Справа № 320/1612/21
Суддя: Горобцова Я.В.
Дата ухвалення: 2022-10-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2022 року № 320/1612/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Горобцової Я.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Державної аудиторської служби України, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 27.01.2021 за результатами здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-10-07-003899-a на закупівлю послуги: ДК 021:2015 код 71340000-3 Комплексні інженерні послуги (Послуги з уточнення зон можливого катастрофічного затоплення у разі руйнування або форсованого скиду води на гідроспорудах Дніпровського та Дністровського каскадів Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго») за адресою в мережі Інтернет (http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-07-003899-a).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-07-003899-a є необґрунтованим та підлягає скасуванню, оскільки замовник виявив, що учасник не надав кваліфікаційних сертифікатів відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг) та оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідності з інформацією про перелік документів, які повинен надати учасник. Крім того, відповідачем не було надано замовнику жодної інформації щодо результатів розгляду наданих замовником аргументованих заперечень на висновок, чим було порушено принцип пропорційності, що має наслідком порушення необхідного балансу між будь-якими несприятливим наслідками для прав та інтересів Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго».

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 17.02.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено судове засідання на 16.03.2021 о 15:00.

Державна аудиторська служба України подала до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначила про необґрунтованість позовних вимог, оскільки враховуючи встановлені під час моніторингу порушення, замовник опублікував у електронній системі закупівель повідомлення до Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціальний технологічний моніторинг» з вимогою усунення невідповідностей, які не відносяться до кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» або до документів, що підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Також відповідач вважає, що Державна аудиторська служба України проведеним моніторингом та складеним за його результатами висновком, не порушила права позивача.

У судовому засіданні 16.03.2021 представник позивача підтримав вимоги та доводи позовної заяви, а представник відповідача наголосив на тому, що оскаржуваний висновок не порушує права Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго». У засіданні оголошено перерву до 13.04.2021 о 14:00.

17.03.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій підтримав доводи позовної заяви та зазначив, що доводи відповідача про відсутність порушеного права товариства, враховуючи зобов`язальний характер оскаржуваного висновку, є необґрунтованими.

13.04.2021 справу знято з розгляду у зв`язку із перебуванням судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 02.06.2021 о 11:00.

02.06.2021 сторонами подано клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» 07.10.2020 на електронному майданчику ДП «Прозоро» (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-07-003899-a) оголошено процедуру відкритих торгів на комплексні інженерні послуги (Послуги з уточнення зон можливого катастрофічного затоплення у разі руйнування або форсованого скиду води на гідроспорудах Дніпровського та Дністровського каскадів Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго») (ДК 021:2015 код 71340000-3), результатами якої переможцем визнано Приватне акціонерне товариство «Укргідропроект») та укладено договір між позивачем та переможцем від 07.12.2020 № 4073.

30.12.2020 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні торги», пункту 9 Положення Державну аудиторську службу України, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, відповідачем було прийнято наказ № 377 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2020-10-07-003899-a.

Під час здійснення моніторингу з 31.12.2020 по 22.01.2021 проаналізовано: річний план закупівель Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» (далі замовник) на 2020, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену протоколом тендерного комітету 05.10.2020 № 109-20, тендерні пропозиції Приватного акціонерного товариства «Укргідропроект», Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектнодослідницький інститут «Енергоінжпроект», Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціальний технологічний моніторинг», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 14.11.2020 09:44, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 25.11.2020, повідомлення про намір укласти договір від 25.11.2020, договір від 07.12.2020 № 4073, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 07.12.2020, роз`яснення замовника, отримані через електронну систему закупівель.

За результатами проведеного моніторингу 27.01.2021 відповідачем було складено та підписано висновок № 63 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-07-003899-a, яким встановлено, що замовник у пункті 2 додатку № 1 до тендерної документації установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що передбачені технічним завданням. Також передбачив надання копій кваліфікаційних сертифікатів відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури із зазначенням наступних робіт, а саме: інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків відповідальності СС3 (значні наслідки); інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму. Учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціальний технологічний моніторинг» не надав у складі тендерної пропозиції кваліфікаційний сертифікат відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури із зазначенням робіт: інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків відповідальності СС3 (значні наслідки), чим не дотримав вимог пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації. Поряд з цим, замовник оприлюднив учаснику Товариству з обмеженою відповідальністю «Спеціальний технологічний моніторинг» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому, замовник установив учаснику Товариству з обмеженою відповідальністю «Спеціальний технологічний моніторинг» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання документів (кваліфікаційних сертифікатів відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури із зазначенням робіт: інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків відповідальності СС3 (значні наслідки)) відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 ти 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-07-003899-a, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII.

Згідно із частиною першою статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Державної аудиторської служби України від 28.10.2015 № 868 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно зі статтею 22 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Щодо виявлених під час здійснення моніторингу процедури закупівлі порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

У оскаржуваному висновку відповідачем зазначено, що позивач оприлюднив повідомлення Товариству з обмеженою відповідальністю «Спеціальний технологічний моніторинг» з вимогою про усунення до 14.11.2020 наступний перелік документів: кваліфікаційний сертифікат відповідальних виконавців учасника закупівлі окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури із зазначенням наступних робіт: «Інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків відповідальності СС3 (значні наслідки)».

На думку відповідача, замовник установив вказаному учаснику вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання документів, відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, у відзиві відповідач стверджує, що замовник опублікував у електронній системі закупівель вказане вище повідомлення з вимогою усунення невідповідностей, які не відносяться до кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд не погоджується з таким висновком відповідача, враховуючи наступне.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із частиною дев`ятою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Частинами першою та другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Аналіз наведених положень Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить, що якщо тендерна пропозиція учасника, містить виключно невідповідності в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 цього Закону, то замовник зобов`язаний розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Пунктами 2.1 та 2.2 Додатку № 1 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати довідку в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що передбачені технічним завданням.

Для документального підтвердження інформації, що зазначена в пункті 2.1., учасник повинен надати копії кваліфікаційних сертифікатів відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури із зазначенням наступних робіт:

- інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків відповідальності СС3 (значні наслідки);

- інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму.

З повідомлення, розміщеного позивачем вбачається, що на виконання вимог пункту 2.2. Таблиці № 1 Додатка № 1 тендерної документації, учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціальний технологічний моніторинг» не завантажив у складі пропозиції кваліфікаційний сертифікат відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури із зазначенням наступних робіт: «Інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків відповідальності СС3 (значні наслідки)».

Отже, позивач у повідомленні зазначив про необхідність надання документів щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що відноситься до кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому розміщення повідомлення з посиланням на положення частини шістнадцятої статті 29 цього Закону правомірним.

Враховуючи наведене оскаржений висновок про порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим, а тому позовні вимоги про скасування висновку підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Судом встановлено, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Аналогічний висновок, зазначив Верховний Суд у постановах від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, від 05.02.2021 у справі № 160/4347/19, від 13.05.2021 у справі №160/13090/19.

Зобов`язання не допускати вказаних порушень у подальшому спрямоване на майбутнє, а тому не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі.

Посилання відповідача на те, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-07-003899-a не порушує права позивача підлягають відхиленню, оскільки вказаний висновок встановлює для позивача обов`язок усунути порушення, що ним не були допущені.

Згідно із вимогами частини третьої статті 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно із пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Згідно із частиною другою статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У порушення вимог частини другої вказаної статті, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірності оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню

Відповідно до вимог частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн згідно із платіжним дорученням від 10.02.2021.

Оскільки позов підлягає задоволенню, судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись статтями 14, 73- 78, 90, 143, 242 - 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 27.01.2021 № 63 за результатами здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-10-07-003899-a, що проведена Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго».

Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» (, місцезнаходження: 07300, Київська обл., м. Вишгород, вул. Мережна, буд. 3) судовий збір у розмірі 2270,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (, місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Я.В. Горобцова

Горобцова Я.В.