Справа № 400/5373/21
Суддя: Устинов І. А.
Дата ухвалення: 2022-10-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2022 р. № 400/5373/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:Управління освіти Миколаївської міської ради, вул. Інженерна, 3, м.Миколаїв, 54001,

до відповідача:Північно-східного офісу Держаудитслужби, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022,
про:визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти Миколаївської міської ради (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу (ID моніторінгу: UA-M-2021-06-10-000139) Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 червня 2021 року.

Ухвалою від 16.07.2021р. суд відкрив провадження за цим позовом за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначив в позові про те, що висновок відповідача про результати моніторингу (ID моніторінгу: UA-M-2021-06-10-000139) є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. В оскаржуваному Висновку відповідачем не вказано визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень, а також в установленому законом порядку, відповідач не вказав які саме дії, та на підставі яких положень чинного законодавства позивач повинен здійснити відповідні дії для усунення виявлених порушень. Позовні вимоги позивач просив задовольнити повністю.

Відповідач у відзиві на позов від 26.08.2021р. вказав, що вимоги Управління освіти ММР є безпідставними, необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсності. Оскаржуваний Висновок не має жодного негативного наслідку для позивача. Такий Висновок не порушує права, законні інтереси позивача та не обмежує їх. Офісом в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі цілком правомірно зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення порушень в майбутньому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідач з урахуванням правової позиції Верховного суду, що викладена у справі № 640/467/19 запропонував позивачу спосіб усунення встановлених порушень. Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. У даному випаду відповідач не приймав таку вимогу. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову, не відновить жодні права позивача.

Представник позивача 19.08.2021р. надав до суду кллопотання про розгляд справи за його відсутності, в порядку письмового провадження.

Інших заяв чи клопотань по суті справи від сторін до суду не надходило.

Відповідно до ч. 9 ст.205 КАС України, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив матеріали адміністративної справи, суд встановив наступне.

10 червня 2021 року управлінням освіти Миколаївської міської ради у електронній системі закупівель Prozorro, на сторінці закупівлі UA- 2021-02-15-010763-с, Електрична енергія (09310000-5 - Електрична енергія ДК 021:2015) Electricity, отримано повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби, дата прийняття рішення про проведення моніторингу та дата публікації рішення про проведення моніторингу: 10 червня 2021 року.

25 червня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано Висновок про результати моніторингу (ID моніторінгу: UA-M-2021-06-10- 000139 (далі-Висновок), за яким Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З таким Висновком Управління освіти не погоджується вважаючи його протиправним, що стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у с фері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити засновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про закриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частинами 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально затвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник отановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність азкументально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за ззаедметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до вимог пунктів 3.2. та 3.3. Додатку 1, за закупівлею UA-2021-02-15- 010763-с, в частині кваліфікаційних критеріїв та вимог до учасників процедури закупівлі, встановлено, що учасник закупівлі для підтвердження інформації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору або договорів повинен надати у складі пропозиції: скановані виконані аналогічні договори або договір з додатками, які є невід`ємною частиною договору; виконання наданих аналогічних договорів або договору має бути підтверджено актами або накладними або іншими первинними документами, що використовуються сторонами виконаного договору.

Водночас, необхідно зазначити, що вимогами тендерної документації, не вимагалось надання учасником усіх актів або накладних, або інших первинних документів, які підтверджують виконання аналогічного договору Учасником. Також не було вимог щодо підтвердження повного виконання аналогічного договору та надання документів, на підтвердження саме повного виконання договору. Так само, як і не було вимог щодо надання додаткових угод до аналогічного договору щодо зміни суми договору або обсягу постачання товару.

Крім того, вимоги статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині кваліфікаційного критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), не містять вимоги щодо документального підтвердження повністю виконаного договору. Вимога щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) не є вимогою та не розуміється, як документальне підтвердження повністю виконаного аналогічного договору, як фактично у своєму Висновку зазначає Відповідач.

Позивач не погодившись з твердженням відповідача у констатуючій частині свого висновку робить висновок, щодо нібито не підтвердження постачання електроенергії на суму 1 318 513,94 грн., що нібито не відповідає вимогам пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилило тендерну пропозицію ТОВ ЕЛЕКТРО-РЕСУРС», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону.

На виконання вищевказаних вимог, учасником процедури закупівлі ТОВ «ЕЛЕКТРО- РЕСУРС» у складі своєї пропозиції надано договір про постачання електричної енергії споживачу № 69-В-РЕФ-19 від 29.08.2019 року, укладеним між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС» на загальну суму 3 365 076,00 трн. з ПДВ., з додатками.

Пунктом 2.3. цього договору встановлено, що очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає 1 378 000 кВт/год. Відповідно до Додатку 3 «Очікувані щомісячні договірні величини постачання електричної енергії Споживачу» до цього договору, очікуване постачання електричної енергії споживачу у 2019 році складає: вересень-230 тис. кВт/год, жовтень - 298 тис. кВт/год, листопад - 385 тис. кВт/год, грудень - 465 тис. кВт/год, всього - 1378 тис. кВт/год.

Також, на виконання вищевказаних вимог тендерної документації ТОВ ЕЛЕКТРО-РЕСУРС» позивачем надано у складі пропозиції: акт купівлі- продажу електроенергії за вересень № 0905 від 30.09.2019 року, відповідно якого обсяг постачання склав 130,106 тис. кВт/год на загальну суму 317 718, 85 грн. з ПДВ; акт купівлі- продажу електроенергії за жовтень № 1005 від 31.10.2019 року відповідно якого обсяг постачання склав 172,869 тис. кВт/год на загальну суму 422 146,10 грн. з ПДВ; акт купівлі - продажу електроенергії за листопад № 1107 від 30.11.2019 року відповідно якого обсяг постачання склав 227,957 тис. кВт/год на загальну суму 556 671,00 грн. з ПДВ; акт купівлі- продажу електроенергії за грудень № 1203 від 31.12.2019 року відповідно якого обсяг постачання склав 307,136 тис. кВт/год. на загальну суму 750 026,11 грн. з ПДВ. За цими актами загальний обсяг купівлі - продажу (постачання) електроенергії склав 838,068 тис. кВт/год, на загальну суму 2 046 562,06 грн з ПДВ.

Відповідно до пункту 5.8. договору № 69-В-РЕФ-19 від 29.08.2019 року оплата вартості електричної енергії за цим договором здійснюється Споживачем у такі терміни: - до 14 числа розрахункового місяця - платіж у розмірі 30% вартості очікуваних заявлених договірних величин постачання електричної енергії в розрахунковому періоді; - до 24 числа розрахункового місяця - платіж у розмірі 40 % вартості очікуваних заявлених договірних величин постачання електричної енергії в розрахунковому періоді; - до 10 числа місяця наступного за розрахунковим місяцем-остаточний розрахунок за електричну енергію, спожиту в розрахунковому місяці.

Отже, з урахуванням досліджених у справі документів, суд приходить до висновку, що умови договору, зокрема, механізм оплати за аналогічним договором учасника відповідно до пункту 5.8. договору передбачають, що обсяг споживання є очікуваним, заздалегідь його спрогнозувати не є реальним, тому загальний обсяг споживання є очікуваним, так само, як і остаточна сума договору, оскільки сума договору - це фактично обсяг спожитої електроенергії помножений на ціну за один кВт/год.

Таким чином, суд вважає, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС» повністю відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам пунктів 3.2. та 3.3. Додатку 1 тендерної документації.

Щодо висновку відповідача про порушення управлінням освіти пункту 19 частини другої статті 22 Закону, суд зазнача таке.

Відповідно до частини 1 та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель, у тендерній документації зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Пунктом 1 розділу III (інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендерної документації, за закупівлею UA-2021-02-15-010763-C, управлінням освіти вказано перелік формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок.

Крім того, суд вважає за потрібне зазначити, що в Законі України «Про публічні закупівлі», у тому числі у статті 19 цього Закону, не міститься вимог щодо зазначення замовником опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій відповідно до Переліку формальних помилок затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710. Так само, як і у Переліку формальних помилок затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 не зазначено, що замовники зобов`язані зазначати у тендерній документації цей перелік.

Крім того, у пункті 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є вимога про зазначення опису та прикладу формальних (несуттєвих помилок), а не переліку формальних помилок.

Тому, суд не погоджується з твердженням відповідача викладеного у Висновку про порушення управлінням освіти пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Щодо зазначення того, що оголошення про проведення закупівлі не містить інформації про вид тендерного забезпечення, слід зазначити, що електронний майданчик zakupki.prom.ua, через який управління освіти здійснювало доступ до електронної системи Prozorro, на той час не містив функціональної можливості щодо зазначення у оголошенні про проведення закупівлі інформації про вид тендерного забезпечення.

Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Відповідно до частини 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затвердженого наказом Міністерством фінансів України № 552 від 08.09.2020 року у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В оскаржуваному Висновку про результати моніторингу (ID моніторінгу: UA-M-2021-06-10- 000139) не вказано жодного визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень, а також в установленому законом порядку, відповідач не вказав які саме дії, та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Формулювання відповідача у Висновку «...здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавстовм порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому» - є не чіткимй не зрозумілим, оскільки слово «зокрема» розуміється, як «у тому числі». Отже, відповідач фактично покладає на управління освіти ще якесь зобов`язання, яке не зазначає в оскаржуваному Висновку.

Таким чином, на позивача покладено не чіткий, не конкретизований, незрозумілий обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму виконання. Спонукання управління освіти самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення управлінням освіти чинного законодавства.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що оскаржуваний позивачем Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби не відповідає вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затвердженого наказом Міністерством фінансів України № 552 від 08.09.2020 року.

На думку суду наведені недоліки в реалізації суб`єктом владних повноважень у спірних правовідносинах є суттєвими, та з огляду на положення ст.ст.,8,19 Конституції України, є окремими, самостійними і достатніми підставами для визнання оскаржуваного висновку протиправним.

У рішенні Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2019 р. № 400/1036/19, яке було залишено без змін П`ятим апеляційним адміністративним судом, судом зазначається, що письмові офіційні зобов`язання органу державного фінансового контролю за своєю правовою суттю є рішенням суб`єкта владних повноважень, породжує для зобов`язаної особи правові наслідки у вигляді необхідності вчинення певних дій, а відтак, з огляду на приписи ст.ст.8,19 Конституції України, має, по-перше, містити чітке викладення суті владного припису щодо усунення порушення законодавства, котре унеможливлює неоднозначне розуміння як змісту, так і порядку виконання висунутої суб`єктом владних повноважень вимоги та яке повинно відповідати передбаченим законом способам захисту порушених інтересів держави, а по-друге, допускати реальну можливість виконання владного припису. Вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Висновок контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинен відповідати вимогам закону в частині його змісту і форми. При цьому відповідність такого Висновку вимогам чинного законодавства, передбачає його обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Також у цьому рішенні Суд зазначає, що аналогічна позиція міститься в постановах Верховного Суду по справі № 810/1050/18 від 26 лютого 2019 року, по справі № 826/3350/17 від 08 травня 2018 року, по справі № 825/1481/16 від 11 вересня 2018 року, по справі № 810/667/16 від 18 вересня 2018 року, по справі № 813/4101/17 від 11 жовтня 2018 року та зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права викладені в постановах Верховного Суду.

П`ятим апеляційним адміністративним судом, у своїй постанові по цій справі було зазначено, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Беручи до уваги наведене вище в сукупності, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а оскаржуваний висновок таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не довів та не обґрунтував її належним чином, не надав достатніх доказів, які б підтверджували наявність фактів, зазначених в його рішенні про коригування митної вартості товару, чим порушив права позивача.

Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Управління освіти Миколаївської міської ради (вул. Інженерна, 3, м.Миколаїв, 54001, ) до Північно-східниого офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 червня 2021 року про результати моніторингу (ID моніторінгу: UA-M-2021-06-10-000139).

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Управління освіти Миколаївської міської ради (вул. Інженерна, 3, м.Миколаїв, 54001, ) судовий збір в розмірі 2379,00грн., сплачений платіжним дорученням № 47769 від 08.07.2021р.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов