Справа № 460/24226/22
Суддя: С.А. Борискін
Дата ухвалення: 2022-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

21 жовтня 2022 року м. Рівне №460/24226/22
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Борискіна С.А. за участю секретаря судового засідання Морозюк О.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник ОСОБА_1 ,

третьої особи на стороні позивача: представник не прибув,

відповідача: представник ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Національне агентство з питань запобігання корупції
довійськової частини НОМЕР_1
про визнання протиправними та скасування наказу, -
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому просив суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2022 №141 в частині щодо: "Вважати таким, що з 14.07.2022 самовільно залишив військову частину або місце служби: 3.1. майор ОСОБА_1 , заступник командира батальйону з тилу - начальник тилу військової частини НОМЕР_1 . Зняти з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Підстава: рапорт майора ОСОБА_3 вх.№699 від 17.07.2022".

Мотивуючи вимоги позову ОСОБА_1 зазначав, що оскаржуваний наказ є протиправним, з огляду на відсутність в його діях ухилення від військової служби з прямим умислом, яке повинно було встановлюватися судом. Позивач повідомляв, що він мобілізований до складу Збройних Сил України як доброволець, а військову частину ним було залишено разом з працівниками поліції, яких він викликав з метою розкриття військового корупційного злочину, вчиненого, на його думку, службовими особами військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . ОСОБА_1 наголошував, що він є офіційним викривачем корупції, висновок щодо його самовільного залишення військової частини є незаконним і передчасним, здійсненим з метою навмисного неприпинення злочину, а зняття зі всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 злочинне, передчасне, здійснене з метою продовження злочинним угрупуванням нанесення шкоди обороноздатності, державній, економічній безпеці України. Просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 29.08.2022 відкрито спрощене позовне провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 05.09.2022 клопотання позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін задоволено.

Розгляд адміністративної справи №460/24226/22 вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Призначено судове засідання з розгляду адміністративної справи №460/24226/22 по суті на 19.09.2022 на 10:00 год.

У судовому засіданні, призначеному на 19.09.2022, судом допитано як свідків: ОСОБА_4 (командира військової частини НОМЕР_1 ), ОСОБА_3 (першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 ) та ОСОБА_5 (заступника командира військової частини НОМЕР_1 з ВМЗ), які повідомили суд про відомі їм обставини, які мають значення для справи.

19.09.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 30.09.2022 до 10:00 год.

Позиція відповідача щодо позовних вимог висловлена у відзиві на позов від 30.09.2022, відповідно до змісту якого він заперечував проти їхнього задоволення. Зазначав на обґрунтування такої позиції про те, що 14.07.2022 ОСОБА_1 самовільно залишив місце тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 , на телефонні дзвінки не відповідав. Лише 17.07.2022 стало відомо про те, що позивач з`явився в пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), де залишився обмежений склад частини, однак швидко залишив її. З покликанням на положення ч.4 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", відповідач вказував, що 14.07.2022 позивач перестав вважатись таким, що виконує обов`язки військової служби, оскільки наказу на виїзд для виконання службових обов`язків поза розташуванням військової чистини НОМЕР_1 від свого безпосереднього начальника, командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 , не отримував, про необхідність надання відпустки за сімейними обставинами або з інших поважних причин до командира військової частини не звертався. Також відповідач вважав безпідставними твердження позивача про те, що в його діях відсутні ознаки самовільного залишення військової частини, враховуючи, що він був відсутнім за місцем військової служби менше 3-ох діб. Так, стороною відповідача зазначено, що в положеннях ч.3 ст.172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, які, зокрема, передбачають відповідальність за самовільне залишення військової частини, відсутні посилання на кількість діб, після спливу яких діяння військовослужбовця може бути кваліфіковане як військове адміністративне правопорушення. Відповідачем зазначено, що порушенням військової дисципліни є відсутність особи на місці служби без поважних причин більше 3-ох годин протягом робочого дня. Також відповідач повідомляв, що дії позивача в умовах воєнного стану набули ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України, про що 26.07.2022 внесено відомості про кримінальне провадження. З огляду на наведене, просив у задоволенні позову відмовити повністю.

30.09.2022 розгляд справи відкладено до 21.10.2022 до 10:00 год.

Ухвалою суду від 06.10.2022 заяву Національного агентства з питань запобігання корупції про залучення до участі у справі як третьої особи задоволено.

Залучено Національне агентство з питань запобігання корупції до участі у розгляді справи як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

14.10.2022 позивачем подано відповідь на відзив, у якій останнім висловлено свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх відхилення.

Ухвалою суду від 21.10.2022 ОСОБА_1 повернуто заяву про зміну предмету позову.

У судовому засіданні, призначеному на 21.10.2022, позивач позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив. Просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні, призначеному на 21.10.2022, проти задоволення позовних вимог заперечував з наведених у відзиві підстав. Просив повністю відмовити у задоволенні позову.

Представник третьої особи на стороні позивача у судове засідання не прибув, про дату, місце і час судового розгляду повідомлявся належним чином. Письмових пояснень по суті спору не подавав. У відповідності до вимог ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за його відсутності.

Заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши доводи та аргументи, на яких ґрунтуються їхні вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, оцінивши їх у сукупності на підставі чинного законодавства, суд встановив та врахував таке.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06.03.2022 №6 (по стройовій частині) ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначений на посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 з тилу начальника тилу.

Пунктом постійної дислокації вказаної військової частини є АДРЕСА_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 №108 (по стройовій частині) позивач вибув у службове відрядження до міста Черкаси, 15.06.2022 з метою виконання розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

Фактично позивач вибув до місця тимчасового розміщення військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , де перебував до 14.07.2022, що не є спірним у справі.

Наказом командира Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України від 09.07.2022 №226 (по особовому складу) майора ОСОБА_1 , увільнено з посади заступника командира батальйону з тилу начальника тилу 94 окремого батальйону охорони та обслуговування Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України та призначено заступником командира танкового батальйону з тилу НОМЕР_3 окремої піхотної бригади Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України.

Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10.07.2022 №133 (по стройовій частині) майору ОСОБА_1 , у зв`язку з переведенням до іншої військової частини, надано п`ять днів з 10.07.2022 по 14.07.2022 для здавання справ та посади, яку обіймає.

Разом з тим, судом встановлено, що під час проходження військової служби ОСОБА_1 , вважаючи, що службовими особами військової частини НОМЕР_1 вчиняються корупційні зловживання, протягом липня-серпня 2022 року звертався до командування військової частини НОМЕР_1 , а також до правоохоронних та інших органів влади, з метою усунення виявлених, на його думку, кримінальних правопорушень (зокрема, до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, Черкаського зонального відділу військової служби правопорядку, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України, Державного бюро розслідувань, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Національного антикорупційного бюро України, Рівненського районного управління поліції, Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, начальника ВСП у ЗСУ, ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Національним агентством з питань запобігання корупції, підтверджено, що ОСОБА_1 , зокрема, у правовідносинах з відповідачем має статус викривача, тобто фізичної особи, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування.

Так, судом встановлено, що 10.07.2022 ОСОБА_1 звернувся до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, а також до ІНФОРМАЦІЯ_3 із заявами (повідомленнями) про скоєний військовий злочин, а саме: здійснення багаточисельних неодноразових крадіжок і збуту пального в особливо великих розмірах злочинним угрупуванням в складі начальника служби ПММ військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_6 , командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 , начальника служби ПММ військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_7 .

14.07.2022 ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 , викликав поліцію ( АДРЕСА_2 ), з метою повідомлення виявлених, на його думку, у військовій частині НОМЕР_1 злочинів, передбачених ст.410 та 426 Кримінального кодексу України.

Після прибуття наряду поліції позивач 14.07.2022 разом з працівниками поліції залишив місце служби для фіксації заявленої позивачем інформації у відділі поліції.

Вказана обставина підтверджена допитаними в судовому засіданні 19.09.2022 свідками, а також не заперечувалася сторонами у справі.

Поряд з цим, судом встановлено та підтверджено відповідачем у відзиві на позовну заяву, що 12.07.2022 та 16.07.2022 позивач звертався до командування військової частини НОМЕР_1 з рапортами про виявлення, на його думку, фактів корупційних правопорушень, зокрема: привласнення та збут службовими особами військової частини НОМЕР_1 паливно-мастильних матеріалів.

Так, у рапорті від 16.07.2022 ОСОБА_1 повідомляв ТВО командира військової частини НОМЕР_1 , що 12.07.2022 він подав два рапорти начальнику штабу військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_3 в присутності ОСОБА_8 і діловода штабу, але йому безпідставно з грубим порушенням статутів ЗСУ було відмовлено у реєстрації цих рапортів без підпису командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 Вказував,що він був змушений віддати рапорти підполковнику ОСОБА_4 , з якими останній захотів ознайомитись наодинці.

Позивач вказав, що в першому рапорті від 12.07.2022, зокрема, повідомлялось командиру військової частини НОМЕР_1 , що ним подано Заяву (повідомлення) про скоєний військовий злочин, а саме: здійснення багаточисельних крадіжок і збуту пального в особливо великих розмірах, причому коли держава знаходиться в станi вiйни, злочинним угрупуванням в складі (що стосується військової частини НОМЕР_1 ) командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 , начальника служби ПММ військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_7 , до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, ІНФОРМАЦІЯ_3 , що являється підставою для відкриття проти командира вiйськової частини НОМЕР_1 пiдполковника ОСОБА_4 , начальника служби ПММ військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_7 кримінального провадження за ст.410 КК України: викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем, ст. 426 КК України: умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення.

Позивач також зазначав, що в другому рапорті він клопотав про надання йому можливості подати заяву (повідомлення) про скоєний військовий корупційний злочин: здійснення багаточисельних крадіжок i збуту пального в особливо великих розмірах i інших корупційних військових зловживань угрупуванням в складі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 з ВМЗ майора ОСОБА_5 , начальника служби ПММ вiйськової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_7 , начальника служби ПММ військової частини НОМЕР_4 підполковника ОСОБА_6 до Головного управління Сухопутних військ ЗСУ, до Державного бюро розслідувань, до Національного антикорупційного бюро України - в місті Київ, а також до ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Рівненської прокуратури у військовiй та оборонній сфері - в м. Рівне, крім того оскаржити невнесення відомостей до ЄДРДР Черкаською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері, слідчим Черкаського міського відділу Національної поліції ОСОБА_9 на протязі 10 діб з моменту подачі у пункті постійної дислокації військової частини у слідчого судді Рівненського міського суду.

ОСОБА_1 також зауважував, що рапорти ні в м. Рівному, ні в АДРЕСА_2 зареєстровані не були, крім того пiдполковник ОСОБА_4 надав наказ всiм патрулям силовими методами негайно присiкти спробу потрапляння позивача в корпус резерву вплоть до зв`язування.

В той же час звинувачений ним начальник служби ПММ військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_7 за ст. 410 КК України: викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем, ст. 426 КК України: умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення вже на протязі 10 днів проводить звірку служби ПММ зі службою ФЕС військової частини НОМЕР_1 причому за подвійною документацією, причому без підпису заступника командира військової частини НОМЕР_1 з тилу - начальника тилу, що є незаконним.

Позивач зазначав, що, у відповідності до ст. 426 КК України: направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення - не може кваліфікуватись, як самовiльне залишення частини, як це має бажання представити майор ОСОБА_4 (три доби не пройшло).

У зв`язку з вищезазначеними обставинами ОСОБА_1 повідомляв, що був змушений 14.07.2022 бiля 16:00 год. викликати наряд поліції з м. Черкаси з метою безперешкодної реалізації своїх конституційних прав і свобод.

Зазначений рапорт від 16.07.2022 був отриманий під підпис службовою особою відповідача 17.07.2022, де також вказано: "майор ОСОБА_1 представлявся в ВСП у 12:30 17.07.2022".

Допитаний у судовому засіданні 19.09.2022 свідок командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 , підтвердив обставину того, що ОСОБА_1 17.07.2022 прибув на місце служби до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 , зазначивши, що таку інформацію йому було надано його підлеглим капітаном ОСОБА_10 .

Як зазначено в ході судового розгляду стороною відповідача, для підтвердження або спростування фактів, зазначених позивачем у рапорті від 16.07.2022, командиром військової частини НОМЕР_1 було призначено службову перевірку, результатами проведення якої повідомлені ОСОБА_1 факти не підтвердились.

Разом з тим, з матеріалів справи також слідує, що 17.07.2022 ТВО начальника штабу перший заступник командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому повідомляв, що майор ОСОБА_1 відсутній на військовій службі більше 3(трьох) днів.

У такому рапорті зазначено, що 14.07.2022 командир військової частини НОМЕР_1 , через чергового частини НОМЕР_1 , намагався викликати майора ОСОБА_1 , але останній на дзвінок мобільного телефону не реагував. 14.07.2022 майор ОСОБА_1 на зв`язок з командиром військової частини НОМЕР_1 не виходив (мобільний зв`язок був відсутній). На нараду до командира військової частини, яка була назначена на 18:00 год. 14.07.2022, не з`явився. Також зазначено, що майор ОСОБА_1 покинув населений пункт Ірдинь, Черкаської області.

Вказано, що 15.07.2022 командир військової частини НОМЕР_1 , через чергового частини НОМЕР_1 , визначив шикування всіх заступників командира військової частини НОМЕР_1 , а особливо майора ОСОБА_1 , та всiх командирів пiдрозділів військової частини НОМЕР_1 . 15.07.2022 на шикуванні був відсутній майор ОСОБА_1 Командир військової частини НОМЕР_1 намагався зв`язатися з майором ОСОБА_1 через мобільний зв`язок, але останній на дзвінок мобільного телефону не реагував.

Також у рапорті майора ОСОБА_3 зазначено, що станом на 17.07.2022 позивач знаходиться в м. Рівне без поважних причин.

На підставі зазначеного рапорту, 17.07.2022 ТВО командира військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №141, пунктом 3 якого вирішено: "Вважати таким, що з 14.07.2022 самовільно залишив військову частину або місце служби: 3.1. майор ОСОБА_1 , заступник командира батальйону з тилу - начальник тилу військової частини НОМЕР_1 . Зняти з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 ".

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) "Про призначення службового розслідування" від 17.07.2022 №103, з метою уточнення причин і умов, що сприяли самовільному залишенню військової частини 14.07.2022 та відсутності більше 3 (трьох) днів заступника командира військової частини НОМЕР_1 з тилу-начальника тилу майори ОСОБА_1 , а також встановлення ступеня вини командирів та начальників військової частини, чиї дії або бездіяльність стали причиною правопорушення, зобов`язано провести службове розслідування стосовно заступника командира військової частини НОМЕР_1 з тилу-начальника тилу майори ОСОБА_1 .

25.07.2022 заступником військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_11 складено Акт службового розслідування за фактом самовільного залишення місця проходження військової служби майором, призваним за мобілізацією ОСОБА_1 (далі Акт).

У такому Акті, зокрема, вказано, що майор ОСОБА_1 14.07.2022 залишив місце розташування військової частини НОМЕР_1 , тобто здійснив самовільне залишення частини в умовах воєнного стану.

Зазначено, що вина позивача проявляється у формі прямого умислу та в бажанні настання наслідків вказаного правопорушення.

В Акті вказано, що своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст.65 Конституції України, ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України.

Виходячи із зазначеного, в Акті пропонувалося надіслати до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування повідомлення про кримінальне правопорушення, скоєне позивачем, разом з копією матеріалів службового розслідування.

Результати службового розслідування оформлені наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 25.07.2022 №109, яким, зокрема, наказано: за самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 14.07.2022, вчинене в умовах воєнного стану, повідомлення про кримінальне правопорушення, скоєне майором, призваним за мобiлiзацiєю ОСОБА_1 , разом з копією матеріалів цього службового розслідування надіслати до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування.

26.07.2022 керівником Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження №0000069 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення частини або місця служби 14.07.2022 майором ОСОБА_1 ).

Не погоджуючись із наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2022 №141 в частині визнання таким, що самовільно залишив військову частину та зняття з усіх видів забезпечення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті, суд враховує наступне.

Насамперед суд зазначає, що предметом судового розгляду в межах даної справи є правомірність прийняття відповідачем наказу про самовільне залишення військової частини та зняття з усіх видів грошового забезпечення позивача, без надання оцінки порядку та результатам проведення службового розслідування, здійсненого після прийняття оскаржуваного наказу в справі.

Також не є предметом доказування у справі обставини вчинення/невчинення адміністративних чи кримінальних правопорушень сторонами у справі.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Відповідно до положень Закону України "Про Збройні Сили України" від 06.12.1991 №1934-XII організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, установ та організацій.

Органом державної військової та виконавчої влади на місцях у системі Збройних Сил України є командири (начальники) військових частин (установ, організацій), яким Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України "Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 548-XIV (далі Статут), надано повноваження органу виконавчої влади в системі Міністерства оборони України.

Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до вимог ст.26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 4 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Частиною 1 статті 40 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок № 260).

Згідно з вимогами п.15 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Як встановлено судом в ході судового розгляду та підтверджено матеріалами справи, з прийняттям 17.07.2022 оскаржуваного наказу, яким ОСОБА_1 визнано таким, що з 14.07.2022 самовільно залишив військову частину та знято з всіх видів забезпечення такої частини, військова служба позивача фактично призупинена.

При цьому, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесення відомостей про кримінальне провадження №0000069 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення частини або місця служби 14.07.2022 майором ОСОБА_1 ) відбулось 26.07.2022.

Оскаржуваний наказ, яким констатовано самовільне залишення військової частини ОСОБА_1 винесено 17.07.2022, тобто до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Однак, в силу вимог ст.24 Закону №2232-XII саме день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про військовослужбовця обумовлено як можливість початку призупинення військової служби особи, що самовільно залишила військову частину.

За відсутності факту самовільного залишення військовослужбовцем військової частини чи місця проходження служби, у військової частини відсутні законодавчо визначені підстави для припинення виплати йому грошового забезпечення.

Отже, визнаючи оскаржуваним наказом позивача таким, що самовільно залишив військову частину та позбавляючи його всіх видів забезпечення 17.07.2022, відповідачем порушено положення ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII та Порядку №260.

Більше того, суд зауважує, що спірний наказ прийнято до проведення службового розслідування з приводу можливого самовільного залишення позивачем військової частини.

Відповідно до ст.9 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

За змістом ст.172-11 КУпАП самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб.

Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Розділом III КУпАП визначені органи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення.

Згідно зі статтею 213 КУпАП справи про адміністративні правопорушення розглядаються, зокрема районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами (суддями), а у випадках, передбачених цим Кодексом, місцевими адміністративними та господарськими судами, апеляційними судами, Верховним Судом.

У свою чергу, підвідомчість справ про адміністративні правопорушення установлені Главою 17 КУпАП.

У відповідності до ст.221 КУпАП судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема статтями 172-4 - 172-20.

Отже, справи з приводу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 розглядаються суддею відповідного територіальній юрисдикції суду.

Статтею 255 КУпАП установлено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи:

-органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 172-10 - 172-20, 173, 174, 178, 182, 184-1, 185 і 185-7);

-прокурор (статті 172-4 - 172-20, 185-4, 185-8, 185-11);

-командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10 - 172-20).

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене статтею 172-11 КУпАП здійснюється суддею відповідного суду за результати розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, складеного зазначеними у статті 255 КУпАП посадовими особами.

Указане означає, що лише суддя відповідного суду може вирішувати питання наявності чи відсутності у діях особи адміністративного правопорушення передбаченого статтею 172-11 КУпАП.

Системний аналіз зазначених норм КУпАП дає підстави для висновку, що особа може вважатися такою, що вчинила адміністративне правопорушення передбаченого статтею 172-11 КУпАП лише у випадку встановлення судом у її діях складу цього правопорушення за результатами розгляду складеного відносно неї протоколу, про що виноситься постанова.

Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.1 ст.11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Статтею 407 Кримінального кодексу України визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Так, ч.1-5 ст.407 Кримінального кодексу України передбачено, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, - караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, - караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Разом з тим, ст.2 Кримінального кодексу України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч.1 ст.1 Кримінального процесуального кодексу України).

Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.

Отже, доводи сторони відповідача про правомірність оскаржуваного рішення у зв`язку із вчиненням позивачем дій, що мають ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення є безпідставними.

Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.

При цьому, як встановлено судом, підтверджено письмовими доказами та показаннями свідків, ОСОБА_1 , вибувши 14.07.2022 з пункту тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , повернувся до місця її постійної дислокації в місті Рівне 17.07.2022, тобто на вже на третій день з моменту від`їзду.

На виконання ухвали Рівненського окружного адміністративного суду від 31.08.2022, ІНФОРМАЦІЯ_4 листом від 14.09.2022 №810/2133 повідомлено про відсутність відомостей на підтвердження факту самовільного залишення військової частини або місця служби позивачем у період з 14.07.2022 по час видачі довідки. Вказано, що довідка-доповідь про вищевказаний факт командиром військової частини НОМЕР_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 не надавалась.

По факту самовільного залишення військової частини до кримінальної чи адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не притягувався.

Отже, станом на 17.07.2022 факт самовільного залишення військової частини ОСОБА_1 у встановленому законом порядку підтверджений не був, відповідно, спірний наказ ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2022 №141 в частині, що стосується самовільного залишення військової частини або місця служби з 14.07.2022 майором ОСОБА_1 та його зняття з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд звертає увагу на те, що учасниками справи наведено істотний обсяг аргументів щодо своїх вимог та заперечень, а до заяв по суті справи долучено ряд письмових матеріалів, які стосуються взаємовідносин позивача та відповідача з питань проходження публічної служби, однак не є вагомими для вирішення цього судового спору.

Суд у цій справі враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

З урахуванням встановлених обставин справи та зазначених норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що позивачем обґрунтовано належними та допустимими доказами позовні вимоги, разом з тим відповідачем не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення. У зв`язку з цим, позов слід задовольнити у повному обсязі.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :
Позовну заяву ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Національне агентство з питань запобігання корупції до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати п.3.1. наказу ТВО командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.07.2022 №141 в частині самовільного залишення військової частини або місця служби з 14.07.2022 майором ОСОБА_1 та його зняття з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 )

Відповідач - військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_6 )

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції Адреса: бульвар Дружби народів, 28, м. Київ, 01103, ЄДРПОУ/РНОКПП 40381452.

Повний текст рішення складений 26 жовтня 2022 року

Суддя С.А. Борискін