Справа № 460/23138/22
Суддя: С.М. Дуляницька
Дата ухвалення: 2022-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2022 року м. Рівне №460/23138/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді С.М. Дуляницька за участю секретаря судового засідання Кривчук І.О. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Ясковець О.А., третьої особи на стороні позивача: представник не прибув,

відповідача: представник Андрук В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма "КОРТАКОЗ"
доСхідного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі, проведеної Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги С 181408 Переходичі Старе Село на ділянці км 1+743 км 7+200, Сарненський район (коригування)», UA-2022-02-23-005495-b. Позов обґрунтований тим, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю - фірма КОРТАКОЗ відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», оскільки учасник на підтвердження кваліфікаційному критерію зобов`язаний надати інформацію саме про тих працівників, без яких виконання робіт не можливе. При цьому, учасник не позбавлений права включати до тендерної пропозиції будь-яку іншу інформацію, яку вважає за доцільне на підтвердження спроможності виконання робіт. Крім того, відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання на розірвання господарського договору. Просить задовольнити позовну заяву.

Ухвалою суду від 05.08.2022 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 15.08.2022 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 12.09.2022. Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю - фірма КОРТАКОЗ.

Ухвалою від 07.09.2022 задоволено клопотання відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В підготовчому засіданні 12.09.2022 оголошено перерву до 19.09.2022.

Ухвалою від 12.09.2022 задоволено клопотання відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В підготовчому засіданні 19.09.2022 закрито підготовче провадження, за письмовими клопотаннями сторін призначено справу до розгляду по суті на 19.09.2022.

В судовому засіданні 19.09.2022 оголошено перерву до 19.10.2022.

Ухвалою від 20.09.2022 задоволено клопотання відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 19.10.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Третя особа подала пояснення на позовну заяву, в яких підтримує позицію, наведену у позові, та з тих самих підстав.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову. Свої заперечення аргументує тим, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що моніторингом відповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю-фірма "Кортакоз", вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження кваліфікаційних критеріїв «Наявність в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/ цивільно-правовий договір за формою та мінімальною кількістю працівників згідно наведеної форми. Додатково на інженерно - технічних працівників, перерахованих в довідці, загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років. Проте, за даними Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 25.03.2022 № 463 наданої у складі тендерної пропозиції учасником Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Кортакоз" (файл: 24 працівники.pdf 27 березня 2022 18:32) майстер будівельних та монтажних робіт ОСОБА_1 має загальний стаж роботи у дорожньому господарстві - до року, чим порушено вимоги пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації де зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років. Аналогічну вимогу містить розділ 1 "Керівники, професіонали, фахівці" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи де зазначено, що кваліфікаційні вимоги до посади майстер будівельних та монтажних робіт стаж роботи за будівельною професією не менше 2 років. Отже, тендерна пропозиція учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю-фірма "Кортакоз" не відповідала кваліфікаційному критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" установленому тендерною документацією Замовника відповідно до статті 16 Закону та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Представник відповідача вважає, що підстави для скасування висновку відсутні, просить відмовити у задоволенні позову.

З`ясувавши обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, суд встановив таке.

23.02.2022 Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі: відкриті торги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги С 181408 Переходичі Старе Село на ділянці км 1+743 км 7+200, Сарненський район (коригування)», очікуваною вартістю 33225937,00 грн., ідентифікатор закупівлі UA-2022-02-23-005495-b (далі- закупівля).

Згідно з Реєстром тендерних пропозицій до участі у процедурі допущено два учасника, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю КОРТАКОЗ та Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс.

Так, з огляду на те, що ТОВ-фірма КОРТАКОЗ надало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 32600000,00грн. та беручи до уваги те, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, зазначене стало підставою для підписання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту №15 від 24.05.2022.

20.06.2022 відповідачем прийнято Наказ № 163 про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до якого Відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби доручено забезпечити проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-23-005495-b.

15.07.2022 відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-23-005495-b (далі - Висновок), відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується наступне:

«Моніторингом відповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю-фірма "Кортакоз", вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження кваліфікаційних критеріїв «Наявність в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/ цивільно-правовий договір за формою та мінімальною кількістю працівників згідно наведеної форми. Додатково на інженерно - технічних працівників, перерахованих в довідці, загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років. Проте, за даними Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 25.03.2022 № 463 наданої у складі тендерної пропозиції учасником Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Кортакоз" (файл: 24 працівники.pdf 27 березня 2022 18:32) майстер будівельних та монтажних робіт ОСОБА_1 має загальний стаж роботи у дорожньому господарстві - до року, чим порушено вимоги пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації де зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років. Аналогічну вимогу містить розділ 1 "Керівники, професіонали, фахівці" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи де зазначено, що кваліфікаційні вимоги до посади майстер будівельних та монтажних робіт стаж роботи за будівельною професією не менше 2 років. Отже, тендерна пропозиція учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю-фірма "Кортакоз" не відповідала кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід установленому тендерною документацією Замовника відповідно до статті 16 Закону та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 де зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Відповідно пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений статтею 31 Закону №922. Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону №922 є імперативними, а отже обов`язковими для виконання Замовником. Натомість, відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 04 травня 2022 Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Кортакоз" визначено переможцем торгів та укладено з ним договір про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту №15 від 24.05.2022.»

З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту №15 від 24.05.2022 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився із вказаним висновком, у зв`язку із чим звернувся із даним позовом до суду.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно зі статтею 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Підпунктами 16, 20, 23 пункту 6 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вказане узгоджується з положеннями статті 10 Закону України № 2939-ХІІ, згідно з якою визначені права органу державного фінансового контролю.

Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю, є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень в межах встановлених законодавством України.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

В свою чергу, ст. 2 Закону № 922-VIII передбачає, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема,

- органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

- юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, предметом оскарження є висновок Східного офісу Держаудитслужби України від 15.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Згідно з п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Як установлено судом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Суд зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту №15 від 24.05.2022 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Водночас, положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не передбачають такої підстави для припинення зобов`язання, як вимога органу Держаудитслужби.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

З огляду на наведене, суд уважає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, є самостійною обставиною для його скасування.

Окрім того, суд констатує, що заявлені відповідачем порушення у наданих документах учасника не можуть тягнути за собою наслідки у вигляді відхилення тендерної документації з огляду на наступне.

Так, в п. 2 оскаржуваного висновку відповідач зазначає, що встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ст. 16 Закону №922, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З наведених норм вбачаться, що замовник самостійно установлює кваліфікаційні критерії.

Так, відповідно до розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника, для підтвердження кваліфікаційних критеріїв «Наявність в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/ цивільно-правовий договір за формою та мінімальною кількістю працівників згідно наведеної форми. До переліку обов`язкових ключових посад працівників, в кількості необхідній для надання послуг/виконання робіт (згідно Технічної специфікації по предмету закупівлі) відносяться:

- головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (1 особа);

- начальник дільниці / виконавець робіт /майстер або інша особа, яка виконує його функції (1 особа);

- водії/машиністи/оператори, тощо (у кількості, що відповідає кількості машин і механізмів, зазначених у переліку необхідної техніки та обладнання для надання послуг тендерної документації) механізмів, обладнання та устаткування тощо;

- дорожні робітники (7 осіб).

Додатково на інженерно - технічних працівників, перерахованих в довідці, загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років (а.с.12-14).

З наведеного вбачається, що згідно тендерної документації, замовник визначив мінімально необхідну для виконання робіт кількість обов`язкових ключових посад працівників. При цьому, учасник не позбавлений права включати до тендерної пропозиції будь-яку іншу інформацію, яку вважає за доцільне на підтвердження спроможності виконання робіт. Встановлення критерію щодо «наявності в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» здійснюється виключно з метою підтвердження можливості виконання взятих зобов`язань.

Відповідач, в обґрунтування правомірності оскаржуваного висновку, зазначає, що за даними Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 25.03.2022 № 463, наданої у складі тендерної пропозиції учасником Товариством з обмеженою відповідальністю- фірма "Кортакоз" (файл: 24 працівники.pdf 27 березня 2022 18:32) майстер будівельних та монтажних робіт ОСОБА_1 має загальний стаж роботи у дорожньому господарстві - до року, чим порушено вимоги пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації, де зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років.

Однак суд звертає увагу на те, що вказана довідка (а.с.17-20) містить також і інформацію про працівників:

1) Головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації: Волков Юрій Михайлович головний інженер з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, досвід роботи 23 роки;

2) начальник дільниці/виконавець робіт/майстер або інша особи, яка виконує його функції: ОСОБА_2 виконавець робіт, досвід 11 років;

3) підтверджено 45 водіїв/машиністьв/операторів;

4) підтверджено 17 дорожніх робітників.

А відтак, не зважаючи на зазначення в довідці інформації про майстра будівельних та монтажних робіт ОСОБА_1 , який має загальний стаж роботи у дорожньому господарстві до року, в цій же довідці міститься інформація про достатню для виконання робіт кількість обов`язкових ключових посад працівників, в тому числі і інженерно-технічних працівників, які можуть забезпечувати виконання зобов`язань за договором.

Крім того, представник відповідача в судовому засіданні підтвердила, що за відсутності у довідці інформації про ОСОБА_1 , тендерна документація відповідала б кваліфікаційному критерію «Наявність в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

А відтак суд дійшов висновку, що твердження позивача про те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ фірма «Кортакоз» відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» знайшло своє підтвердження в ході розгляду справи. За наведених обставин, у позивача не виник обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції з таких підстав.

Таким чином, аналізуючи вищевикладені норми, суд дійшов до висновку, що позивач при проведенні відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги С 181408 Переходичі Старе Село на ділянці км 1+743 км 7+200, Сарненський район (коригування)», UA-2022-02-23-005495-b, діяв у відповідності до Закону України Про публічні закупівлі та правомірно допустив пропозицію ТОВ-ФІРМА КОРТАКОЗ. Відтак, між позивачем та переможцем проведеної процедури відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю - фірма КОРТАКОЗ правомірно укладено Договір № 15 від 24.05.2022, що не може бути розірваним шляхом виконання оскаржуваного висновку.

За вказаних обставин позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 2481грн, сплачена відповідно до платіжного доручення від 21.07.2022 № 251.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 15.07.2022 про результати моніторингу закупівлі, проведеної Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги С 181408 Переходичі - Старе Село на ділянці 1+743 - км 7+200, Сарненський район (коригування)», UA-2022-02-23-005495-b.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м.Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2,м.Дніпро,49600, ЄДРПОУ/РНОКПП 40477689)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю-фірма "КОРТАКОЗ" Адреса: вул.Лесі Українки, 6в, м.Здолбунів, 35700, .

Повний текст рішення складений 26 жовтня 2022 року

Суддя С.М. Дуляницька