Справа № 640/22616/19
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №640/22616/19

адміністративне провадження № К/9901/29593/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,

представника позивача - адвоката Казнадзея В.В.,

представника Офісу Генерального прокурора - Гудкова Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції у порядку спрощеного позовного провадження справу № 640/22616/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року, ухвалене головуючим суддею Донцем В.А.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Бєлової Л.В., суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1105ц;

1.2. поновити позивачку на посаді заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України - начальника другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та в органах прокуратури;

1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що звільнення позивачки відбулося з порушенням статей 19, 43 Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а зазначена в оскаржуваному наказі підстава звільнення не відповідає обставинам звільнення, оскільки ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності прокурорів не відбулося.

2.1. За доводами позивачки відповідачем по різному до різних прокурорів застосовано пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX) в частині допущення їх до процедури атестації, що свідчить про дискримінаційний підхід.

2.2. Позивачка наполягає, що належним чином направила на ім`я Генерального прокурора заяву відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, яка безпідставно не врахувана відповідачем.

2.3. Додатковою підставою протиправності оскаржуваного наказу позивачка зазначає прийняття його відповідачем під час перебування останньої на лікарняному з 15 жовтня 2019 року до 25 жовтня 2019 року.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Наказазом від 15 лютого 2019 року № 121ц позивачку призначено на посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України - начальника другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

4. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур, позивачка 11 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

5. У вказаній заяві зазначено, що позивачка не заперечує проти призначення її в порядку переведення на одну із вакантних адміністративних посад у регіональній (обласній) прокуратурі, визначених пунктами 6, 7, 8 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), або на одну із вакантних адміністративних посад в Генеральній прокуратурі України з подальшим переведенням на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора.

6. Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення заява отримана Генеральною прокуратурою України 16 жовтня 2019 року.

7. Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року №1105ц згідно зі статтею 9 Закону № 1697-VII, підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивачку звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 18 жовтня 2019 року.

8. Відповідно до листка непрацездатності від 25 жовтня 2019 року серії АДЧ №374421 позивачка з 15 жовтня 2019 року до 25 жовтня 2019 року перебувала на стаціонарному лікуванні.

9. Листом від 31 жовтня 2019 року №11/1/1-2341 вих-19 Генеральна прокуратура України поінформувала позивачку, що Генерального прокурора повідомлено про надходження від неї заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора. Однак, така заява подана за невстановленою формою та змістом, а відтак прийнято рішення про відхилення цієї заяви та звільнення позивачки з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

10. Уважаючи наказ про звільнення протиправним, позивачка звернулася до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1105ц щодо звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури, з 18 жовтня 2019 року та поновлено позивачку на посаді, з якої її було звільнено в Офісі Генерального прокурора та органах прокуратури, з 19 жовтня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2019 року по 30 листопада 2020 року в сумі 596 587,60 грн, з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

11.1. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що, по-перше, окрема згода прокурора на обробку персональних даних не потрібна; по-друге, заява про переведення та про проведення атестації є свідченням згоди прокурора з процедурами проведення атестації, тому немає необхідності окремо вказувати про таку згоду в заяві. Те саме стосується і надання згоди щодо наслідків проходження атестації; по-третє, надання згоди на взяття до уваги кадровими комісіями інформації, яка надійшла від фізичних чи юридичних осіб, у тому числі анонімно та яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, є безпідставним. Відтак відсутність в заяві підтвердження такої згоди не може слугувати підставою для звільнення прокурора у зв`язку із неподанням заяви.

11.2. Судом зауважено, що за змістом підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, така підстава для звільнення як подання прокурором заяви не встановленої форми та змісту відсутня.

11.3. У підсумку суди дійшли висновку про обґрунтованість позовних щодо визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1105ц.

11.4. Поряд із цим судами відхилено доводи позивачки, що її звільнення відбулося із порушенням статті 40 КЗпП України, оскільки відповідно до абзацу шостого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Відтак перебування позивачки на лікарняному в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю не є підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним та його скасування.

11.5. Вирішуючи питання про поновлення позивачки на посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що ефективним способом захисту порушеного права позивачки на працю буде поновлення її на посаді в Офісі Генерального прокурора.

11.6. Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, зазначив, що з урахуванням 280 робочих днів вимушеного прогулу та середньоденного заробітку, який становить 2 130,67 грн, то на користь позивачки підлягає стягненню сума в розмірі 596 587,60 грн (з відрахуванням податків та обов`язкових платежів).

11.7. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року змінено, виклавши абзац 3 резолютивної частини в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України - начальника другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Генеральній прокуратурі України, з 19 жовтня 2019 року». У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року залишено без змін.

11.8. Змінюючи рішення суду першої інстанції у частині поновлення позивачки на посаді в Офісі Генерального прокурора, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивачки на посаду в інший орган, а тому, остання підлягає поновленню на посаді та в орган, з якої її було звільнено.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

12. До Верховного Суду (далі - Суд) 10 серпня 2021 року надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, де останній просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у справі №640/22616/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.

12.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

12.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу І Порядку №221, додатку 2 до Порядку №221 щодо необхідності додержання форми типової заяви про переведення прокурора на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію; надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

12.3. Відповідач указує, що подача прокурором заяви визначеного змісту та форми є тим юридичним фактом, з яким Закон № 113-ІХ пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації.

12.4. Посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2019 року у справі № 200/13482/19-а, відповідач зазначає, що судами не враховано вимог, яким мала відповідати заява прокурора про переведення його в Офіс Генерального прокурора задля її відповідності нормам закону, а саме така заява мала містити відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

12.5. На думку скаржника, поза увагою судів залишився той факт, що заява позивачки не відповідає вимогам пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та Порядку № 221. Своєю чергою неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивачки щодо її переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі № 113-IX механізму.

12.6. Отже, на переконання відповідача, суди дійшли помилкового висновку відносно того, що умовою для звільнення з посади прокурора на підставі пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є лише факт неподання заяви у встановлений строк про переведення та проходження атестації.

12.7. Додатково зауважує, що Порядком № 221 не передбачено можливості повернення прокурорам раніше поданих заяв про проходження атестації з метою надання можливості її виправити. Указує, що за результатами розгляду таких заяв Генеральним прокурором прийнято рішення вважати такі заяви не поданими та доручено підготувати проекти наказів про звільнення таких працівників.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/29593/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

14. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 26 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

15. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора підтримав вимоги цієї касаційної скарги та просив їх задовольнити.

Позиція інших учасників справи

16. Від позивачки 10 жовтня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, за змістом якої просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін з огляду на їх законність та обґрунтованість.

16.1. На думку позивачки нею не порушено ніяким чином вимоги Закону № 113-IX в частині подання заяви Генеральному прокурору щодо переведення до Офісу Генерального прокурора, оскільки остання таку заяву подала 11 жовтня 2019 року у передбачений та допустимий цим Законом спосіб. Натомість відповідальність за порушення строків розгляду такої заяви лежить на відповідачу, оскільки він необгрунтовано звільнив її раніше, ніж розглянув (31 жовтня 2019 року) цю заяву по суті.

16.2. Позивачка зауважує, що відповідачем безпідставно ототожнено поняття «неподання заяви» з «поданням заяви невстановленого зразка». Саме позбавлення позивачки можливості пройти атестацію свідчить про відсутність забезпечення відповідачем рівних можливостей у порівнянні з іншими прокурорами, які до неї були допущені.

17. У судовому засіданні представник позивачки проти вимог касаційної скарги заперечував та просив відмовити у її задоволенні.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

18. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

20. Спірним питанням у цій справі є (не)правомірність звільнення позивачки з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зв`язку з поданням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка за своїм змістом та формою не відповідає додатку 2 до Порядку № 221 та вимогам пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

21. Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

22. Верховним Судом вже сформовано правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 4 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 640/17212/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

23. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

24. З огляду на зміст включеної Законом № 1401-VIII до Конституції України статті 131-1, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

25. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

26. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

27. Гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом № 1697-VII, з ухваленням якого розпочався черговий етап реформування прокуратури. Так, прокурори були позбавлені функції загального нагляду, а з початком роботи Державного бюро розслідувань - функції досудового розслідування.

28. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

29. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ, як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

30. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно - правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

31. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

32. Кадрове перезавантаження спрямоване на зменшення максимальної кількості працівників органів прокуратури з 15000 до 10000 осіб, корпус яких мав бути сформований із переведених прокурорів, які на день набрання цим Законом чинності працюють на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах на посади в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому Законом № 113-ІХ, а також осіб, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, відібраних в результаті добору на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав.

33. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону №1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).

34. Отже, проведення атестації діючих прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

38. Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

39. На виконання норм розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

40. Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

40.1. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

41. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із таких підстав:

41.1. неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

41.2. рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

41.3. в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

41.4. ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

42. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

43. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

44. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

45. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

46. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

47. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

48. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

49. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

50. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

51. З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

52. Виходячи із вказаних положень, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалося виключно положеннями Закону №1697-VII.

53. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

54. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

55. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і вважає ці висновки застосовними і у цій справі.

56. У цій справі, суди як першої, так і апеляційної інстанції, виходячи із предмету спору та обсягу встановлених фактичних обставин справи, правомірно дійшли висновку про те, що з огляду на правове правове регулювання, мету ухвалення Закону № 113-IX відповідачем вірно вказано правові підстави звільнення позивача, з огляду на висновок про неподання прокурором заяви.

57. Поряд із цим судами зазначено, що оскільки за змістом підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, така підстава для звільнення як подання прокурором заяви не встановлених форми та змісту, відсутня, то звільнення позивачки без надання доказів розгляду її заяви від 11 жовтня 2019 року, є протиправним, а вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1105ц є обґрунтованими.

58. Колегія суддів наголошує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, імперативно визначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки ухилення від проходження такої атестації та неуспішного проходження етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

59. Пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

60. У додатку 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: "На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

60.1. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

60.2. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, мене буде звільнено з посади прокурора.

60.3. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

60.4. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.

61. Суди попередніх інстанцій установили, що позивачкою 11 жовтня 2019 року направлено Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, яка отримана останнім 16 жовтня 2019 року.

62. У зв`язку із тим, що вказана заява позивачки не відповідає формі заяви, установленій у додатку 2 до Порядку № 221, відповідач зробив висновок про відсутність наміру позивачки проходити атестацію.

63. Зокрема, подана позивачкою заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

64. Натомість позивачка у заяві зазначила, що не заперечує проти призначення її в порядку переведення на одну із вакантних адміністративних посад у регіональній (обласній) прокуратурі, визначених пунктами 6, 7, 8 статті 39 Закону України «Про прокуратуру», або на одну із вакантних адміністративних посад в Генеральній прокуратурі України з подальшим переведенням на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора.

65. При цьому, відомостей про намір пройти атестацію на застосування процедур та умов проведення атестації вказана заява від 11 жовтня 2019 року не містить.

66. Тож зважаючи на означену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, не виявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження.

67. Щодо застосування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин у цій справі висновку Верховного Суду, викладеного у справі № 200/13482/19, то Суд зазначає наступне.

68. У справі № 200/13482/19-а суд касаційної інстанції зазначив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

69. Судом касаційної інстанції також зазначено, що Закон 1697-VII, Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви формі, встановленій додатком 2 до Порядку № 221, неподанню такої заяви взагалі.

70. У справі № 200/13482/19 судами встановлено, що позивачем подано заяву, яка не відповідала встановленій формі, проте заяву подано у встановлений строк та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

71. У розглядуваному ж випадку заява позивачки від 11 жовтня 2019 року, складена у довільній формі, хоча і містить інформацію щодо наміру останньої бути переведеною на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, але згоду на проходження атестації не містить.

72. З огляду на це, заява позивачеки від 11 жовтня 2019 року не може уважатися заявою, поданою на виконання вимог Закону № 113-ІХ та у відповідності до пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221.

73. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 420/6641/19, від 21 липня 2022 року № 640/23330/19.

74. У аспекті спірних правовідносин Суд уважає за необхідне звернути увагу на той факт, що судовій практиці відомі випадки (постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, від 28 квітня 2022 року у справі № 200/4456/20-а, від 22 червня 2022 року у справі № 400/1697/20 та інш), коли прокурори, будучи незгодними із формою заяви, затвердженою Додатком 2 Порядку № 221, подавали заяви вільної форми про переведення на посаду в оновленій прокуратури та надавали згоду на проведення атестації і Суд визнавав їх достатніми для початку процедури за Законом №113-IX.

75. У справах № 200/4456/20-а та № 640/23035/19, де предметом оцінки була правомірність неприйняття відповідачем поданої прокурором заяви, яка містила намір пройти атестацію, однак прокурором не надавалася згода на обробку персональних даних, як-то вимагається Порядком № 221, Верховний Суд урахував висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 19 вересня 2018 року у справі № 806/3265/17 (Пз/9901/2/18), де зазначалося, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватися, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.

76. У вказаних справах Суд дійшов висновку, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач при отриманні заяви позивача, яка не відповідає формі, визначеної Порядком № 221, не може тягнути за собою негативні наслідки для позивача у виді звільнення з посади.

77. Водночас у цій справі позивачка, заяви вільної форми, яка б містила необхідні відомості за пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ із наданням згоди на проходження процедури атестації, не подавала. Порядок №221, яким визначалася процедура проведення атестації прокурорів та форма заяви, з якою позивачка була незгодна, останньою не оскаржувався.

78. Таким чином, позивачка маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності перебував у стані повної правової визначеності, та не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неподання відповідної заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

79. Своєю чергою наслідки неподання такої заяви полягали у звільненні з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

80. Варто зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

81. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

82. Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивачки.

83. Фактично всі доводи позивачки ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, визначені Конституцією України.

84. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Як і не визнавалися неконституційними положення Порядку № 221.

85. Крім того, колегія суддів уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про передчасність винесення спірного наказу від 17 жовтня 2019 року №1105ц, оскільки повідомлення позивачки листом від 31 жовтня 2019 року Генеральної прокуратури України про результат розгляду її заяви про переведення жодним чином не свідчить про розгляд цієї заяви саме 31 жовтня 2019 року та не спростовує наявність правових підстав для її звільнення.

86. Колегія суддів звертає увагу, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

87. Отже, з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

88. Правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу та для визнання звільнення з посади позивача незаконним відсутні.

89. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1105ц виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

90. Поряд із цим, колегія судів уважає правильними висновків судів попередніх інстанцій, що перебування позивачки на лікарняному з 15 жовтня 2019 року до 25 жовтня 2019 року не є перешкодою для її звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX, оскільки абзацом шостим цього пункту передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі.

91. Відтак перебування позивачки у вказаний період на лікарняному в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю не є підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним та його скасування.

92. За приписами частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

93. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

94. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

95. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне ухвалити нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

96. Суди першої та апеляційної інстанції, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

97. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нову постанову про відмову в позові.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року скасувати та ухвалити у справі № 640/22616/19 нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 27 жовтня 2022 року.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

М.В. Білак

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду