Справа № 500/2911/22
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2911/22

24 жовтня 2022 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представника відповідача Гулявського Р.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Білд Інжиніринг" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (далі - КП "Тернопількомунінвест", Підприємство, позивач) звернулося до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-02-007546-c від 26.07.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані наступними обставинами.

02.12.2021 КП «Тернопількомунінвест» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель Prozorro № UA-2021-12-24-007546-с з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 201409 Вишнівчик-Гвардійське на ділянці км 0+000 - км 8+820 (окремими ділянками) Тернопільської області», оприлюднено тендерну документацію.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг цієї закупівлі, результат якого наведений в оскаржуваному висновку №UA-2021-12-02-007546-c від 26.07.2022.

За результатами моніторингу відповідачем установлено порушення КП "Тернопількомунінвест" (Замовником) законодавства у сфері закупівель, а саме:

1) оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VІІІ)): обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII;

2) Замовником не оприлюднені додатки №1, №2 та №3 проекту договору в електронній системі закупівель, чим порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII;

3) Замовником в порушення абзаців другого та третього частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено пропозиції учасника ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, а визначено переможцем торгів та за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель, укладено з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" договір про закупівлю послуг (робіт) від 22.02.2022 № 19 на загальну суму 4 517 249,11 гривень.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" від 22.02.2022 №19 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з цим висновком відповідача. Щодо неоприлюднення повної інформації про закупівлю, то вказує, що оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично. Електронними полями, що заповнюються при публікації оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, не передбачено поля, щоб ввести всю додаткову інформацію англійською мовою. Твердження відповідача про те, що «у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої Законом, Замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою» не відповідає ні положенням статті 21 Закону №922-VІІІ, ні нормам Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2020 N 1082 (далі - Порядок №1082). Вказує, що у Підприємства не було технічної можливості ввести всю інформацію англійською мовою в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Стосовно неоприлюднення додатків до проекту договору, то позивач зазначає, що додатки складалися до договору, а не до проекту, такими додатками є: Розрахунок договірної ціни (додаток 1), Календарний графік виконання робіт (додаток 2), Локальні кошториси до договірної ціни (додаток 3). Додатки до договору застосовуються під час підписання договірного зобов`язання, оскільки договірна ціна формується після завершення торгів між учасниками закупівлі шляхом визначення переможця процедури закупівлі, яка надає найбільш економічно вигідну цінову пропозицію. Календарний графік виконання робіт, як і локальні кошториси до договірної ціни, узгоджуються після підписання договору про закупівлю. Оприлюднення вищезазначених додатків до проекту договору є неможливим у силу практичної реалізації виконання та надання комплексу послуг у межах закупівлі.

Ще одне порушення стосується не відхилення пропозиції учасника ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме: у складі тендерної пропозиції цього Учасника відсутній дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря. Позивач зазначає, що такий недолік було виявлено при розгляді тендерної пропозиції третьої особи і відповідно до положень Закону №922-VІІІ надано термін для усунення недоліків. ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" виконало вимогу про усунення невідповідностей та завантажило через електронну систему закупівель 21.01.2022 відповідний дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від уповноваженого органу.

Також позивач вважає, що відсутні підстави для розірвання договору з переможцем тендерних закупівель.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", постановлено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено у справі судове засідання на 06.09.2022.

29.08.2022, у строк, встановлений судом, надійшов відзив на позов (том 1 а.с.62-72), у якому відповідач проти позову заперечує. Вказує, що позивач помилково вважає, що не мав технічної можливості подати передбачену законом інформацію в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Така технічна можливість є і не тільки шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Так, згідно з листом Державного підприємства «Прозорро» від 02.10.2020 №206/01/2467/10, необхідну інформацію, поля для якої на електронному майданчику не передбачено, позивач може зазначити у наявному полі «Примітки».

У частині другій статті 21 Закону N 922-VIII визначено перелік інформації, що повинна міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів, а Порядком № 1082 регламентовано дії для розміщення інформації в електронній системі закупівель.

Оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII): обсяг і місце надання послуг; строк надання послуг; умови оплати. У разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої Законом, Замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

Також позивач допустив порушення пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII під час публікації проекту договору, не оприлюднивши додатки, які є невід`ємною частиною цього договору. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що Замовником разом з тендерною документацією оприлюднено в електронній системі закупівель Додаток 5 «Проект договору». Згідно пункту 15.1 зазначеного Проекту договору невід`ємною частиною договору є ще три додатки, проте такі не були оприлюднені.

Інше порушення стосується не підтвердження переможцем відкритих торгів кваліфікаційного критерію шляхом подання дозволу на викиди забруднюючих речовин на запит Замовника. Так, у ході моніторингу встановлено, що учасником ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" документально не підтверджено (в повному обсязі) кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника, а саме: в складі тендерної пропозиції не подано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від уповноваженого органу.

Позивач як Замовник установив ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, і відповідач вважає, що цим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII. Частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922 визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. На думку відповідача, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей лише у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.

Замовником в порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено учасника ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, а визначено переможцем торгів та за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель, укладено з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" договір про закупівлю послуг (робіт) від 22.02.2022 № 19.

З огляду на допущені порушення, відповідач вважає, що для усунення порушених вимог законодавства, виявлених в процесі проведення моніторингу закупівлі, було визначено єдиний раціональний та пропорційний шлях для усунення вищезазначених порушень. При цьому законодавець не визначає конкретного переліку таких способів, а орган державного фінансового контролю з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції самостійно визначає можливий шлях усунення допущених порушень.

Відповідач не вбачає підстав для скасування висновку за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі та просить відмовити у позові.

01.09.2022 до суду надійшла відповідь на відзив, аналогічна позовній заяві. Додатково представник позивача звернув увагу на судову практику в такій категорії спорів (том 1 а.с.124-129).

Ухвалами суду від 21.08.2022 та 26.09.2022 задоволено клопотання відповідача про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

Ухвалами суду від 06.09.2022 та 04.10.2022 розгляд справи відкладався через технічні причини та неможливість забезпечення представником відповідача його участі в режимі відеоконференції, в одному випадку, в іншому - через неприбуття учасників справи у судове засідання під час дії сигналу «Повітряної тривоги».

У судове засідання 19.10.2022 представник позивача не прибув, проте подав до суду заяву про розгляд справи за відсутності представника Підприємства.

Представник третьої особи, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи у судове засідання не прибув, причини неприбуття суду не повідомив.

Враховуючи наведені обставини та положення статей 194, 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) розгляд справи проводився за відсутності представників позивача та третьої особи.

Представник відповідача у судовому засіданні в режимі відеоконференції надав пояснення аналогічні тим, що викладені у відзиві на позовну заяву, просив відмовити у задоволенні позовних вимог з мотивів, наведених у заяві по суті справи.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

02.12.2021 КП «Тернопількомунінвест» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель Prozorro № UA-2021-12-24-007546-с з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 201409 Вишнівчик-Гвардійське на ділянці км 0+000 - км 8+820 (окремими ділянками) Тернопільської області», оприлюднено тендерну документацію.

На участь у відкритих торгах подано тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» та "Глобал Білд Інжиніринг". ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" за результатами розгляду тендерних пропозицій визнаний переможцем процедури закупівлі.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 201409 Вишнівчик-Гвардійське на ділянці км 0+000 - км 8+820 (окремими ділянками) Тернопільської області», результат якого наведений в оскаржуваному висновку№UA-2021-12-02-007546-c від 26.07.2022.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.

Як наслідок такого моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-02-007546-c від 26.07.2022 (том 1 а.с.13-16).

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі проаналізовано такі документи: річний план КП «Тернопількомунінвест» на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи зі змінами від 29.12.2021; тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» та "Глобал Білд Інжиніринг"; протокол розгляду тендерних пропозицій від 24.01.2022; вимогу про усунення невідповідностей до 22.01.2022; протокол прийняття рішення уповноваженою особою щодо визначення переможця та про намір укласти договір з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" від 31.01.2022; повідомлення про намір укласти договір від 01.02.2022; договір про закупівлю послуг (робіт) від 22.02.2022 №19; пояснення, надані Замовником через електронну систему закупівель 13.07.2022 на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення КП "Тернопількомунінвест" законодавства у сфері закупівель, а саме:

1) оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII):

обсяг і місце надання послуг,

строк надання послуг,

умов оплати.

Одночасно у висновку зазначено, що у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої Законом, Замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII внаслідок неоприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов`язкової інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII (перше порушення).

2) за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що Замовником разом з тендерною документацією оприлюднено в електронній системі закупівель додаток 5 «Проект договору». Згідно пункту 15.1 зазначеного проекту договору невід`ємною частиною договору є: додаток 1 «Розрахунок договірної ціни», додаток 2 «Календарний графік виконання робіт» та додаток 3 «Локальні кошториси до договірної ціни».

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель,

тендерну документацію;

проект договору про закупівлю.

Проте за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що додатки №1, №2 та №3 проекту договору в електронній системі закупівель Замовником не оприлюднені, чим порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII (друге порушення).

3) проведеним моніторингом встановлено що, Замовником оприлюднена вимога щодо усунення невідповідностей виявлених в тендерній пропозиції учасника ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" на закупівлю послуг. Так, уповноваженою особою встановлено невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, а саме: «у складі тендерної пропозиції Учасника закупівлі ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", серед файлів, розміщених на платформі веб-порталу Уповноваженого органу «Prozorro» встановлено невідповідності в інформації у документі, що передбачений додатком 1 до тендерної документації «Перелік документів» в частині 1.1 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій», в частині 1.2 вищезазначеного пункту, а саме: «Діяльність на асфальтобетонному (их) заводі (ах) (виробництві) повинна відповідати природоохоронному законодавству. З цією метою Учасник надає у складі пропозиції дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, який буде залучено Учасником для надання послуг/виконання робіт».

Проте у складі тендерної пропозиції Учасника наявні наступні невідповідності: відсутній дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від уповноваженого органу.

Враховуючи викладене, в ході моніторингу встановлено, що учасником ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" документально не підтверджено (в повному обсязі) кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника, а саме: в складі тендерної пропозиції не надано дозвіл на викиди забрюднюючих речовин в атмосферне повітря від уповноваженого органу.

Позивачем як Замовником установлено учаснику ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів відсутніх у складі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до положень статі 29 Закону № 922-VIII Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що подані ними у складі тендерної документації. Замовником в порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено учасника ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, а визначено переможцем торгів та за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель, укладено з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" договір про закупівлю послуг (робіт) від 22.02.2022 № 19 на загальну суму 4 517 249,11 гривень (третє порушення).

У пункті 2 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.07.2022 зазначено такий висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

«За результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" установлено порушення частини шістнадцятої статті 29 та абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено».

У пункті 3 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.07.2022 вказано про зобов`язання стосовно усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" від 22.02.2021 №19 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Визначаючись щодо правомірності оскаржуваного висновку, суд надає оцінку кожному з трьох порушень, констатованих у висновку відповідачем.

Перше порушення стосується відсутності в оприлюдненій інформації про закупівлю - оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати англійською мовою.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону №922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Частиною третьою статті 10 цього ж Закону визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендер/спрощена закупівля не може проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель згідно з частиною першою цієї статті (частина п`ята статті 10 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 10 Закону №922-VIII доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Інформація про закупівлі, зазначена у частині першій цієї статті, оприлюднюється відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. В електронній системі закупівлі, крім інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, може оприлюднюватися інша інформація.

Детальніші відомості про інформування про проведення відкритих торгів містить стаття 21 Закону №922-VIII. Так, згідно з частиною першою цієї статті оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

У спірному випадку згідно наведених вимог Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково мало бути оприлюднено Замовник електронній системі закупівель англійською мовою, з огляду на вартість закупівлі. Такі обставини сторонами не заперечуються.

Матеріали справи містять копію розміщеного в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-12-24-007546-с, замовник КП «Тернопількомунінвест», з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 201409 Вишнівчик-Гвардійське на ділянці км 0+000 - км 8+820 (окремими ділянками) Тернопільської області» (том 1 а.с.17-18).

Оголошення містить відомості українською мовою у відповідності до наведених вимог у частині другій статті 31 Закону №922-VIII, проте англійською мовою таке оголошення містить інформацію лише про:

найменування замовника, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія,

назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником.

Відповідач у висновку зазначає про відсутність в оголошенні відомостей перекладених англійською мовою про:

обсяг і місце надання послуг,

строк надання послуг,

умов оплати.

Такі обставини фактично і не заперечуються позивачем. Проте останній пояснює відсутність в оголошенні необхідної інформації на англійській мові через відсутність полів, щоб внести додаткову інформацію англійською мовою, тобто відсутністю технічної можливості внести всю інформацію англійською мовою в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Суд критично оцінює такі пояснення Підприємства з огляду на таке.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

При цьому згідно з пунктом 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №116, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити для замовників на безоплатній основі, зокрема, рівний доступ до організації закупівель; можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом.

Отже, Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі передбачено можливість завантажити окремо документ, а тому позивач не був позбавлений можливості оприлюднити усю необхідну інформацію англійською мовою. При цьому суд зазначає, що фактично відповідних електронних полів для розміщення інформації англійською мовою, яка відсутня в оголошенні Підприємства, електронна система закупівель не передбачає, що визнав представник відповідача у судовому засіданні. Проте суд ще раз наголошує, що Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі дозволяє завантажити окремо документ, що свідчило б про виконання Замовником усіх вимог Закону №922-VIII. З огляду на це, суд вважає, що в цій частині оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 26.07.2022 є правомірними та підставними.

На користь такого висновку свідчать і положення частини шостої статті 10 Закону №922-VIII, яка передбачає, що в електронній системі закупівлі, крім інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, може оприлюднюватися інша інформація. Тобто електронна система закупівель у будь-якому випадку має передбачати внесення інформації і поза межами відповідних електронних полів.

Інше порушення стосується неоприлюднення в електронній системі закупівель КП «Тернопількомунінвест» у складі тендерної документації додатків до проекту договору про закупівлі.

Так, судом встановлено, що додатком 5 до тендерної документації є договір про закупівлю послуг (робіт) (том 1 а.с.31-36). Зі змісту проекту договору вбачається, що до договору додаються три додатки, які є його невід`ємною частиною, а саме: додаток 1 «Розрахунок договірної ціни», додаток 2 «Календарний графік виконання робіт» додаток 3 «Локальні кошториси до договірної ціни» (пункт 15 проекту договору). Такі не оприлюднювалися в електронній системі закупівель і позивач вважає, що й не мають оприлюднюватися, бо стосуються умов договору, які формуються після завершення торгів, за його результатами та узгоджуються під час укладення, підписання договору.

Вище судом вже наведені положення пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, які зобов`язують Замовника самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Згідно з вимогами частини другої статті 22 цього ж Закону у тендерній документації зазначаються, серед іншого, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто законодавчі норми стосовно вимог до оголошення, так і до тендерної документації в процедурі публічних закупівель оперують поняттям «проект договору» без вказівки на його додатки.

Натомість після укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII Замовник зобов`язаний самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднити в електронній системі закупівель вже договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем у встановленому порядку оприлюднено в електронній системі закупівель проект договору (додаток 5 до тендерної документації). Отже, позивачем дотримано вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, оскільки проект договору про закупівлю був належним чином опублікований і дана норма не містить положень щодо обов`язковості публікування додатків до договору.

При цьому, суд погоджується з доводами позивача про те, що додатки до договору такі, як Розрахунок договірної ціни (додаток 1), Календарний графік виконання робіт (додаток 2), Локальні кошториси до договірної ціни (додаток 3), виходячи з їх змісту, могли бути складені лише за результатами відритих торгів з відповідним учасником переможцем з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів відкритих торгів і не могли бути складені на час підготовки проекту договору. У зв`язку з цим, вказівка в проекті договору на наявність таких додатків свідчить про те, що такі додатки мають бути складені за результатами відкритих торгів. Крім того, загальна інформація щодо вартості робіт, строків виконання робіт містилася в оголошенні про проведення відкритих торгів, іншій тендерній документації.

Порушення в цій частині (неоприлюднення додатків №1, №2 та №3 проекту договору в електронній системі закупівель, чим недотримано пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII), позивачем спростоване, тому оскаржуваний висновок в цій частині належить визнати протиправним та скасувати.

Ще одне порушення, яке Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області вказало у висновку від 26.07.2022, стосується не підтвердження переможцем відкритих торгів кваліфікаційного критерію шляхом подання дозволу на викиди забруднюючих речовин на запит Замовника.

Так, учасником ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" при подані тендерної документації не підтверджено (в повному обсязі) кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника, а саме: в складі тендерної пропозиції не подано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від уповноваженого органу.

Позивач як Замовник установив учаснику ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" вимогу про усунення невідповідностей, і Товариство таку вимогу виконало та усунуло невідповідності, надавши відповідний дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря.

Проте відповідач вважає, що у спірному випадку Замовник не міг ставити таку вимогу учаснику, бо вимагав від ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" надання документів відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника. На думку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, позивач установив учаснику вимогу про усунення невідповідностей у документах, які ним не подавалися у складі тендерної документації, а така може висуватися лише щодо документів, що надані учасником у складі тендерних пропозицій.

Таке порушення розцінене контролюючим органом як недотримання вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII та, як наслідок, порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону N 922-VIII і не відхилення пропозиції учасника ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг".

Так, у тендерній документації по закупівлі послуг у Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, стосовно наявності обладнання та матеріально-технічної бази та технологій визначено (пункт 1.2): для підтвердження можливості надання послуг Учасник у складі тендерної пропозиції окремо повинен надати довідку про наявність асфальтобетонного заводу, власного чи орендованого. Діяльність на асфальтобетонному заводі повинна відповідати природо-охоронному законодавству. З цією метою учасник у складі тендерної пропозиції надає дозвіл уповноваженого органу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря (том 1 а.с. 23-24).

Уповноваженою особою КП «Тернопількомунінвест» при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" встановлено відсутність у складі тендерної пропозиції цього учасника дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від уповноваженого органу, у зв`язку з чим направлено вимогу про усунення невідповідностей у документах, що надані ним у складі тендерної пропозиції (том 1 а.с.47). Товариством такі невідповідності усунуто та надано відповідний дозвіл (том 1 а.с.48-49).

Надаючи оцінку поясненням відповідача про те, що замовник фактично установив вимогу про усунення невідповідностей у документі, який відсутній у складі тендерної пропозиції, суд враховує таке.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922 визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Отже, щоб учасник мав можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, замовник повинен виявити такі невідповідності та розмістити в електронній системі закупівель повідомлення учаснику з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У спірному висновку відповідачем зазначено про порушення Підприємством абзаців другого та третьої пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

У статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Нормою статті 22 Закону №922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судом не встановлено як невідповідність учасника ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, так і не відповідність вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Натомість судом з`ясовано, що таким учасником у складі тендерної пропозиції стосовно наявності асфальтобетонного заводу подано довідку від 25.12.2021 №362-25/12-2021 про наявність асфальтобетонного заводу, якою підтверджує можливість виготовлення асфальтобетонну необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом строку виконання робіт на підставі договору поставки №2-25/12/2021-П від 25.12.2021, укладеного з ТОВ «Козова Шляховик» (том 2 а.с.44). Разом з тим, у складі тендерної пропозиції Товариством не подано одного з документів, подання якого вимагалося тендерною документацією, а саме: дозволу, виданого уповноваженим органом на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами щодо асфальтобетонного заводу, який буде залучено Учасником для надання послуг/виконання робіт.

У зв`язку з такими невідповідностями в інформації та/або документах, подання яких вимагалося тендерною пропозицією, Підприємством на підставі частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII направлено учаснику ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" повідомлення з вимогою усунення невідповідностей в електронній системі закупівель (том 1 а.с.47), зокрема, повідомлялося про необхідність подання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря. Товариством було подано у строк, визначений у Законі та встановлений Замовником, відповідний дозвіл №-30 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, виданий 20.07.2014 Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища Тернопільської області з терміном дії з 20.07.2014 по 20.07.2022 (том 1 а.с.48-50).

При цьому дії позивача як Замовника стосовно направлення учаснику ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг" повідомлення з вимогою усунення невідповідностей в електронній системі закупівель повністю узгоджуються та відповідають положенням частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, оскільки учасник закупівель подав необхідну інформацію про залучення до робіт асфальтобетонного заводу ТОВ «Козова Шляховик», проте не надав необхідну інформацію та/або документи стосовно цього асфальтобетонного заводу в частині наявності дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, подання якої вимагалось тендерною документацією.

Наведені вище норми статті 29 Закону №922-VIII дають підстави для висновку, що законодавством передбачена можливість виправлення недоліків як у документах, наданих учасником, так і в документах, які вимагав замовник у тендерній документації. Відсутність документа, надання якого є вимогою тендерної документації, є не відповідністю інформації, що вимагалася тендерною документацією.

З огляду на це суд приходить до висновку про відсутність порушення, описаного у пункті 2 оскаржуваного висновку, щодо недотримання частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, абзаців другого та третьої частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Відповідач підійшов надто формально до тлумачення положень частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII. Оскаржуваний висновок у цій частині підлягає до скасування.

Фактично лише одне порушення, яке стосується відсутності в оприлюдненій інформації Підприємством про закупівлю - оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати англійською мовою, знайшло своє підтвердження. В решті оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-02-007546-c від 26.07.2022 стосовно інших двох порушень, викладених у пункті 2 розділу ІІ, є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд зазначає, що відсутність в оголошенні про закупівлі окремої інформації, викладеною англійською мовою, не може бути самостійно підставою для зобов`язання Підприємства усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розірвання договору з учасником переможцем торгів ТОВ "Глобал Білд Інжиніринг", а відтак у цій частині оскаржуваний висновок також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі від 26.07.2022 в частині другого та третього описаних порушень у пункті 2 розділу ІІ, зобов`язань викладених у пункті 3 розділу ІІ висновку. Оскаржуваний висновок в цій частині, прийнятий з порушенням умов, визначених частиною другою статті 2 КАС України, а саме: не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Отже, суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-007546-c від 26.07.2022 в частині пункту 2 розділу ІІ щодо порушення вимог частини першої статті 10 Закону № 922-VIII (стосовно неоприлюднення додатків до проекту договору), щодо порушення частини шістнадцятої статті 29 та абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (стосовно виправлення недоліків у документах, наданих учасником), а також пункту 3 розділу ІІ про зобов`язання стосовно усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Як визначено частинами першою, третьою статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн згідно з платіжним дорученням №284 від 08.08.2022 (том 1 а.с.7).

Оскільки суд задовольняє позов частково, то на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, пропорційно до розміру задоволених вимог у розмірі 1240,50 грн.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Білд Інжиніринг" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-007546-c від 26 липня 2022 року в частині пункту 2 розділу ІІ щодо порушення вимог частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (стосовно неоприлюднення додатків до проекту договору) та щодо порушення частини шістнадцятої статті 29, абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (стосовно виправлення недоліків у документах, наданих учасником), а також пункту 3 розділу ІІ про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У задоволенні решти позовний вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" судовий збір у розмірі 1240,50 грн (одна тисяча двісті сорок грн 50 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (вулиця Київська, 3А, місто Тернопіль, 46017, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби (вулиця Костюшка, 8, місто Львів, 79005, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Білд Інжиніринг" (вулиця Вербицького, 4, офіс 218, місто Тернопіль, 46020, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Повний текст рішення складено та підписано 24 жовтня 2022 року.

Суддя Чепенюк О.В.