Справа № 440/2612/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №440/2612/20

адміністративне провадження № К/9901/10796/21, № К/9901/11630/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 440/2612/20

за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року, ухвалене суддею Сич С.С.,

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Катунова В.В., суддів: Бершова Г.Є., Ральченка І.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Прокуратури Полтавської області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3, Кадрова комісія), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 09.04.2020 № 261 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 302к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Полтавську область Прокуратури Полтавської області;

1.3. поновити ОСОБА_1 на вказаній посаді або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 30.04.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

1.4. стягнути з Прокуратури Полтавської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В частині обґрунтування протиправності самої процедури атестації, позивач зазначає, що її проведення встановлено Порядком проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), а не законом. Кадрова комісія, створена на підставі Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 не є уповноваженим органом на проведення атестації. Оскільки вказані накази Генерального прокурора, якими затверджено ці Порядки, не пройшли державну реєстрацію та не були опубліковані у відповідних офіційних виданнях, а отже, як уважає позивач, є незаконними, то процедура проведення атестації відповідно - протиправною.

2.1. Позивач також стверджує про: нерівність умов проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур та працівників Генеральної прокуратури, а саме проведення іспитів по двох етапах в один день, що не дало можливості прокурорам регіональних прокуратур підготуватися до 2 етапу тестування; порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221, а саме встановлення відповідним наказом прохідного балу для успішного складення іспиту на загальні здібності та навички до початку проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, який розпочався 02.03.2020.

2.2. Не погоджуючись із результатом іспиту позивач підкреслює, що під час проходження ним тестування виникали технічні збої у роботі програмного комплексу, а на його зауваження щодо некоректної роботи комп`ютера комісія не реагувала. До того ж у позивача погіршився стан здоров`я, у зв`язку з чим останній у подальшому звернувся за медичною допомогою, однак, зважаючи на приписи Порядку № 221 перервати проходження оцінювання позивач не мав можливості, оскільки неявка на другий етап іспиту в той самий день, коли він взяв участь у першому етапі оцінювання, потягло б за собою прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

2.3. В обґрунтування позовних вимог в частині оскаржуваного наказу позивач, як на одну із підстав, указував, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) передбачає як підставу звільнення прокурора з посади реорганізацію, ліквідацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, оскаржуваний наказ не містить конкретизації підстави його звільнення, що створює правову невизначеність у підставах звільнення з роботи.

2.4. До того ж, позивач зазначає, що на день його звільнення він перебував у щорічній основній відпустці, а відтак оскаржуваним наказом порушеного приписи статті 40 КЗпП щодо заборони звільнення працівника, зокрема, в період перебування його у відпустці.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах з 01.03.2002 по 30.04.2020, остання посада згідно наказу прокуратури Полтавської області від 14.12.2018 №551к - прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Полтавську область Прокуратури Полтавської області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури позивачем 08.10.2019 на виконання вимог пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. На виконання положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України винисено наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та наказ від 17.10.2019 № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України».

6. На виконання пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221 наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

7. Під час проходження 03.03.2020 першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 80 балів та був допущений до другого етапу атестації.

8. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав середній арифметичний бал - 90 у тому числі: за вербальний блок - 93 бали; за абстрактно-логічний блок - 86 балів, про що зазначено у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

9. Після завершення іспиту, позивач звернувся до голови Кадрової комісії із письмовою заявою від 03.03.2020, у якій просив призначити повторне тестування, у зв`язку із тим, що під час тестування він перебував у тяжкому стресовому стані, викликаному смертю близької людини, погано себе почував через психологічне навантаження викликане складанням іспиту, затримкою часу проведення вказаного тестування, яке розпочалося о 18-45 год, через що останій не зміг повною мірою сприймати поставлені програмою запитання та відповідно надавати відповіді. До своєї заяви позивач додав копію свідоцтва про смерть, копію лікарського свідоцтва про смерть, копію свідоцтва про народження, копію свідоцтва про шлюб.

10. У подальшому 04.03.2020 позивач звернувся до медичного закладу за медичною допомогою, де перебував на стаціонарному лікуванні з 04.03.2020 по 17.03.2020, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЦ № 24574.

11. Рішенням Кадрової комісії № 261 від 09.04.2020, у зв`язку з набранням позивачем 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

12. У протоколі № 5 засідання Кадрової комісії від 09.04.2020 по другому питанню порядку денного зазначено, що, зокрема, ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності та навички із заявою щодо стану його здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не звертався та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені пунктом 7 розділу І Порядку № 221, відсутні.

13. Наказом Прокуратури Полтавської області від 09.04.2020 №385кв надано ОСОБА_1 невикористану частину щорічної основної відпустки з 10.04.2020 по 12.05.2020 включено.

14. Наказом Прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 № 302к з посиланням на статтю 11 Закону № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020. Підстава: рішення Кадрової комісії.

15. Не погодившись із оскаржуваними рішенням та наказом позивач звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

16. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 28.10.2020, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01.03.2021, адміністративний позов задоволено частково: визнані протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 09.04.2020 № 261 та наказ прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 № 302к; поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якого його було звільнено, з 01.05.2020. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 28.10.2020 в розмірі 143342 грн 97 коп з відрахуванням обов`язкових платежів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

16.1. Скасовуючи оскаржуване рішення комісії, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем було порушено вимоги пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221, а саме прохідний бал для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у розмірі 93 бали встановлено після (тобто після 02 березня 2020 року) проходження позивачем іспиту, а не до складення такого, як то визначено у вказаному пункті.

16.2. Суд також зауважив, що на час розгляду справи відповідачами не надано суду належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження результатів складання тестування позивача, які були вказані у відповідній відомості, зокрема, до суду не надано переліку завдань, які виконував ОСОБА_1 під час складання іспиту, переліку відповідей, які ним надавалися, а також інформації про кількість балів, якою було оцінено кожну відповідь останнього у кожному з двох блоків (вербального та абстрактно-логічного), методику, за якою розраховувалися ці бали.

16.3. На переконання суду, оскільки держава, встановивши обов`язок проходження прокурорами атестації і включивши до атестації такого обов`язкового етапу як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, визначивши, що у разі складення цього іспиту прокурор, який набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та встановивши право прокурорів на оскарження відповідних рішень кадрових комісій, не виконала свій обов`язок забезпечити фіксування і збереження протягом часу, встановленого законом для оскарження відповідних рішень, відомостей цього тестування, що сприяло б юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають законні інтереси працівників у сфері публічно-правових відносин, то негативні наслідки такої бездіяльності мають покладатися саме на державу.

16.4. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, також урахував лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 вих. №20320-1, яким товариством засвідчено технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 року та призвели до тимчасово зриву тестування під час його проведення, зазначивши, що такі ж обставини могли мати місце і 03.03.2020 як про те зазначає позивач.

16.5. За висновками судів попередніх інстанцій Кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених позивачем у його заяві від 03.03.2020, та не навела мотивів відхилення доводів ОСОБА_1 , викладених у ній, а також мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором.

16.6. Вказане у сукупності слугувало підставою для визнання судами протиправним та скасування оскаржуваного рішення.

16.7. Поряд із цим судами відхилено доводи позивача про те, що накази Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 та №233 від 17.10.2019, №№77 та 78 від 07.02.2020 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур не підлягали застосуванню, оскільки не були зареєстровані у Міністерстві юстиції України, адже Законом №113-ІХ вилучено з тексту Закону № 1697-VII вимогу щодо обов`язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції.

16.8. Судами також відхилено доводи позивача про протиправність встановлення Порядком № 221 такого етапу як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки відповідно до пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

16.9. Щодо скасування оскаржуваного наказу, судами зазначено, що єдиною підставою для прийняття наказу Прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 №302к стало рішення Кадрової комісії, яке визнано протиправним та скасовано, а відтак скасування підлягає і цей наказ.

16.10. Додатково суд першої інстанції із посиланням на постанову Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, як і не відбулося скорочення кількості прокурорів прокуратури Полтавської області. А тому посилання відповідача в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

16.11. Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд виходи з того, що середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу позивача з 01.05.2020 по 28.10.2020 має становити 143342 грн 97 коп (123 робочих днів х 1165 грн 39 коп = 143342 грн 97 коп).

16.12. Суди попередніх інстанцій також дійшли висновку про відстуність правових підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

16.13. Окрім того, на думку судів попередніх інстанцій оскільки спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на цей час відсутній, тому суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. З огляду на це суди дійшли висновку про відмову у позові у частині вказаних позовних вимог.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

17. Від Полтавської обласної прокуратури 29.03.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.03.2021, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

18. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

18.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

18.2. Скаржник звертає увагу, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати тестування позивачем не оскаржувалися.

18.3. Скаржник також наголошує, що листом від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, у наступні ж дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зокрема і позивача. З огляду на викладене, скаржник уважає, що суди дійшли помилкових висновків, що 03.03.2020 під час проходження позивачем атестації мали місце технічні збої, які ґрунтуються на припущеннях, що не відповідає статтям 73-76 КАС України.

18.4. На переконання скаржника у цьому випадку рішення комісії відповідає вимогам підпункту 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

18.5. В частині оскаржуваного наказу скаржник зазначає, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а порядок звільнення прокурорів, який передбачено у вказаному пункті відповідає положенням Закону № 1697-VII. Таким чином, як указує скаржник, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

18.6. Скаржник стверджує, що правові висновки щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які викладені у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 та застосовані судами попередніх інстанцій у цій справі не можуть застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки вони є відмінними від тих, які встановлено у справі № 815/1554/17, оскільки виникли у зв`язку з набуттям чинності Законом № 113-ІХ.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.05.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/10796/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Від Офісу Генерального прокурора 02.04.2021 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач просить рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.03.2021 скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

21. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

21.1. В обґрунтування пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин застосовано норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.

21.2. Зокрема, скаржник зазначає, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ. Вказане відповідає позиції висловленій Верховним Судом у справі № 200/13482/19-а.

21.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої вказаної статті скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 вказаного розділу щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.

21.4. У цілому доводи та аргументи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам та аргументам касаційної скарги Полтавської обласної прокуратури.

21.5. Додатково скаржник зазначає, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 (який розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора) визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали, який є чинним, у встановленому законом порядку ніким не скасований та позивачем також не оскаржувався.

21.6. Також, скаржник звертає увагу суду касаційної інстанції, що за весь час використання Інструменту «РSYМЕТRІСХ», як в період до проведення тестування так і після, а також в період тестування з 02.03.2020 по 05.03.2020, жодних збоїв, помилок чи інших проблем в його роботі не виникало, жодних випадків невірного (некоректного) підрахунку результатів не встановлювалося, жодних скарг від замовників чи респондентів не надходило, що підтверджує його належну якість та високу надійність. Перевірка на належність функціонування Інструменту «РSYМЕТRІСХ» та серверу з урахуванням обсягу навантаження проводилась кожного дня перед початком тестування (вказані акти не подавалися до суду разом з відзивом, оскільки у позовній заяві з цього приводу доводів не було).

22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19.04.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/11630/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

23. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25.10.2022 закінчено підготовчі дії за касаційними провадженнями № К/9901/10796/21, № К/9901/11630/21 та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

24. Ухвали Верховного Суду від 19.04.2021 та від 11.05.2021 про відкриття касаційних проваджень № К/9901/10796/21, № К/9901/11630/21 за цима касаційними скаргами отримано ОСОБА_1 13.05.2021 та 25.11.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 330 та 913 відповідно. Водночас правом подати відзиви на касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

25. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

27. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

28. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

29. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).

31. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20 та інш., які підлягають врахуванню під час розгляду цих касаційних скарг.

32. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

33. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

37. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

38. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

39. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

47. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

48. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

51. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

52. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

53. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

54. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

55. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

56. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

57. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

58. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

59. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

60. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

61. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

62. Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022 у справі № 420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21, з 25.09.2019 саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

63. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

64. З огляду на наведені обставини, колегія суддів погоджується із доводами касаційних скарг про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

65. Щодо доводів позивача про видання оскаржуваного наказу про його звільнення під час перебування останнього у щорічній відпустці, що свідчить на його думку про порушення відповідачем статті 40 КЗпП, необхідно зазначити що, згідно з пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

66. Таку позицію висловив Верховний Суд, зокрема у справах № 540/1432/20 440/2802/20, № 200/1256/21-а, де позивачі посилалися на протиправність їх звільнення у період перебування у відпустці та лікарняному.

67. Підсумовуючи судова колегія зазначає, що суд першої інстанції з висновком якого погодився апеляційний суд, неправильно застосував пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та помилково уважав за обставин цієї справи самостійною та достатньою підставою для скасування оскаржуваного наказу відсутність ознак ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів.

68. При цьому, посилання судів першої та апеляційної інстанцій на постанову Верховного Суду України від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 є безпідставними, оскільки вказана постанова була прийняті в часі раніше, до запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, а отже у вказаній справі Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у їх взаємозв`язку з положеннями Закону №113-ІХ, тобто висновки Верховного Суду, на які послався суд першої інстанції не можуть слугувати прикладом правильного застосування вказаної норми права.

69. Доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

70. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

71. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

72. Як правильно зазначили суди попередніх інстанцій Законом № 113-ІХ також змінено порядок набрання чинності наказами Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, а саме вилучено з тексту Закону №1697-VII вимогу щодо обов`язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції. Зокрема, виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону № 1697-VII такого змісту: "Накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів". Натомість абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення", у якій виключено слова "…і пройшли державну реєстрацію".

73. Відтак посилання позивача на те, що Порядки № 221 та № 233, затверджені наказами Генерального прокурора від 03.10.2019 та від 17.10.2019 не підлягають застосуванню, оскільки вказані накази не були зареєстровані у Міністерстві юстиції України, є безпідставними. Окрім того, такі накази позивачем у цій справі не оскаржуються.

74. Згідно із пунктом 13 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

75. Пунктом 6 розділу I та розділу III Порядку № 221 визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

76. Отже саме Законом № 113-IX надано Генеральному прокурору право визначати які саме інші етапи тестування може включати атестація прокурорів.

77. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

78. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20, від 31.05.2022 у справі № 380/5449/20, від 21.07.2022 у справі № 640/11532/20.

79. Отже, суди попередніх інстанцій інстанцій дійшли обгрунтованого висновку про безпідставність доводів позивача щодо протиправності встановлення Порядком № 221 такого етапу як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

80. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 (справа № 160/5745/20) та від 19.05.2022 (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

82. Своєю чергою, позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

83. У цій справі за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

84. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

85. Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії слідує, що комісією розглянута заява позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички та прийнято рішення про відсутність підстав, передбачених пунктом 7 Порядку № 221, для повторного проходження етапу тестування. Таке рішення вмотивовано тим, що під час проходження тестування прокурори, в тому числі і позивач, із відповідними заявами про технічні несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу до комісії не зверталися, як і не зверталися завчасно із заявами про погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, а зазначили про цю обставину лише після неуспішного проходження тестування.

86. Суди попередніх інстанцій зазначаючи про наявність підстав скасування оскаржуваного рішення виходили з того, що під час проведення 03 березня 2020 року тестування, за твердженнями позивача, мали місце технічні проблеми та у останнього погіршився стан здоров`я, що заважало йому повноцінно скласти іспит, а тому дійшли висновку, що такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні позивача, який приймав у ньому участь.

87. Водночас Верховний Суд уважає такий висновок помилковим, враховуючи наступне.

88. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

89. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

90. Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

91. Верховний Суд у своїх постановах уже неодноразово зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

92. Така позиція була висловлена у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а та багатьох інш., яка підлягає врахуванню і у спірних правовідносинах.

93. За доводами касаційних скарг тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а отже позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

94. При цьому, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

95. Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача відсутні.

96. Про наявність технічних збоїв під час тестування позивач міг зазначити у такій відомості, однак цього не зробив.

97. До того ж зі змісту заяви позивача від 03.03.2020 слідує, що останній просив призначити повторне тестування посилаючись на його погане самопочуття під час проходження іспиту, а про обставини технічних несправностей програмного забезпечення у ній не йдеться.

98. Щодо висновку судів попередніх інстанцій про можливість існування 03.03.2020 технічних проблем при роботі відповідної програми, які зроблені з урахуванням листа ТОВ «Сайметрікс Україна» згідно якого такі проблеми мали місце раніше, а саме 02.03.2020 та що мало наслідком перенесення тестування на інший день, необхідно зазначити, що вказане питання було предметом дослідження судом касаційної інстанції у справах № 120/2170/20-а, № 400/2094/20, № 500/1293/20 та інш.

99. Так, у наведених вище справах Верховний Суд зазначив, що листами від 02.03.2020 № 20320-1 та від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Однак, після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

100. При цьому, висновки судів попередніх інстанцій у цій справі щодо наявності під час проходження позивачем тестування можливих технічних збоїв не ґрунтуються на встановлених обставинах справи, а мають характер припущень.

101. Суд звертає увагу на те, що встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суди повинні належним чином мотивувати свої висновки та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

102. Стосовно висновків судів попередніх інстанцій про неврахування Кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення викладених позивачем у заяві від 03.03.2020 аргументів щодо погіршення самопочуття останнього під час тестування та перебуванням у подальшому на стаціонарному лікуванні з 04.03.2020 по 17.03.2020, колегія суддів зазначає про таке.

103. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

104. Окрім того, вказаним пунктом Порядку № 221 також чітко врегламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту (зокрема, і у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки), у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному.

105. У контексті обставин цієї справи необхідно зазначити, що питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20.

106. Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

107. Натомість у цій справі, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв щодо погіршення стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено на будь-якому етапі тестування пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав, а звернувся із нею до комісії уже після завершення тестування.

108. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

109. До того ж, як установлено судами, у заяві від 03.03.2020 позивач просив надати можливість повторно пройти тестування, що в свою чергу суперечить пункту 7 розділу І Порядку № 221, яким не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації.

110. Однак вказаним пунктом передбачено, що у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

111. Відтак висновки судів попередніх інстанцій, що Кадрова комісія при ухваленні оскаржуваного рішення повинна була врахувати заяву позивача про проведення повторного тестування у зв`язку з поганим самопочуттям є безпідставними з огляду на вище наведені Судом мотиви.

112. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується із доводами касаційних скарг щодо необґрунтованості аргументів позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу та поганим самопочуттям.

113. Щодо висновків судів попередніх інстанцій, що за відсутності доказів на підтвердження змісту тестів та наданих позивачем відповідей на них неможливо беззаперечно стверджувати, що отриманий ним результат тестування був недостатнім для успішного складення іспиту, колегія суддів уважає за необхідне взяти до уваги таке.

114. Провайдером адаптивного тестування загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки було ТОВ "Сайметрікс-Україна", яке надало правила і процедури анонімного тестування на загальні здібності та навички та приклади тестових завдань, що містяться у вербальному та абстрактно-логічному блоках для розміщення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS на підставі Ліцензійного договору від 18.12.2018 за №LA/02.

115. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів. Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

116. У постановах від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 28.07.2022 у справі № 620/4551/20, від 27.09.2022 у справі №160/5072/20, від 29.09.2022 у справі № 360/2157/20 Верховний Суд оцінюючи результат цього етапу тестування зауважив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні, однак відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

117. Оскільки, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, то вона є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

118. Одним із мотивів, який слугував підставою скасування судами оскаржуваного рішення, було порушення відповідачем приписів пункту 5 розділу ІІІ Порядку №221, а саме встановлення прохідного балу для успішного проходження другого етапу атестації наказом Генерального прокурора 21.02.2020, тобто до дня складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

119. Так, згідно із вказаним пунктом бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

120. Водночас вказаний наказ позивачем не оскаржувався, у судовому порядку не скасовувався. До того ж судами не обґрунтовано, яким чином прийняття вказаного наказу 21.02.2020 та встановлення єдиного прохідного балу для усіх прокурорів, проходження першого етапу якими відбувалося у різні дати згідно сформованих комісією графіків складання вказаних іспитів, вплинуло саме на результат тестування позивача.

121. Таким чином формальне порушення процедури встановлення прохідного балу, визначеного пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення комісії, оскільки таке порушення не вплинуло на правильність цього рішення.

122. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про невідповідність оскаржуваного рішення вимогам, визначеним пункту 12 Порядку № 233, колегія суддів виходить з такого.

123. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

124. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

125. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

126. У постанові від 18.11.2021 у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

127. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

128. Як слідує зі змісту спірного рішення Кадрової комісії у ньому відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

129. Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується із доводами касаційних скарг про відсутність правових підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, вказане рішення прийнято відповідно до вимог Порядків № 221 та № 233, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

130. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

131. Верховний Суд звертає увагу, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

132. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

133. У підсумку колегія суддів зазначає, що висновки судів попередній інстанцій у цій справі не відповідають правовій позиції Верховного Суду, сформованій після відкриття провадження у цій справі щодо застосування пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 5, 6 розділу ІІІ та пункту 2 розділу V Порядку № 221, зокрема, викладеній у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справах № 540/1456/20 та № 140/8233/20, від 25.11.2021 у справах № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 та інших.

134. Окрім того, судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин не застосовано положення пункту 11 Розділу І Порядку № 221, які підлягали застосуванню у цій справі.

135. Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується із доводами касаційних скарг про наявність підстав для відмови у задоволенні позову. Позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення відсутні.

136. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, у справі № 160/6204/20, 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20 та інш.

137. Оцінюючи доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

138. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.

139. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

140. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ (неуспішне проходження атестації).

141. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого та другого етапу тестування, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

142. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не підлягає застосуванню, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

143. Касаційні скарги не містять доводів незгоди із судовими рішеннями в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу позивача у загальний строк служби в органах прокуратури, а відтак оцінка рішенням судів у цій частині судом касаційної інстанції не надається.

144. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

145. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

146. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

147. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне ухвалити нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

148. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду сформовані за подібних правовідносин, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування вказаних вище норм матеріального права (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ; пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ; пунктів 5, 6 розділу ІІІ та пункту 2 розділу V Порядку № 221), а також не застосували норму матеріального права, яка підлягала застосуванню (пункт 11 Розділу І Порядку № 221), ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм сформовані після відкриття касаційного провадження, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.

149. В неоскаржуваній частині рішення судів першої та апеляційної інстанції підлягають залишенню без змін.

150. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у справі № 440/2612/20 в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправними і скасуваня рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 261 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 302к про звільнення ОСОБА_1 , поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, ухваливши нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора у цій частині - відмовити повністю.

3. В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у справі № 440/2612/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду