прокурор при його виданні і речення, що позивача звільнено з посади. Передбачені Законом України «Про прокуратуру» підстави для звільнення позивача з посади не були зазначені. Суд не звернув увагу, що наказ Генерального прокурора № 1486ц 11 червня 2020 року «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора № 1189-вк 20 грудня 2019 року», трансформував звільнення позивача з військової служби на звільнення його із займаної посади без зазначення підстав для такого звільнення.

8.7. Крім того вказує, що колегія суддів суду апеляційної інстанції не звернула увагу на ту обставину, що позивача не звільняли з посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Не успішне проходження позивачем атестації ні як не пов`язано з підставами зазначеними (не зазначеними) в наказах Генерального прокурора № 1189-вк та №1486ц для звільнення позивача з посади. Позивача наказом № 1486ц від 11.06.2020 звільнили з посади не з підстав і без посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно всі обмеження, передбачені ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-1Х від 19.09.2019, на позивача не можуть розповсюджуватись.

9. До Верховного Суду надійшли відзиви відповідачів на касаційну скаргу, в якому вони, посилаючись на її необґрунтованість просять залишити касаційну скаргу без задоволення.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

10. 04.02.2015 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

11. Наказом Міністерства оборони України від 04.02.2015 №62 позивача прийнято на військову службу та відряджено до Генеральної прокуратури України.

12. Отже, у 2015-2019 роках позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах.

13. Наказом Генеральної прокуратури України від 21.06.2019 №449-вк підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

14. 05.12.2019 підполковником юстиції ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подано рапорт, в якому він вказав, що не заперечує проти свого звільнення з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату м. Львова.

15. Відповідно до матеріалів справи, з прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковником юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С . Зі змісту такої бесіди вбачається, що позивач бажає звільнитися з військової служби, наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

16. Заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором Чумаком В.В. 05.12.2019 сформовано подання щодо звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

17. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 13.12.2019 №709 підполковника майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

18. Крім того, позивачем подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак, рішенням Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №179 позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки він набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

19. В подальшому, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковник юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019.

20. Наказом Офісу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1484ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату міста Львова».

21. Вважаючи вищезазначені накази Міністра оборони України та Офісу Генерального прокурора протиправними, а своє звільнення незаконними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

22. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

24. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

25. У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

26. За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

27. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

28. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

29. Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

30. На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

31. Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).

32. Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

33. Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

34. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

35. За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

36. Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

37. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

38. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

39. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

40. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

41. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

42. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

43. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

44. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

VI. Позиція Верховного Суду

46. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

47. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

49. Оскільки з матеріалів касаційної скарги вбачається, що позивачем оскаржуються рішення суду апеляційної інстанцій лише в частині позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено, тому оскаржуване рішення судом касаційної інстанції перевіряється лише в цій частині в межах доводів та вимог касаційної скарги.

50. В аспекті порушених в касаційній скарзі питань, предметом судового контролю у цій справі є п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України №709 від 13.12.2019, наказ Генерального прокурора №1189-вк від 20.12.2019 (в частині не скасованій судом апеляційної інстанції), наказ Офісу Генерального прокурора №1486ц від 11.06.2020, поновлення позивача на військовій службі у Міністерстві оборони України з 13.12.2019, як особу офіцерського складу Збройних Сил України, який відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі та на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора з 31.12.2019; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 по дату винесення судового рішення.

51. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

52. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 04.02.2015 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

53. Наказом Міністерства оборони України від 04.02.2015 №62 позивача прийнято на військову службу та відряджено до Генеральної прокуратури України.

54. Упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генеральної прокуратури України від 21.06.2019 №449-вк його призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

55. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 13.12.2019 №709 підполковника майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

56. Виданню оскаржуваного наказу передувало те, що позивач 05.12.2019 звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому він вказав, що не заперечує проти свого звільнення з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату м. Львова.

57. Заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором Чумаком В.В. 05.12.2019 сформовано подання щодо звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

58. В подальшому, наказом Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковник юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019.

59. Наказом Офісу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1484ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату міста Львова».

60. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

61. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України № 2232-ХІІ).

62. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

63. Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

64. Наведеною вище нормою Закону № 1697-VІІ встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

65. Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру».

66. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

67. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

68. Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

69. Таким чином, Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ.

70. Згідно з преамбулою Закону № 2232-ХІІ цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

71. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

72. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону №2232-ХІІ).

73. Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

74. Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону № 2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

75. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

76. Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

77. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

78. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

79. Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

80. Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

81. Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим, є неможливим.

82. Вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

83. Верховний Суд уважає необґрунтованими доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного наказу Міністра оборони України, з огляду на те, що позивач проходив військову службу, сам подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 13 грудня 2019 року №709 про звільнення позивача із військової служби.

84. При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до аркушу бесіди, з прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковником юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С. Зі змісту вищезазначеної бесіди вбачається, що позивач бажає звільнитися з військової служби, наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає. Тобто, позивач за власним розсудом написав рапорт на звільнення та не бажав залишатись на військовій службі.

85. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскаржуваний п. 22 параграфу 4 наказу Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 (по особовому складу), яким підполковника юстиції ОСОБА_1 - прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 13.12.2019 є законним та не підлягає скасуванню.

86. Крім того, в аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора [ другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України] як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

87. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

88. При цьому, у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин в цій площині треба звернути увагу на особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністерства оборони України від 04.02.2015 №62 відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

89. Відповідно до матеріалів справи, 11 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №1484ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1189-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України №709 від 13.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Личаківсько-Залізничного об`єднаного районного військового комісаріату міста Львова».

90. Верховний Суд уважає вірними висновки суду апеляційної інстанції про те, що Генеральний прокурор звільнив позивача із займаної посади, на яку він був відряджений, а з військової служби ОСОБА_1 звільнено наказом Міністра оборони, що підтверджується, зокрема, наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1484ц.

91. Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

92. Крім того, пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

93. Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

94. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрав 52 бали, у зв`язку з чим першою кадровою комісією прийнято рішення №1 від 29.10.2019 №179 про неуспішне проходження атестації, а тому підстави для розгляду питання про переведення позивача на вакантну посаду в Офіс Генерального прокурора відсутні.

95. При цьому, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби також не було, тому, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

96. Розглядати саму можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації.

97. Верховний Суд не приймає до уваги посилання позивача на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16, від 05 лютого 2020 року у справі №725/3265/18, від 28 березня 2018 року у справі №522/5656/16ц, оскільки у вказаних справах та у цій справі правовідносини регулюються різними нормами законодавства, тому твердження скаржника про те, що судом апеляційної інстанції не застосовано правові висновки, викладені у вказаних постановах є необґрунтованими.

98. Суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

99. З огляду на викладене звільнення позивача з військової служби у запас та з посади прокурора є законним.

100. Позовні вимоги про поновлення позивача на військовій службі та на посаді, а також про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основних вимог про скасування наказів відповідачів, тому підстави для їх задоволення також відсутні.

101. В свою чергу, доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи

102. Водночас, оскаржене позивачем рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року є таким, що скасоване судом апеляційної інстанції за результатами апеляційного перегляду.

103. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

VII. Судові витрати

104. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі 640/1917/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова