Справа № 240/16361/21
Суддя: Гурін Дмитро Миколайович
Дата ухвалення: 2022-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м. Житомир справа № 240/16361/21

категорія 109010000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гуріна Д.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Приватне акціонерне товариство «Електровимірювач» (майдан Перемоги, 10, м.Житомир, 10003, ) (далі ПАТ «Електровимірювач») із позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (майдан Корольова, 6, м.Житомир, 10014, ) (далі - Управління ДАБК ЖМР), в якому просить:

- визнати протиправними дії Управління ДАБК ЖМР щодо неповідомлення ПАТ «Електровимірювач» - замовника будівництва про час та місце розгляду заяви ОСОБА_1 від 22.06.2021 року комісією при Управлінні ДАБК ЖМР та винесення наказу №15-П від 01.07.2021 «Про проведення позапланової перевірки»;

- визнати протиправними та скасувати акт від 21.07.2021 №27, припис №14/21 від 21.01.2021, протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.07.2021 до нього; припис №15/21 від 21.07.2021 та протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.07.2021 до нього.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 03.08.2021 позовну заяву залишено без руху та надано термін для усунення недоліків на підставі статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України.

12.08.2021 позивачем на адресу суду надіслано заяву про усунення недоліків разом із платіжним дорученням від 11.08.2021 на суму 11350,00 грн, якими позивач усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 16.09.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання та виклику учасників справи.

У позовній заяві ПАТ «Електровимірювач» стверджує, що отримало містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція складу алюмінієвих конструкцій №4 під магазин». ПАТ «Електровимірювач» направило повідомлення про початок будівельних робіт, після чого товариство було попереджене про позапланову перевірку на об`єкті будівництва. ПАТ «Електровимірювач» вважає проведену перевірку та її результати неправомірними, оскільки товариство не було запрошене на засідання комісії з розгляду заяви фізичної особи про порушення на об`єкті будівництва. Також позивач вказує на розбіжності у датах наказу про проведення перевірки і на те, що суб`єкт містобудування не був присутній при проведенні перевірки, а був присутній лише замовник (а.с. 1-8).

12.11.2021 до Житомирського окружного адміністративного суду надійшов відзив на адміністративний позов, у якому відповідач проти позовних вимог заперечує, просить відмовити у їх задоволенні. У відзиві відповідач посилається на те, що ним були вжиті передбачені чинним законодавством заходи щодо повідомлення замовника про розгляд заяви фізичної особи, однак замовник на засідання не з`явився, тому Управління ДАБК ЖМР правомірно розглянуло заяву без участі замовника будівництва. Щодо решти доводів позивача відповідач зазначає, що замовник допустив працівників Управління ДАБК ЖМР до перевірки, яка була проведена у порядку визначеному чинним законодавством. Позивач не спростовує виявлених порушень, намагаючись скасувати результати перевірки виключно вказуючи на процедурні порушення під час перевірки, яких насправді не було допущено. Щодо розбіжності у датах відповідач пояснює їх технічною помилкою, яка не впливає на результати перевірки. Не погоджується відповідач і з розміром судових витрат на професійну правничу допомогу та вважає їх завищеними (а.с. 217-223).

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що до Управління ДАБК ЖМР надійшли зверненя від фізичної особи ОСОБА_1 про порушення ПАТ «Електровимірювач» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (а.с. 77-82, 153-156).

За результатами розгляду звернення ОСОБА_1 Управління ДАБК ЖМР видало наказ №15-П від 01.07.2021 «Про проведення позапланової перевірки» (а.с. 24, 25) та направлення для проведення позапланового заходу від 01.07.2021 №36/21 (а.с. 26).

За результатами перевірки Управління ДАБК ЖМР склало акт №27 від 21.07.2021 щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, у якому зафіксувало ряд порушень. Акт підписаний представником ПАТ «Електровимірювач» із зауваженнями, зокрема представник не погодився із підставами проведення перевірки та її змістом (а.с. 29-54).

На підставі акта перевірки Управління ДАБК ЖМР склало протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.07.2021 (а.с. 57-59) та видало припис №14/21 від 21.07.2021 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 55, 56). У приписі зазначено, що загальний та спеціальні журнали (виконавча документація) не прошиті та не пронумеровані відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», не надані (відсутні) спеціальні журнали з окремих видів робіт, що відтворюють технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, інша документація, що передбачена ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» (акти на закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій, виконавчі схеми), що є порушенням п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва». Відповідальність за вказані порушення передбачена п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». У приписі міститься вимога про усунення наведених порушень шляхом приведення виконавчої документації до будівельних норм, стандартів і правил у термін до 10.08.2021 (а.с. 56).

Також на підставі акта перевірки Управління ДАБК ЖМР склало протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.07.2021 (а.с. 62-64) та видало припис №15/21 від 21.07.2021 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 60, 61). У приписі зазначено, що ПАТ «Електровимірювач», що є генеральним підрядником з виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція складу з алюмінієвих конструкцій №4 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)» адреса: м. Житомир, майдан Перемоги, 10», не влаштовано відповідну огорожу, що прилягає до місць проходу людей за межами будівельного майданчика, біля в`їзду до на будівельний майданчик не встановлено схему руху автотранспорту, що порушує вимоги п. 6.2.1, п. 6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення», а також складування матеріалів, виробів, конструкцій, устаткування на будівельному майданчику здійснюється з порушенням розділу 6.3 «Вимоги безпеки під час складування будівельних матеріалів і конструкцій» ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення», що є порушенням ч.1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», вимоги п.6.2.1, п.6.2.6, розділу 6.3 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення». Відповідальність за вказані порушення передбачена п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». У приписі міститься вимога про усунення наведених порушень шляхом приведення будівельного майданчика до будівельних норм, стандартів і правил у термін до 21.08.2021 (а.с. 61).

ПАТ «Електровимірювач» не погоджується із діями Управління ДАБК ЖМР щодо призначення перевірки та вказує на порушення процедури призначення перевірки у зв`язку з чим звернулося до суду із позовом.

Спірні правовідносини регулюються Законом України від 17 лютого 2011 року №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон України №3038-VI) та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 41 Закону України №3038-VI підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що також продубльовано в абзаці восьмому пункту 7 Порядку №553.

Підставою для проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю ПАТ «Електровимірювач» стали звернення ОСОБА_1 від імені якого за довіреністю діяв ОСОБА_2 (а.с. 77-82, 153-156).

Абзацами першим-п`ятим пункту 7-1 Порядку №533 регламентовано, що з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія). Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність. До складу комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах) (абзац шостий пункту 7-1 Порядку №533).

На виконання наведеної норми, відповідачем 24.06.2021 було розміщено оголошення про засідання комісії №11 від 01.07.2021 року на офіційному веб-сайті Житомирської міської ради на сторінці «Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради» (а.с. 224).

Абзацами сьомим-восьмим пункту 7-1 Порядку №533 передбачено, що розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників. Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.

У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі (абзац дев`ятий пункту 7-1 Порядку №533).

Отже, Управління ДАБК ЖМР, розмістивши оголошення на офіційному веб-сайті Житомирської міської ради на сторінці «Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради», правомірно розглянуло звернення ОСОБА_1 без участі замовника будівництва через його неявку.

Абзацами одинадцятим-чотирнадцятим пункту 7-1 Порядку №533 передбачено, що за результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним. Висновок комісії повинен обов`язково містити: дату та місце проведення засідання комісії; склад комісії, що здійснювала розгляд звернення, та результати голосування («за», «проти» чи «утримався»); реквізити та суть звернення; рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення. З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

На засіданні комісії Управління ДАБК ЖМР щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності було вирішено провести позапланову перевірку.

Управлінням ДАБК ЖМР був виданий наказ №15-П від 01.07.2021 (а.с. 24, 25) та направлення №36/21 від 01.07.2021 (а.с. 26) для проведення позапланового заходу на об`єкті будівництва «Реконструкція складу з алюмінієвих конструкцій №4 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)» за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10», замовником будівництва якого є ПАТ «Електровимірювач» з 08.07.2021 по 21.07.2021.

Стосовно оприлюднення на сайті Житомирської міської ради в розділі «Перевірки» невірно датованого наказу №15-П, відповідач повідомив, що завантажений відсканований наказ №15-П датований 01.07.2021, оприлюднений 02.07.2021, а невірне зазначення дати наказу на посиланні є очевидною технічною помилкою.

Наведена помилка не впливає на зміст правовідносин та на суть виявлених порушень.

Ні приписи Закону України №3038-VI, ні Порядку №533 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог чинного законодавства вимагається лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане узгоджується із приписами пункту 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Аналогічного висновку дійшов Касаційний адміністративний суд Верховного Суду, який у постанові № 813/578/17 від 12.02.2019 зазначив: «З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій щодо неправомірного неповідомлення відповідачем позивача про намір проведення позапланової перевірки є помилковими та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, оскільки чинне на час проведення перевірки законодавство не передбачало попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкову передумову можливості її проведення».

З огляду на те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення перевірки, Управління ДАБК ЖМР в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки, направило повідомлення про проведення позапланового заходу рекомендованим листом з повідомленням 02.07.2021 року.

Відповідно до положень частини 3 статті 41 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил.

Згідно з абзацом десятим пункту 7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.

Зі змісту звернення ОСОБА_1 вбачається, що заявник окрім іншого вказував також на те, що будівельні роботи проводяться з порушенням ДБН та чинного законодавства України.

Під час проведення позапланового заходу було виявлено ряд порушень законодавства у сфері містобудівної діляьності, у результаті чого на виконання п.3 ч. 2 ст. 41 Закону України 3038-VІ, пп.3 п11 та п.17 Порядку №553, ПАТ «Електровимірювач» були видані приписи №14/21 та №15/21 від 21.07.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил з вимогою усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил.

У позовній заяві позивач не спростовує виявлені порушення та з приводу суті виявлених порушень позивач не зазначає жодних обставин, обмежившись доводами щодо неповідомлення про час і місце розгляду заяви.

Однак, навіть у разі якщо б і відбулося процедурне порушення, допущене органом контролю при призначенні перевірки, це не може бути обставиною, яка звільняє особу від відповідальності за порушення вимог чинного законодавства.

Стосовно посилання позивача на судову практику Верховного Суду, то висновки, викладені у постановах від 27.01.2015 року у справі №21-425а14, від 05.02.2019 року у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 року у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 року у справі № 807/242/14, є нерелевантними даній справі, оскільки прийняті за інших фактичних та правових підстав та обставин.

Так, по справі № 807/242/14 КАС ВС залишив в силі рішення суду апеляційної інстанції про скасування податкового рішення-повідомлення з огляду на те, що судовим рішенням в іншій справі (№876/7206/14) наказ про проведення перевірки визнано незаконним та скасовано, а дії відповідача щодо проведення самої перевірки - протиправними. Аналогічні висновки наведені і у постанові від 05.02.2019 року у справі №821/1157/16

Позивач посилається на постанову Верховного Суду від 26.02.2020 року у справі №826/7847/17, однак вказана постанова прийнята за результатами розгляду не аналогічної справи та нерелевантна вказаній справі. У справі №826/7847/17 орган державного архітектурно-будівельного контролю порушив передбачені законодавством строки здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Окремо слід зазначити щодо позовної вимоги про скасування акта перевірки. Акт перевірки є службовим документом, в якому зафіксовані виявлені при проведенні тієї або іншої перевірки порушення, він є носієм доказової інформації про виявлені порушення та не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання, й не є обов`язковим рішенням суб`єкта владних повноважень та відповідно не може бути скасований судом.

Схожого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 19.06.2020 у справі №140/388/19.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач довів правомірність своїх дій та прийнятих ним рішень у зв`язку з чим суд відмовляє у задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд у відповідності до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову, не стягує з відповідача на користь позивача судові витрати.

Керуючись статтями 9, 72, 77, 143, 243-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" (майдан Перемоги, 10, м.Житомир, 10003, ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (майдан Корольова, 6, м.Житомир, 10014, ) про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Д.М. Гурін