Справа № 160/22957/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2022-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 жовтня 2022 року м.Дніпросправа № 160/22957/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 травня 2022 року у справі № 160/22957/21 (суддя Захарчук-Борисенко Н.В., справа розглянута в письмовому провадженні) за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-Технологічні системи» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби ( далі - відповідач) , оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 10.11.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) Реконструкція комунального закладу Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - колегіум № 16 Кам`янської міської ради за адресою: просп. Тараса Шевченка, 8, м. Кам`янське (ідентифікатор закупівлі А- 2020-06-11-001824-а) - в повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 травня 2022 року в задоволенні позовних вимог позивача було відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, позивач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 травня 2022 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати протиправним та скасувати оскаржений висновок відповідача у повному обсязі.

Доводи позивача зводяться до того, що порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при оголошенні та проведенні публічної закупівлі за кодом СРV (ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція) Реконструкція комунального закладу Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - колегіум № 16 Кам`янської міської ради за адресою: просп. Тараса Шевченка, 8, м. Кам`янське (ідентифікатор закупівлі А- 2020-06-11-001824-а) допущено не було. Спірний висновок Східного офісу Держаудитслужби підлягає скасуванню у повному обсязі як необґрунтований та такий, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин.

Відповідачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд повно встановив обставини справи та дав належну оцінку доказам, що подавалися обома сторонами. Просить відмовити у задоволенні скарги позивача.

Третьою особою ТОВ «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-Технологічні системи» подані письмові пояснення суду апеляційної інстанції. В поясненнях представник третьої особи зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, спростовуються наданими доказами. Висновки суду, що пропозиції ТОВ «Спеціалізована монтажна компанія «Інженерно-Технологічні системи» не відповідали вимогам тендерної документації замовника, є безпідставними. Просить задовольнити апеляційну скаргу позивача.

Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст. 311 КАС України в порядку письмового провадження.

Позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, проте колегія суддів не вбачає підстав для задоволення такого клопотання через недостатню обґрунтованість.

Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було оголошено закупівлю за кодом CРV (ДК 021:2015 код 45454000-4 Реконструкція) Реконструкція комунального закладу Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня колегіум № 16 Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, просп. Тараса Шевченка, 8 (ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-11-001824-а).

Участь в закупівлі брало, зокрема, ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 року № 527 Про початок здійснення моніторингу закупівель дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2020-06-11-001824-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено 10.11.2021 року, відповідно до змісту якого встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, а саме у переможця ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи відсутня необхідна ліцензія.

З відповіді Замовника на питання, оприлюдненої в електронній системи закупівель 08.11.2021 року, встановлено, що переможець процедури закупівлі ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи під час укладення договору про закупівлю надав завірену печаткою копію ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV і V категорій складності (за переліком видів робіт згідно з додатком), виданої 20.03.2017 року відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 9-Л від 01.03.2017 року, реєстраційний запис № .

Локальним кошторисом № 2-1-30 на протипожежні роботи по підвищенню вогнестійкості дерев`яних конструкцій технічного завдання, що є Додатком 3 до тендерної документації Замовника, визначено наступний вид робіт вогнезахист лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах площею 7 293,8 кв.м та вогнезахисний засіб ПРЕФІКС кількість 2 703,49 кг.

Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 року № 852, такий вид робіт підлягає обов`язковому ліцензуванню. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи ліцензія на відповідний вид роботи відсутня. З відповіді Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби, отриманого 08.11.2021 року через електронну систему закупівель, встановлено, що вказана ліцензія під час укладення договору не надавалась.

На порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи та уклав з ним Договір про закупівлю робіт (договір підряду) від 31.07.2020 року № 950-20.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону.

Також, у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів припинення зобов`язань за Договором про закупівлю робіт (договір підряду) від 31.07.2020 року № 950-20, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку відповідача, оприлюдненого 10.11.2021 року, та складеного за результатами проведеного моніторингу.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, вказав, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі є обґрунтованим, винесений у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому відсутні підстави для його скасування.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Згідно зі ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2020-06-11-001824-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено 10.11.2021 року, відповідно до змісту якого встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, а саме у переможця ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи відсутня необхідна ліцензія.

Підпунктом 11 пункту 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника визначено: якщо вказані роботи виконуються учасником, тендерна пропозиція повинна складатися з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом, необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завдані, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними.

Крім того, пунктом 4 розділу VI Результати торгів та укладення договору про закупівлю тендерної документації Замовника визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено Законом.

З відповіді Замовника на питання, оприлюдненої в електронній системи закупівель 08.11.2021 року, встановлено, що переможець процедури закупівлі ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи під час укладення договору про закупівлю надав завірену печаткою копію ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV і V категорій складності (за переліком видів робіт згідно з додатком), виданої 20.03.2017 року відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 9-Л від 01.03.2017 року, реєстраційний запис № .

Локальним кошторисом № 2-1-30 на протипожежні роботи по підвищенню вогнестійкості дерев`яних конструкцій технічного завдання, що є Додатком 3 до тендерної документації Замовника, визначено наступний вид робіт вогнезахист лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах площею 7 293,8 кв.м та вогнезахисний засіб ПРЕФІКС кількість 2 703,49 кг.

Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 року № 852, такий вид робіт підлягає обов`язковому ліцензуванню. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи ліцензія на відповідний вид роботи відсутня. З відповіді Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби, отриманого 08.11.2021 року через електронну систему закупівель, встановлено, що вказана ліцензія під час укладення договору не надавалась.

На порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи та уклав з ним Договір про закупівлю робіт (договір підряду) від 31.07.2020 року № 950-20.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

З матеріалів справи встановлено, що у пункті 4 розділу VI Тендерної документації Замовника визначено істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю, зокрема учасник-переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Відповідно до п. 11 Розділу ІІІ Тендерної документації Замовника, тендерна пропозиція повинна складатися, окрім іншого, з копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом, необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завдані, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються учасником). У разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), Учасник надає довідку за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт, до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).

Згідно з п. 7 Розділу ІІІ Тендерної документації Замовника інформація про субпідрядників, які учасник планує залучити до виконання робіт, надається у відповідності з Додатком 4 до цієї тендерної документації. У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю надаються документи згідно частини 7 статті 17 Закону.

Частиною 2 статті 41 Закону № 922 встановлено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, предметом закупівлі є реконструкція комунального закладу Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня колегіум № 16 Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, просп. Тараса Шевченка, 8.

Згідно з локальним кошторисом № 2-1-30, що є Додатком 3 до тендерної документації Замовника, до складу робіт та витрат входить: вогнезахист лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах площею 7 293,8 кв.м та вогнезахисний засіб ПРЕФІКС кількість 2 703,49 кг.

Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 р. № 852, такий вид робіт, як вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення), підлягає обов`язковому ліцензуванню.

Суд першої інстанції виходив з того, що вимоги Закону № 922, а також тендерна документація не містять виключення, за умовами якого переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю може не надавати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що ст. 22 Закону №922 надано право Замовнику визначати умови тендерної документації, що необхідні для проведення тендерної процедури та реалізації в подальшому договірних відносин.

За умовами Замовника Учасник повинен був надати копії ліцензій саме за основим видом діяльності, а не за напрямком робіт, як це стверджує відповідач. Переможець надав ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів 1V та V категорії складності (за переліком видів робіт згідно з додатком) ( копії наявні в матеріалах справи). Крім того, тендерною документацією надано право переможцю залучати до робіт субпідрядників, які в свою чергу можуть мати різного роду ліцензії. Однак, інформація про такого субпідрядника та його можливості переможцем не надавалася, виходячи з вимог тендерної документації, яка передбачає, що інформація про субпідрядників надається у разі, якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору. Оскільки витрати відповідно до локального кошторису №2-1-30 на протипожежні роботи по підвищенню вогнестійкості дерев`яних конструкцій складають обсяг менше ніж 20 відсотків від вартості договору, то учасник мав право не зазначати такого субпідрядника в своїй пропозиції та не надавати його дозвільні документи.

З огляду на наведене, є помилковими висновки суду першої інстанції щодо невідповідності пропозиції ТОВ Спеціалізована монтажна компанія Інженерно-технологічні системи вимогам тендерної документації.

Пропозиція переможця відповідала вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації, а тому висновки відповідача щодо порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Що стосується пункту 3 Констатуючої частини оскарженого позивачем Висновку від 09.11.2021 №584, згідно якого відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором про закупівлю робіт (договір підряду) від 31.07.2021 №950-20 та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення, слід заначити наступне.

Відповідно до ст.36 Закону №922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Відповідно до ст.208 ЦК України, у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною 1 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново- господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ст. 202 ГК України - господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

Згідно ст.37 Закону №922, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог ч.4 статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Як передбачено частиною 2 ст.35 Закону №922, Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень Замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону №922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Умовами Договору № 950-20 від 31.07.2020 не передбачено можливості розірвання його в односторонньому порядку. Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, договір виконується Підрядником, претензії по якості, кількості наданих послуг у Замовника відсутні.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії. Апеляційна скарга позивача підлягає задоволеннню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з приписів ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.311, п.2 ч.1 ст.315, ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 травня 2022 року в адміністративній справі №160/22957/21 - скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.11.2021 №584, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 10 листопада 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ( ДК021:20-4 Реконструкція) Реконструкція комунального закладу Спеціалізована школа з поглибленим вивченням іноземних мов І ступеня - колегіум № 16 Кам`янської міської ради за адресою: просп. Тараса Шевченка, 8, м. Кам`янське (ідентифікатор закупівлі А- 2020-06-11-001824-а).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби () сплачений Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради () судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 2270.00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок) та за подання апеляційної скарги у розмірі 3405.00 грн ( три тисячі чотириста п`ять гривень нуль крпійок).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за виключенням наявності підстав, передбачених п.2 ч.5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак