Справа № 640/23443/20
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року м. Київ № 640/23443/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора (Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур)
провизнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, код ЄДР: 02910019), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокуратура (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР: 00034051), в якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати повністю наказ прокурора міста Києва № 1804к від 31.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

2) визнати протиправним та скасувати повністю рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 317 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

3) поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді. Рішення про поновлення на роботі звернути до негайного виконання;

4) стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.09.2020 по день поновлення на роботі в Київській міській прокуратурі.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом прокурора міста Києва № 1804к від 31.08.2020 ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.09.2020.

Позивач додає, що для ознайомлення зазначений наказ і його копію надано лише 01.09.2020, про що ним на його оригіналі, який зберігається у Відповідача, зроблено відповідний напис. Одночасно Позивачу видано його трудову книжку, в якій 01.09.2020 внесено запис про звільнення з посади, яку він обіймав, та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою для видачі наказу прокурора міста Києва № 1804к від 31.08.2020 зазначено рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 317.

Позивач зазначає, що незважаючи на численні звернення позивача після закінчення атестації, електронна копія рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 317 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» надано ОСОБА_1 лише 14.09.2020 у відповідь на запит про надання публічної інформації.

Позивач зазначає, що виданню оскаржуваних наказу і рішення передували наступні події.

Так, згідно із вимогами Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в прокуратурі міста Києва та про намір пройти атестацію.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно додатку № 1 до протоколу № 6 Першої кадрової комісії від 04.03.2020 ОСОБА_1 набрав 73 бали і був допущений до наступного етапу атестації, який відбувався того ж дня 04.03.2020.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно рішення № 317 Першої кадрової комісії від 10.04.2020 ОСОБА_1 набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і не був допущений до етапу проходження співбесіди.

Як зазначено у позові, на результати цього іспиту об`єктивно впливала ситуація зі станом здоров`я позивача, що склалася в той день 04.03.2020.

Зокрема, Позивав проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 04.03.2020 у період з 12:13 до 13:11.

Після завершення цього іспиту Позивач відчув погіршення стану здоров`я, у зв`язку з чим був змушений звертатися за медичною допомогою, що підтверджено відповідною медичною довідкою Центру первинної медико-санітарної допомоги № 1 Подільського району м. Києва. Так, у Позивача піднялася температура тіла до 38,5 градусів Цельсія, підвищився артеріальний тиск до 160/110 та був сильний головний біль. Лікарем, який проводив огляд Позивача, в останнього діагностовано гіпертонічний криз на фоні гострого респіраторного захворювання.

Іспит на загальні здібності та навички мав розпочатися того ж дня 04.03.2020 о 17:30. Маючи вищеописані симптоми захворювання та незадовільний стан здоров`я, Позивач декілька раз звертався до представників Першої кадрової комісії із проханням перенести його іспит на інший день через погане самопочуття. Однак, незважаючи навіть на наявність медичної довідки, у цьому проханні Позивачу було відмовлено. Саме за таких обставин Позивач проходив іспит на загальні здібності та навички, а незадовільний стан його здоров`я вплинув на результати іспиту.

У позові також зазначається, що наступного дня 05.03.2020 позивач подав на адресу голови кадрової комісії письмову заяву про надання можливості потворно скласти іспит на загальні здібності та навички, у якій викладені об`єктивні для цього причини. Зазначена заява, як вважає позивач, взагалі проігнорована службовими особами кадрової комісії без надання будь-якої відповіді, що також є істотним порушеннях законних прав Позивача.

Як зазначає позивач, наказ прокурора міста Києва № 1804к від 31.08.2020 року та рішення Першої кадрової комісії № 317 від 10.04.2020, на підставі яких ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури, протиправними і такими, що прийняті з грубим порушенням норм чинного законодавства України з огляду на наступне.

В контексті наведеного позивач вважає, що наказ про звільнення не відповідає вимогам діючого законодавства України.

Так, позивач звертає увагу на те, що з наказу прокурора міста Києва № 1804к від 31.08.2020 вбачається, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Це обумовлено тим, як зазначено у позові, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Однак, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутні будь-які відомості про припинення прокуратури міста Києва шляхом її реорганізації або ліквідації.

Додає, що перетворення прокуратури міста Києва не відбулося, оскільки не змінилася організаційно-правова форма юридичної особи.

Більш того, не відбулося і злиття, приєднання та поділу прокуратури міста Києва, так як відсутні будь-які відомості, які б вказували на це.

Позивач наполягає, що ліквідації прокуратури міста Києва також не відбулося, оскільки 11.09.2020 прокуратура міста Києва була перейменована у Київську міську прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Додає, що жодних рішень про скорочення кількості прокурорів прокуратури міста Києва чи Київської міської прокуратури також не приймалось.

У той же час, як йдеться у позові, зміна однієї лише назви посади (у штатному розписі), без зміни її правового статусу в структурі органу (категорії, рангу) та обсягу функціональних обов`язків, не може вважатися її скороченням.

Позивач зазначає, що якщо поряд з наведеним взяти до уваги, що замість «ліквідованої» у такий спосіб посади в прокуратурі міста Києва після її перейменування утворено аналогічну посаду в Київській міській прокуратурі з іншою назвою, то стверджувати про реорганізацію в структурі органу та, як наслідок, скорочення кількості посад як підстави для звільнення прокурора у розумінні пункту 9 частини першої статті 51 та статті 60 Закону України «Про прокуратуру» немає.

Позивач вважає очевидним, що ліквідації чи реорганізації прокуратури міста Києва, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулося, а відтак є підстави стверджувати, що звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є незаконним.

У позові також зазначається, що при звільненні позивача з органів прокуратури відповідачем не були дотримані вимоги статей 40, 42, 42-9 КЗпП України, що також свідчить про незаконність наказу прокурора міста Києва № 1804к від 31.08.2020.

Позивач додає, що підпунктом 2 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було доповнено статтю 40 КЗпП України частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

На думку позивача, зазначені положення Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 року, на підставі якого прийнято наказ про звільнення позивача, носять дискримінаційний характер, суттєво погіршують його становище та обмежують в реалізації законних прав та інтересів, які гарантовані державою, Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною, порушують статті 8, 19, 21, 22, 24, 43, 64 Конституції України, статті 7, 8, 10, 11, 23 Загальної декларації прав людини, статті 6, 7, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 14, 26 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; проігноровано положення, викладені у рішеннях Конституційного Суду України та постановах Верховного Суду України; нівельовано права і свободи щодо недопущення дискримінації за будь-якою ознакою, презумпції невинуватості, права на працю та захист від безробіття, права та гарантії на заборону втручання в особисте та сімейне життя, на заборону звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод; статтю 16 Закону України «Про прокуратуру» щодо гарантій незалежності прокурора.

Враховуючи наведене позивач вважає, що положення частини п`ятої статті 40 КЗпП України є такими, що не підлягають застосуванню.

Позивач також звертає увагу не нечіткість та некоректність наказу про звільнення Позивача.

На думку позивача, оскаржуваний наказ № 1804к від 31.08.2020 не містить чітких конкретних формулювань, які б дали можливість встановити за що конкретно мало місце звільнення ОСОБА_1 .

Таким чином, на думку позивача, оскаржуваний наказ № 1804к від 31.08.2020 не відповідає ні критеріям національного законодавства, ні критеріям міжнародного законодавства, до того ж явно протирічить рішенням Європейського Суду з прав людини з аналогічних проблем та питань.

Усе вищевикладене, на думку позивача, свідчить про незаконність звільнення Позивача з органів прокуратури, а отже наказ прокурора міста Києва № 1804к від 31.08.2020 та рішення Першої кадрової комісії № 317 від 10.04.2020 підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Разом з тим, позивач звертає увагу на те, що відповідачі у своїх рішеннях про неуспішне проходження атестації та про звільнення керуються нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який, на думку позивача, не є законом, що регулює статус прокурорів.

На думку позивача, розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці, не допустимість звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності тощо).

Зокрема, як зазначає позивач, відповідачем при звільнені Позивача жодної з наведених норм законодавства не було дотримано, за таких обставин звільнення позивача є незаконним.

Відтак, враховуючи доводи, викладені у позовній заяві, а також надані докази, позивач просить задовольнити позов.

Позиція відповідача - Київської міської прокуратури.

У відзиві на позовну заяву Київська міська прокуратура просила відмовити у задоволенні позову з підстав повної відповідності оскаржуваного наказу вимогам профільного законодавства.

Відповідач звертає увагу на те, що наказ по суті є похідним від результатів проходження етапів атестації, а відтак, враховуючи обставини даної справи, не вбачає підстав для висновку про безпідставність оскаржуваного наказу.

Також зазначає, що листом Офісу Генерального прокурора від 14.04.2020 №06/1/1-615вих-20 виконувачу обов`язків прокурора міста Києва направлено частину рішень про неуспішне проходження атестації першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, серед яких рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 №317 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

У зв`язку з чим звертає увагу, що відповідно до пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ прокурори звільняються відповідним керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Дана норма, як наполягає відповідач, носить імперативний характер, є самостійною підставою звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та чітко визначена положеннями пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону від 19.09.2019 №113-ІХ.

Акцентує увагу на тому, що моментом, з якого можливе звільнення у даному випадку ОСОБА_1 є не завершення процесу чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

При цьому, доводи позивача щодо відсутності у оспорюваному наказі конкретної підстави для звільнення з посади прокурора, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим позивач перебуває у стані правової невизначеності, відповідач вважає необґрунтованими, оскільки наказ прокурора міста Києва від 31.08.2020 №1804к містить посилання на пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та формулювання, що його винесено у зв`язку із неуспішним проходженням атестації. Також, як зазначає відповідач, у оспорюваному наказі зазначено підставу для його винесення, а саме рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 №317.

Відповідач вважає помилковими доводи позивача відносно того, що його звільнено на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ, який не регулює статус прокурора повідомляю наступне.

Також, вважає безпідставними доводи позивача, що положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ звужують та порушують права позивача у відношенні до Кодексу законів України про працю, оскільки відповідні положення є чинними, а законодавець наділений правом визначати особливості правового регулювання звільнення окремих категорій працівників.

Відтак, враховуючи викладене у відзиві відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Позиція відповідача - Офісу Генерального прокурора (Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур).

Як і у попередньому випадку, ґрунтуючись на положеннях профільного законодавства, відповідач вважає рішення кадрової комісії законним та обґрунтованим, таким, що повністю відповідає вимогам профільного законодавства щодо реформування органів прокуратури.

Крім іншого, відповідач зазначає, що позивачем подана відповідна заява щодо переведення та проходження атестації у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Звертає увагу, що відповідним Порядком визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Під аналітичними здібностями, як зазначає відповідач, розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань.

Загальні здібності людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці. Вони спираються на загальні вміння, необхідні в кожній галузі діяльності, зокрема такі, як уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети.

Таким чином, як зазначає відповідач, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Додає, що прохідний бал складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. Так, наказом Генерального прокурора прохідний бал складає «93».

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Ці результати, як зазначає відповідач, відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Відповідач звертає увагу на те, що у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту ним не оскаржувалися.

Також зазначає, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Відповідно до пункту 10 Порядку роботи кадрових комісій інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Додає до цього, що відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 6 розд. III Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з цим, як зазначає відповідач, першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 317 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Акцентує увагу на тому, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Отже, на думку відповідача, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розд. І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Доводи позивача стосовно того, що на момент проведення атестації він мав погане самопочуття, відносно чого надано довідку, а тому ненадання можливості пройти повторно тестування порушило його права, відповідач вважає такими, що є безпідставними.

Звертає у зв`язку з цим увагу на те, що відповідно до п. 11 Порядку у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

В контексті цього, відповідач звертає увагу на те, що як вбачається із протоколів засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 і від 13.04.2020 № 9 комісія розглянула заяву позивача від 05.03.2020 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички, який під час проходження тестування не набрав прохідного балу. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування заявника було завершено. Під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних причин від членів комісії та прокурора не складалися. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички і ухвалено рішення від 10.04.2020 № 317 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На думку відповідача, сам факт звернення прокурорів із заявами про погане самопочуття після неуспішного проходження ними тестування може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Відповідач звертає увагу на те, що доказів звернення позивачем щодо поганого самопочуття до членів робочої групи чи кадрової комісії під час проходження другого етапу атестації позивачем не надано.

Відповідач також звертає увагу на те, що про такі обставини (погане самопочуття або ін. обставини) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але цього не зробив.

За таких умов, як вважає відповідач, перша кадрова комісія діяла виключно у межах та у спосіб, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації та Порядком роботи кадрових комісій.

Відтак, відповідач вважає рішення про неуспішне проходження позивачем атестації таким, що прийнято у спосіб, передбачений законом, уповноваженим на це органом та є законним, а доводи ОСОБА_1 щодо його протиправності є необґрунтованими.

Знову таки, звертається увага, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ.

При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

З огляду на викладене наказом прокурора міста Києва від 31.08.2020 № 1804к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, як зазначає відповідач, перша кадрова комісія з регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора утворена наказом Генерального прокурора, діяла при Офісі Генпрокурора та припинила свою діяльність на підставі наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259.

Враховуючи викладене у відзиві у сукупності, відповідач вважає, що відсутні підстави для задоволення позову.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою судді від 06.10.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з викликом учасників справи. Призначено розгляд справи на 12 листопада 2020 року о 08:50 год.

Ухвалою суду від 12.11.2020 визнано неповажними причини неявки, зокрема, позивача, його представника у судове засідання 12.11.2020. Звернута увага учасників справи на обов`язок добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки (ч. 2 ст. 44 КАС України). Звернута увага учасників справи на неприпустимість зловживання процесуальними правами. Попереджено позивача про наслідки повторної неявки позивача/його представника у судове засідання. Відкладено розгляд справи на 02 грудня 2020 року о 09:30 год.

Ухвалою суду від 02.12.2020 здійснено заміну відповідача - Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокуратура на правонаступника у сфері виконуваних функцій - Офіс Генерального прокурора (код ЄДР 00034051). Оголошена перерва до 17.12.2020.

У судовому засіданні 17.12.2020 розглянуто клопотання відповідача (Офісу ГП) «про вихід із спрощеного провадження та призначення справи до загального провадження», у задоволенні якого судом відмолено. Судом враховано, що відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 12 КАСУ справами незначної складності є справи щодо, прийняття громадян на публічну службу, її проходження ……. окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які значенні у Законі України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище. Між тим, дана категорій спорів не належить до категорій, які визначені у ч. 4 ст. 257 КАС України та які не можуть бути за правилами спрощеного позовного провадження. Також дані спори не визначені у ч. 4 ст. 12 КАСУ, які розглядаються виключно за правилами загального провадження. Положення, визначені у п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України (… окрім …) не знайшли своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях ч. 4 ст. 257 чи у ч. 4 ст. 12 КАС України, а відтак положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної категорії справ в порядку спрощеного позовного провадження. Більш того, стаття 50 Закону України «Про запобігання корупції», примітка до якої визначала перелік службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 27.10.2020 р. N 13-р/2020). Більш того, положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. У даному випадку, станом на час звернення до суду позивач вже не мав статусу такої службової особи, оскільки був звільнений, що додатково вказує на відсутність процесуальних обмежень для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Що стосується подання позивачем 16.12.2020 «адміністративний позов (уточнений)» та «пояснення», то, як пояснив позивач, вказані заяви слід враховувати та розглядати як пояснення позивача на відзив позивача. Тобто, вказані заяви не заявами про зміну предмету позову чи підстав позову, про що заявлено позивачем у судовому засіданні 17.12.2020 та занесено в протокол судового засідання. При цьому, судом звернута увага позивача на те, що заява про зміну підстав чи предмету позову може бути подана не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання (перше судове засідання розпочалось 12.11.2020).

У судовому засіданні оголошена перерва до 28.01.2021.

За результатами судового засідання 28.01.2021, після заслуховування позицій сторін (вступне слово), стадії запитань, з`ясування обставин у справі та дослідження доказів у справі, протокольною ухвалою суду від 28.01.2021 вирішено продовжити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження вже без виклику сторін.

Встановлені судом обставини.

Так, у даному випадку учасниками справи не спростовуються та не заперечуються обставини остання займана позивачем посада, хід подій, зазначений вище.

Так, в прокуратуру м. Києва позивач призначений (в порядку переведення) наказом прокурора м. Києва від 06.03.2019.

07.10.2019 на ім`я Генерального прокурора позивачем подана підписана ним заява «про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію».

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яке проводилось 04.03.2020, позивач набрав 73 бали.

04.03.2020 відповідно до протоколу № 6 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прийнято рішення № 1 (додаток № 1 до Протоколу № 6) про допуск позивача до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

На цьому етапі у позивача не виникало будь-яких заперечень щодо складу комісії, легітимності її діяльності та прийнятих до цього рішень.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке проводилось 04.03.2020, позивач набрав середній бал « 85», що менше прохідного балу, про що позивач ознайомився шляхом проставлення власного підпису.

05.03.2020 позивачем сформована заява на ім`я голови Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно поганого самопочуття 04.03.2020 під час другого етапу тестування, про що, як зазначено у заяві, він повідомив одного з членів комісії.

Також, як зазначено у цій заяві - «зависав» комп`ютер, що ще більше розхвилювало позивача та погіршило його стан.

У заяві позивач просив надати можливість повторно скласти тестування.

До вказаної заяви надана довідка лікаря ОСОБА_2 від 04.03.2020.

Рішенням Першої кадрової комісії № 317 від 10.04.2020 (оскаржуване рішення) позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Рішення прийнято керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурором атестації, враховуючи, що позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Як вбачається із протоколів засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та від 13.04.2020 № 9 Кадровою комісією розглянуті заяви групи прокурорів та позивача від 05.03.2020 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички, які подані після неуспішного проходження тестування та стосуються прокурорів, які не набрала прохідного балу, тобто не пройшли другий етап.

Як зафіксовано у протоколі, який є носієм доказової інформації, відносно позивача не зафіксовано технічних збоїв у роботі комп`ютерів та системи (лише в одному випадку 02.03.2020).

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування заявника було завершено.

Під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних причин від членів комісії та прокурора не складалися, про погане самопочуття під час тестування прокурори до членів комісії не зверталися.

Зазначено, що із заявами про погане самопочуття група прокурорів звернулася лише після отримання негативного результату тестування.

У зв`язку з цим Кадровою комісією прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички.

Вказані рішення позивачем не оскаржуються.

Із супровідним від 14.04.2020 на адресу в.о. прокурора м. Києва направлено список прокурорів, стосовно яких кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Також, відповідно, направлені рішення кадрових комісій, у т.ч. щодо позивача.

Наказом Прокурора міста Києва від 31.08.2020 № 1804-к (оскаржуване рішення) на підставі чт. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 2 п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", позивача звільнено з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.09.2020.

Підстава - вищезгадане рішення кадрової комісії.

В цей же день позивач ознайомлений з наказом.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 перейменовано Прокуратуру міста Києва в Київську міську прокуратуру.

Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 згідно з наказом Офісу ГП від 08.09.2020 №414.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд виходить з наступного.

Так, виходячи із заявлених позивачем підстав та предмету позову, слід зазначити, що згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України.

Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131).

Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD (2010)040, § 19).

Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

У взаємозв`язку з наведеним, слід додати, що відповідно до статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

Так, 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Як зазначено в пояснювальній записці до проекту Закону № 113-ІХ законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Вказаний Закон № 113-ІХ неконституційним не визнавався.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Даний Порядок позивачем не оскаржується.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема:

(2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.02.2014 (набрав чинності 15.07.2015).

Прокурор, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VIІ і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, слід дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи).

Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.

А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон" пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон" спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон" загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Це власне є відповіддю на окремі доводи позивача, викладені у позовній заяві в аспекті визначення правових підстав звільнення у спірному наказі.

Наведене спростовує доводи позивача щодо застосування вказаних положень Закону № 113-IХ в інший спосіб чи порядку, ніж зазначено вище, чи застосування до звільнення позивача інших норм законодавства України, непов`язаних у даному конкретному випадку з реформуванням органів прокуратури.

У даному випадку правова підстава звільнення визначена в оскаржуваному наказі про звільнення у повній відповідності із вищенаведеним - у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, набрання на другому етапі тестування на загальні здібності та навички « 85» балів, що є менше прохідного балу - « 93».

Слід додати (щодо початку процедури атестації), що відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Зміна найменування регіональної прокуратури, як і генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора (при збереженій реєстрації в ЄДР за одним кодом юридичної особи публічного права із зміною найменування), не перешкоджала позивачу у виконанні вимог профільного Закону.

Як вже зазначалося, 07.10.2019 на ім`я Генерального прокурора позивачем подана підписана ним заява «про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію».

Відповідно до вищезгаданої заяви від 07.10.2019 позивач ознайомився та погодився з умовами та процедурами атестації. Позивачем підтверджено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону (щодо реформування прокуратури), його буде звільнено з посади прокурора.

З матеріалів справи не вбачається доказів вчинення відносно позивача примусу щодо підписання вказаної заяви.

З приводу вчинення таких дій відсутні заяви позивача до правоохоронних органів щодо вжиття заходів кримінально-правового реагування на такі дії.

Таким чином, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачуваності приписів права. Європейський суд з прав людини зазначав: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"].

Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Слід повторитися, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Продовжуючи досліджувати питання правового регулювання спірних відносин, слід додати, що відповідно до пункту 12 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи, зокрема:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення ж кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 254 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

У даному випадку, позивач набрав 85 балів, що є менше прохідного балу та є законною підставою для прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

З матеріалів справи вбачається, що протягом всього періоду проходження атестації (до другого етапу тестування) позивач не скаржився на примусове підписання заяви про проходження атестації, жодним чином не спростовував та не заперечував легітимність кадрової комісії та її рішень (у т.ч. про допуск до першого етапу тестування), не заявляв відводів членам кадрової комісії, не заперечував проти результатів першого етапу тестування, не оскаржував вищезгадані Порядки, прохідний бал (наказ від 21.02.2020 № 105), тестові питання (завдання).

Що стосується поганого самопочуття, заява щодо чого складена після неуспішного проходження другого етапу тестування, слід зазначити, що у разі поганого самопочуття саме перед початком або під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли особа звертається до членів комісії і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Тобто, про неможливість належним чином скласти іспит позивач мав повідомити Комісію негайно після настання відповідних обставин.

Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах: від 29.06.2022 у справі № 380/9372/20 (провадження К/9901/31871/21), від 26.07.2022 у справі №280/4478/20.

Однак, до матеріалів справи не надано жодних доказів повідомлення членів комісії про погане самопочуття до початку або під час тестування (предявлення членам Кадрової комісії довідки лікаря), як і щодо «зависання» комп`ютера, складання з цього приводу актів, як власне і посилання на інші можливі у такій ситуації докази - покази інших учасників тестування.

При цьому, будь-які відмітки чи зауваження відсутні і у відомості, яка підписувалась позивачем по закінченні другого етапу.

Як вже зазначалося, лише 05.03.2020, після негативного результату другого етапу тестування позивачем сформована заява на ім`я голови Кадрової комісії відносно поганого самопочуття 04.03.2020 під час другого етапу тестування, про що, як зазначено у заяві, він повідомив одного з членів комісії.

До вказаної заяви надана довідка лікаря ОСОБА_2 від 04.03.2020 відносно звернення зі скаргами на головний біль, головокружіння, температуру тіла 38,5% … (окремі визначення неможливо прочитати). Діагноз: гостре респіраторне захворювання, гіпертермічний синдром, під знаком питання (?) гіпертонічний криз від 04.03.2020 на фоні ГРЗ (?), артеріальна гіпертензія вперше виявлена (?). надано Анапрілін, Корвалол, Анальгін + Демідрол . Як можна зрозуміти з довідки - рекомендований нагляд сімейного лікаря, ЕКГ, щоденник тиску. Однак, як вже зазначалося, в матеріалах справи відсутні документально підтверджені відомості подання вказаної довідки під час проходження процедури тестування. Щодо подальшого лікування та консультацій лікаря, перебування на стаціонарі як і щодо оформлення «лікарняного», позивачем також не надано документально підтверджених відомостей.

Як вже зазначалося та вбачається із протоколів засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та від 13.04.2020 № 9 Кадровою комісією розглянуті заяви групи прокурорів та позивача від 05.03.2020 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички, які подані після неуспішного проходження тестування та стосуються прокурорів, які не набрала прохідного балу, тобто не пройшли другий етап.

Як зафіксовано у протоколі, який є носієм доказової інформації, відносно позивача не зафіксовано технічних збоїв у роботі комп`ютерів та системи (лише в одному випадку 02.03.2020).

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування позивача було завершено. Під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних причин від членів комісії та прокурора не складалися, про погане самопочуття під час тестування прокурори до членів комісії не зверталися.

Зазначено, що із заявами про погане самопочуття група прокурорів звернулася лише після отримання негативного результату тестування.

У зв`язку з цим Кадровою комісією прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички.

Вказані рішення Кадрової комісії позивачем не оскаржуються.

Таким чином, підсумовуючи викладене у сукупності, в контексті викладених норм права, а також беручи до уваги набрання позивачем на другому етапі тестування балів менше, ніж прохідний, суд приходить до висновку про правомірність прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є законним та у повній мірі обґрунтованим - як нормативно, так і з посиланням на обставини, які зумовили прийняття такого рішення, є вірним по суті та зрозумілим для сприйняття, а відтак не вбачається правових підстав для його скасування.

Судом не встановлено вагомих та значимих порушень процедури прийняття цього рішення, які б підривали правові основи прийняття такого рішення та обставини, з якими пов`язується його прийняття.

Судом не встановлено вчинення Кадровою комісією, відповідачами, порушень норм Конституції України, національного законодавства, міжнародних конвенцій та декларацій, зазначених позивачем на стор. 7 позовної заяви, висновок щодо чого сформований судом вище за аналізом спеціального профільного законодавства та зміненого конституційного статусу прокурорів.

Що стосується спірного наказу, слід зазначити, що він, як вже зазначалося, приймається на підставі рішення кадрової комісії, що правомірно і вчинено у даному випадку шляхом видання оскаржуваного наказу, який містить правові підстави його прийняття, які не спростовані позивачем, та обставини, що зумовили його прийняття, а відтак, у суду відсутні підстави для висновку про його протиправність та скасування.

Що стосується посилання позивача на положення КЗпП України відносно необхідності попередження про звільнення, інших нюансів у відносинах між працівником та працедавцем, слід знову звернути увагу позивача, що ч. 5 ст. 40 КЗпП передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Суд звертає увагу, що у даному не йде мова про звільнення позивача внаслідок скорочення прокурорських штатів чи звільнення прокурора з непередбачених спеціальним Законом № 113-IX підстав, у т.ч. у зв`язку з реорганізацією чи ліквідацією юридичної особи публічного права.

Вищезгадані конституційні зміни та особливий статус прокурора у системі правосуддя, в кореспонденції законодавчою деталізацією нового статусу прокурора у формі спеціального Закон щодо реформування органів прокуратури, не дають підстав для висновку про неконституційність вказаної норми КЗпП України та підстав для висновку про дискримінаційний характер Закону № 113-IX (щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури), який поширюється на всіх без виключення прокурорів та не поширюється лише на позивача.

Відтак, пріоритетними у спірних відносинах щодо атестації прокурорів є норми спеціального законодавства (Закон № 113-IX), яке і застосовано у даному випадку в рамках заходів з реформи прокуратури, а трудове законодавство підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Що стосується посилань позивача на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у рішенні від 08.05.2018 у справі №9901/427/18, судове рішення від 18.09.2018 у справі № 800/538/17 (П 9901/310/18) Великої Палати Верховного Суду, слід зазначити, що вказані судові рішення прийняті до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19 вересня 2019 № 113-IX, а відтак, не можуть бути прикладом застосування норм цього Закону.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, а також виходячи із заявлених вимог та підстав позову, суд приходить до висновку, що в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 1 ст. 77 КАС України, позивачем не доведено обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги. Водночас, відповідачами в порядку ч. 2 ст. 77 КАС України доведено перед судом законність та обґрунтованість спірних рішень, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення позову та, відповідно, приходить до висновку про відмову у задоволенні позову.

Доводи позивача, що викладені у позовній заяві, як підстава для задоволення позовних вимог, спростовуються висновками суду, викладеними у даному рішенні. Позивачем наведені висновки не спростовані та не доведено зворотне.

Слід звернути увагу на те, що посилання на аналогії у судовій практиці у даному випадку було б помилковим, оскільки висновки суду формуються виходячи із конкретних обставин справи. Тобто, на відміну від повноважень законодавчої гілки влади, до повноважень суду не належить формулювання абстрактних правил поведінки для життєвих ситуацій, які підпадають під дію певних норм права. При цьому під судовим рішенням в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, у яких є аналогічними предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог та їх обґрунтування, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на з`ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, тобто і в частині поновлення на роботі, виплати компенсації, які є похідними від вимог щодо рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення.

В силу ст. 139 КАС України підстави для відшкодування судових витрат - відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до приписів статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 111 "Перехідні положення").

Суддя О.А. Кармазін