Справа № 160/13994/21
Суддя: Коршун А.О.
Дата ухвалення: 2022-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/13994/21
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Давіденко Ю.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу: Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2021р. у справі №160/13994/21
за позовом:Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради
до: третя особа: про:Східного офісу Держаудитслужби Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшнс Груп» визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

11.08.2021р. Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради ( далі Інспекція) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку / а.с. 1-7, 25 том 1/ .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2021р. за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження у справі №160/13994/21 та справу призначено до судового розгляду / а.с. 49 том 1/.

Позивач, посилаючись у адміністративному позові, з урахуванням уточненого адміністративного позову / а.с. 126-131 том 1/ на те, що ним через електронну систему закупівель Prozorro 14.04.2021 оприлюднено оголошення за № UA-2021-04-14-002589-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 3600000,00 грн. (відкриті торги з публікацією англійською мовою) та за результатами проведеної процедури закупівлі Інспекцією, як замовником, визначено переможця TOB «Бізнес Солюшнс Груп», з яким укладено договір про надання послуг №51 від 15.06.2021р.. Відповідачем проведено моніторинг цієї закупівлі та 27.07.2021р. Східним офісом Держаудитслужби складено на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі , в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог абз. 1 ч. 1 та пп. 1 ч. 1 ст. 10, ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та з урахуванням виявлених порушень відповідач зобов`язав Інспекцію здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №51 від 15.06.2021р. з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованими та безпідставними з огляду на те, що торги відбулися відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з дотриманням всіх правил проведення обраного замовником виду закупівлі і згідно вимог, що ставляться до даного виду закупівлі з дотриманням всіх встановлених строків, висновки відповідача щодо невідповідності пункту 2 розділу VІ тендерної документації вимогам ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідно до вимог чинного законодавства, включення строку на укладання договору до умов тендерної документації не є обов`язком замовника, а його правом. Також позивач зазначив, що ним строки для укладання договору, що встановлені Законом України «Про публічні закупівлі», були дотримані, що додатково свідчить про відсутність вказаних порушень. Також необгрунтованим є висновок відповідача про порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» через нібито наявну невідповідність між наданим ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» проектом договору та укладеним із ним договором про закупівлю через відображення в них додаткових пунктів, оскільки відмінність в цих пунктах не є зміною істотних умов договору про закупівлю, і не суперечить приписам ЦК України та ГК України, якими керуються сторони договору про закупівлю у разі необхідності уточнення його умов. За таких обставин позивач вважає складений відповідачем за результатами проведеного моніторингу висновок таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим просив визнати цей висновок протиправним та скасувати його.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2021р. у справі №160/13994/21 адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № 309 від 27.07.2021р. (№UA-2021-04-14-002589-с) / а.с. 215-222 том 1/.

Відповідач Східний офіс Держаудитслужби, не погодившись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу / а.с. 1-17 том 2/ і з метою забезпечення розгляду цієї апеляційної скарги ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 11.08.2022р. витребувано з суду першої інстанції матеріали справи №160/13994/21 / а.с. 20 том 2/, які надійшли до Третього апеляційного адміністративного суду 18.08.2022р. / а.с. 23 том 2/.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.08.2022р. у справі №160/13994/21 заявнику апеляційної скарги поновлено строк на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2021р. у справі №160/13994/21 залишено без руху і надано строк для усунення зазначених судом недоліків апеляційної скарги / а.с. 24 том 2/.

У встановлений вищезазначеною ухвалою строк відповідачем недоліки апеляційної скарги було усунуто / а.с. 27-35 том 2/ та ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 13.09.2022р. у справі №160/13994/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2021р. у справі №160/13994/21 / а.с. 36 том 2/ і справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 13-00 годин 04.10.2022р. / а.с. 37 том 2/, про що судом апеляційної інстанції було належним чином повідомлено учасників справи / а.с. 38-49 том 2/.

Відповідач, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 1-12 том 2/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було не у повній мірі з`ясовані обставини справи, та зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття судом першої інстанції у цій справі рішення з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 21.12.2021р. у цій справі та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Позивач, посилаючись у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 50-53 том 2/ на те, що суд першої інстанції об`єктивно та повно з`ясував усі обставини які мали значення для її вирішення, застосував до спірних відносин, що виникли між сторонами у справі, норми чинного законодавства з урахуванням вимог щодо їх дії в часі, та постановив обґрунтоване рішення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 21.12.2021р. у цій справі залишити без змін.

У зв`язку з тим, що 04.10.2022р. судді, які входять до складу колегії суддів, що розглядають справу №160/13994/21 : - Панченко О.М., перебувала на лікарняному; - Чередниченко В.Є. перебував у відрядженні, справу №160/13994/21 було знято з розгляду та апеляційний розгляд цієї справи у судовому засіданні перенесено на 15-00 годин 20.10.2022р. / а.с. 56 том 2/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 57-60 том 2/

Заслухавши у судовому засіданні 20.10.2022р:

- представника відповідача, який підтримав доводи апеляційної скарги відповідача, заперечував проти доводів письмового відзиву позивача та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції від 21.12.2021р. скасувати та постановити у справі нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволені позовних вимог у повному обсязі;

- представника позивача, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, підтримав доводи письмового відзиву на апеляційну скаргу, та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 21.12.2021р. у цій справі залишити без змін;

перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Під час розгляду цієї справи судом першої інстанції встановлено, та підтверджено судом апеляційної інстанції, що Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради через електронну систему закупівель Prozorro 14.04.2021 оприлюднено оголошення за № UA-2021-04-14-002589-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 3600000,00 грн. (відкриті торги з публікацією англійською мовою) /а.с. 84-86 том 1/ та за результатами проведеної процедури закупівлі Інспекцією визначено переможця TOB «Бізнес Солюшнс Груп», з яким позивачем, як замовником, укладено договір про надання послуг №51 від 15.06.2021р. / а.с. 42-47 том 1/

Відповідачем проведено моніторинг вищезазначеної закупівлі / а.с. 63-68 том 1/ та 27.07.2021р. Східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі №309 / а.с. 73-83/.

Відповідно до наданої суду копії висновку / а.с. 69-72 том 1/ в ході моніторингу закупівлі контролюючим органом встановлення порушень позивачем вимог абз. 1 ч. 1, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 10, ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- під час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі Замовником не дотримано вимоги абз. 1 ч. 1, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- у пункті 2 Розділу VI тендерної документації зазначено, що: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.», що не відповідає вимогам ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- невідповідність між наданим переможцем «Бізнес Солюшнс Груп» проектом договору та даними укладеного Договору про надання послуг №51 від 15.06.2021р., а саме: розділ 1 укладеного договору доповнено новим пунктом 1.2; в пункті 1.1.4 укладеного договору поняття «програмне забезпечення», яке містилось в проекті договору змінено на «програмно-технічний комплекс»; змінено пункт 1.1.7 договору; розділ 3 укладеного договору доповнено новим пунктом 3.1.4.

та з урахуванням виявлених порушень відповідач зобов`язав Інспекцію здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №51 від 15.06.2021р. з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач у справі, вважаючи протиправним складений відповідачем за результатами проведеного моніторингу закупівлі висновок , звернувся до суду з цим позовом за захистом порушеного права.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , та відповідно до статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, і таким органом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України № 868 від 28.10.2015р. «Про утворення Державної аудиторської служби України» є Державна аудиторська служба України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Спірні відносини, що виникли між сторонами у цій справі врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад, і метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З огляду на зміст та обсяг заявлених позивачем у справі позовних вимог колегія суддів вважає за необхідне дослідити кожне порушення із зазначених у спірному висновку відповідача /а.с. 69-72 том 1/.

Так у ході проведеного моніторингу закупівлі відповідачем, який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень , зроблено висновок про порушення вимог абз. 1 ч. 1, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» під час аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, серед іншого щодо: - оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: - оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

Частиною 3 цієї ж статті встановлено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро, а курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Послуги, у розумінні Закону ( п. 21 ч. 1 ст. 1 ) це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно- конструкторскі розробки, медичне та побутове обслуговування, най (оренда), а також фінансові та конструкторські послуги, поточний ремонт.

Відповідно до абз. 3 ч.1 ст. 28 Закону у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Відповідно до абз. 1 ч. 12 ст. 29 Закону якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Під час розгляду цієї справи судом встановлено, що предметом у процедурі закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» (№UA-2021-04-14-002589-с) були саме послуги, про що вказано в оголошенні про проведення закупівлі у розділі: Інформація про предмет закупівлі у графі «Вид предмету закупівлі», та оголошення про проведення цієї процедури закупівлі в електронній системі закупівель замовником оприлюднено українською та англійською мовою / а.с. 73-75 том 1/, і замовником (позивачем у справі) проведено процедуру закупівлі, оголошеною вартістю 3600000,00 грн., але торги відбулися відповідно до вимог, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» для конкурентної процедури закупівлі, проведення якої оголошено відповідно до ч. 3 ст.10 цього ж Закону, при цьому відповідачем у спірному висновку зазначено, що розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд Інспекцією відбулися за регламентом проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою, які визначені абз. 3 ч. 1 ст. 28, ч. 12 ст. 29 Закону.

Аналіз положень Закону дає можливість зробити висновок про те, що норми Закону не містять заборони щодо можливості оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у ч.1 ст. 1 Закону, з додатковим оприлюдненням в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі менша суми, еквівалентній для процедури закупівлі товарів і послуг - 133 тисячам євро; і застосування у даному випадку замовником (позивачем у справі) оголошення про проведення процедури закупівлі з публікацією, окрім української, ще англійською мовою з урахуванням виконання певних вимог, які втілені в європейській процедурі, дозволяє залучати іноземних постачальників, що підвищує рівень конкуренції, внаслідок чого, підвищує якість отриманих товарів і послуг, або робіт, і застосування процедури торгів з публікацією англійською дає можливість взяти участь у торгах більш широкому колу учасників, і з огляду на те, що сама процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить будь-яких додаткових вимог або обмежень для потенційних учасників, відкриті торги з публікацією англійською мовою подібні до процедури відкритих торгів, тому не викликають незручностей в українських постачальників і дають їм змогу конкурувати з іноземними учасниками.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок про порушення вимог абз. 1 ч. 1, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшов свого підтвердження під час розгляду цієї справи.

Під час проведення моніторингу закупівлі відповідачем зроблено висновок про невідповідність тендерної документації вимогам Закону, оскільки пункт 2 Розділу VI тендерної документації, у якому зазначено, що: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.», не відповідає вимогам ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, ч. 6 ст. 33 Закону передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Отже висновок, про порушення позивачем ч. 6 ст. 33 Закону зроблено відповідачем з огляду на відсутність у пункті 2 Розділу VI тендерної документації речення «У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів», яке, серед іншого, наведено у цій нормі Закону

Але такий висновок відповідача є необгрунтованим та безпідставним з огляду на те, що ч. 2 ст. 12 Закону, яка встановлює перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації , не містить вимоги щодо необхідності зазначення у тендерній документації, у якості строку протягом якого замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем, повного змісту ч. 6 ст. 33 Закону.

Щодо висновку відповідача за результатами проведеного моніторингу стосовно того, що з результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону, оскільки укладений з переможцем процедури договір містить положення, які не передбачені проектом договору, що є додатком №3 до тендерної документації.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Судом під час розгляду цієї справи встановлено, що 15.06.2021р. позивачем у справі (замовник) було укладено договір №51 про надання послуг з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» / а.с. 9-19/ і цей договір відрізняється від проекту договору, який було надано у складі тендерної пропозиції ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» ( додатку 3 тендерної документації) / а.с. 177-186/, а саме:

- розділ 1 укладеного договору доповнено новим пунктом 1.2, а саме: «автоматизована інформаційна система - це програмно-технічний комплекс, що включає в себе користування майданчиками для платного паркування та централізованого обліку усіх платіжних транзакцій в сфері паркування міста Дніпро»; в пункті 1.1.4 укладеного договору поняття «програмне забезпечення», яке містилось в проекті договору змінено на «програмно- технічний комплекс»; змінено пункт 1.1.7 договору на «при використанні послуг Замовник набуває право встановлювати (інсталювати), проводити активацію, отримувати доступ та використовувати програмно-технічний комплекс, що включає в себе усі програмні та технічні засоби, необхідні для реалізації автоматизації оплати за послуги з користування майданчиками для платного паркування та централізованого обліку усіх платіжних транзакцій в сфері паркування міста Дніпро на своєму обладнанні»;

- розділ 3 укладеного договору доповнено новим пунктом 3.1.4, а саме: до обов`язків Замовника входить «надавати звіт щодо фактично наданих послуг щомісяця, відповідно до Додатку 3 до договору».

і саме це визнано відповідачем порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону.

Частиною 1 ст. 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до положень ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Істотні умови договору, відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

Сукупний аналіз положень частин 4 та 5 ст. 41 Закону дає можливість зробити висновок, що встановлені ч. 4 ст. 41 Закону заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні ст. 638 Цивільного кодексу України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій надання послуг та деталізації механізму захисту інтересів замовника, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону та не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» договору №51 від 15.06.2021р.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що відповідачем у висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі « Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» № 309 від 27.07.2021р. (№UA-2021-04-14-002589-с) зазначено, що за результатами моніторингу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерних пропозицій, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» №710 від 11.10.2016р. порушень не встановлено», тому зазначення відповідачем, який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень, у цьому ж висновку встановлених у ході моніторингу порушень Закону України «Про публічні закупівлі», які були предметом дослідження під час розгляду цієї справи, свідчить про наявність в діях відповідача надмірного формалізму , який заважає правовій визначеності.

Таким чином аналіз доказів, які були надані позивачем суду першої інстанції та які були досліджені судом апеляційної інстанції, свідчить про те, що відповідачем, який є суб`єктом владних повноважень і який заперечував проти позовних вимог, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України , не було доведено належними та допустимими доказами наявність порушень зазначених у висновку № 309 від 27.07.2021р. (№UA-2021-04-14-002589-с), який є предметом оскарження у цій справі, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо протиправності такого висновку.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів робить висновок про те, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної адміністративної справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права, які регулюють саме ці правовідносини, та постановив правильне рішення про задоволення заявлених позивачем вимог, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і оскільки під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, вважає необхідним рішення суду першої інстанції від 21.12.2021р. у цій адміністративній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача необхідно залишити без задоволення, оскільки доводи, апеляційної скарги, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи, зводяться до переоцінки заявником апеляційної скарги доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду цієї адміністративної справи і незгоди з висновками суду з оцінки обставин у справі, а також помилкового тлумачення заявником апеляційної скарги норм матеріального та процесуального права, і тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2021р. у справі №160/13994/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки встановлені ст. 329, 331 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 21.10.2022р.

Головуючий - суддя А.О. Коршун

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко