Справа № 640/13105/21
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Арсірій Р.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року Справа № 640/13105/21

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Кобзар Д.В.,

представник Позивача Лавриненка І.А.,

представник Апелянта Грищенка М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

«Науково-виробниче підприємство «Рестін»

до Міністерства культури та інформаційної політики України

про визнання протиправним та скасування рішення,

зобов'язання вчинити дій,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Рестін» (далі - Позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Міністерства культури та інформаційної політики України (далі - Відповідач) про:

- визнання протиправною і скасування відмови Міністерства культури та інформаційної політики України, викладеної в листі від 22.08.2019 № 395/10-2/72-19 у погодженні проектної документації об`єкта: «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва»;

- визнання погодженою Міністерством культури та інформаційної політики України вказаної проектної документації об`єкта: «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва».

- зобов`язання Відповідача видати Позивачу дозвіл на проведення земляних робіт з метою виконання робіт на об`єкті: «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва».

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ «НВП «Рестін» зазначило, що Відповідач пропустив визначені законодавством строки для погодження проектної документації та розгляду питання щодо надання відповідного дозволу на проведення земляних робіт, а тому, Позивач вважає, що в цьому випадку підлягає застосуванню принцип мовчазної згоди, за яким він набув право на здійснення відповідної діяльності, щодо якої товариство зверталось до Міністерства.

Крім того, Позивач зазначив, що станом на час виникнення спірних правовідносин не були визначені та затверджені в порядку, передбаченому чинним законодавством, ані межі історичного ареалу м. Києва, ані опорний план м. Києва, і жодні правові підстави для відмови у погодженні поданої ним проєктної документації та/або для відмови у видачі дозволу на проведення земляних робіт були відсутні.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року позов задоволено частково:

- визнано протиправною і скасовано відмову Міністерства культури та інформаційної політики України, викладену в листі від 22.08.2019 № 395/10-2/72-19, у погодженні проектної документації об`єкта «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва»;

- зобов`язано Міністерство культури та інформаційної політики України видати Позивачу дозвіл на проведення земляних робіт з метою виконання робіт на об`єкті «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва».

У задоволенні позов в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Ухвалюючи таке рішення суд першої інстанції виходив з того, що станом на час виникнення спірних правовідносин (серпень 2019 року) Відповідачем не було затверджено меж та режимів використання території історичного ареалу міста Києва, а наказ від 02.08.2021 № 599 до таких правовідносин не застосовується, оскільки прийнятий майже через два роки після звернення Позивача до Міністерства.

Разом з тим, суд зазначив, що відповідно до чинного законодавства межі історичного ареалу міста Києва повинні бути визначені в історико-архітектурному опорному плані у складі Генерального плану міста Києва, а не лише в науково-проектній документації, затвердженій наказом Мінкультури.

При цьому, суд зауважив, що Відповідач не надав доказів на підтвердження того, де саме знаходяться межі історичного ареалу міста Києва, згідно з його наказом № 599 від 02.08.2021, доказів на підтвердження того, що земельна ділянка для спірного будівництва об`єкта взагалі знаходиться в межах історичного ареалу міста Києва, які визначені таким наказом, доказів на підтвердження того, що межі історичного ареалу міста Києва, встановлені науково-проектною документацією, яка затверджена зазначеним наказом № 599, визначені в історико-архітектурному опорному плані у складі Генерального плану міста Києва.

Крім того, суд вказав, що копія Довідки (Витягу) з Містобудівного кадастру, на яку посилається Відповідач, не містить жодного посилання на вказаний ним в обґрунтування своїх заперечень наказ № 599 від 02.08.2021.

Суд зазначив, що доводи Відповідача взагалі не стосуюся предмету судового розгляду в цій справі.

Таким чином, суд дійшов висновку, що зважаючи на відсутність належним чином затверджених меж історичного ареалу міста Києва, меж та режимів використання зон охорони у місті Києві станом на час існування спірних правовідносин, у Відповідача не було підстав вважати, що спірний об`єкт знаходиться у межах історичного ареалу та, як наслідок, підстав для відмови Позивачу в погодженні поданої ним проєктної документації.

Разом з тим, суд установив, що Відповідачем не було дотримано строку погодження проєктної документації, тобто не було своєчасно надано Позивачу відповіді щодо результатів розгляду заяви товариства, а тому, згідно з принципом мовчазної згоди, така заява вважається задоволено, а подана Позивачем проєктна документація - погодженою.

Також, суд зазначив, що погодження проєктної документації зумовлює необхідність видачі Позивачу дозволу на проведення відповідних земляних робіт.

При цьому, суд вказав, що Позивачем були дотримані вимоги щодо якості та кількості документів, наданих Відповідачу з метою одержання вказаного дозволу, і підстави для відмови в його видачі відсутні.

3. Не погоджуючись з таким рішення суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування заявлених вимог Апелянт зазначає, що земельна ділянка, з приводу якої Позивач звернувся до Відповідача щодо погодження проєктної документації та проведення земляних робіт, розташована на одній вулиці з будинками, які є пам'яткою місцевого значення (у них жив Микола Лисенко, Михайло Старицький, мешкав Панас Саксаганський), межує з будинком № 96 по вул. Жилянській, який є пам'яткою історії, а тому, на переконання Апелянта, така ділянка знаходиться в охоронюваній зоні Музею, в історичному ареалі м. Києва, в його Центральній планувальній зоні, є режимним об'єктом і містить заборону нового будівництва.

При цьому, Апелянт посилається на рішення виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 23.12.1985 № 1013, яким затверджені межі охоронної зони окремої частини вулиць Саксаганського та Жаданівського, де розташовані пам'ятки історії, зокрема будинки №№ 93, 95а, 97, 99, 101 на вул. Саксаганського та будинок № 96 на вул. Жаданівського.

Апелянт зазначає, що в межах охоронної зони вказаних пам'яток заборонено здійснення нового будівництва та знесення будинків без погодження з уповноваженим органом, а також забороняється проведення земляних, будівельних робіт без дозволу управління охорони пам'яток історії, культури та історичного середовища.

Апелянт вважає, що розміщення інших споруд поряд з вказаною пам'яткою місцевого значення, зокрема об'єкту, будівництва якого планується Позивачем та який передбачає восьмиповерхову будівлю готелю і шістнадцятиповерховий будинок, заважатиме оптимальному зоровому сприйняттю відповідних пам'яток, зокрема чотирьох поверхового будинку № 96, та буде дисгармонійним.

Також, Апелянт вважає, що містобудівна документація Позивача суперечить вимогам законодавства щодо будівництва в межах історичного ареалу м. Києва та його Центральній планувальній зоні, Генеральному плану м. Києва та нормам ДБН, зокрема щодо відставні між будівлями та поверховості.

Водночас, Апелянт зазначає, що дійсно режими використання історичних ареалів у м. Києві на час виникнення спірних правовідносин не були визначені у порядку, установленому законодавством, але такі обставини, на думку Апелянта, свідчать про правомірність листа Відповідача від 22.08.2019 щодо відмови в затвердженні проєктної документації, поданої Позивачем.

Крім того, на переконання Апелянта, суд першої інстанції безпідставно застосував принцип мовчазної згоди, оскільки хоча Відповідачем й не було прийнято рішення за двома зверненнями Позивача, але все ж таки в наступному, хоча й зі спливом законодавчо встановленого строку, складено листа з відмовою в задоволенні його вимог.

При цьому, Апелянт вважає, що суд першої інстанції, задовольнивши цей позов у зобов'язальній частині позовних вимог, перебрав на себе дискреційні повноваження органу виконавчої влади, а також не надав оцінки всім доказам та неповно встановив обставини.

Також, на переконання Апелянта, Позивач пропустив строк звернення до суду з цим позовом.

Крім того, на думку Апелянта, суд першої інстанції безпідставно розглянув цю справу в порядку спрощеного провадження.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права та неправильно застосовано норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

4. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.09.2022 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

5. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити таку скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянта та правильності висновків суду першої інстанції.

Разом з тим, у своїй скарзі Позивач зазначає, що під час судового розгляду цієї справи в суді першої інстанції Відповідач, зокрема у відзиві на позовну заяву, визнав порушення ним термінів розгляду неодноразових звернень ТОВ «НВП «Рестін» щодо погодження проєктної документації на спірний об'єкт.

Крім того, Позивач наголошує, що законодавством чітко визначені підстави для відмови в погодженні відповідної проєктної документації, які в цьому випадку відсутні.

Також, Позивач зазначає, що спірна проєктна документація була розроблена сертифікованим архітектором та відповідає вимогам чинного законодавства і затвердженій у порядку, передбаченому законодавством, містобудівній документації, а також пройшла експертизу і відповідні документи, зокрема експертний звіт, є чинними, дійсними і ніким не скасовані, а Офіс Генерального прокурора не наділений повноваженнями здійснювати оцінку проєктної документації.

Позивач вказує, що правовий або історичний статус будівель музею, про які зазначає Апелянт, не є предметом спору в цій справі та взагалі не має жодного відношення до справи.

При цьому, на переконання Позивача, Офіс Генерального прокурора не уповноважений діяти в інтересах держави в особі Міністерства культури, яке є належним відповідачем у цій справі.

В обґрунтування наведених доводів Позивач посилається на практику Верховного Суду у справах №№ 420/8512/20, 914/1844/18, 806/1000/17, 924/1237/17, а також на рішення апеляційного суду.

Крім того, Позивач зазначає, що у ході провадження в цій справі Відповідач подавав відзив на позовну заяву та відповідь на заперечення, не наводив жодних доводів щодо необхідності розгляду цієї справи у відкритому судовому засіданні та не звертався з відповідним клопотанням, а також, що у матеріалах справи містяться всі докази.

6. Апелянтом подано відповідь на відзив Позивача, в якій він наполягає на своїй правовій позиції, підтримує доводи апеляційної скарги, стверджує про наявність у нього права звернення з такою скаргою та заперечує проти доводів Позивача.

7. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

8. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ТОВ «НВП «Рестін» є замовником будівництва об`єкту «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі м. Києва».

Земельна ділянка, на якій планується будівництво вказаного об'єкта, належить Позивачу на праві оренди, відповідно до договору оренди від 14.09.2020, рішення Київської міської ради від 29.04.2010 № 679/4117 та судових рішень у справі № 910/7795/16.

Позивачем розроблена проєктна документація щодо вказаного об'єкта будівництва, яка пройшла експертизу (експертний звіт ТОВ «Укрбудекспертиза» від 21.01.2015 № 3-178-14-ЕП/КО), отримано дозвіл на виконання будівельних робіт від 26.05.2015 № IV 04, погодження Державної авіаційної служби України від 06.02.2019 щодо місця розташування та висоти об'єкта будівництва.

Крім того, НДІ пам'яткоохоронних досліджень Міністерства культури і туризму України розроблено відповідне історико-містобудівне обґрунтування, а також проведення відповідного будівництва погоджено Київською міською організацією Українського товариства пам'яток історії та культури.

Інститутом архіології НАН України Позивачу видано довідку-погодження від 11.06.2018 № 125/01-15-492 та укладено договір від 22.05.2018 № 62-А-18 щодо проведення археологічних досліджень на земельній ділянці.

9. Позивач звернувся до Відповідача із заявою від 18.07.2019 (вих. № 18-07/2) про погодження проєктної документації на об`єкт «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі м. Києва».

До вказаної заяви Позивачем було додано відповідну проєктну документацію та історико-містобудівне обґрунтування.

Зазначена заява прийнята та зареєстрована Відповідачем 18.07.2019 за № 1318/0/60-19.

Не отримавши від Відповідача відповіді щодо результатів розгляду поданої заяви на погодження проектної документації, Позивач повторно звернувся до Мінкультури з листом від 23.01.2020 № 23/01-1 щодо погодження проєктної документації.

У вказаному листі ТОВ «НВП «Рестін» зазначило, що відповідна проєктна документація була передана Мінкультури листом від 18.07.2019 № 18-07/2.

Лист ТОВ «НВП «Рестін» від 23.01.2020 Відповідачем отримано та зареєстровано 24.01.2020 за № 3302/20.1-20.

Листом від 24.02.2020 № 2843/6.11.1 Відповідач повідомив Позивача, що результат розгляду проєктної документації надано замовнику листом Міністерства культури України від 22.08.2019 № 395/10-2/72-19.

У лютому 2021 року Позивач звернувся до Міністерства культури та інформаційної політики України із запитом на отримання публічної інформації щодо надання копії листа відповідача від 22.08.2019 № 395/10-2/72-19.

На зазначений запит Відповідачем надіслано лист від 07.05.2021 № 1298/095-145/21/13.1, до якого додано копію листа Міністерства культури України від 22.08.2019 № 395/10-2/72-19.

У вказаному листі віл 22.08.2019 зазначено, що 01.01.2019, з набуттям чинності редакцією пункту 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 № 92, розроблення проєктної документації на нове будівництво, реконструкцію чи капітальний ремонт в історичних ареалах населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України (крім реконструкції та капітального ремонту квартир чи окремих приміщень, які здійснюються без зміни об`ємно-просторових характеристик) необхідно здійснювати з урахуванням умов та обмежень, зазначених в історико-архітектурному опорному плані такого історичного населеного місця, розробленого та погодженого згідно з вимогами законодавства і державних норм, в тому числі, з Міністерством культури України.

Разом з тим, Відповідач вказав, що станом на момент підготовки цього листа матеріали історико-архітектурного опорного плану міста Києва у встановленому законом порядку до Міністерства культури України не надходили, а тому, беручи до уваги відсутність правових підстав для погодження, що випливає з вищезазначеного, Міністерство культури України, відмовляє в погодженні поданої на розгляд проектної документації.

10. Крім того, 18.07.2019 Позивач звернувся до Відповідача із заявою № 18-07/1 про видачу дозволу на проведення земляних робіт на об`єкті: «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі м. Києва».

Не отримавши відповіді про результати надання адміністративної послуги, Позивач у лютому 2021 року звернувся до Відповідача із запитом на отримання публічної інформації про надання відповідачем інформації щодо результатів розгляду заяви про видачу дозволу на проведення земляних робіт на об`єкті.

У відповіді № 1298/095-145/21/13.1 від 07.05.2021 Відповідач повідомив, що згідно з вимогами законодавства у сфері охорони культурної спадщини, дозвіл на проведення робіт на території історичного ареалу населеного пункту надається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охороні культурної спадщини, на підставі, в тому числі, погодженої у встановленому законодавством порядку з відповідним органом охорони культурної спадщини проектної документації, а тому Міністерство культури та інформаційної політики Україні повернеться до розгляду можливості видачі зазначеного дозволу після надання погодження в порядку, встановленому законодавством і державними нормами, у тому числі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, проєктної документації об`єкта будівництва.

10. Позивач, вважаючи протиправною бездіяльності відповідача щодо не розгляду вказаної заяви, звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

11. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про охорону культурної спадщини» від 08.06.2000 № 1805-III (далі - Закон № 1805-III), «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 № 2806-IV (далі - Закон № 2806-IV), «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), «Про адміністративні послуги» від 06.09.2012 № 5203-VI (далі - Закон № 5203-VI), Порядком визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності н і території історичних ареалів населених місць, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318 (далі - Порядок № 318), Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 № 495 (далі - Положення № 495), Порядком видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 316 (далі - Порядок № 316), постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878 «Про затвердження Списку історичних населених місць України» (далі - Постанова № 878), постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 № 829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» (далі - Постанова № 829), Положенням про Міністерство культури та інформаційної політики України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2019 № 885 (далі - Положення № 885), рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 про затвердження Генерального плану міста Києва (далі - Рішення № 370/1804).

12. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Згідно з преамбулою Закону № 1805-III цим Законом регулюються правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об'єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь.

14. Частиною першою статті 3 Закону № 1805-III передбачено, що державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини.

До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (далі - органи охорони культурної спадщини) належать: центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

Відповідно до пункту 1 Положення № 495 Міністерство культури України (Мінкультури) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Мінкультури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей, державної мовної політики, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері кінематографії, відновлення та збереження національної пам'яті, міжнаціональних відносин, релігії та захисту прав національних меншин.

Відповідно до пункту 3 Постанови № 829 утворено Міністерство культури, молоді та спорту (яке в наступному перейменовано в Міністерство культури та інформаційної політики України), шляхом перетворення, та покладено на утворений центральний орган виконавчої влади завдання та функції Міністерства культури і Міністерства молоді та спорту, що ліквідуються.

Згідно з пунктом 4 вказаної Постанови ліквідовано Міністерство культури і Міністерство молоді та спорту.

Відповідно до пункту 1, підпункту 97 пункту 4 Положення № 885 Міністерство культури та інформаційної політики України (МКІП) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Міністерство культури та інформаційної політики України відповідно до покладених на нього завдань серед іншого видає дозволи на:

- проведення робіт на пам'ятках національного значення, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць;

- проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт у межах території, на якій розташовані архітектурні пам'ятки, та в зонах їх охорони, на охоронюваній археологічній території, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою.

Згідно з пунктом 17 частини другої статті 5 Закону № 1805-III до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, серед іншого, належить видання дозволів на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

15. Частиною першою статті 35 Закону № 1805-III визначено, що проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

16. Статтею 1 Закону № 1805-III регламентовано, що:

- зони охорони пам`ятки - встановлювані навколо пам`ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання;

- історичне населене місце - населене місце, яке зберегло повністю або частково історичний ареал і занесене до Списку історичних населених місць України;

- історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

17. Відповідно до статті 32 Закону № 1805-III, з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.

Межі та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом охорони культурної спадщини.

Порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам`яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

З метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України.

Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України.

Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

На охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

18. Відповідно до п. 1 Порядку № 318, історичні ареали визначаються тільки в населених місцях, що занесені до Списку історичних населених місць України, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

19. Згідно з п.п. 4, 5, 10, 12 Порядку № 318, відповідальними за визначення меж та режимні використання історичних ареалів є Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.

Межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць.

Історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка повинна фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об`єкт містобудівного проектування.

Визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури.

20. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 1 Закону № 3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

У частинах другій, четвертій статті 26, частині третій, п`ятій, восьмій статті 29 Закону № 3038-VI визначено, що суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; 2) інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

21. Відповідно до частин першої, четвертої, десятої статті 17 Закону № 3038-VI генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Для населених пунктів, внесених до Списку історичних населених місць України, у межах визначених історичних ареалів у складі генерального плану населеного пункту визначаються режими регулювання забудови та розробляється історико-архітектурний опорний план, в якому зазначається інформація про об`єкти культурної спадщини та зони їх охорони.

Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх подання.

22. Місто Київ віднесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878.

23. Рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 затверджено Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року.

24. Пунктами 4, 6 Порядку № 316 передбачено, що археологічні розвідки, розкопки, інші земляні роботи на об'єктах культурної спадщини проводяться лише за наявності дозволів, які видаються Мінкультури. Форми дозволів затверджуються Мінкультури.

Дозвіл на проведення інших земляних робіт видається Мінкультури за офіційною заявою органу охорони культурної спадщини Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу охорони культурної спадщини обласної, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, дирекції державних заповідників та музеїв-заповідників, інших заінтересованих осіб.

Відповідно до частини першої, другої статті 6-1 Закону № 1805-III дозволи, погодження і висновки, передбачені цим Законом, надаються органами охорони культурної спадщини безоплатно.

Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Викладені правові норми кореспондуються з пунктом 7 Порядку № 316, яким також встановлено, що Міністерство культури України протягом місяця з дня надходження заяви приймає рішення про видачу дозволу або вмотивовану відмову у його видачі.

25. Пунктом 8 Порядку № 316 визначено підстави для відмови у видачі Міністерством культури України дозволів, але виключно на проведення археологічних розвідок та розкопок.

26. У Законі № 2806-IV терміни вживаються в такому значенні, зокрема:

- дозвільна система у сфері господарської діяльності - сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб`єктами господарювання у зв`язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, анулюванням документів дозвільного характеру; дозвільні органи - суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру; документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності;

- принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено; дозвільна (погоджувальна) процедура - сукупність дій, що здійснюються адміністраторами та дозвільними органами під час проведення погодження (розгляду), оформлення, надання висновків тощо, які передують отриманню документа дозвільного характеру.

27. Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 2806-IV підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:

- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;

- виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;

- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру.

Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.

28. Відповідно до частин першої, шостої статті 41 Закону № 2806-IV строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом. Документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

У разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Відмітка в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про дату прийняття заяви є підтвердженням подання заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

29. Згідно зі ст.ст. 4, 10 Закону № 5203-VI, суб`єкт, який надає адміністративну послугу зобов`язаний дотримуватися принципів законності та юридичної визначеності, відкритості та прозорості, оперативності та своєчасності, неупередженості та справедливості, а граничний строк надання адміністративної послуги не може перевищувати 30 календарних днів з дня подання суб`єктом звернення заяви та документів, необхідних для отриманню послуги.

30. Частиною шостою статті 4 Закону № 2806-IV визначено принцип мовчазної згоди, яким передбачено, що якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Згідно зі ст. 1 Закону № 2806-IV, принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарюванню набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Висновки суду апеляційної інстанції.

31. Системний аналіз викладених правових норм надає підстави вважати, що затвердження проєктної документації щодо будівництва на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також вирішення питання щодо видання дозволу на проведення земляних робіт у межах таких територій (зон) належить до компетенції центрального органу охорони культурної спадщини, яка реалізується на підставі відповідної заяви зацікавленого суб'єкта господарювання.

32. Разом з тим, законодавством регламентовано граничний місячний строк розгляду такої заяви та вирішення питання щодо видачі відповідного дозволу і через десять днів після спливу такого строку починає діяти принцип мовчазної згоди, відповідно до якого суб'єкт господарювання набуває право провадити відповідну діяльність.

33. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що18.07.2019 Позивач у порядку, установленому чинним законодавством, звернувся до Мінкультури із відповідними заявами щодо погодження проєктної документації та надання дозволу на проведення земляних робіт на об`єкті «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва».

При цьому, апеляційний суд відзначає, що вказані заяви Позивача були отримані Відповідачем безпосередньо в день їх подачі, тобто 18.07.2019, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується учасниками судового розгляду. Тобто, законодавчо визначений місячний строк розгляду таких звернень сплив 19.08.2019 (перший робочий день після останнього дня строк, що припадав на вихідний - неділю).

Втім, жодної відповіді Позивачу на такі звернення Відповідачем у межах вказаного строку надано не було, його заяви не розглянуто і, відповідно, рішення за результатами їх розгляду не прийнято.

Отже, з 29.08.2019 за принципом мовчазної згоди, регламентованим вищевикладеними нормами Закону № 2806-IV, подана Позивачем на затвердження проєктна документація щодо спірного об'єкта вважається затвердженою, а Позивач таким, що набув право на проведення відповідних земляних робіт.

34. Разом з тим, доводи Апелянта про те, що листом Міністерства культури України від 22.08.2019 № 395/10-2/72-19 Позивачу було надано відповідь на його звернення колегія суддів відхиляє, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та не спростовується Апелянтом, такий лист Позивачу не надсилався і, відповідно, не міг бути ним своєчасно отриманий.

У контексті аналізу таких доводів апеляційної скарги судова колегія відзначає, що про існування вказаного листа Позивач дізнався, коли вже вдруге звернувся до Мінкультури 23.01.2020, а копію такого листа він отримав лише в травні 2021 року, звернувшись втретє до Відповідача у лютому 2021 року.

Тож, наведені Апелянтом обставини не спростовують факту порушення Відповідачем законодавчо визначених строків розгляду заяв Позивача щодо затвердження спірної проєктної документації та щодо надання дозволу на проведення земляних робіт.

Навпаки, наведені обставини свідчать про те, що внаслідок неналежного виконання Відповідачем покладених на нього обов'язків та реалізації наданих йому повноважень Позивач опинився у стані правової невизначеності, що є одним з основоположних аспектів принципу верховенства права.

Аналогічний правовий висновок викладено в рішеннях Європейського Суду з прав людини від 28.11.1999 по справі «Brumarescu v. Romania» («Брумареску проти Румунії») та від 24.07.2003 по справі «Ryabykh v. Russia» («Рябих проти Росії»).

Разом з тим, Позивач мав легітимні очікування дотримання Мінкультури правової процедури розгляду його заяв у строки та в порядку, визначеному чинним законодавством.

Водночас, правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, а принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися вимог актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (пункт 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року).

Апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, а саме правову позицію, викладену в рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

35. Перевіряючи доводи Апелянта про те, що принцип мовчазної згоди не може бути застосований у спірних правовідносинах, оскільки поведінка Позивача не є легітимною, а подані ним документи не відповідають вимогам законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Як було встановлено вище та не спростовано Апелянтом, Позивач є замовником будівництва об`єкта «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва», щодо якого ним розроблено та погоджено в порядку, визначеному чинним законодавством, відповідну містобудівну документацію, зокрема проєктну документацію, експертний звіт, містобудівні умови та обмеженні, дозвіл на проведення будівельних робіт.

В обґрунтування своїх доводів щодо відсутності підстав для затвердження Мінкультури поданої Позивачем проєктної документації та надання йому відповідного дозволу а проведення земляних робіт Апелянт, зокрема посилається на те, що відповідна земельна ділянка знаходиться в історичному ареалі м. Києва та в його Центральній планувальній зоні.

Втім, колегія суддів зазначає, що межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, визначаються науково-проектною документацією, погодженою відповідним органом місцевого самоврядування та затвердженою органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

У свою чергу, Генеральний план м. Києва, на який посилається Апелянт, є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою, та не є науково-проектною документацією в розумінні вищенаведених норм спеціального законодавства, зокрема ст. 32 Закону № 1805-III та Порядку № 318.

Водночас, станом на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, чинним на той час Генеральним планом розвитку міста Києва на період до 2020 року були визначені межі та режими використання історичних ареалів міста Києва, що затверджені рішенням Київради від 28.03.2002 № 370/1804.

Разом з тим, історико-містобудівний опорний план, який входить до складу вказаного Генерального плану міста Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини, станом на час виникнення спірних правовідносин поданий не був.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що затвердження рішенням органу місцевого самоврядування генерального плану міста і затвердження спеціальним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини вказаної науково-проектної документації мають різне юридичне значення та різні правові наслідки; такі акти не є тотожними та/або взаємовиключними.

Наприклад, установленню в Генеральному плані міста обмеження граничної висоти забудови певної ділянки як такої, що розташована в історичному ареалі міста та в центральній планувальній зоні, повинно кореспондувати затвердження Мінкультури відповідної документації.

Юридичне значення затвердження Мінкультури вказаної документації фактично полягає у реалізації спеціального уповноваженого органу наданої йому компетенції з визначення конкретних об`єктів охорони культурної спадщини та правового режиму їх використання, що включає в себе, зокрема, обмеження із забудови конкретних земельних ділянок.

Тож, відсутність такого затвердження виключає наявність достатніх правових підстав для встановлення суб`єкту містобудування відповідних імперативних граничних нормативів забудови, зокрема щодо висотності об`єкта.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 у справі № 813/4993/15, а також у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 826/5755/17, від 03.04.2020 у справі № 640/21505/18, висновки яких, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, є обов`язковими для колегії суддів при розгляді цієї справи.

У 2011 році Мінкультури, як уповноваженим органом у сфері охорони культурної спадщини, було прийнято наказ від 21.10.2011 № 912/0/16-11, щодо затвердження меж зон охорони пам`яток та історичних ареалів м. Києва, але на час виникнення спірних правовідносин дію цього наказу було зупинено і станом на час виникнення спірних правовідносин такий наказ не був введений в дію (не набув чинності).

Отже, станом на час виникнення спірних правовідносин у Відповідача не було достатніх та необхідних правових підстав для застосування до спірного об'єкту будівництва відповідних заборон, обумовлених розташуванням в історичному ареалі м. Києва та його Центральній планувальній зоні.

Разом з тим, як установлено вище, Позивач звернувся до Мінкультури з відповідними заявами щодо погодження проєктної документації та видачі дозволу на проведення земляних робіт у порядку, визначеному законодавством, і подав документи, які відповідають вимогам законодавства, тобто його поведінка є легітимною.

При цьому, жодної законодавчо визначеної підстави для відмови Позивачу в задоволенні вказаних вимог судом не встановлено і Апелянтом не доведено.

Тому, вищенаведені доводи Апелянта щодо відсутності підстав для застосування у спірних правовідносинах принципу мовчазної згоди колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

Посилання Апелянта на практику Верховного Суду, зокрема у справах №№ 826/11460/17, 813/3145/16, 817/498/17, 826/25865/15, 640/21505/18, судова колегія враховує та вважає виваженими, але відповідні правові висновки, викладені в цих та інших судових рішеннях, на які посилається Апелянт, не спростовують, а підтверджують наявність достатніх і необхідних правових підстав для застосування до спірних правовідносин принципу мовчазної згоди.

36. Доводи Апелянта про те, що наказом № 599 від 02.08.2021 Відповідач затвердив межі та режими використання території історичного ареалу міста Києва, судова колегія відхиляє, оскільки правовідносини в цій справі виникли у липні 2019 року, у серпні 2019 року, як було встановлено вище, розпочалася дія принципу мовчазної згоди у спірних правовідносинах, а 12.05.2021 Позивач, вичерпавши досудові засоби врегулювання спору, звернувся з позовом у цій справі до суду.

Тож, застосування до спірних правовідносин вищенаведеного наказу від 02.08.2021 суперечить ст. 58 Конституції України та принципу верховенства права.

У контексті аналізу цього питання судова колегія зазначає, що концепція прийнятності законодавства, закладена у статті 1 Першого протоколу до Конвенції, відсилає до якості законодавства, вимагаючи, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні (рішення ЄСПЛ у справі «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), [ВП], заява № 33202/96, п. 109, ECHR 2000-I, у справі «Шпачек s.r.o. проти Чеської Республіки» (Љpaиek s.r.o. v. the Czech Republic), заява № 26449/95, п. 54, від 9 листопада 1999 року).

Таким чином, оскільки Позивач, звертаючись 18.07.2019 до Мінкультури з вищевказаними заявами та легітимно очікуючи їх розгляду уповноваженим органом у місячний строк (тобто до 29.08.2019), не повинен був і не міг передбачити прийняття таким органом майже через два роки наказу № 599 від 02.08.2021. Інший правовий підхід до застосування відповідних правових норм суперечить вищенаведеній нормі Основного Закону та основоположним принципам права.

37. Крім того, у контексті аналізу доводів вищенаведених доводів Апелянта та, зокрема його тверджень про розташування спірного об'єкту (земельної ділянки) в охоронюваній зоні зі спеціальним режимом забудови, судова колегія також відзначає, що з матеріалів справи, у тому числі з документів, на які посилається Апелянт, не вбачається, де саме знаходяться межі історичного ареалу міста Києва, зокрема визначені наказом № 599 від 02.08.2021, також жодними документами не підтверджується, що земельна ділянка для спірного об`єкта будівництва взагалі знаходиться в межах історичного ареалу м. Києва, які визначені таким наказом.

Також, ані до суду першої інстанції, ані під час апеляційного провадження не було надано жодних належних і допустимих, у розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України, доказів на підтвердження того, що межі історичного ареалу міста Києва, встановлені науково-проектною документацією, яка затверджена вищезазначеним наказом № 599, визначені в історико-архітектурному опорному плані у складі Генерального плану міста Києва, а витяг з Містобудівного кадастру, на яку покликався Відповідач суді першої інстанції та Апелянт у своїй скарзі, не містить жодного посилання на вказаний ним в обґрунтування своїх заперечень наказ № 599 від 02.08.2021.

Посилання Апелянта на лист Інституту географії НАН України від 19.09.2022 № 01-03/130, який поданий представником Апелянта в судовому засіданні і долучений судом до матеріалів справи, судова колегія до уваги не приймає, оскільки Інституту географії НАН України не уповноваженим суб'єктом влади щодо визначення та затвердження історичних ареалів м. Києва та/або визначення спеціального режиму використання земельних ділянок, зокрема забудови, чи надання дозвільних документів на це.

Крім того, вказаний лист складений щодо земельних ділянок зони охорони Музею видатних діячів української культури та зони регулювання забудови, визначених рішенням виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 23.12.1985 № 1013, яке не підлягає застосуванню для врегулювання спірних правовідносин з підстав, які зазначалися раніше.

38. Доводи Апелянта про те, що земельна ділянка, з приводу якої Позивач звернувся до Відповідача щодо погодження проєктної документації та проведення земляних робіт, розташована на одній вулиці з будинками, які є пам'яткою місцевого значення (у них жив Микола Лисенко, Михайло Старицький, мешкав Панас Саксаганський), межує з будинком № 96 по вул. Жилянській, який є пам'яткою історії, а тому, на переконання Апелянта, така ділянка знаходиться в охоронюваній зоні Музею, колегія суддів відхиляє як такі, що не ґрунтуються на нормах законодавства, з огляду на вищевикладене.

При цьому, судова колегія відзначає, що земельна ділянка, щодо будівництва на якій розроблено спірну проєктну документацію Позивача, використовується ним на праві оренди, зареєстрованому в порядку, визначеному чинним законодавством, і не зазіхає безпосередньо на об'єкти Музею, статус якого визначено рішенням КМР від 21.12.2006 № 395/452, на яке посилається Апелянт.

39. Посилання Апелянта на рішення виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 23.12.1985 № 1013, яким затверджені межі охоронної зони окремої частини вулиць Саксаганського та Жаданівського, де розташовані пам'ятки історії, зокрема будинки №№ 93, 95а, 97, 99, 101 на вул. Саксаганського та будинок № 96 на вул. Жаданівського, судова колегія відхиляє, з огляду на вищевикладені законодавчі норми та підзаконні нормативно-правові акти уповноважених органів, що прийняті пізніше, ніж рішення ради народних депутатів 1985 року.

40. Аналізуючи твердження Апелянта про те, що в межах охоронної зони вказаних пам'яток заборонено здійснення нового будівництва та знесення будинків без погодження з уповноваженим органом, а також забороняється проведення земляних, будівельних робіт без дозволу управління охорони пам'яток історії, культури та історичного середовища, судова колегія відхиляє з підстав, наведених вище.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що містобудівельна документація Позивача, а також вимоги, з якими він звертався до Відповідача у межах спірних правовідносин, не передбачають знесення будинків, які є пам'ятками історії, зокрема будинків №№ 93, 95а, 97, 99, 101 на вул. Саксаганського та/або будинку № 96 на вул. Жилянській у м. Києві.

При цьому, колегія суддів ще раз наголошує, що в цьому випадку у Відповідача не було жодної законодавчо визначеної підстави для відмови Позивачу в задоволенні його вимог, Позивач подав на розгляд уповноваженого органу повний пакет документів та набув відповідне права за принципом мовчазної згоди.

41. Твердження Апелянта про те, що розміщення інших споруд поряд з вказаною пам'яткою місцевого значення, зокрема об'єкту, будівництво якого планується Позивачем та який передбачає восьмиповерхову будівлю готелю і шістнадцятиповерховий будинок, заважатиме оптимальному зоровому сприйняттю відповідних пам'яток, зокрема чотирьох поверхового будинку № 96, та буде дисгармонійним, колегія суддів відхиляє як такі, що містять виключно суб'єктивні судженні та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

42. Доводи Апелянта про те, що містобудівна документація Позивача суперечить вимогам законодавства та нормам ДБН, зокрема щодо відставні між будівлями та поверховості, судова колегія до уваги не приймає, оскільки критерії щодо забудови історичного ареалу та центральної планувальної зони м. Києва, які наводить Апелянт, є неприйнятними з підстав, які зазначалися вище, а перевірка містобудівної документації, зокрема містобудівних умов та обмежень, на відповідність загальним вимогам законодавства та ДБН, не належить до компетенції Мінкультури та/або Офісу Генерального прокурора як Апелянта в цій справі у межах спірних правовідносин.

43. Твердження Апелянта про те, що суд першої інстанції, задовольнивши цей позов у зобов'язальній частині позовних вимог, перебрав на себе дискреційні повноваження органу виконавчої влади, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у межах спірних правовідносин Відповідачем вже були реалізовані відповідні повноваження, зокрема після порушення процедури розгляду заяв Позивача щодо затвердження проєктної документації та видачі дозволу на проведення земляних робіт, відмовлено в задоволенні таких вимог.

Тож, єдиним можливим способом захисту та відновлення порушених прав і законних інтересів Позивача, щодо яких він звернувся до суду з цим позовом, задля реалізації завдань адміністративного судочинства є зобов'язання Відповідача видати ТОВ «НВП «Рестін» дозвіл на проведення земляних робіт з метою виконання робіт на об`єкті «Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва».

При цьому, апеляційний суд, керуючись ст. 308 КАС України, перевіряє рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги, відповідно, у частині задоволення позовних вимог зобов'язаного характеру.

Разом з тим, колегія суддів враховує висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» (Doran v. Ireland), відповідно до яких поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

З огляду на це, відхиляючи наведені доводи Апелянта, судова колегія зазначає, що застосування судом при вирішенні цієї справи суто декларативного встановлення протиправності поведінки Відповідача без застосування такого механізму відновлення відповідних прав та інтересів, який би виключав можливість повторної протиправної поведінки органу влади, не призвело б до ефективного захисту Позивача та реалізації завдань адміністративного судочинства, визначених у ст. 2 КАС України, а було б ілюзорним правосуддям, що суперечить принципу верховенства права та Конвенції.

44. Доводи Апелянта про те, що Позивач пропустив строк звернення до суду з цим позовом, судова колегія відхиляє як безпідставні, оскільки як вбачається з установлених вище обставин цієї справи, Позивач дізнався про порушення своїх прав та охоронюваних законом інтересів, зокрема про відповідні підстави, 07.05.2021, а 12.05.2021 звернувся до суду з позовом у цій справі, тобто з дотриманням строку, регламентованого ст. 122 КАС України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава має право встановлювати певні обмеження права осіб на доступ до суду; такі обмеження мають переслідувати легітимну мету, не порушувати саму сутність цього права, а між цією метою і запровадженими заходами має Існувати пропорційне співвідношення (рішення у справі «Ашингдейн проти Сполученого Королівства» від 28 травня 1985 року, рішення у справі «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року).

У справі «Іліан проти Туреччини» ЄСПЛ визначено, що правило встановлення обмежень доступу до суду в зв'язку з пропуском строку звернення до суду повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

45. Доводи Апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно розглянув цю справу в порядку спрощеного провадження, колегія суддів до уваги не приймає з наступних підстав.

Так, відповідно до частини першої статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно з пунктом 20 частини першої статті 4 КАС України адміністративною справою незначної складності (малозначною справою) є адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо, не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.

У частині четвертій статті 12 КАС України наведено виключний перелік справ, які розглядаються лише за правилами загального позовного провадження. Спори між суб'єктами господарювання (замовниками будівництва) та Мінкультури та/або щодо погодження проєктної документації чи видачі дозволу на проведення земляних робіт у вказаному переліку відсутні.

Згідно з пунктом 10 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

У цій справі суд першої інстанції, врахувавши вимоги частин третьої та четвертої статті 257 КАС України, розглянув справу за правилами спрощеного позовного провадження, ураховуючи, що за предметом спору така справа не належить до тих, які повинні розглядатися виключно за правилами загального позовного провадження.

З огляду на це, судова колегія відхиляє доводи Апелянта щодо порушення судом першої інстанції відповідних норм процесуального права, а його твердження про те, що ця справа має суспільний інтерес, не підтверджуються жодними доводами.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги доводи Позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що в ході провадження в цій справі в суді першої інстанції Відповідач подавав відзив на позовну заяву та відповідь на заперечення, але не навів жодних доводів щодо необхідності розгляду цієї справи у відкритому судовому засіданні, не заперечував проти вирішення спору в порядку спрощеного позовного провадження та не звертався з відповідним клопотанням.

Відхиляючи вищенаведені доводи Апелянта, судова колегія також приймає до уваги правовий підхід, закладений Верховним Судом в ухвалі від 21.12.2020 у справі № 640/10289/20.

46. Аналізуючи доводи всіх учасників справи, колегія суддів відхиляє доводи Позивача щодо пропуску Апелянтом строку звернення з цією скаргою та відсутності в нього права на її подачу судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, копія рішення суду в цій справі Офісу Генерального прокурора не направлялася, оскільки він не був учасником справи, тож Апелянт був позбавлений можливості своєчасно дізнатися про ухвалення відповідного судового рішення та ознайомитися з ним.

Разом з тим, при зверненні з такою скаргою Апелянт обґрунтував відповідні причини пропуску ним строку на її подачу та наявність у нього відповідного права, зокрема внаслідок неналежного виконання Відповідачем у справі покладених на нього обов'язків щодо захисту державних інтересів.

Водночас, колегія суддів зазначає, що такі доводи Скаржника та наведені ним підстави були визнані апеляційним судом поважними, у зв'язку з чим, з урахуванням практики Великої Палати Верховного Суду щодо повноважень прокурора на звернення до суду, зокрема у справі № 910/5201/19, постановлено ухвалу від 23.09.2022 про відкриття апеляційного провадження в цій справі, яка набрала законної сили.

47. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

48. Отже, судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

49. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

50. Таким чином, апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року - без змін.

51. Розподіл судових витрат.

З огляду на результат апеляційного перегляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 26 жовтня 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.В. Карпушова