Справа № 640/26378/19
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №640/26378/19

адміністративне провадження № К/9901/5151/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мацедонської В.Е., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2020 (головуючий суддя - Головань О.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2021 (головуючий суддя - Бужак Н. П., судді - Костюк Л.О., Кобаль М.І.),

ВСТАНОВИВ:

І. Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 29.11.2019 №1057-вк про звільнення з посади прокурора;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06.12.2019;

- скасувати запис про звільнення від 06.12.2019 у трудовій книжці ОСОБА_1 ;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2019 по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення при виданні спірного наказу підстав, передбачених пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», порушення ст. 9, 51 Закону України «Про прокуратуру», ч. 2 ст. 19, ст.22, 43, 59 Конституції України, ст. 42-49-2 КЗпП України, ст. 11 Конвенції МОП №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року. Зокрема, позивач зазначав, що положення Закону №113-ІХ надавали військовим прокурорам право дострокового припинення контракту про проходження військової служб, проте, без звільнення з органів прокуратури, і наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.11.2019 №631 не міг бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури. На думку позивача, його можна було звільняти з органів прокуратури лише з підстав, передбачених ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. При цьому позивач зазначав, що прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ не передбачають на період до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора повноважень Генерального прокурора у Генеральній прокуратурі Україні, які визначені ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», а тому вважав, що Генеральний прокурор міг звільняти лише прокурорів з посад Офісу Генерального прокурора. Зазначав також, що станом на час звільнення у Генеральній прокуратурі України не відбулося скорочення штатів або проведення організаційних заходів, що давали б підстави для звільнення, оскільки Генеральна прокуратури України не перебувала в процесі припинення чи реорганізації.

4. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 замінено відповідача у справі - Генеральну прокуратуру України - на Офіс Генерального прокурора.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2020 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним п. 1 наказу Генерального прокурора від 29.11.2019 №1057-вк частині виключення майора юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06.12.2019.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2019 по 26.10.2020 в розмірі 334 818 грн.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

4. Судом першої інстанції встановлено, що позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням п. 18 розділу ІІ Закону №113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. В той же час, з врахуванням п. 245 Положення №1153/2008, оскільки днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені, Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з військової служби, що і було зроблено шляхом видання спірного наказу від 29.11.2019 №1057-вк.

5. Суд першої інстанції дійшов висновку, що згідно зі змісту вказаного наказу він є наказом саме про звільнення з військової служби, а не з органів прокуратури, його прийнято з передбачених законодавством підстав, і після звільнення позивача з військової служби він згідно з положеннями Закону №113-ІХ мав право продовжувати роботу в органах прокуратури за умови проходження атестації.

6. Крім того, суд першої інстанції вказав, що ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», а також ч. 1 ст. 51 цього Закону в редакції до 25.09.2019 не передбачали такої підстави для звільнення особи з органів прокуратури як звільнення з військової служби, тоді як звільнення з військової служби військовослужбовців військової прокуратури могло мати місце також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України.

7. Судом першої інстанції також встановлено, що 16.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, у якій він просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, однак листом від 23.10.2019 позивача повідомлено про те, що вказана заява не відповідає формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вважається не поданою.

8. У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у відповідача були підстави для розгляду питання про звільнення позивача з органів прокуратури з підстав, передбачених пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, що ним зроблено не було.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

9. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2020 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, скасування запису про звільнення, стягнення середнього заробітку відмовлено повністю.

10. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач в період його призначення та звільнення проходив військову службу, був звільнений з військової служби за його заявою згідно наказу Міністра оборони України №631 від 11.11.2019. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України. Суд звернув увагу на те, що на момент звільнення ОСОБА_1 не працював в Генеральній прокуратурі України, а проходив військову службу, а тому його звільнення з військової служби з посади, на якій він проходи службу, має відбуватися з дотриманням Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

11. Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, у лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

12. Касаційна скарга мотивована відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

13. Позивач з посиланням на абз. 2 п. 345 Положення №1153/2008 вважає, що підстави для прийняття спірного наказу були відсутні, оскільки для того, щоб звільнити його з військової служби, Генеральна прокуратура України мала своїм наказом звільнити позивача із займаної посади, яку він займав як військовослужбовець та на виконання ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» виключити позивача, як військовослужбовця, зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

14. Вказує, що час з дати винесення наказу Міністром оборони України про його звільнення як військовослужбовця з військової служби у запас по дату його звільнення на підставі спірного наказу Генерального прокурора включений до вислуги років військовослужбовця. У зв`язку з цим, на думку скаржника, юридичні наслідки у вигляді звільнення з військової служби у запас настали саме з моменту винесення спірного наказу №1057-вк від 29.11.2019 про звільнення позивача з Генеральної прокуратури України та виключення позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Позивач вважає, що відповідач протиправно виніс спірний наказ до настання підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

15. Скаржник зазначає, що скасувавши пункт 1 спірного наказу лише в частині виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України суд першої інстанції фактично поновив його на військовій службі, чим вийшов за межі позовних вимог.

16. На думку позивача, обіймання ним посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України в першу чергу визначає його статус як прокурора, у зв`язку з чим закріплення відповідних функцій, прав, обов`язків та гарантій передбачено Законом України «Про прокуратуру», а відтак і його звільнення мало здійснюватися у порядку, визначеному статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

17. За твердженнями скаржника, його фактично було звільнено у зв`язку з неподанням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію за формою, встановленою Порядком проходження прокурорами атестації №221, незважаючи на те, що у спірному наказі підставою вказано ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» та пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Зазначає, що вказані закони не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви невідповідної форми з фактом неподання такої заяви.

18. Крім того, позивач вказує на недоведеність відповідачем наявності на момент звільнення передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підстав, зокрема ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості прокурорів.

19. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2021 - без змін.

20. Відповідач зазначає, що Законом України «Про прокуратуру» чітко визначено, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Вказує, що у зв`язку з набранням чинності Закону №113-ІХ Генеральну прокуратуру України перейменовано в Офіс Генерального прокурора, у штатній структурі якого відсутня Головна військова прокуратура, до якої було відряджено позивача. На підставі цього зазначає, що подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Також вказує, що з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Враховуючи те, що на ОСОБА_1 як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення №1153/2008, а також враховуючи, що позивачем 04.11.2019 було подано рапорт про звільнення, відповідач вважає, що звільнення позивача на підставі вказаного рапорту відповідає вимогам закону.

21. При цьому відповідач зазначає, що позивачем не було подано заяви про намір пройти атестацію згідно із Законом №113-ІХ, не було надано згоди на застосування процедур та умов проведення атестації, а тому, відповідно до вимог чинного законодавства, такі прокурори до Офісу Генерального прокурора не переводяться та звільняються.

Рух адміністративної справи y суді касаційної інстанції

22. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2021 для розгляду справи №640/26378/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Жук А.В., судді: Мацедонська В.Е., Мельник-Томенко Ж.М.

23. Ухвалою Верховного Суду від 04.03.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

24. Ухвалою Верховного Суду від 04.10.2022 справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 01.02.2010 по 06.12.2019 обіймав посади в органах прокуратури.

26. Відповідно до ч. 5 ст. 5, ст. 6, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 №926 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

27. Наказом Генерального прокурора України від 23.11.2015 №418-вк на підставі ст.9, 27 Закону України «Про прокуратуру» юриста І-го класу ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури України в порядку переведення з прокуратури Закарпатської області.

28. Наказом Генерального прокурора України від 30.11.2015 №592-кв підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру`та ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» капітана юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури України.

29. Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2017 №742-вк на підставі ст.9, 27 Закону України «Про прокуратуру», п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, майора юстиції ОСОБА_1 призначено з 21.11.2017 на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури України.

30. Наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 №448-кв на підставі ст.9, 27 Закону України «Про прокуратуру», п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, майора юстиції ОСОБА_1 з 24.06.2019 призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

31. 16 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, у якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора.

32. Листом від 23.10.2019 за №10/7-938вих-19 ОСОБА_1 повідомлено про те, що вказана заява не відповідає формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вважається не поданою.

33. 04 листопада 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

34. 05 листопада 2019 року на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 05.11.2019 його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

35. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.11.2019 №631 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

36. Наказом Генерального прокурора України від 29.11.2019 №1057-вк на підставі наказу Міністра оборони України від 11.11.2019 №631, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ОСОБА_1 з 06.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату. Доручено Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести повний розрахунок у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з військової служби до його виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

37. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

39. Підставою для відкриття касаційного провадження є відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

40. Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач 04.11.2019 звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

41. Наказом Міністра оборони України від 11.11.2019 №631, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів). На підставі цього наказу, Генеральним прокурором України видано спірний наказ від 29.11.2019 №1057-вк.

42. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

43. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

44. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

45. Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

46. Наведеною вище нормою Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

47. У своїй практиці Верховний Суд уже зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру». Вказаний висновок викладений у постановах Суду від 24.12.2021 у справі №640/304/20 та від 06.10.2021 у справі №420/5104/20.

48. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону України «Про прокуратуру». Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

49. Частина перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, чинній до 25.09.2019, встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

50. Таким чином, Закон України «Про прокуратуру» чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

51. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

52. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

53. Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

54. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

55. Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

56. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02 січня 2020 року.

57. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

58. Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

59. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 вказаного Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

60. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

61. Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим, було неможливим, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

62. Верховний Суд зазначає, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України. Вказаний висновок відповідає правовій позиції Суду, викладеній у постанові від 24.12.2021 у справі №640/304/20.

63. Враховуючи те, що позивач, перебуваючи на військовій службі, подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 11.11.2019 №631 про звільнення позивача із військової служби.

64. Варто зазначити, що наказ Міністра оборони України від 11.11.2019 №631 позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

65. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

66. Водночас це є особливістю правового становища позивача, який був військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку його й було призначено. До цього ж, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

67. Проте Генеральний прокурор, не маючи на те повноважень, своїм наказом від 29.11.2019 №1057-вк фактично повторно звільнив позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

68. Таким чином, Верховний Суд зазначає про наявність підстав для скасування пункту 1 цього наказу, але не в частині виключення майора юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, як помилково зазначено судом першої інстанції, а в частині звільнення позивача з військової служби в запас з 06.12.2019, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). При цьому колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що наказ від 29.11.2019 №1057-вк Генеральним прокурором видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України з наведених вище підстав.

69. Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.12.2021 у справі №640/304/20 та від 06.10.2021 у справі №420/5104/20.

70. Саме тому в іншій частині спірний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 11.11.2019 №631, адже виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення фактично означає його звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

71. Щодо доводів позивача про те, що його фактично було звільнено у зв`язку з неподанням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію за формою, встановленою Порядком проходження прокурорами атестації №221, незважаючи на те, що у спірному наказі підставою вказано ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» та пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», колегія суддів зазначає, що вказані твердження є необґрунтованими припущеннями позивача, та звертає увагу на наступне.

72. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

73. Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

74. Як встановлено судами попередніх інстанцій, у поданій 16.10.2019 заяві позивачем не зазначено про намір пройти атестацію, та не надано згоди на застосування процедур та умов проведення атестації.

75. В касаційній скарзі позивач стверджує, що ним у заяві було висловлено намір пройти атестацію. Одночасно вказує, що підписанням заяви встановленої форми позивач фактично надав би право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації, і збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб, у тому числі сім`ї позивача. Вважає, що наказ №221 Генерального прокурора України не може бути застосований як джерело права у цій справі, оскільки в частині встановлення форми заяви про переведення та про намір пройти атестацію даний наказ не відповідає положенням актів, що мають вищу юридичну силу, а саме Конституції України, Законам №1697-VIIІ та №113-ІХ.

76. Колегія суддів вважає, що вказані твердження однозначно свідчать про незгоду позивача з процедурою проведення атестації, а тому подану позивачем заяву від 16.10.2019 не можна вважати такою, у якій він надав згоду на застосування процедури та умов проведення атестації, у зв`язку з чим така заява не може вважатися заявою, поданою на виконання вимог Закону №113-ІХ та у відповідності до пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.05.2022 у справі №420/6641/19, від 08.06.2022 у справі №640/21878/19 та від 24.06.2022 у справі №120/3846/19-а.

77. Разом з тим, як вказано самим позивачем, спірний наказ прийнятий не на підставі пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а тому доводи касаційної скарги в цій частині відхиляються.

78. За наведеного правового регулювання, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора). При цьому Верховний Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій не визнавалось звільнення позивача з військової служби незаконним.

79. Верховний Суд наголошує, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а спірним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для позивача ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби, у зв`язку з чим Суд визнає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що юридичні наслідки у вигляді звільнення з військової служби у запас настали для нього саме з моменту винесення спірного наказу №1057-вк від 29.11.2019 про звільнення з Генеральної прокуратури України та виключення позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

80. Крім того, колегія суддів Верховного Суду відхиляє доводи позивача про недоведеність відповідачем наявності на момент звільнення передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підстав, зокрема ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості прокурорів, оскільки, як було зазначено вище, позивача було звільнено з військової служби у запас за інших підстав.

81. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

82. Відповідно до ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

83. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

84. З огляду на викладене, враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, Верховний Суд на підставі статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України вважає, що судові рішення попередніх інстанцій у цій справі необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в частині визнання протиправним та скасування пункту 1 спірного наказу в частині повторного звільнення позивача з військової служби у запас.

85. За таких обставин, оскільки Суд дійшов висновку про законність звільнення позивача на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби у запас, що має наслідком звільнення його з органів прокуратури, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України задоволенню не підлягають.

86. Оскільки позовні вимоги про скасування запису про звільнення від 06.12.2019 у трудовій книжці ОСОБА_1 та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про поновлення позивача на роботі, зазначені позовні вимоги є такими, що також не підлягають задоволенню.

87. Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

88. Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», а тому перерозподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2021 скасувати, прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

3. Визнати протиправним та скасувати п. 1 наказу Генерального прокурора від 29.11.2019 №1057-вк в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

4. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

В.Е. Мацедонська

Ж.М. Мельник-Томенко ,

Судді Верховного Суду