Справа № 260/1668/22
Суддя: Гебеш С.А.
Дата ухвалення: 2022-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

21 жовтня 2022 рокум. Ужгород№ 260/1668/22

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представник позивача - Ільтьо І.І.;

представник відповідача - Войчишина А.О.,

представник третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпаткурортстрой", -

В С Т А Н О В И В:

Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпаткурортстрой" про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-09-09-005656-с, а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень;

Позовні вимоги мотивовані тим, що, Східним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про проведення моніторингу, під яким слід розуміти наказ від 04.-4.2022 року №130. Згодом 26.04.2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. Моніторинг був проведений на предмет закупівлі "Капітальний ремонт внутріквартальних проїздів по вул. Мічуріна Івана, 1, 1А у м. Мукачево" (коригування)", ДК 021:2015:45230000-8. За результатами моніторингу закупівлі, аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЗАКАРПАТКУРОРТСТРОЙ" відповідачем встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач зазначає, про те, що не погоджується з вказаним висновком, просить суд визнати його протиправним та скасувати. Зокрема зазначає, що тендерна документація не містить вимоги, що учасник повинен надати всі акти приймання виконаних будівельних робіт, їх кількість або математичні розрахунки, а відтак вимога замовника, яка передбачена п.п. 3.1 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації учасником виконана в повному обсязі. Крім того, наголошує на тому, що зазначивши у вимозі про необхідність усунути виявлені порушення згідно вимог чинного законодавства відповідач не вказав, які саме конкретні дії, та на підставі яких саме конкретних положень закону повинен здійснити Позивач для усунення негативних наслідків. А спонукання самостійно визначити на підставі законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення Позивачем чинного законодавства. Разом з тим, зазначає, що договір за результатами публічної закупівлі вже було укладено станом на день складання оскаржуваного висновку.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 16.05.2022 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

20.06.2022 року третьою особою надано письмові пояснення на позовну заяву. Так, із вказаних пояснень вбачається, що учасник ТОВ "Закарпаткурортстрой" при подачі тендерної пропозиції керувався вимогами тендерної документації, в якій чітко визначено: «додатково додати: З.І. Документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору (договору, актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3).» Вказані трактування умов тендерної документації, щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (договору, актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3), не дають чіткого розуміння щодо конкретної кількості документів, тому учасник зобов`язаний надати ту кількість яку встановлено вимогами, а в даному випадку це в тій кількості якій він вважає за потрібне. З метою пересвідчення наявності аналогічного договору учасником надано наступні документи, що підтверджують факт виконання робіт, а саме: Договір про закупівлю робіт № 9-Б від 13.07.2020 по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт внутріквартального проїзду по вул. Франка Івана, 152 у м.Мукачево» із всіма невід`ємними додатками; Звіт про виконання договору із зазначенням факту повного виконання робіт; Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3); Лист відгук передбачений вимогами Тендерної документації із зазначенням факту виконання робіт у повному обсязі; Довідку визначеної форми умовами Тендерної документації щодо підтвердження наявності у TOB "Закарпаткурортстрой" документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Відтак вважає, що ними надано всі належні документи визначені умовами тендерної документації щодо пересвідчення факту наявності досвіду виконання аналогічних робіт, а твердження зазначені в висновку не знайшли свого підтвердження.

14.07.2022 року відповідачем подано відзив на позов, з якого вбачається що такий проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних. Заперечуючи проти позову, зокрема вказує на те, що не надання актів виконаних робіт до Договору №9-Б від 13.07.2020 року та не взяття їх до уваги позивачем під час розгляду тендерної пропозиції свідчить про те, що Замовником не в повній мірі розглянуто тендерну пропозицію учасника ТОВ "Закарпаткурортстрой". Встановлені Офісом порушення підтверджується фактичними обставинами справи, належними та допустимими доказами, а твердження позивача свідчить про невірне трактування останнім вимог Закону № 922.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, з мотивів наведених у позовній заяві та просив позов задоволити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечила та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних.

Будучи належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду справи, представник третьої особи у судове засіданя не з`явився.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін з приводу даного позову, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Так, судом встановлено, що наказом від 04.04.2020 року №130 Східного Офісу Держаудитслужби опубліковано рішення «Про початок здійснення моніторингу закупівель".

За результатами проведеного моніторингу закупівлі Східним Офісом Держаудитслужби 26.04.2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2021-09-09-005656-с на предмет закупівлі "Капітальний ремонт внутріквартальних проїздів по вул. Мічуріна Івана, 1, 1А у м. Мукачево" (коригування)" ДК 021:2015:4520000-8.

Із констатуючої частини вказаного висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: обрання процедури закупівлі; визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених п. 4 -1 Постанови КМУ №710 від 11.10.2016 року; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення..

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-09-005656-с; тендерна документація, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.09.2021; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ "Закарпаткурортстрой"; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; договір підряду №131/2021 від 29.10.2021 року та пояснення Замовника надані 07.04.2022 року та 21.04.2022 року через електронну систему закупівель на запити Східного Офісу Держаудитслужби.

За результатами моніторингу встановлено, що згідно пп. 3.1 п. 3 Додатку №2 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учаснику необхідно додатково додати документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Крім цього за результатами моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Закарпаткурортстрой", який визначений переможцем процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору установленому тендерною документацією Замовника та підлягала відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Отже, основним із аргументів відповідач зазначив, що згідно підпункту 3.1 пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учаснику необхідно додатково додати документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору (договору, актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3). Так, учасником TOB "Закарпаткурортстрой" до складу тендерної пропозиції завантажено договір про закупівлю робіт № 9-Б від 13.07.2020 по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт внутріквартального проїзду по вул. Франка Івана, 152 у м. Мукачево» (далі договір № 9-Б від 13.07.2020) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2020 р. (примірна форма КБ-3), згідно якої вартість виконаних робіт та витрат за договором № 9-Б від 13.07.2020 становить 1 534,5 тис. грн. Проте, учасником TOB "Закарпаткурортстрой" до складу тендерної пропозиції завантажені Акти приймання будівельних робіт (Примірна форма № КБ-2в) до договору № 9-Б від 13.07.2020 на загальну суму 1505,2 тис. грн. Таким чином, на порушення вимог підпункту 1.1. пункту 1 розділу 3 тендерної документації та підпункту 3.1 пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації учасником TOB "ЗАКАРПАТКУРОРТСТРОЙ" не підтверджено Актом (актами) приймання будівельних робіт (Примірна форма № КБ-2в) виконання аналогічного договору № 9-Б від 13.07.2020 на загальну суму 29,3 тис. грн. Надані в ході моніторингу пояснення Замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки Замовником у пункті 3 Додатку №2 до тендерної документації зазначено про необхідність надання документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору, зокрема актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3). Окрім того, нормами частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. З огляду на зазначене, тендерна пропозиція учасника TOB "Закарпаткурортстрой", який визначений переможцем процедури закупівлі, не відповідає кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору установленому тендерною документацією Замовника та підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону де зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відтак, відповідач вважає, що саме акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), підтверджує відповідність учасника кваліфікаційному критерію наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Східний Офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №131/2021 від 29.10.2021 року, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходдів.

Позивач категорично не погоджується з вказаним висновком контролюючого органу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»

Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 (з доповненням згідно наказу від 27 серпня 2020 року № 242) (далі по тексту Положення № 23) Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас суд не згідний з висновками відповідача, які викладені в оскаржуваному акті з огляду на таке.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Як встановлено судом, учасник ТОВ "Закарпаткурортстрой" на підтверження ним у складі своєї тендерної пропозиції було надано:

1. Договір про закупівлю робіт № 9-Б від 13.07.2020 по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт внутріквартального проїзду по вул. Франка Івана, 152 у м. Мукачево» та додаткові угоди до нього;

2. Звіт про виконання вищезазначеного аналогічного договору про закупівлю UA-2020-06-02-008198-b дата формування звіту: 04 січня 2021;

3. Календарний графік;

4. Протокол погодження договірної ціни;

5. Підсумкові відомості ресурсів;

6. Розрахунки загальновиробничих витрат;

7. Локальні кошториси;

8. Договірна ціна;

9. Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва;

10. Сім актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в);

11. Чотири довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3) з остаточною сумою виконаних будівельних робіт на підтвердження виконання аналогічного договору;

12. Лист - відгук, в якому міститься інформація що договір про закупівлю робіт № 9-Б від 13.07.2020 був виконаний в повному обсязі;

13. Довідку про підтвердження наявності у TOB «Закарпаткурортстрой» документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 20.09.2021 № 273.

Тобто учасником ТОВ "Закарпакурортстрой" надано всі належні документи визначені умовами тендерної документації щодо пересвідчення факту наявності досвіду виконання аналогічних робіт.

При цьому, суд зазначає, що тендерна документація не містила вимоги щодо подання учасником всіх актів приймання виконаних будівельних робіт, їх кількість чи математичні розрахунки, а відтак відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ "Закарпаткурортстрой" у замовника не було жодної підстави.

З урахуванням системного аналізу вищезазначених норм, висновки відповідача про те, що в порушення пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Закарпаткурортстрой", суд вважає необґрунтованими.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №131/2021 від 29.10.2021 року, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Суд зазначає, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "Закарпаткурортстрой" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що за результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №131/2021 від 29.10.2021 року у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором підряду №131/2021 від 29.10.2021 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Закарпаткурортстрой" може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором підряду №131/2021 від 29.10.2021 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Закарпаткурортстрой" не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Отже, понесені позивачем, як суб`єктом владних повноважень, судові витрати по сплаті судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпаткурортстрой" - задоволити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-005656-c від 26.04.2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 27 жовтня 2022 року.

СуддяС.А. Гебеш