Справа № 640/10411/21
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2022-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року м. Київ № 640/10411/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (

АДРЕСА_1 )

до Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного

проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за

результатами дисциплінарного провадження (01011, м. Київ, вул. Різницька,

13/15),

Четвертої кадрової комісії (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15),

Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15),

Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бул. Лесі Українки, 27/2)

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач) з адміністративним позовом до Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження (надалі по тексту також - відповідач-1), Четвертої кадрової комісії (надалі по тексту також - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (надалі по тексту також - відповідач-3), Київської обласної прокуратури (надалі по тексту - відповідач-4), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №5дп-21 від 14 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» на ОСОБА_1 . Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів;

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії, утвореної згідно з наказом Генерального прокурора №425 від 10 вересня 2020 року «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури Хоменка О.М. від 15 березня 2021 року №258к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру») з 16 березня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області. У разі створення Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури - на аналогічну посаду в Баришівський відділ Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури та органах прокуратури з 16 березня 2021 року;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 16 березня 2021 року до дня поновлення на посаді;

- стягнути з Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в рівних частинах на користь ОСОБА_1 судові витрати.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовує тим, що рішення дисциплінарної комісії прийняте з порушення порядку та процедури проведення службового розслідування, зокрема, заходи щодо встановлення обставин вчинення дисциплінарного проступку вчинені до початку проведення службового розслідування (прийняття відповідного наказу про його початок та сформування відповідної комісії). Позивач також стверджував, що прокурором області не перевірено належним чином відповідність отриманих висновків за результатами службового розслідування та не враховуючи на наявні порушення вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затверджено висновок службового розслідування та на підставі нього направлено відносно ОСОБА_1 дисциплінарну скаргу, що вказує на необ`єктивність, упередженість та однобічність дослідження матеріалів службового розслідування.

Додатково позивач вказав про порушення вимог Порядку №266 від 04 листопада 2019 року та Закону України «Про запобігання корупції» в частині виконання вимог законодавства про наявність конфлікту інтересів та можливості самовідводу.

На думку позивача, атестаційна процедура по відношенню до нього проведена не згідно із законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить основному закону держави та Закону України «Про прокуратуру».

У відзиві на адміністративний позов представник Київської обласної прокуратури повідомив, що службове розслідування відносно позивача за фактом можливих протиправних дій ОСОБА_1 під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні призначене уповноваженою особою, а за результатами такого розслідування складено відповідний висновок.

При цьому, підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем слугував факт врахування притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання ним службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразового грубого порушення правил прокурорської етики. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування (голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням).

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на адміністративний позов зазначив, що дисциплінарна скарга прокурора Київської області ОСОБА_8. про вчинення дисциплінарного проступку прокурором ОСОБА_1 розглянута у спосіб та у строки, визначені Законом України «Про прокуратуру», Законом №113-ІХ та Порядком №266.

Додатково представник відповідача-3 повідомив, що працівники Генеральної інспекції уповноважені отримувати усні чи письмові пояснення від інших осіб (за їх згодою) під час виконання покладених завдань для отримання відомостей, які у подальшому лягають в основу ініціативи службового розслідування перед уповноваженою особою на його призначення. Враховуючи, що інші особи, добровільні пояснення яких містяться в матеріалах службового розслідування були опитані саме працівником Генеральної інспекції, повторне опитування їх, на думку представника відповідача-3, було не доречним. Водночас, будь-яких зауважень, оскаржень, повідомлень про отримання додаткових пояснень інших осіб, в т.ч. й їх переопитування іншими членами комісії з проведення службового розслідування від ОСОБА_1 не надходило.

Позивач надіслав до суду відповідь на відзив (із доповненнями), у якій заперечував проти наведених відповідачами доводів та тверджень правомірності прийняття спірних рішень.

З огляду на викладене вище справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів.

При цьому, суд враховує подані клопотання позивача про прискорення розгляду даної справи.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З наявних матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу прокуратури Київської області від 14 грудня 2015 року №2287к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 15 грудня 2015 року.

На підставі наказу Київської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року №258к ОСОБА_1 з 16 березня 2021 року звільнено з посади Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із застосування дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою прийняття вказаного наказу зазначено: рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів «Про накладення дисциплінарного стягнення» від 14 січня 2021 року №5дп-21 (зі змінами від 28 січня 2021 року №15дп-21), рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 20 січня 2021 року №169.

Незгода позивача із наказом про звільнення та підставами, за якими його видано, зумовила звернення ОСОБА_1 до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин).

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX), яким до 01 вересня 2021 року зупинено дію положень Закону України «Про прокуратуру», що регламентували роботу відповідного органу, який здійснює дисциплінарне провадження. Крім того, її голова та члени вважаються звільненими з посади, а їх повноваження - достроково припиненими (підпункт 2 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Натомість, наказом Генерального прокурора від 09 січня 2020 року №9 утворена кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, яку наділено повноваженнями забезпечувати розгляд дисциплінарних скарг про вчинення дисциплінарних проступків прокурорами Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласних (регіональних) прокуратур, окружних (місцевих) прокуратур, військових прокуратур, а також здійснення щодо них дисциплінарного провадження.

У зв`язку з наведеним, наказом Генерального прокурора від 04 листопада 2019 року №266 затверджено Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження (надалі по тексту також - Порядок №266, в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин).

Підстави та порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затверджена наказом Генеральної прокуратури України від 06 грудня 2017 року №343 (надалі по тексту - Інструкція №343).

Пунктом 1 розділу ІІ Інструкції №343 передбачено, що приводами для призначення службового розслідування є, зокрема, повідомлення Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

Перелік підстав для проведення службового розслідування, який є вичерпним, вказаний в пункті 3 розділу ІІ Інструкції №343.

З наявних матеріалів справи вбачається, що листом №17/1-28069-20 (вх. від 23 червня 2020 року №17/1/1-56474вих-20) керівник Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України повідомив прокурору Київської області про отриману інформації про можливі протиправні дії прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1, який будучи процесуальним керівником у кримінальному провадження №0000248 за частиною 1 статті 246 Кримінального кодексу України може бути причетним до привласнення речових доказів (деревини, у кількості 17 дерев породи сосна), на яку відповідно до ухвали Баришівського районного суду накладено арешт та передано на відповідальне зберігання до ДП «Шовкорадгосп». Зазначене, на думку керівника Генеральної інспекції, може свідчити про вчинення прокурором дій, що містять ознаки корупційних порушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією та свідчить про необхідність проведення за вказаної інформацією службового розслідування.

Згідно пункту 4 розділу ІІІ Інструкції №343 про призначення службового розслідування видається наказ, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - комісія), визначаються голова та члени комісії, підстава, мета і строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.

Наказом прокуратури Київської області від 23 липня 2020 року №90 призначено службове розслідування щодо можливого використання прокурором Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, а також вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викласти сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Суд звертає увагу, що керівником Генеральної інспекції причиною необхідності проведення службового розслідування вказано одну підставу (ймовірність вчинення прокурором дій, що містять ознаки корупційних правопорушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією), водночас службове розслідування призначено стосовно зовсім інших підстав, які хоча і міститься у переліку, визначеному в пункті 3 розділу ІІ Інструкції №343, однак походження інформації, яку необхідно перевірити в ході службового розслідування, суду не повідомлено.

Пунктом 9 Інструкції №343 визначено, що службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення. Початком службового розслідування вважається дата підписання наказу про його призначення, а завершенням - дата затвердження висновку службового розслідування.

У відповідності до пункту 5 розділу 5 Інструкції №343 голова та члени комісії зобов`язані, зокрема, вживати всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та з`ясування питань, зазначених у розділі VI цієї Інструкції.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що план проведення службового розслідування щодо позивача затверджено 27 липня 2020 року, в якому серед іншого, передбачено відібрати пояснення у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та інших щодо обставин, які стосуються службового розслідування у строк до 14 серпня 2020 року.

В той же час, у матеріалах службового розслідування наявні пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які датуються 02 липня 2020 року (виплавлено на 22 липня 2020 року) та підписані вказаними особами 22 липня 2020 року.

З огляду на те, що наказ про призначення службового розслідування видано 23 липня 2020 року, що є згідно пункту 9 Інструкції №343 початком службового розслідування, а отримані пояснення від осіб щодо обставин ще 22 липня 2020 року, то на думку суду такі пояснення отримані поза межами такого службового розслідування, тобто до початку призначення.

Також, позивач повідомив, що 23 липня 2020 року у приміщенні службового кабінету прокуратури Київської області у нього відібрано пояснення щодо відомих обставин зникнення частини деревини з території ДП «Шовкорадгосп» без вручення повідомлення про початок службового розслідування з роз`ясненням пункту 6 розділу 5 Інструкції, що відповідачами не спростовано та виконання вимог вказаного пункту Інструкції не підтверджено жодними належними доказами.

Наведені обставини, на думку суду, свідчать про порушення порядку проведення службового розслідування як стосовно предмета його здійснення, так і щодо з`ясування необхідних фактів в ході його здійснення.

Пунктом 3 Інструкції №343 визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення.

Представник Офісу Генерального прокурора вказав, що відповідно до пункту 7 розділу ІІІ Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №111 від 13 квітня 2017 року, під час виконання покладених завдань працівники Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України мають право одержувати усні чи письмові пояснення від працівників прокуратури та інших осіб (за їх згодою), відповідно такі пояснення лягти в основу висновку службового розслідування.

Стосовно даних тверджень суд зазначає, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України залучається до проведення службового розслідування, призначеного для перевірки інформації, зокрема, про вчинення прокурором дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Як уже зазначалось вище, повідомлення Генеральної інспекції містило відомості про ймовірність вчинення позивачем дій, що містять ознаки корупційних правопорушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією. Однак, службове розслідування розпочато за іншою підставою, що не узгоджується з вимогами чинного законодавства.

Крім того, на думку суду, залучення до службового розслідування представника Генеральної інспекції не нівелює обов`язку здійснення комплексу заходів з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення, зокрема, і отримання письмових пояснень саме під час проведення службового розслідування, а не до його початку.

Додатково суд також враховує зміст наданих представнику Генеральної інспекції пояснень, з яких вбачається, що потерпілий ( ОСОБА_3 ) вказує на те, що ділова частина дерев знаходиться на місці на території ДП «Шовкорадгосп». З пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були свідками викрадення частини лісу при виведенні ОСОБА_2 з ніби-то погодження працівників поліції та прокуратури. І лише пояснення останнього містять твердження про те, що частину лісу він вивіз у червні 2020 року на власному авто за вказівкою позивача.

Водночас, у письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначав, що здійснював процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях, в межах яких у ОСОБА_2 вилучалось майно, відтак останній намагається оговорити та повідомляє, що саме за моєю вказівкою ним було вивезено ліс, який визнано речовим доказом. Однак, поясненням позивача не надано жодної оцінки та в контексті їх змісту не отримано додаткових пояснень від того ж ОСОБА_2 , що на думку суду свідчить про однобічність проведення службового розслідування.

При цьому, у висновку службового розслідування від 21 серпня 2020 року значиться, що ОСОБА_2 повідомив, що ліс вивіз із території ДП «Шовкорадгосп» за вказівкою слідчого СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_9, однак останній стосовно суті проведення службового розслідування опитаний не був, що додатково дає підстави для висновку про недостатність з`ясування всіх обставин та передумов, що слугували проведенню службового розслідування та формуванню за його результатами відповідного висновку.

Пунктом 1 розділу 8 Інструкції №343 передбачено, що посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Висновком від 21 серпня 2020 року вирішено: визнати, що в діях ОСОБА_1 вбачається порушення вимог пунктів 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», що є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності; звернутися до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів із дисциплінарною скаргою про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Так, 08 вересня 2020 року за №07-902вих20 до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів надійшла дисциплінарна скарга про вчинення прокурором дисциплінарного проступку стосовно притягнення ОСОБА_1 , прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Офісу Генерального прокурора від 18 вересня 2020 року №07/3/2-870дс-225дп-20 за підписом члена кадрової комісії ОСОБА_6 відкрито дисциплінарне провадження стосовно прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

Процедуру розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження, прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон), про накладення на прокурора Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласної (регіональної), окружної (місцевої), військової прокуратури дисциплінарного стягнення або прийняття рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора визначає Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затверджений наказом Генерального прокурора від 04 листопада 2019 року №266 (надалі по тексту - Порядок №266, в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин).

У відповідності до пункту 3 Порядку №266 прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону.

Дисциплінарне провадження передбачає: відкриття дисциплінарного провадження; проведення перевірки дисциплінарної скарги; розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення (пункт 6 розділу ІІ Порядку №266).

Після відкриття дисциплінарного провадження член кадрової комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі (пункт 16 розділу ІІ Порядку №266).

Порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора врегульовано розділом ІІІ Порядку №266.

Так, проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги. В разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений рішенням кадрової комісії не більш ніж на місяць. За результатами перевірки член кадрової комісії готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член кадрової комісії встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена кадрової комісії щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення (пункти 2-3 розділу ІІІ Порядку №266).

Як уже зазначалось вище, дисциплінарна скарга від 08 вересня 2020 року надійшла до кадрової комісії 14 вересня 2020 року, що підтверджується здійсненим протоколом розподілу за 14 вересня 2020 року.

В той же час, висновок кадрової комісії складений лише 30 листопада 2020 року, тобто поза межами двомісячного строку, визначеного пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №266. При цьому, матеріали справи не містять доказів прийняття кадровою комісією рішення про продовження строку здійснення перевірки дисциплінарної скарги.

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на адміністративний позов зазначив, що член кадрової комісії ОСОБА_6 закінчив перевірочні дії 29 жовтня 2020 року, тобто в межах строків, встановлених Порядком №266. Однак наведене не узгоджується ні з нормами чинного законодавства, ні з фактичними обставинами справи, адже початок перебігу строку пов`язується із днем реєстрації дисциплінарної скарги (14 вересня 2020 року), а не з датою надіслання останнього запиту в дисциплінарному провадженні, а закінчення - підготовкою висновку (30 листопада 2020 року).

Відтак, суд приходить до висновку про недотримання кадровою комісією строків здійснення перевірки дисциплінарної скарги та продовження строку такого здійснення без прийняття відповідного рішення про продовження строків перевірки.

Позивач також стверджував, що висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора від 30 листопада 2020 року складений та підписаний ОСОБА_6 в день його відсутності на робочому місці у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Представник Офісу Генерального прокурора надав суду копію коригуючого табелю обліку використання робочого часу за листопад 2020 року, відповідно до якого 30 листопада 2020 року був робочим днем ОСОБА_6 . При цьому, представник Офісу стверджував, що такий коригуючий табель було підготовлено та передано до бухгалтерії 04 грудня 2020 року і на його підставі 30 листопада 2020 року відкореговано як робочий день.

Водночас, суд враховує, що копії табелів членів кадрової комісії, в т.ч. і ОСОБА_6 за період з 01 вересня 2020 року по 31 січня 2021 року листом від 26 лютого 2021 року №21-539вих-21 і копії таких табелів не містять ні інформації про наявність такого коригуючого табелю за листопад 2020 року, ні його копії.

Відтак, такі твердження відповідача не можуть прийматися як безумовні, адже матеріали справи підтверджують наявність розбіжностей у них.

Також, позивач зазначає як у позові, так і у заяві, що надіслана кадровій комісії 18 грудня 2020 року, про наявність конфлікту інтересів, оскільки ініціатором службового розслідування та направлення дисциплінарної скарги відносно ОСОБА_1 є ОСОБА_7 , який працював спільно із членом кадрової комісії ОСОБА_6 в прокуратурі Львівської області в період 2010-2015 років, а також у зв`язку з тим, що вони є земляками та мають дружні службові та позаслужбові відносини. Крім того, член кадрової комісії ОСОБА_6 має дружні службові та позаслужбові відносини з прокурором Київської області ОСОБА_8 , який надіслав дисциплінарну скаргу.

Рішенням кадрової комісії від 14 січня 2021 року №4дп-21 «Про відмову у задоволенні заяви про відвід члена кадрової комісії» відмовлено у задоволенні заяви прокурора ОСОБА_1 про відвід члена кадрової комісії ОСОБА_6 у дисциплінарному провадженні №07/3/2-870дс-225дп-20 з підстав того, що як у заяві, так і під час засідання комісії прокурор ОСОБА_1 не навів будь-яких достатніх доказів про наявність дружніх та позаслужбових стосунків ОСОБА_6 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а висловив свої припущення, що такі стосунки наявні. За результатами розгляду заяви кадрова комісія дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, адже твердження позивача про наявність дружніх та позаслужбових стосунків ОСОБА_6 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

В частині даних доводів позивача суд зазначає, що його заява була предметом розгляду кадрової комісії та результати такого розгляду та вирішення оформлені відповідним рішенням від 14 січня 2021 року №4дп-21. При цьому, таке рішення позивачем не оскаржувалось в межах дисциплінарного провадження та не є предметом оскарження в межах даного адміністративного спору. Відтак, на думку суду, такі підстави, вказані в позовній заяві, не підлягають оцінці судом, адже позиція кадрової комісії викладена в рішенні, яке не оскаржується позивачем.

Так, одним із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є зразковість поведінки та дисциплінованість (стаття 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (стаття 16 Кодексу).

Відповідно до статті 21 Кодексу, прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Згідно з правилами стандартів професійної відповідальності та виклад основних обов`язків та прав прокурорів, прийнятих Міжнародною Асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії, завжди поводитись професійно, дотримуючись законів, а також правил і етичних норм своєї професії; постійно дотримуватись найвищих стандартів чесності та старанності.

При цьому, спеціальні вимоги діяльності органів прокуратури випливають з ролі і місця прокуратури в державному механізмі і юридичній системі, зі специфіки її функцій, особливостей правового статусу прокурора.

Так, у спірному рішенні від 14 січня 2021 року №5дп-21 вказано, що пунктом 2 розділу І Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року №111, до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належать зокрема протиправні позаслужбові стосунки - використання прокурором своїх службових повноважень та службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

На думку кадрової комісії, пояснення позивача, надані під час службового розслідування оцінюються як такі, що надані з метою ухилення від відповідальності, та спростовуються зібраними під час перевірки матеріалами. Водночас, як встановлено судом вище, жодних додаткових пояснень від осіб, на свідчення яких міститься посилання в оскаржуваному рішенні ні в ході службового розслідування, ні в ході здійснення перевірки, отримано не було.

Крім того, у висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора від 30 листопада 2020 року №07/3/2-870дс-225дп-20, за результатами якого кадрова комісія прийняла 14 січня 2021 року рішення №5дп-21, зазначено, що обставини, викладені у дисциплінарній скарзі, підтвердилися та свідчать про вчинення прокурором ОСОБА_1 дій, відповідальність за які передбачено пунктами 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, підстав для притягнення прокурора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відповідно до пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» під час перевірки не встановлено.

Водночас, уже в оскаржуваному рішенні кадрової комісії від 14 січня 2021 року №5дп-21 наявні дані про те, що обставини, викладені у дисциплінарній скарзі, підтвердились та свідчать про неналежне виконання службових обов`язків прокурором ОСОБА_1 та вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразового грубого порушення правил прокурорської етики, тобто скоєння дисциплінарних проступків, відповідальність за які передбачено пунктами 1, 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

В той же час, таке рішення кадрової комісії не містить жодних нових встановлених обставин, крім тих, які викладені у висновку, відповідно які підстави для інкримінування позивачу дисциплінарного проступку, відповідальність за який передбачена пунктом 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» суду не зрозуміло та на його думку свідчить про порушення відповідачем-1 меж перевірки дисциплінарної скарги та результатів її оформлення.

Вимогами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені судом вище порушення положень Інструкції №343 та Порядку №266, зокрема, і в частині дотримання строків здійснення перевірки дисциплінарної скарги, а також призначення службового розслідування за іншими підставами, ніж ті, які вказані в повідомлені Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, неотримання жодних пояснень від інших осіб саме в межах проведення службового розслідування, на думку суду в сукупності свідчать про протиправність рішення кадрової комісії №5дп-21 від 14 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення», яке прийняте без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, несвоєчасно та без дотримання принципів безсторонності та розсудливості, а також з порушенням меж здійснення перевірки дисциплінарної скарги (в частині додаткового інкримінування виду дисциплінарного проступку, який не був предметом дисциплінарної скарги).

За таких обставин, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в цій частині.

Стосовно позовних вимог в частині оскарження рішення Четвертої кадрової комісії, утвореної згідно з наказом Генерального прокурора №425 від 10 вересня 2020 року «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд виходить з наступного.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24 вересня 2019 року № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаним Законом визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити прокурори з метою подальшої трудової діяльності в органах прокуратури.

Закон №113-ІХ спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Так, пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання положень Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, що відповідачами не заперечується, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно до підпунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди.

Однак, за результатами проведеної співбесіди Четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 20 січня 2021 року №169 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Так, згідно пункту 9 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV Порядку №221).

Суд зазначає, що представником відповідача-2,3 не надано до суду доказів здійснення запитів стосовно наявності та кількості дисциплінарних проваджень, а також про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.

При цьому, спірне рішення Четвертої кадрової комісії ґрунтується на тому, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у т.ч. отриманих пояснень прокурора та відомостей про рішення кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, необхідним є прийняття рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

В той же час, позивач стверджує, що станом на дату прийняття рішення Четвертою кадровою комісією остання керувалась рішенням, якого у підписаному вигляді не мала у своєму розпорядженні, адже рішення №5дп-21 від 14 січня 2021 року було підготовлено, надруковано та підписано лише 28 січня 2021 року.

Матеріалами справи підтверджується, що представник позивача звертався неодноразово із запитами щодо отримання вказаної інформації, зокрема і копій рішень та протоколів засідань Четвертої кадрової комісії від 22 грудня 2020 року та 20 січня 2021 року. Також, представником відповідача-2,3 вказані твердження позивача жодним чином не спростовані. При цьому, що нормами частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України саме на суб`єкта владних повноважень покладено тягар доказування правомірності прийняття спірного рішення, зокрема, і в частині підстав його прийняття.

Додатково суд враховує, що відповідно до розписки від 15 березня 2021 року позивач ознайомився із матеріалами дисциплінарного провадження №07/3/2-8Дс-225дп-20, крім матеріалів кримінального провадження №0000305, оскільки ОСОБА_1 не мав дозволу для такого ознайомлення від слідчого та прокурора та у зв`язку із відсутністю будь-якого статусу у відповідному кримінальному провадженні.

Так, члени Четвертої кадрової комісії під час співбесіди позивача використовували матеріали кримінального провадження, які долучені до матеріалів дисциплінарного провадження, однак матеріали справи не містять доказів надання їм в установленому порядку дозволу уповноваженими особами для розголошення відомостей матеріалів кримінального провадження. Також стосовно вказаних доводів позивача відповідачем не надано жодних пояснень, спростувань та відповідних доказів.

Зважаючи на суттєві встановлені вище процедурні порушення, а також прийняття Четвертою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на підставі рішення №5дп-21 від 14 січня 2021 року, про протиправність якого суд прийшов до висновку вище, у суду наявні підстави для скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 як протиправного.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що відповідно до вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, керуючись пунктом 8 частини 1 статті 11, пунктом 3 частини 1 статті 49 Закону України «Про прокуратуру», наказом керівника Київської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року №258к на підставі рішень Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 14 січня 2020 року №5дп-21 та Четвертої кадрової комісії від 20 січня 2021 року №169 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру») з 16 березня 2021 року.

Згідно наявних матеріалів справи, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади, адже відомості Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчать лише про перейменування юридичної особи.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Київської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року №258к про звільнення позивача в якості підстави звільнення вказано, зокрема, рішення Четвертої кадрової комісії від 20 січня 2021 року №169 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II Закону №113-IX пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд вважає необґрунтованими твердження позивача, що посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним та не може бути окремою та самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

На думку суду, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В той же час, з огляду на те, що підстави прийняття спірного наказу від 15 березня 2021 року, а саме рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів «Про накладення дисциплінарного стягнення» від 14 січня 2021 року №5дп-21 та рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 20 січня 2021 року №169, визнані протиправними та скасовані в судовому порядку, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування такого наказу відповідача-4 та, як наслідок, наявність підстав для задоволення позовних вимог в даній частині.

Стосовно позовних вимог позивача про його поновлення на посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області а у разі створення Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури - на аналогічній посаді в Баришівський відділ Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури та органах прокуратури з 16 березня 2021 року, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників прокуратури.

Відповідно до пункту 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням встановленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Враховуючи викладене, враховуючи, що станом на дату вирішення спору створено Бориспільську обласну прокуратуру, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.

Стосовно дати, з якої позивач підлягає поновленню на посаді та в органах прокуратури, суд зазначає, що спірним наказом Київської обласної прокуратури ОСОБА_1 звільнено із посади з 16 березня 2021 року.

Відповідно до частин 1, 4 статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З аналізу вищевикладеного слідує, що день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

З огляду на те, що позивача було звільнено з посади та органів прокуратури з 16 березня 2021 року, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді та на роботі з наступного дня від дати звільнення, а саме з 17 березня 2021 року, а не з 16 березня 2021 року, як просить позивач.

Відтак, в даній частині вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 17 березня 2021 року по 18 жовтня 2022 року.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року в справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки від 05 жовтня 2022 року №21ф-169 середньоденний заробіток позивача без утриманих податків та інших обов`язкових платежів становить 436,25 грн., а середньомісячний - 8 506,88 грн.

З урахуванням кількості днів вимушеного прогулу 406 дні, стягненню на користь позивача підлягає 177117,50 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

В силу частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів №5дп-21 від 14 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» на ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії №169 від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури Хоменка О.М. від 15 березня 2021 року №258к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру») з 16 березня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 з 17 березня 2021 року на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області у Броварській окружній прокуратурі Київської обласної прокуратури та органах прокуратури.

Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 17 березня 2021 року до дня поновлення на посаді в розмірі 177117,50 грн.

В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 17 березня 2021 року на посаді та органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 8 506,88 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 80 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ).

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 80 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бул. Лесі Українки, 27/2, ).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук