Справа № 380/13976/21
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2022-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/13976/21 пров. № А/857/10784/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Хобор Р.Б.,

при секретарі судового засідання: Пославському Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Державного бюро розслідувань та Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року (суддя Крутько О.В., ухвалене в м.Львові о 09:36, повний текст складено 13.07.2022) у справі № 380/13976/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Львові про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

25.08.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Державного бюро розслідувань, та з наведених у ньому підстав просив: визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 "; визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновити ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові; стягнути з Державного бюро розслідувань на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 липня 2021 року по час постановлення рішення суду.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.07.2022р. адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржили відповідачі- Державне бюро розслідувань та Територіальне управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Львові, подавши апеляційні скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Апелянт 1- (Державне бюро розслідувань) не погоджується із рішенням суду першої інстанції, вважає його таким, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що полягає у неправильному застосуванні статтей 5, 15, 24, 25 Закону України «Про державне бюро розслідувань», статтей11, 13-1, 28, 29-34 Закону України «Про запобігання корупції», а також з порушенням норм процесуального права, зокрема статтей 2, 90, 242 КАС України та просить скасувати оскаржуване рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.07.2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ДБР відмовити повністю.

В обгрунтування апеляційної скарги, зокрема, вказує, що предметом спору у даній справі є правомірність наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності та наказу про звільнення зі служби відповідно до статті 34 Закону України «Про запобігання корупції» (у порядку врегулювання потенційного конфлікту інтересів, що мав постійний характер).

Апелянт зазначає, що задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у матеріалах службового розслідування, стосовно позивача, доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 дисциплінарних проступків у вигляді неналежного виконання службових обов`язків, незаконного розголошення інформації з обмеженим доступом, що стала відома йому у зв`язку із виконанням ним свої повноважень та використання повноважень в особистих та неправомірних особистих інтересах інших осіб.

Водночас, як слідує із фактичних обставин справи та підтверджується доказами наявними у матеріалах справи, під час службового розслідування, яке проводилось на підставі Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та Інструкції № 9, Управлінням внутрішнього контролю ДБР встановлено факти, які безумовно не співвідносяться з покладеними на працівника ДБР обов`язками, та суперечать вимогам законів України «Про Державне бюро розслідувань» та «Про запобігання корупції».

Також апелянт зазначає, що на підставі матеріалів службового розслідування Дисциплінарною комісією ДБР констатовано факт порушення ОСОБА_1 вимог пунктів 1, 2, 7 частини 4 статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки ОСОБА_1 не вживав заходів щодо врегулювання потенційного конфлікту інтересів та не повідомляв у визначені законодавством строки про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, або керівника органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади; неналежно виконував свої службові обов`язки, що мало систематичний характер; незаконно розголошував інформацію з обмеженим доступом, що стала відома йому у зв`язку з виконанням ним своїх повноважень; використовував повноваження в особистих та неправомірних особистих інтересах інших осіб.

Управлінням внутрішнього контролю ДБР встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у родинних відносинах із заступником начальника відділу у сфері запобігання корупції, виявлення та протидії корупції Галицької митниці ОСОБА_2 , який є його рідним дядьком, а також добре знайомий і підтримує дружні відносини із начальником відділу митного оформлення № 2 Митного поста «Ягодин» ОСОБА_3 та заступником Галицької митниці ДМС України ОСОБА_4., який окрім іншого є учасником кримінального провадження від 19.07.2018 № 0001747, яке розслідується у ТУ ДБР, у м. Львові.

Апелянт зазначає, що головним завданням ДБР, згідно із положеннями 216 КПК України та статті 5 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування злочинів, вчинених службовими особами, а відтак з огляду на таку підслідність посадові особи територіальних органів Державної митної служби України є суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у м. Львові та відповідно є об`єктами оперативної зацікавленості. Тож наявність родинних і дружніх стосунків із співробітниками територіальних управлінь ДМС України, які можуть бути суб`єктами вчинення злочинів підслідних ДБР, очевидно зумовлює наявність приватного інтересу у ОСОБА_1 .

Також апелянт стверджує, що позивач, перебуваючи на посаді заступника директора ТУ ДБР у м. Львові, згідно із розподілом обов`язків між заступниками директора здійснював загальне керівництво оперативними підрозділами. Позивач мав організовувати та контролювати роботу таких структурних підрозділів щодо виконання повноважень ДБР. При цьому, як заступник директора ТУ ДБР у м. Львові самостійно приймав рішення у межах своїх повноважень та давав доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками підпорядкованих йому структурних підрозділів (тобто був наділений певним обсягом дискреційних повноважень). Такі повноваження надавали можливість ОСОБА_1 здійснювати безпосередній вплив на хід досудового розслідування у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється ТУ ДБР у м. Львові, а також мати доступ до матеріалів досудового розслідування, інформації, що міститься у ЄРДР, змінювати пріоритет напрямків отримання оперативної інформації, впливати на реалізацію оперуповноваженими ТУ ДБР у м. Львові службових повноважень, пов`язаних із оперативним супроводженням досудового розслідування у кримінальних провадженнях, тощо.

Апелянт зазначає, що враховуючи повноваження ОСОБА_1 , його приватний інтерес у сфері виконання службових повноважень, у позивача був наявний потенційний конфлікт інтересів.

Крім цього апелянт зазначає, що за результатами проведеного моніторингу спірних правовідносин НАЗК, як спеціально уповноваженим суб`єкт у сфері протидії корупції, листом від 08.06.2022 № 30-05/13856-22 підтвердило факт наявності у ОСОБА_1 потенційного конфлікту інтересів.

Відтак апелянт вважає, що суд першої інстанцій безпідставно не надав належну оцінку ні доводам ДБР у цій частині, ні документально підтвердженому факту наявності конфлікту інтересів у ОСОБА_1 спеціально уповноваженим органом у сфері протидії корупції, внаслідок чого дійшов передчасних та невиправданих висновків про недоведеність факту наявності будь-якого конфлікт інтересів у ОСОБА_1 ..

Також апелянт зазначає, що встановлених наявних родинних та дружніх стосунків ОСОБА_1 із співробітниками територіальних управлінь ДМС України більше ніж достатньо для того, аби стверджувати про необхідність вжиття позивачем заходів для недопущення виникнення конфлікту інтересів. Такий обов`язок виник у позивача, безвідносно того чи є / були у провадженні слідчих ТУ ДБР у м. Львові кримінальні провадження стосовно вищезгаданих осіб (працівників ДМС України), або чи здійснюються гласні чи негласні дії оперативними підрозділами ТУ ДБР у м. Львові в рамках оперативно-розшукової діяльності відносно таких осіб. Позивач мав попередити виникнення конфлікту інтересів, наприклад подавши відповідне повідомлення за першої можливості, коли стало зрозуміло, що такий конфлікт може настати (по-перше, ще при призначені на посаду, по-друге, і найголовніше, при затверджені наказу про розподіл обов`язків між заступниками директора ТУ ДБР).

ДБР посилається, що дотримання вимог Закону України «Про запобігання корупції» є прямим службовим обов`язком позивача, тож вищезазначені обставини щодо поведінки позивача також охоплюються об`єктивною стороною неналежного виконання службових обов`язків (невжиття заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів), тобто дисциплінарного правопорушення, за яке, зокрема, позивача притягнуто до відповідальності.

Апелянт зазначає, що позивач ОСОБА_1 перебуваючи на посаді заступника директора ТУ ДБР у м. Львові, відповідно до розподілу функціональних обов`язків відповідав за організацію та координацію роботи оперативних підрозділів у територіальному управлінні. Основним завданням оперативно-розшукової діяльності, відповідно до положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Під час службового розслідування встановлено відсутність належної організації роботи в ТУ ДБР у м. Львові для отримання оперативної інформації щодо процесів, які відбувалися на пріоритетних об`єктах оперативного забезпечення, зокрема, територіальних органах ДМС України. За результатами організованої ОСОБА_1 роботи по пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб чи груп, саме в територіальних органах ДМС України, з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства ОСОБА_1 не забезпечено отримання інформації, що стала б підставою для заведення оперативно-розшукових справ, внесення відомостей до ЄРДР або ж могла бути використана під час досудового розслідування у вищезгаданих кримінальних провадженнях.

Відтак апелянт вважає, що завдання, передбачені статтею 2 КПК України та завдання оперативно- розшукової діяльності, передбачені статтею 1 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» не можуть вважатися виконаними та не дають підстав вважати належним виконання позивачем покладених на нього службових обов`язків та завдань.

Крім цього апелянт зазначає, що з ретроспективного аналізу службової діяльності ОСОБА_1 вбачається аналогічний підхід до виконання службових обов`язків і при проходженні служби на посаді заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, у м. Львові, яку він обіймав до 17.08.2020, де мав процесуальний статус - керівника досудового розслідування.

Невиконання чи неналежне виконання обов`язків у свою чергу є самостійною та достатньою підставою для притягнення працівника ДБР до дисциплінарної відповідальності, відповідно до пункту 1 частини 4 статті 25 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Крім цього апелянт вказує, що працівниками Управління внутрішнього контролю ДБР отримано інформацію від співробітників Прокуратури Львівської області, що через ТУ ДБР у м. Львові відбувався витік інформації щодо запланованих гласних / негласних слідчих дій щодо працівників митниці, у зв`язку з чим, прокуратура вимушена була здійснювати обшуки, зокрема, на Галицькій митниці (наприклад, у кримінальному провадженні № 0000805) без залучення ТУ ДБР у м. Львові. З метою підтвердження або спростування такої інформації Управлінням внутрішнього контролю ДБР із застосуванням поліграфа (під відеозапис) проведено зі ОСОБА_1 психофізіологічне дослідження. Апелянт вважає, що висновок поліграфолога, має усі необхідні атрибути самостійного доказу та може бути оцінений у сукупності з іншими доказами.

Відтак апелянт зазначає, що цей та інші докази вини ОСОБА_1 є належними та достатніми, підтверджують вчинення позивачем дисциплінарних проступків, що і засвідчено у висновку Дисциплінарної комісії ДБР від 23,07.2021 № 12 дек., а тому наказом ДБР від 27.07.2021 № 4-д/дск за вчинення дисциплінарних проступків до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади.

Апелянт вважає помилковими висновки суду першої інстанції про порушення ДБР вимог п. 7.1 Розділу 7 Положення про Дисциплінарну комісію ДБР від 07.10.2020 № 555, щодо обов`язку Дисциплінарної комісії ДБР повідомити працівника, щодо якого розглядається питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності за 10 днів до проведення засідання комісії для ознайомлення з матеріалами та надання письмових пояснень по суті у разі необхідності. Зазначає, що ще у відзиві на позовну заяву наголошувало на тому, що позивач у даному випадку апелював до Положення про Дисциплінарну комісію ДБР, яке втратило чинність, після затвердження Положення про Дисциплінарну комісію ДБР від 06.10.2021 № 7, при цьому редакція якого не містить вимог обов`язкового попередження працівника про розгляд матеріалів службового розслідування за 10 днів до засідання Дисциплінарної комісії.

Також апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції стосовно того, що процес врегулювання конфлікту інтересів фактично був завершений, з моменту звільнення ОСОБА_1 з посади, а відтак підстав для звільнення позивача зі служби в ДБР не було.

Суд першої інстанції не врахував, що потенційний конфлікт інтересів у ОСОБА_1 мав постійний характер, крім того, у зв`язку із широким колом повноважень ОСОБА_1 , конфлікт інтересів не мав чітких меж сфери його врегулювання, що виключало можливість врегулювання конфлікту інтересів в інший спосіб, окрім як переведення на іншу посаду або звільнення.

Відповідно до частини 2 статті 34 Закону України «Про запобігання корупції», якщо потенційний конфлікт інтересів має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення така особа підлягає звільненню.

Апелянт зазначає, що у зв`язку із відмовою позивача від переведення на іншу посаду, 28.07.2021 складено подання про його звільнення зі служби в ДБР та наказом ДБР від 28.07.2021 № 372-ос / дек контракт про проходження служби у ДБР від 17.09.2020 № 224 достроково припинено (розірвано).

З врахуванням наведеного апелянт 1- ДБР вважає, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади, а у подальшому зі служби, здійснено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Національної поліції України, законів України «Про Державне бюро розслідувань» та «Про запобігання корупції», Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу ДБР від 05.08.2020 № 743, а тому ДБР діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Апелянт 2 - (Територіальне управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Львові) у поданій апеляційній скарзі не погоджується з рішенням суду в частині стягнення з ТУ ДБР у м.Львові середнього зарлобітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1 576 077, 28 грн., вважає його протиправним і таким, що ухвалено із неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, а тому просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.07.2022 у справі № 380/13976/21 в частині стягнення з ТУ ДБР розташованого у м.Львові середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні таких позовних вимог.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що службовим розслідуванням зібрано достатньо доказів вини позивача у вчиненні дисциплінарних проступків, які виразились у порушенні вимог пунктів 1, 2, 7 частини 4 статті 25 Закону України «Про державне бюро розслідувань» і частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Також апелянт зазначає, що під час службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у родинних відносинах із заступником начальника відділу у сфері запобігання корупції, виявлення та протидії корупції Галицької митниці ОСОБА_2 , який є його рідним дядьком, а також добре знайомий і підтримує дружні відносини із начальником відділу митного оформлення № 2 Митного поста «Ягодин» ОСОБА_3 та заступником Галицької митниці ДМС України ОСОБА_4., який окрім іншого є учасником кримінального правопорушення від 19.07.2018 № 0001747, яке розслідується у ТУ ДБР у м. Львові.

З огляду на підслідність ДБР посадові особи територіальних органів ДМС України є суб`єктами оперативної зацікавленості у ТУ ДБР у м. Львові, а ураховуючи специфіку регіону за територіальною підслідністю ТУ ДБР у м. Львові такі органи є пріоритетними оперативними об`єктами. Тож наявність родинних і дружніх стосунків із співробітниками територіальних управлінь ДМС України, які можуть бути суб`єктами вчинення злочинів підслідних ДБР, очевидно зумовлювала наявність приватного інтересу у ОСОБА_1 ..

Апелянт вважає, що оскаржувані накази ДБР прийняті із дотриманням вимог положень Дисциплінарного статуту Національної поліції України та Закону України «Про державне бюро розслідувань» і відповідають закріпленним у статті 2 КАС України критеріям правомірності рішень субєкта владних повноважень, а тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про необхідність їх скасування та, як наслідок, неправомірно стягнув з ТУ ДБР у м.Львові середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім цього, апелянт ТУ ДБР у м.Львові зазначає, що під час вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд допустив неправильне застосування норм матеріального права, застосувавши до спірних правовідносин закон, який не підлягає застосуванню і не застосував закон, який підлягає застосуванню. Апелянт вважає невірними доводи суду першої інстанції про необхідність застосування Порядку № 100 в частині визначення середньоденного заробітку, оскільки визначальним в даному випадку є не середньоденний заробіток, а одноденний розмір грошового забезпечення, який належав працівнику на день звільнення і який слід множити на кількість календарних днів вимушеного прогулу.

Крім цього апелянт - Державне бюро розслідувань подало доповнення до апеляційної скарги та, зокрема, зазначає, що задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції допустив найбільш суттєву помилку розцінивши позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу ДБР від 28.07.2021 № 372 -ос/дск, як похідну від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ДБР від 27.07.2021 № 4-д/дск, що призвело до неправильного вирішення спору.

Апелянт зазначає, що зазначені накази ДБР є самостійними, оскільки мають різні правові підстави для їх прийняття, адже наказ від 28.07.2021, на відміну від наказу від 27.07.2021, приймався не в рамках дисциплінарного провадження, не зумовлений фактом притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а прийнятий за результатами процедури врегулювання потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_1 у відповідності до вимог статей 29, 34 Закону України «Про запобігання корупції».

Відтак вважає, що суд першої інстанції не дослідив коло службових обовязків позивача, відповідно не окреслив сферу його службових повноважень, без чого не можливо було дійти висновку, що особисті стосунки позивача та його родича чи інших осіб не перетиналися із сферою його діяльності, та чи мав позивач будь-який приватний інтерес.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції замість того, щоб дослідити питання мети та суті правоохоронної діяльності, зокрема, специфіки оперативно-розшукової діяльності, обмежився лише твердженням, що сам по собі факт перебування близьких осіб на державній службі без прямих або опосередкованих відносин влади та підпорядкування або можливості іншого службового чи владного впливу на нього зі сторони позивача не є конфліктом інтересів. Апелянт вказує, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що головним завданням ДБР, згідно із статтею 5 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (з урахуванням положень статті 216 КПК України) є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування злочинів, вчинення саме службовими особами. З огляду на таку підслідність ДБР посадові особи територіальних органів Державної митної служби України (далі - ДМС України) є суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у м. Львові, відповідно діяльність таких осіб є об`єктом зацікавленості для оперативних співробітників ТУ ДБР у м. Львові задля вжиття превентивних заходів по запобіганню, а також своєчасному виявленню та припиненню злочинів.

Відтак апелянт вважає, що за умов взаємовідносин родинного та дружнього характеру між особою, яка організовує оперативно-розшукову діяльність правоохоронного органу та суб`єктами вчинення злочинів, яким має запобігати, виявляти та припиняти, такий правоохоронний орган, свідчить про можливість впливу цих взаємовідносин на обєктивне виконання особою своїх службових обовязків, спричиняючи конфлікт інтересів.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції надав оцінку спірним правовідносинам через призму наявності реального конфлікту інтересів у позивача, водночас ДБР стверджувало про наявність у ОСОБА_1 потенційного конфлікту інтересів.

Крім цього апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно під час прийняття оскаржуваного судового рішення не надав будь-якої оцінки документально підтвердженому факту, в тому числі від НАЗК про наявність конфлікту інтересів у ОСОБА_1 , оскільки за результатами проведеного моніторингу спірних правовідносин НАЗК, як спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції, листом від 08.06.2022 № 30-05/13856-22 підтвердило факт наявності у ОСОБА_1 , потенційного конфлікту інтересів.

Апелянт зазначає, що в інтересах служби ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 105-117 Положення від 05.08.2020 № 743, з метою подальшого використання його на службі, з позивачем проведено бесіду, у ході якої йому запропоновано на вибір 4 вакантні посади, від яких він відмовився (що не заперечується позивачем).

Позивач у відзиві на апеляційні скарги відповідачів не погоджується з доводами апелянтів, вважає їх необгрунтованими та безпідставними та просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Позивач, щодо потенційного конфлікту інтересів, у поданому відзиві, зокрема, зазначає, що у нього дійсно є родич - рідний дядько ОСОБА_2 , який працював Галицькій митниці Дермитслужби. Однак у службовому розслідуванні вказано, що ОСОБА_2 немає жодного відношення до оформлення митних вантажів і жодної інформації йому не передавалось. ОСОБА_2 ніколи не був учасником жодного кримінального провадження, яке перебувало у провадженні ТУ ДБР у м. Львові. Цього факту не заперечують і апелянти.

Зазначає, що у нього немає дружніх відносин і він не є близько знайомим з начальником відділу митного оформлення №2 митного поста «Ягодин» ОСОБА_3 , характер їх знайомства поверхневий, офіційна зустріч в межах ТУ ДБР у м. Львові на якій був присутній керівник ТУ ДБР у м. Львові. Жодних доказів протилежного апелянти не надають, більше того, у документах, що виступили підставою звільнення ОСОБА_3 взагалі не згадується.

Крім цього, позивач у відзиві зазначає, що у нього колись були дружні відносини із заступником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_4 , але станом на момент початку службового розслідування такі відносини повністю відсутні, жодних відносин вони не підтримують. Жодних доказів протилежного апелянти не надають.

Позивач не погоджується з доводами ДБР, що встановлених обставин наявності родинних та дружніх стосунків ОСОБА_1 із співробітниками територіальних управлінь ДМС України більше ніж достатньо для того, аби стверджувати про необхідність вжиття позивачем заходів для недопущення виникнення конфлікту інтересів та вважає такі висновки нелогічними, оскільки, по-перше, злочини підслідні ДБР можуть вчинити будь-які фізичні осудні особи, які володіють ознаками суб`єкта злочину, визначеними Кримінальним кодексом України. По-друге, апелянт стверджує, що можуть бути, тобто використовує припущення, на яких не може ґрунтуватись рішення суб`єкта владних повноважень. По-третє, жодних дружніх стосунків ОСОБА_1 з жодною особою не було встановлено.

Позивач зазначає, що сама по собі наявність родичів ( ОСОБА_2 ) чи друзів (які відсутні серед перелічених осіб) не зумовлює наявність приватного інтересу. Зазначає, що при цьому, суд першої інстанції врахував правовий висновок Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду, який у постанові від 16 жовтня 2020 року у справі № 806/1473/16 вказав, що сама по собі наявність у будь-якої особи близьких родичів не свідчить про можливість потенційного впливу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень (вчинення або невчинення дій) державним службовцем.

Також суд першої інстанції застосував практику Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду, який у постанові від 23.12.2020 у справі №826/15347/17 вказав, що для доведення потенційного конфлікту інтересів не достатньо лише факту попередніх трудових чи ділових відносин. Конфлікт інтересів насамперед припускає, що такі відносини повинні бути довірливими, близькими та триваючими.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції при розгляді справи зіслався на Методичні рекомендації НАЗК, де вказано, що відносини з родичами чи близькими особами чи членами сімї є лише передумовою приватного інтересу, а не самим приватним інтересом, відзначивши, що Велика палата Верховного суду застосовує ці Методичні рекомендації.

Щодо листа НАЗК від 08.06.2022р. № 30-05/13856-22 позивач зазначає, що у листі від 08.06.2022 №30-05/13856-22 НАЗК вказує, що факт наявності потенційного конфлікту інтересів моніторився за обставин, наведених у листі ДБР №1165/10-10/21ДСК від 29.10.2021 року та висновку службового розслідування від 22.07.2021. Тобто, НАЗК здійснювало моніторинг вже після звільнення ОСОБА_1 і виключно виходячи з обставин, які наводило ДБР у своєму листі та висновку службового розслідування. Тобто, позиція НАЗК тут висловлена в односторонньому порядку, без участі ОСОБА_1 і відібрання від нього пояснень.

Крім того, позивач зазначає, що сам лист НАЗК від 08.06.2022р. №30-05/13856-22 є неналежним доказом, оскільки поданий з порушенням процесуального порядку.

Також позивач посилається, що у своїй апеляційній скарзі апелянт 1 (ДБР) стверджує, що «під час службового розслідування встановлено відсутність належної організації роботи в ТУ ДБР у м. Львові для отримання оперативної інформації щодо процесів, які відбувалися на пріоритетних об`єктах оперативного забезпечення, зокрема, територіальних органах ДМС України. За результатами організованої ОСОБА_1 роботи по пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб чи груп, саме в територіальних органах ДМС України, з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства ОСОБА_1 не забезпечено отримання інформації, що стала б підставою для заведення оперативно-розшукових справ, внесення відомостей до ЄРДР або ж могла бути використана під час досудового розслідування у кримінальних провадженнях». Проте в матеріалах службового розслідування відсутні вищевказані формулювання і посилання на те, що такі обставини виступили підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Крім цього позивач стверджує, що КАС України не передбачена можливість перевірки правдивості показань учасників справи із застосуванням поліграфа (детектора брехні) або прийняття судом в якості доказу отриманих таким чином відомостей, які носять орієнтовний характер.

Також позивач стверджує, що апелянтом 1 (ДБР) не спростовано висновків суду, що після звільнення з посади заступника можливий конфлікт інтересів перестав існувати навіть гіпотетично, тому звільнення зі служби за наявність потенційного інтересу було явно неправомірним. На рахунок переведення, то запропоновані йому посади, на думку позивача, не були рівнозначними, крім того, знаходились в іншій місцевості, тобто ОСОБА_1 пропонували переведення з порушенням чинного трудового законодавства, на що він не погодився.

Крім цього позивач вважає безпідставними доводи апелянта ТУ ДБР розташованого у м.Львові щодо розрахунку середнього заробітку, вважає що суд першої інстанції прийняв законне рішення розрахувавши суму оплати вимушеного прогулу ОСОБА_1 за формулою 4581, 62 гривні (розмір одноденного грошового забезпечення) помножити на кількість календарних днів вимушеного прогулу.

Також позивач подав заперечення на доповнення до апеляційної скарги в якому, зокрема, зазначив, що лист НАЗК від 02.08.2022 № 30-12/16874-22 не може бути прийнятий як доказ судом апеляційної інстанції. Позивач зазначив, що апелянт ДБР стверджує, що про наявність приватного інтересу свідчить те, що ОСОБА_1 , листом від 30.09.2020 вимагав надати інформацію про обшуки, які проводились Львівською обласною прокуратурою та СБУ по Галицькій митниці в рамках кримінального провадження від 09.08.2019 № 0000805, однак вказане криимінальне провадження стосується не Галицької митниці Держмитслужби, а діяльності працівників ПП «Авто-Фортуна» та службових осіб Львівської митниці ДФС, митних брокерів тощо. Зазначає, що Львівська митниця ДФС (), Галицька митниця Держмитслужби (), Львівська митниця Держмитслужби () це три окремі юридичні особи, з різними повноваженнями та періодами діяльності. ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ніколи не працювали у Львівській митниці ДФС, а направлення прокурору вказаного вище листа стосується звичайної службової діяльності позивача і має характер звичайного листування.

Апелянт 1- ДБР також подало відповідь на відзив позивача на апеляційні скарги, де заперечило проти доводів позивача.

В судовому засіданні представник апелянта ДБР надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, доповненні до апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні вимог позивача до ДБР.

В судовому засіданні представник апелянта ТУ ДБР розташованого у м.Львові надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі ТУ ДБР, просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні вимог позивача до ТУ ДБР розташованого у м.Львові.

В судовому засіданні представник позивача надав пояснення аналогічні тим, що викладені у відзиві на апеляційні скарги та запереченні на доповнення до апеляційної скарги ДБР, просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Протокольною ухвалою суду від 29.09.2022 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 21.09.2018 року був призначений на посаду заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР у місті Львові та прийняв Присягу державного службовця. 26.11.2018 переведений на посаду заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР у місті Львові. 17.08.2020 звільнений з посади заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису з припиненням державної служби (наказ № 514-ос від 13.08.2020).

Відповідно до наказу в.о. директора Державного бюро розслідувань № 365-ос/дск від 17.09.2020 "Про призначення працівників" ОСОБА_1 прийнято на службу до Державного бюро розслідувань та призначено з 18 вересня 2020 р. на посаду заступника Директора територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові з присвоєнням спеціального звання старшого начальницького складу "полковник Державного бюро розслідувань" як такому, що має військове звання "полковник".

В подальшому, наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань № 373-ос/дск від 18.09.2020, на полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові покладено виконання обов`язків за вакантною посадою директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові на період з 18 вересня 2020 року до призначення директора цього територіального управління в установленому законодавством порядку.

Відповідно до п.1.4 наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові № 1-ОА від 28.01.2021 "Про розподіл повноважень та визначення обов`язків директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, та його заступників" підпорядковано та покладено обов`язки щодо забезпечення діяльності наступних структурних підрозділів ТУ ДБР у м. Львові на заступника директора ТУ ДБР у м. Львові ОСОБА_1.: Перший оперативний відділ (з дислокацією у м. Львові); Другий оперативний відділ (з дислокацією у м. Луцьку); Третій оперативний відділ (з дислокацією у м. Тернополі); Четвертий оперативний відділ (з дислокацією у м. Івано-Франківську); П`ятий оперативний відділ (з дислокацією у м. Ужгороді).

Судом встановлено, що наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань № 331 від 31.05.2021 "Про проведення службового розслідування", з метою встановлення наявності або відсутності вини працівника Державного бюро розслідувань, відповідно до пункту 8 частини першої статті 12, пункту 6 частини другої статті 24 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", на підставі пункту 2 та 7 частини першої Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14.01.2020 № 9, та службової записки Управління внутрішнього контролю від 31.05.2021 № 496/10-10/6/21, заступнику керівника Управління - начальнику відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Климчуку О.О., заступнику начальника Другого відділу Управління з досудових розслідувань кримінальних правопорушень вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Незнайку С.В., старшому оперуповноваженому відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Кошовому І.В., старшому оперуповноваженому відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Константінову Д.В., відповідно до вимог Закону України "Про державне бюро розслідувань та інших нормативно-правових актів, провести службове розслідування з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження можливих фактів розголошення службової інформації та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб, в рамках проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0001443, № 0001747, № 00000805, стосовно заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, яка стала відома йому під час виконання службових обов`язків. Службове розслідування провести у термін з 01.06.2021 по 30.06.2021.

Також, наказом Державного бюро розслідувань № 376 від 30.06.2021 "Про продовження строку проведення службового розслідування" продовжено строк проведення службового розслідування, яке здійснюється відповідно до наказу від 31.05.2021 № 331, з 01.07.2020 до 31.07.2021, відсторонено ОСОБА_1 , заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань, від виконання службових обов`язків із збереженням грошового забезпечення з 01.07.2021 на час проведення службового розслідування.

В подальшому, за результатами службового розслідування, яке проведено на підставі наказів Державного бюро розслідувань від 31.05.2021 № 331 та від 30.06.2021 № 376, складено Висновок № 25/10-10/9/21 службового розслідування, який затвердив керівник Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Б.Чобіток 21 липня 2021 року.

Згідно висновку службового розслідування в діях заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного правопорушення, а саме:

1) розголошення службової інформації, використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб;

2) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №№ 0001443, № 0001747, № 00000805;

3) неповідомлення безпосереднього керівника про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, тим самим порушення вимог статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" за що статтею 65-1 цього закону передбачено притягнення до дисциплінарної відповідальності, а врегулювання постійного потенційного конфлікту інтересів можливе лише шляхом його звільнення із займаної посади, проте не звільненнм зі служби.

Відповідно до вимог пункту 8 Розділу VІІІ Інстукції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14.01.2020 № 9, зібрані матеріали стосовно ОСОБА_1 було направлено до Дисциплінарної комісії Державного бюро розслідувань.

Дисциплінарна комісія Державного бюро розслідувань, на засіданні, яке відбулось 23 липня 2021 року, визнала що у діях заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 встановлено ознаки дисциплінарного правопорушення та рекомендувала накласти (застосувати) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади та затверджено відповідний висновок дисциплінарної комісії.

Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань від 27.07.2021 № 4-д/дск "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ", керуючись пунктами 8,19-1 частини першої статті 12, абзацом другим частини остої статті 14, частиною третьою та пунктами 1,2,7 частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", частиною першою статті 28 та статтею 65-1 Закону України "Про запобігання корупції", пунктом 6 частини третьої статті 13 та частиною сьомою статті 19, частиною дев`ятою статті 20, частиною другою та третью статті 22 Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України", за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог пунктів 1,2,7 частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" та частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", до заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , накладено (застосовано) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.07.2021 в.о. директора Державного бюро розслідувань полковник Державного бюро розслідувань Олексій Сухачов сформував подання про звільнення зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , у зв`язку з наявністю потенційного конфлікту інтересів, який має постійних характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достроковим розірванням контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020р. № 224. Згідно подання 27 липня 2021 року, з метою врегулювання конфлікту інтересів та подальшого використання на службі в Державному бюро розслідувань полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , йому запропоновано на вибір чотири вакантні посади у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, а саме: заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі; заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську. За результатами бесіди ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих посадах відмовився та виявив бажання проходити службу на займаній посаді.

В подальшому, наказом Державного бюро розслідувань № 372-ос/дск від 28.07.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 ", відповідно до пунктів 8,9 частини першої статті 12, статті 15 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", статей 28, 34 Закону України "Про запобігання корупції", підпункту 13 пункту 107, пункту 112 Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 № 743, звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові 28 липня 2021р., у зв`язку з наявністю у ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення та потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достоковим припиненням (розірванням) контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань вд 17 вересня 2020 № 224.

Позивач не погоджуючись з вищевказаними наказами про звільнення звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи законність та обгрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", Державне бюро розслідувань (далі - ДБР) є державним правоохоронним органом, на який докладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

ДБР організовується і діє, зокрема, на засадах верховенства права, законності, справедливості, неупередженості, відкритості та прозорості діяльності, незалежності і персональної відповідальності кожного працівника ДБР, що визначено у статті 3 Закону України "Про Державне бюро розслідувань".

Згідно частини 1 статті 14 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" до працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР.

Відповідно до частини 3 статті 14 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" на службу до ДБР приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.

Колегія суддів зазначає, що порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу державного бюро розслідувань, їх права та обов`язки визначає Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2020 № 743, а для державних службовців порядок проходження служби врегульовано положеннями Закону України "Про державну службу".

Відповідно до положень пункту 32 Положення № 743, особи рядового та начальницького складу, зобов`язані: чесно і сумлінно додержуватися присяги, Конституції та законів України; добросовісно і в повному обсязі виконувати покладені на них згідно із займаною посадою службові обов`язки, накази безпосередніх та прямих керівників (начальників); додержуватися правил професійної етики; додержуватися вимог антикорупційного законодавства; берегти та підтримувати в належному стані передані їм у користування майно, озброєння і техніку; постійно підвищувати рівень професійних знань, удосконалювати свою майстерність; виявляти повагу до колег по службі, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу; не рідше одного разу на рік проходити психофізіологічне дослідження із застосуванням поліграфа, комплексний медичний огляд, а у разі потреби - цільовий медичний огляд; сприяти підтриманню порядку і дисципліни; звертатися із службових питань до свого безпосереднього керівника (начальника) і з його дозволу - до прямого керівника (начальника); доповідати своїм безпосереднім керівникам (начальникам) про події та обставини, що стосуються виконання службових обов`язків, а також про зроблені їм іншими керівниками (начальниками) зауваження; повідомляти безпосереднього керівника (начальника) про місце свого перебування під час відпустки та у разі відсутності на службі з інших поважних причин (перебування на лікарняному, тощо); з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час.

Згідно частини 6 статті 14 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" на осіб рядового і начальницького складу ДБР поширюється Дисциплінарний статут Національної поліції України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців здійснюється відповідно до Закону України "Про державну службу" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до приписів частини першої статті 24 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", з метою запобігання і виявлення правопорушень у діяльності працівників ДБР у складі центрального апарату ДБР та його територіальних управлінь діють підрозділи внутрішнього контролю, до обов`язків яких, серед іншого належить: запобігання вчиненню правопорушень працівниками ДБР згідно із вимогами законів України "Про запобігання корупції" та "Про державну службу"; здійснення контролю за дотриманням працівниками ДБР правил етичної поведінки, вимог щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів; перевірка інформації, що міститься у зверненнях фізичних та юридичних осіб, засобах масової інформації, інших джерелах, у тому числі отриманої через спеціальну телефонну лінію, сторінку в мережі Інтернет, засоби електронного зв`язку ДБР, щодо причетності працівників ДБР до вчинення правопорушень; проведення службового розслідування стосовно працівників ДБР.

Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно працівників ДБР та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб при його проведені визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників ДБР, затвердженого наказом ДБР від 14.01.2020 №9.

Службове розслідування стосовно працівників ДБР проводиться підрозділами внутрішнього контролю ДБР з метою встановлення неправомірних дій працівника, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням працівником Бюро своїх обов`язків; наявності або відсутності вини працівника Бюро; порушень нормативно - правових актів, інших актів законодавства, організаційно-розпорядчих документів тощо; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Колегія суддів зазначає, що аналіз положень Інструкції № 9 дає підстави вважати, що підставою для ініціювання службового розслідування стосовно працівників ДБР можуть бути, серед іншого, дані про невиконання чи неналежне виконання обов`язків, інформація з правоохоронних органів, службове розслідування може проводитися з метою з`ясування причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини працівника ДБР.

Управлінням внутрішнього контролю ДБР за наявності підстав, за яких може бути проведене службове розслідування, скеровується відповідна доповідна (або рапорт) Директору ДБР для прийняття рішення про проведення службового розслідування, яке оформлюється наказом.

За результатами службового розслідування Управлінням внутрішнього контролю ДБР складається і затверджується висновок службового розслідування, що в силу положень пункту 1, пункту 2 Розділу VIII Інструкції № 9 має містити відомості, необхідні для прийняття рішення за результатами розгляду матеріалів службового розслідування, який передається до Дисциплінарної комісії ДБР.

При ДБР діє Дисциплінарна комісія ДБР, склад та положення про яку затверджується Директором ДБР, яка відповідно до статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" розглядає питання застосування дисциплінарних стягнень до працівників ДБР.

Згідно частини 2 статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" Дисциплінарна комісія на підставі службового розслідування, що проводиться підрозділом внутрішнього контролю, складає висновок про наявність чи відсутність у діях працівника ДБР дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності з визначенням рекомендованого виду дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів зазначає, що підставами для притягнення працівника ДБР до дисциплінарної відповідальності, відповідно положень частини 4 статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" є: невиконання чи неналежне виконання обов`язків; незаконне розголошення інформації з обмеженим доступом, що стала відома працівнику у зв`язку з виконанням ним своїх повноважень; перевищення своїх повноважень, якщо таке перевищення не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; публічне висловлювання, що є порушенням презумпції невинуватості; негативні результати перевірки на доброчесність або моніторингу способу життя працівника; порушення правил професійної етики; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб; інших підстав, передбачених Законом України "Про державну службу" для працівників ДБР, які є державними службовцями, Дисциплінарним статутом Національної поліції України для працівників ДБР, які є особами рядового і начальницького складу, та КЗпП України.

Дисциплінарний статут Національної поліції України затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15.03.2018 № 2337-VIII визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Як зазначено судом першої інстанції дія цього Дисциплінарного статуту поширюється на поліцейських, співробітників Служби судової охорони та осіб рядового і начальницького складу ДБР, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - це дотримання Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, присяги особи рядового і начальницького складу, наказів керівників.

Відповідно до частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, окрім іншого, зобов`язує особу рядового і начальницького складу: бути вірним Присязі, мужньо і вправно служити народу України; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим працівникам правоохоронного органу виконувати їх обов`язки, а також які підривають авторитет служби; сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлення порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками.

Протиправна винна дія чи бездіяльність особи рядового і начальницького складу, що полягає в порушені ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством, а також у вчинені дій, що підривають авторитет служби є дисциплінарним проступком, що визначено у частині 1 статті 12 Дисциплінарного статуту.

За порушення службової дисципліни особи рядового і начальницького складу незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом .

Приписами частини 3 статті 13 Дисциплінарного статуту передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків до особи рядового і начальницького складу можуть застосовуватися такі види дисциплінарного проступку: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до особи, вина якої у вчинені дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

Колегія суддів зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII (далі також Закон № 1700-VІІ).

Абзацом 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 1700-VІІ визначено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Згідно ч. 2, 3 ст. 65-1 Закону № 1700-VІІ особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, де працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.п. "е" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700-VІІ суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є зокрема посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.

Відповідно до тп. 6-1, 15 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VІІ до повноважень Національного агентства належать: здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб; надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів.

Щодо оскаржуваного наказу №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 " та наявність правових підстав для його прийняття слід зазначити наступне.

У наказі №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 " вказано, що при його виданні відповідач керувався п.8, 19-1 частини першої ст. 12, абзацом 2 ч.6 ст. 14, ч.3. та п. 1, 2, 7 ч.4. ст. 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", ч.1. ст. 28 та ст. 65-1 Закону України "Про запобігання корупції", п.6. ч.3. ст. 13 та частини 7 ст. 19, ч.9. ст. 20, ч.2 та 3 ст. 22 Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України".

У цьому ж наказі вказано, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади застосоване за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог п. 1, 2, 7 ч.4. ст. 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" та ч.1. ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції".

Підставами для видання зазначено висновок Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск (вих. №55дск.ДК/21 від 23.07.2021).

У п.1. ч.4. ст. 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" передбачено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання обов`язків.

Суд першої інстанції зазначає, що у висновку Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск (стор. 5 висновку) стверджується, що в порушення вимог ст. 2, 9, 28, 39 КПК України бездіяльність ОСОБА_1 під час його перебування на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, незабезпечення ним належної організації досудового розслідування та відсутність контролю за досудовим розслідуванням, невжиття заходів щодо порушення вимог законодавства у випадку їх порушення слідчим свідчить про невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків.

Крім цього, суд зазначив, що у висновку Дисциплінарної комісії Державного бюро розслідування від 23.07.2021 № 12дск не наведено та не конкретизовано у яких випадках позивач неналежно виконував свої службові обов`язки, які порушення були допущені, якими слідчими та щодо яких він повинен був вживати відповідні заходи при порушенні ними законодавства, а відтак доводи відповідача про неналежне виконання чи невиконання ним службових обов`язків зроблені без достатнього обґрунтування та мотивування.

Також в оскаржуваному рішенні суд зазначає, що «У висновку Дисциплінарної комісії ДБР від 23.07.2021 №12дск (стор. 7 висновку) не уточнено період коли, кому і в який спосіб позивач розголосив службову інформацію. Натомість у висновку вказується на можливість такого розголошення. Суд не погоджується з доводами дисциплінарної комісії про те, що наявність родинних відносин з працівником Галицької митниці Держмитслужби ОСОБА_2 та приятельські стосунки з іншиши двома працівниками можуть вказувати на факти втручання ОСОБА_1 у хід проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях. Для наведеного твердження при вирішенні питання позивача не здобуто належних доказів».

Судом першої інстанції також вказано, що ДБР при розгляді справи не надано жодного доказу на підтвердження факту розголошення інформації та судячи з пояснень представника відповідача якщо таке розголошення і мало місце, то воно було здійснено у період коли позивач перебував на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Львові.

Суд першої інстанції в підсумку вказав, що інкриміновані порушення стосуються періоду перебування позивача на посаді заступника директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, тобто з 26.11.2018 по 17.08.2020, а трудові відносини позивача, що виникли з 18 вересня 2020 року мали новий характер, самостійну підставу виникнення і врегульовані іншим законодавством, вже не як державного службовця, а як працівника правоохоронного органу.

Колегія суддів зазначає, що головним завданням ДБР, згідно із статтею 5 Закону України «Про державне бюро розслідувань» ( із врахуванням положень статті 216 КПК України) є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування злочинів, вчинених саме службовими особами.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 з 18.09.2020 по 28.07.2021 обіймав посаду заступника директора ТУ ДБР у м. Львові (з 18.09.2020 до 06.10.2020 виконував обов`язки директора ТУ ДБР у м. Львові).

Відповідно до Положення про ТУ ДБР у м. Львові, затвердженого наказом ДБР від 29.12.2020 № 874 (далі - Положення № 874), заступник директора ТУ ДБР, зокрема, але не виключно: здійснює загальне керівництво діяльністю підрозділів ТУ ДБР відповідно до розподілу обов`язків, організовує роботу таких структурних підрозділів щодо виконання повноважень ДБР, наказів і розпоряджень ДБР та ТУ ДБР, доручень Директора ДБР; дає у межах своїх повноважень доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками підпорядкованих структурних підрозділів, організовує та контролює їх виконання; скликає та проводить наради з працівниками підпорядкованих структурних підрозділів з питань організації та стану роботи, у тому числі оперативні наради з питань, що потребують негайного вирішення.

Згідно наказів ТУ ДБР у м. Львові про розподіл функціональних обов`язків від 09.12.2020 № 12-90-20, від 28.01.2021 № 1-ОА та від 09.04.2021 № 17- ОА/1ДСК ОСОБА_1 відповідав за організацію та координацію роботи оперативних підрозділів ТУ ДБР у м. Львові.

Дискреційність повноважень позивача полягала в тому, що безпосередньо у підпорядкованих підрозділах позивач визначав пріоритет напрямків отримання оперативної інформації, встановлював строки проведення тих чи інших оперативно- розшукових заходів та іншим чином міг впливати на реалізацію оперуповноваженими ТУ ДБР у м. Львові службових повноважень, пов`язаних із оперативним супроводженням досудових розслідувань, з огляду на обов`язковість доручень ОСОБА_1 , як заступника директора ТУ ДБР у м. Львові.

Основним завданням оперативно-розшукової діяльності, відповідно до положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України з метою припинення правопорушень і в інтересах кримінального судочинства, та отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Згідно із Положенням № 874 одним із завдань ТУ ДБР у м. Львові є проведення самостійно або у взаємодії з іншими правоохоронними органами України оперативні заходи щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень з урахуванням специфіки регіону, зокрема, шляхом ініціювання та участі в оперативних заходах, які проводяться іншими правоохоронними та контролюючими органами.

Разом з тим слід зазначити, що у висновку службового розслідування № 25/10-10/9/21 (стор.5-6 висновку) йдеться також і про період службової діяльності ОСОБА_1 після 18.09.2020 року, про що не вказано судом першої інстанції.

Зокрема, зазначено, що у ході проведення службового розслідування працівники прокуратури надали копію листа ТУ ДБР у м.Львові від 30.09.2020 № 12-03/2-24350 вих-20, підписаного ОСОБА_1 , яким він інформує керівника Львівської обласної прокуратури щодо факту проведення прокуратурою спільно з УСБУ у Львівській області обшуків у службових осіб Галицької митниці Держмитслужби, у рамках кримінального провадження № 0000805 без повідомлення та залучення ТУ ДБР у м.Львові, а також просить скерувати на адресу Територіального управління всі матеріали за наслідками проведених обшуків та повідомити про затримання осіб у порядку ст.208 КПК України.

На вказаний лист Львівська обласна прокуратура надала відповідь (лист від 22.10.2020 № 31/2-137 вих-20), що незважаючи на вимоги ст.28 КПК України щодо необхідності проведення досудового розслідування у розумні строки, слідчими ТУ ДБР у м.Львові досудове розслідування у вказаному провадженні здійснюється понад 1 рік. Крім цього, слідчими Територіального управління 29.07.2020 отримано 6 ухвал слідчого судді на проведення обшуків, які протягом терміну дії ухвал не були проведені, відповідно розшукувані речі не вилучено, мета обшуків не досягнута.

Враховуючи наведене, така інформація свідчить про затягування досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні ( в період як до, так і після 17.08.2020), що спонукало працівників прокуратури не ставити до відома ТУ ДБР у м.Львові та особисто провести обшуки та інші слідчі дії у працівників Галицької митниці.

Окрім того в матеріалах службового розслідування зазначається про факти умисного затягування розслідування кримінальних проваджень, що підтверджується витягом з Довідки за результатами перевірки діяльності слідчих підрозділів ТУ ДБР розташованого у місті Львові складеної Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань за результатами проведеної перевірки на підставі наказу ДБР від 10.06.2021 № 252св/дск та довідок про стан досудового розслідування виявлені недоліки у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0001443, №0001747 та № 0000805, яка позивачем не спростована, та стороною позивача стверджується, що стосується така інформація періоду його перебування на посаді до 17.08.2020 року, хоча позивач продовжував працювати в тому ж самому правоохоронному органі і після 17.08.2020 року .

З врахуванням наведеного апеляційний суд прийшов до переконання, що висновок службового розслідування про неналежне виконання службових обовязків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0001443, №0001747 та № 0000805 підтверджується матеріалами службового розслідування, а відтак оспорюваний наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань № 4-д/дск від 27.07.2021 «Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » винесений обгрунтовано та відповідно до вимог законодавства.

В подальшому, наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань № 372-ос/дск від 28.07.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », позивача було звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас з достроковим припиненням (розірванням) контракту про проходження військової служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 року №224. Причинами звільнення у наказі зазначено наявність дисциплінарного стягнення та потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб. Підставами звільнення у наказі зазначено наказ Державного бюро розслідувань від 27 липня 2021 року №4-д/дск "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ", аркуш бесіди зі ОСОБА_1 від 27 липня 2021 року, подання про звільнення ОСОБА_1 зі служби в Державному бюро розслідувань від 28 липня 2021 року.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення, суд першої інстанції надав оцінку правомірності наказу № 372-ос/дск через призму правомірності наказу № 4-д/дск по суті визнаючи останній, як підставу для прийняття наказу, яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в ДБР.

Колегія суддів зазначає, що вказані накази ДБР є самостійними, так як мають різні правові підстави для їх прийняття, адже наказ від 28.07.2021 на відміну від наказу від 27.07.2021 приймався не в рамках дисциплінарного провадження, а прийнятий за результатами процедури врегулювання потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_1 у відповідності до вимог статей 29, 34 Закону України «Про запобігання корупції».

Відтак, якщо при наданні оцінки наказу від 27.07.2021 № 4-д/дск є факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, то при наданні оцінки спірному наказу ДБР від 28.07.2021 № 372-ос/дск дослідженню підлягає питання наявності або відсутності у позивача потенційного конфлікту інтересів.

Виходячи із положень статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» виділяється два види конфлікту інтересів - реальний та потенційний.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу, у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що випливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За визначенням наведеним у статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - це будь-який майовий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльності в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (абзац 11 частини 1 статті 1 цього Закону).

Суд першої інстанції, покликаючись на позицію Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, сформованою у постанові від 16.10.2020 у справі №806/1473/16 вказав, що сама по собі наявність у будь-якої особи близьких родичів не свідчить про можливість потенційного впливу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення (вчинення або невчинення дій) державним службовцем.

Відтак суд першої інстанції дійшов висновку, що у ОСОБА_1 відсутній приватний інтерес пов`язаний з його рідним дядьком ОСОБА_2 у сфері службових чи представницьких повноважень.

Однак колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції не враховано, що такі висновки Верховного Суду у справі № 806/1473/16 є релевантними лише у контексті обставин, які розглядалися у рамках такої справи.

Зокрема, у справі № 806/1473/16 предметом дослідження була правомірність рішення про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності за пунктом 11 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме- неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення.

У вказаній вище справі № 806/1473/16, з огляду на обставини справи встановлені судами, йдеться про те, що позивач займав посаду начальника відділу контрольно-перевірочної роботи Управління податків і зборів з фізичних осіб Новоград-Волинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, а його батько та мати займаються підприємницькою діяльністю на території обслуговування Новоград-Волинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, то у спірних правовідносинах не виникало відносин прямої підпорядкованості .

Слід зазначити, що беручи до уваги, характер контролюючих функцій Державної фіскальної служби України та прямі посадові обов`язки позивача у вказаній вище справі, підприємницька діяльність його близьких осіб не перетиналася із сферою його повноважень. Також, у рамках вказаної справи судами встановлено, що відповідно до плану- графіку на 2016 рік документальні планові та позапланові перевірки щодо таких підприємств не призначались і не проводились, що свідчить про відсутність конфлікту інтересів.

Разом з тим, спірні правовідносини, що виникли у даній справі мають дещо інший характер: оскільки, по- перше, ОСОБА_1 займав вищу керівну посаду в державному правоохоронному органі та відповідно мав значно більші повноваження з точки зору їх дискреційності; по-друге, характер діяльності правоохоронного органу значно відрізняється від контролюючих функцій, що здійснюють податкові органи.

Як вбачається з матеріалів справи позивач підтвердив, що дійсно в нього рідний дядько працює на Галицькій митниці, однак заперечив факт існування потенційного конфлікту інтересів.

Разом з тим, з огляду на підслідність ДБР посадові особи територіальних органів Державної митної служби України (далі - ДМС України) є суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у м. Львові, відповідно діяльність таких осіб є об`єктом зацікавленості для оперативних співробітників ТУ ДБР у м. Львові задля вжиття превентивних заходів по запобіганню, а також своєчасному виявленню та припиненню правопорушень.

Згідно з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», близькі особи - члени сімї субєкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного субєкта.

З огляду на наведені вище обставини та норми Закону України «Про запобігання корупції» ( в редакції на час виникнення спірних відносин) колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апелянта ДБР щодо приватного інтересу ОСОБА_1 повязаного з його рідним дядьком ОСОБА_2 у сфері службових чи представницьких повноважень.

Стаття 28 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції, яка була чинна на час звільнення позивача) визначає, що особи зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані:

1)вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агенство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідмляє відповідну особу.

Національне агенство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів розяснює такій особі порядок їй дій щодо врегулювання конфлікту інтересів (ч.3 статті 28 зазначеного Закону).

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобовязаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи (ч.4 ст.28 зазначеного Закону) .

Як вбачається з матеріалів справи 27 липня 2021 року, з метою врегулювання конфлікту інтересів та подальшого використання на службі в Державному бюро розслідувань полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 , йому запропоновано на вибір чотири вакантні посади у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань ( аркуш бесіди від 27 липня 2021 року). а саме:

1) Заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м.Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у м.Мелітополі;

2) Заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м.Харкові) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві;

3) Заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м.Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві;

4) Заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м.Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у м.Краматорську;

За результатами бесіди ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих посадах відмовився, та виявив бажання проходити службу на займаній посаді.

Відтак, враховуючи відсутність згоди позивача на врегулювання конфлікту інтересів шляхом його переведення на іншу посаду, вказане свідчить про те, що в.о. Директора ДБР вжив, передбачених Законом України «Про запобігання корупції» можливих заходів з метою належного врегулювання конфлікту інтересів у позивача, шляхом його переведення на іншу посаду для продовження служби в ДБР.

Відповідно до частини 2 статті 34 Закону України «Про запобігання корупції», якщо потенційний конфлікт інтересів має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність згоди працівника на переведення така особа підлягає звільненню.

З врахуванням наведених вище обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ ДБР від 28.07.2021 № 372-ос/дск є обгрунтованим та прийнятим відповідно до вимог законодавства, а відтак відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на посаді.

Щодо листів НАЗК, які долучені до матеріалів справи, то суд апеляційної інстанції зазначає, що наявна в них інформація викладена відповідно до поставлених заявниками питань, як у листах ДБР так і ОСОБА_1 та носить інформативний характер.

З врахуванням правомірності прийняття ДБР оспорюваних позивачем наказів, то відповідно відсутні підстави для стягнення з ТУ ДБР розташованого у м.Львові на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норма матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно зясовано обставини, що мають значення для справи та порушено норми матеріального права, через що оскаржуване судове рішення слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позову повністю.

З врахуванням положень ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державного бюро розслідувань та Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Львові задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року у справі № 380/13976/21 скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

На постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді О. І. Довга
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 24.10.2022