Справа № 500/2897/22
Суддя: Мартиць Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2022-10-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/2897/22

28 жовтня 2022 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мартиць О.І. розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Білд Інжиніринг" про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Білд Інжиніринг", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення міст на а/д С200601 Вишнівець - Новий Олексинець км 11+490 с. Устечко Тернопільської області" (код ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), оголошення - UA-2022-02-17-002558-b.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-17-002558-b, "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення міст на а/д С200601 Вишнівець - Новий Олексинець км 11+490 с. Устечко Тернопільської області" (код ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), оголошеної позивачем, Держаудитслужбою 26.07.2022 оприлюднено оскаржуваний висновок.

Відповідачем безпідставно установлено порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VІІІ) внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів обов`язкової інформації англійською мовою, оскільки в позивача не було технічної можливості ввести всю інформацію англійською мовою в Оголошення про проведення відкритих торгів.

Також позивач звертає увагу, що переможцем ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" завантажена 07.05.2022 (17:21 год) у спосіб визначений Замовником в тендерній документації, довідка видана Департаментом інформатизації МВС України щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності не знятої чи непогашеної судимості та не перебування в розшуку станом на 20.03.2022, що підтверджує відсутність підстав установлених, у пунктах 6, 12 частини першої статті 17 Закону. Також довідка видана Департаментом інформатизації МВС України щодо не притягнення до кримінальної відповідальності не має терміну дії, в ній зафіксована інформація на конкретну дату.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства шляхом розірвання договору є надмірним заходом. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - учасника закупівлі та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

За таких обставин, позивач вважає спірний висновок протиправним, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 15.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до статей 162-164 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено відповідачу 15-денний строк, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

На виконання вимог ухвали суду 25.08.2022 та 29.08.2022 відповідачем через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Вказує, що на порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 цього ж Закону англійською мовою. Вважає, що замовником не було вжито заходів, спрямованих на виконання вимог імперативної норми Закону, які він мав можливість вжити. Отже, на думку відповідача, навіть відсутність спеціальних полів на певному електронному майданчику у даній ситуації не може бути підставою для виправдання порушення вимог імперативної норми Закону про закупівлі. Крім цього, вказав на порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок не відхилення переможця ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", як такого який не надав у спосіб зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, в частині документального підтвердження пункту 6 частини першої цієї статті.

Додатково зазначив про те, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівель жодним чином не порушує право позивача.

Частиною п`ятою статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки клопотань у розумінні вказаної статті до суду не надходило, розгляд даної справи здійснюється за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Департаментом капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації в електронній системі закупівель Prozorro здійснено закупівлю послуги "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення міст на а/д С200601 Вишнівець - Новий Олексинець км 11+490 с. Устечко Тернопільської області" (код ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), оголошення - UA-2022-02-17-002558-b.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднено 17.02.2022. Очікувана вартість предмета закупівлі - 7566157,20 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 11 квітня 2022 року до 16:00 год.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, участь у закупівлі прийняли 2 учасники: ТОВ "Авакс Проф" та ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг".

Рішенням уповноваженої особи від 29.04.2022 переможцем торгів на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення міст на а/д С200601 Вишнівець - Новий Олексинець км 11+490 с. Устечко Тернопільської області" (код ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) обрано ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" та надіслано йому через електронну систему закупівель повідомлення про намір укласти договір.

17.04.2022 між Департаментом капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації (Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації) та ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" укладено договір №62 про надання послуг.

Згідно Наказу №12-з від 11.07.2022 "Про початок моніторингу процедур закупівель", розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі, підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В ході здійснення моніторингу закупівлі відповідачем через електронну систему закупівель 11.07.2022 о 14:19 год надсилався запит на пояснення.

Позивачем 14.07.2022 о 08:15 год надано відповідь на пояснення.

26.07.2022 відповідачем в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Так, у пункті 1 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-002558-b від 26.07.2022 вказано " Разом з цим, моніторингом встановлено, що оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону №922-VIІІ): місце знаходження Замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. У разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої Законом, Замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону №922-VIII внаслідок неоприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов`язкової інформації, визначеної пунктом 1 (в частині не зазначення місце знаходження Замовника), пунктами 3, 5, 7, 8, 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII.

Під час аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, в частині розгляду тендерної пропозиції та визначення переможцем ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" встановлено, що Замовником для переможця процедури закупівлі встановлено спосіб надання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, зокрема: довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Документ (довідка) повинен бути виданий не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно пунктів 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону; (пункт сьомий частини 13, тендерної документації Замовника).

Проте ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", як переможець процедури закупівлі 07.05.2022 (17:21 год) завантажив довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності не знятої чи непогашеної судимості та не перебування в розшуку станом на 20.03.2022, тобто зазначена довідка видана більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа.

Таким чином, переможець ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" не надав документи про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктом 6 частини першої статті 17 Закону у спосіб, визначений Замовником в тендерній документації. Враховуючи зазначене, Замовником, в порушення абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону, не відхилено переможця ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", як такого який не надав у спосіб зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, в частині документального підтвердження пункту 6 частини першої цієї статті."

За результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VIII внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1,3,5,7,8,9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII англійською мовою.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції в частині відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" встановлено порушення абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII, Постанови №710 - порушень не встановлено.

В пункті 3 висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-002558-b від 26.07.2022 вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ, статтею 8 Закону №922-VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" №62 від 17.05.2022 з врахуванням пункту 11.3.2 договору та дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В силу статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із преамбулою Закону №922-VIII цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

За правилами частин першої, другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною першою статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Згідно із частиною першою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктами 2, 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

За приписами абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Крім того, згідно із частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За приписами частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктами 3 - 5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 розділу ІІІ вказаного Порядку у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

На думку суду, викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-002558-b від 26.07.2022 порушення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, з огляду на таке.

Так, оскаржуваним висновком встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VIII внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII англійською мовою.

Так, згідно з нормою частини першої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Також, згідно з частиною третьою статті 10 Закону №922-VIII, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що Законом передбачена норма щодо обов`язкового оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі товарів і послуг перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро.

Згідно пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893), зазначає, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Так, в частині третій "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі", затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2020 №1082 (надалі, Порядок №1082) зазначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО /учасником /постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором контролю та реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

При цьому, суд зазначає, що електронними полями, що заповнюються при публікації оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, не передбачено поля, щоб ввести всю додаткову інформацію англійською мовою.

Відтак, вирішуючи даний спір по суті, суд не приймає до уваги твердження відповідача стосовно можливості замовника завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, так як таке твердження не знаходить свого відображення ні в Порядку №1082, ні в Законі №922-VIII.

Суд вважає, що позивач був позбавлений можливості ввести всю інформацію англійською мовою в Оголошення про проведення відкритих торгів.

Крім того, в оскаржуваному висновку зазначено, що переможець ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" не надав документи про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктом 6 частини першої статті 17 Закону у спосіб, визначений Замовником в тендерній документації.

Суд зазначає, що згідно пункту сьомого частини 13, тендерної документації Замовником для переможця процедури закупівлі встановлено спосіб надання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, зокрема: довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Документ (довідка) повинен бути виданий не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно пунктів 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону.

Отже, замовник у тендерній документації, як це передбачено частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII, визначив спосіб для надання документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Вирішуючи даний спір, судом враховано, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Також в листі від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами.

Відтак суд погоджується з твердженням позивача, що оскільки переможцем процедури закупівлі ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" підтверджено відсутність підстав визначених згідно пунктів 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII шляхом оприлюднення в системі довідки виданої Департаментом інформатизації МВС України у встановлений строк відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону№922-VIII, також зважаючи що надання адміністративних послуг у строк внаслідок введення воєнного стану в Україні стало неможливим, відповідно Замовником враховано надану довідку ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг".

На думку суду довідка видана Департаментом інформатизації МВС України буде підтверджувати відсутність підстав, передбачених пунктами пунктів 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

Крім того, суд зазначає, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-17-002558-b від 26.07.2022 зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" №62 від 17.05.2022 з врахуванням пункту 11.3.2 договору та дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд в постанові 21 жовтня 2021 року №640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку".

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд вважає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-002558-b від 26.07.2022, з урахуванням наведеного вище, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Одночасно суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№4909/04), згідно з якою у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) №303-A, пункт 29).

Окрім того, відповідно до пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 2481,00 грн відповідно до платіжного доручення №207 від 08.08.2022.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному та відсутністю мережі Інтернету повний текст судового рішення виготовлено 28.10.2022 після виходу на роботу.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-002558-b від 26.07.2022.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на користь Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено і підписано 28 жовтня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації (місцезнаходження: вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021? );

відповідач:

- Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (місцезнаходження: Площа Народна, 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88001, );

третя особа:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Білд Інжиніринг" (місцезнаходження: вул. Вербицького, 4 оф. 218, м. Тернопіль, 46020, ) .

Головуючий суддя Мартиць О.І.