Справа № 520/1087/2020
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №520/1087/2020

адміністративне провадження № К/9901/15515/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №520/1087/2020

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)

про скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 6 липня 2020 року (головуючий суддя: Котеньов О.Г.)

і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року (головуючий суддя: Ральченко І.М., судді: Бершов Г.Є., Чалий І.С.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), у якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив суд:

1.1. визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1148-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення;

1.2. визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту на проходження військової служби;

1.3. зобов`язати Генеральну прокуратуру України (Офіс Генерального прокурора) забезпечити виконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту на проходження військової служби;

1.4. визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №1 за №100 від 29 жовтня 2019 року;

1.5. поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органах прокуратури України;

1.6. стягнути з Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що оскаржуваним наказом його виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення і направлено особову справу до Новобаварського об`єднаного районного військового комісаріату міста Харкова та фактично звільнено як прокурора з органів прокуратури.

2.1. Позивач стверджував, що оскаржуваний наказ прийнятий протиправно, позаяк у ньому не зазначено про звільнення з посади прокурора. Натомість, за твердженням позивача, звільнення з військової служби у запас, як підстава звільнення з посади прокурора Генеральної прокуратури України, не передбачена Законом України «Про прокуратуру», а також жодним із інших законодавчих актів, які визначають статус прокурора і прокурора військової прокуратури.

2.2. У цьому контексті ОСОБА_1 також доводив, що вирішення питання про його звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу не належить до компетенції Генерального прокурора України.

2.3. Окремо позивач стверджував, що відповідач при виданні оскаржуваного наказу не виконав вимоги статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») в частині збереження за ним місця роботи й посади після припинення контракту на проходження військової служби.

2.4. Додатково ОСОБА_1 наголошував на неправомірних діях при організації й проведенні атестації його як працівника органів прокуратури, а тому наполягав на протиправності рішення кадрової комісії про неуспішне її проходження.

2.5. Зрештою позивач стверджував, що у зв`язку з незаконним звільненням він має бути поновлений в органах прокуратури з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 6 липня 2020 року, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року, позовні вимоги задоволено частково:

3.1. визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1148-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення;

3.2. визнано протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту на проходження військової служби;

3.3. зобов`язано Генеральну прокуратуру України (Офіс Генерального прокурора) забезпечити виконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи й посади ОСОБА_1 після припинення контракту на проходження військової служби та поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органах прокуратури України;

3.4. стягнуто з Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі: 796996,76 грн;

3.5. у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено;

3.6. допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

4. Суди виходили з того, що вирішення питання про проходження військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, належить до компетенції Міністра оборони України і, відповідно, Генерального прокурора закон не наділяє такими повноваженнями. Водночас суди встановили, що наказом Міністра оборони України позивач був звільнений з військової служби у запас. У цьому контексті суди зауважили, що оскаржуваним наказом Генеральний прокурор фактично повторно звільнив позивача з військової служби у запас, замість вирішення питання щодо його подальшого перебування на відповідній посаді. На основі цього суди дійшли висновку, що оскаржуваний наказ відповідач прийняв всупереч закону, тож цей акт є протиправним і має бути скасований.

5. Також суди виходили з того, що ОСОБА_1 вступив на військову службу в період дії особливого режиму, а тому за ним зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації відповідно до статті 119 КЗпП України.

5.1. З урахуванням цього висновку суди констатували, що відповідач повинен був дотримуватися вимог статті 119 КЗпП України у частині збереження за позивачем місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби, однак не зробив цього, чим допустив протиправну бездіяльність.

5.2. На цій основі суди дійшли висновку, що належним способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язання відповідача забезпечити виконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту на проходження військової служби та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України.

6. Водночас, посилаючись на гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України, і приписи статті 235 цього Кодексу, суди дійшли висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі: 796996,76 грн.

7. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суди виходили з відсутності доказів того, що це рішення порушило законні інтереси позивача, оскільки воно не було підставою для видачі оскаржуваного наказу про звільнення.

7.1. Також суди вказали на відсутність доказів, які б свідчили, що наявність указаного рішення перешкоджала відповідачу дотримуватися вимог статті 119 КЗпП України при вирішенні питання про подальше проходження позивачем служби в органах прокуратури України та могло б обґрунтувати допущену у межах спірних правовідносин протиправну бездіяльність відповідача.

7.2. Зрештою суди виходили й з того, що рішення кадрової комісії у контексті проходження ОСОБА_1 публічної служби не має необхідних ознак правового акту індивідуальної дії, оскільки таке рішення не породжує для позивача певних правових наслідків, у тому числі й щодо звільнення зі служби в органах прокуратури, та не створило такого юридичного стану, що зумовило виникнення підстав для звільнення за оскаржуваним наказом.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву

8. У квітні 2021 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на вказані судові рішення, просить їх скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

9. В обґрунтування підстав касаційного оскарження покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»).

10. Скаржник стверджує, що суди неправильно застосували пункт 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункти 153, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, частину першу статті 235 КЗпП України, а також порушили норми процесуального права, не дотримавшись вимог статей 246, 322 КАС України і помилково розглянувши цю справу в порядку спрощеного провадження.

11. У цьому контексті скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби.

12. Правова позиція скаржника полягає в тому, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку стосовно відсутності у Генерального прокурора повноважень на видачу оскаржуваного наказу. Скаржник зауважує, що у листопаді 2019 року ОСОБА_1 добровільно подав рапорт на звільнення з військової служби й наказом Міністра оборони України був звільнений з військової служби у запас. Водночас стверджує, що Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII і Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX дозволяли Генеральному прокурору прийняти наказ про звільнення позивача.

13. Також скаржник заперечує обґрунтованість висновку судів стосовно наявності в нього обов`язку вирішити питання щодо подальшого перебування позивача на посаді чи запропонувати йому інші рівнозначні посади. Скаржник стверджує, що неуспішне проходження позивачем атестації унеможливило його переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора.

13.1. Окремо скаржник зазначає, що позивач проходив службу в Збройних Силах України й був відряджений до Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, тому відсутні підстави для покладання на Офіс Генерального прокурора обов`язків щодо поновлення позивача на відповідній посаді в органах прокуратури.

14. Крім цього, скаржник доводить, що висновки судів стосовно застосування статті 119 КЗпП України є помилковими, оскільки ними не було враховано, що позивач у 2015 році не увільнявся від виконання службових обов`язків, а був звільнений з посади прокурора в Генеральній прокуратурі України за власною заявою й надалі, не оскаржуючи наказ про звільнення, вступив на військову службу.

14.1. Одночасно з цим, скаржник наголошує, що позивач вступив на військову службу задля роботи в Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, тому це не було пов`язане з особливим періодом та виникненням кризової ситуації в державі, з наявністю яких пов`язується застосування статті 119 КЗпП України.

15. Також скаржник указує на помилковий розрахунок середнього заробітку у сторону його завищення, оскільки відсутні підстави для застосування коефіцієнту підвищення та необхідно враховувати обмеження щодо заробітної плати на період дії карантину.

16. Зрештою скаржник зазначає, що позивач займав посаду з відповідальним становищем, тож справу помилково розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження.

17. У червні 2021 року позивач подав відзив на касаційну скаргу, просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

17.1. Позиція позивача полягає в тому, що оскаржувані рішення є законними й обґрунтованими й підстави для їхнього скасування відсутні.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

18. 10 грудня 2003 року ОСОБА_1 призначено на посаду помічника прокурора Ленінського району міста Харкова (наказ №1249 від 10 грудня 2003 року). До 31 грудня 2019 року він безперервно проходив службу в органах прокуратури України.

19. 15 жовтня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Борівського району Харківської області в порядку переведення до Генеральної прокуратури України (наказ №465-вк від 12 жовтня 2015 року).

20. 15 жовтня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України (наказ №465-вк від 12 жовтня 2015 року).

21. 26 листопада 2015 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України).

22. Наказом Генеральної прокуратури України від 27 листопада 2015 року №584-вк підполковника юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Одночасно з цим, позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

23. Наказом Генеральної прокуратури України від 17 листопада 2017 року №747-вк ОСОБА_1 призначено з 21 листопада 2017 року на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

24. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 6 лютого 2019 року №92-вк, у зв`язку з перейменуванням структурного підрозділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, позивачу оголошено посадове становище у першому відділі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва.

25. Згідно рішення кадрової комісії №1 за №100 від 29 жовтня 2019 року прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

26. Наказом Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року №651 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

27. Наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1148-вк ОСОБА_1 звільнено з 31 грудня 2019 року з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Новобаварського об`єднаного районного військового комісаріату міста Харкова.

27.1. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу зазначено наказ Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року №651.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29. За приписами частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі також - «Закон №1697-VII»), у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - «Закон №113-IX»), Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

30. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

31. Відповідно до приписів частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

31.1. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

31.2. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

32. Відповідно до частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

33. Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі також - «Закон №2232-XII») військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

34. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-XII).

35. Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону №2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

35.1. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

35.2. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

36. На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

37. Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

37.1. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

38. Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

38.1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

39. Відповідно до пунктів 5, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі також - «Положення №1153/2008»).

39.1. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

40. Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення №1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

41. За приписами пункту 12 Положення №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

41.1. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

41.2. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

42. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення №1153/2008).

43. Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

44. Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

44.1. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

44.2. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

45. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

45.1. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

45.2. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

45.3. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

46. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

47. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (у редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

48. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

48.1. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

48.2. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

48.3. Відповідно до пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

IV. ОЦІНКА СУДУ

49. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

50. Водночас суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги <…> у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

51. Відповідач оскаржує рішення судів попередніх інстанцій у частині задоволених позовних вимог. Колегія суддів зауважує, що вимога, яку суди не задовольнили, стосувалася визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Тож, з огляду на межі доводів і вимоги касаційної скарги, рішення судів попередніх інстанцій у цій частині не переглядаються.

52. Згідно з ухвалою Верховного Суду від 11 червня 2021 року касаційне провадження відкрито з метою перевірки доводів скарги, яка подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

53. В обґрунтування цієї підстави касаційного оскарження скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання припинення правовідносин з військовослужбовцями, відрядженими до Генеральної прокуратури України, у разі припинення ними проходження військової служби.

54. Так, скаржник ставить під сумнів правильність висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності у Генерального прокурора повноважень видавати наказ про звільнення позивача.

55. Інший ключовий довід скаржника стосується міркувань про помилкове застосування судами статті 119 КЗпП України до спірних правовідносин.

56. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах цих доводів касаційної скарги, Суд виходить із такого.

57. Предметом судового контролю у цій справі є наказ Генерального прокуратура від 20 грудня 2019 року №1148-вк, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Новобаварського об`єднаного районного військового комісаріату міста Харкова.

58. Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 з 10 грудня 2003 року проходив службу в органах прокуратури України, звідки був звільнений 26 листопада 2015 року у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України).

59. Надалі ОСОБА_1 проходив військову службу на прокурорських посадах у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.

60. Згідно з рішенням кадрової комісії №1 за №100 від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

61. Наказом Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року №651 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

62. На підставі зазначеного наказу Міністра оборони України Генеральний прокурором видав оскаржуваний наказ.

63. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 5 Положення №1153/2008 громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

64. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

65. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

66. Наведеною вище нормою Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються цим Законом і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

67. Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

68. У своїй практиці Верховний Суд уже зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру».

69. Указаний висновок викладений у постановах Суду від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20, від 6 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

70. На військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширювалися положення Закону України «Про прокуратуру». Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» й інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

71. Частина перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

72. Отже, Закон України «Про прокуратуру» чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

73. Згідно з преамбулою Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

74. Відповідно до частини четвертої статті 2 указаного Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

75. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону №2232-ХІІ).

76. Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

77. Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону №2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

78. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

79. Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

80. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 2 січня 2020 року.

81. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

82. Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

83. Підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

84. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у цьому випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

85. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

86. Тобто, зважаючи на те, що Головної військової прокуратури в системі органів прокуратури України не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим, є неможливим.

87. Вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України. Указаний висновок відповідає правовій позиції Суду, викладеній у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20.

88. Наказ Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року №651 позивачем у встановленому порядку не оскаржено і судом не скасовано.

89. Колегія суддів зауважує, що у статті 51 Закону №1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

90. Водночас це є особливістю правового становища позивача, який був військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку його й було призначено. До цього ж, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

91. Поряд з цим, Генеральний прокурор, не маючи на те повноважень, оскаржуваним наказом фактично повторно звільнив позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

92. З огляду на це наявні підстави для визнання протиправним і скасування пункту 1 оскаржуваного наказу в частині звільнення позивача з військової служби в запас з 31 грудня 2019 року відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

93. Одночасно з цим, слід зазначити, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20 та від 6 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

94. Тому в іншій частині оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства і є таким, що прийнятий Генеральним прокурором у межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 20 листопада 2019 року №651, адже виключення позивача з 31 грудня 2019 року зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення фактично означає його звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

95. На викладене суди попередніх інстанцій не звернули уваги, внаслідок чого дійшли помилкового висновку про наявність підстав для скасування спірного наказу в цілому. Оскільки у цій частині оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, їх належить скасувати й ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення указаної вимоги.

96. Стосовно питання наявності у відповідача обов`язку забезпечити працевлаштування позивача в органах прокуратури на основі гарантій, установлений статтею 119 КЗпП України, колегія суддів звертає увагу на таке.

97. Відповідно до приписів частини третьої статті 119 КЗпП за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

98. Указаною нормою законодавства встановлені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків у випадку переривання їхньої трудової діяльності за перелічених обставин.

99. Суди попередніх інстанцій встановили, шо ОСОБА_1 службу в органах прокуратури проходив з 2003 року і з 15 жовтня 2015 року працював на прокурорській посаді у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.

100. Як видно з установлених обставин справи, перебуваючи на вказаній посаді, ОСОБА_1 реалізував своє право на проходження військової служби в органах військової прокуратури й уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

101. Виходячи із наведених обставин необхідно відмежовувати призив або вступ на військову службу, як виконання військового обов`язку, та вступ на військову службу, як виконання умов відповідності посаді, на яку претендує особа.

102. У зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби відповідач звільнив позивача 26 листопада 2015 року із займаної посади (пункт 3 статті 36 КЗпП України).

103. У той же час, наказом відповідача від 27 листопада 2015 року позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на відповідну посаду прокурора Головної військової прокуратури.

104. Тобто переривання трудових відносин з Головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України, зміни умов праці чи обсягу посадових обов`язків у позивача не відбулося, оскільки він перебував на посаді прокурора до моменту видання наказу від 26 листопада 2015 року та на цій же посаді продовжив проходити військову службу після видання наказу від 27 листопада 2015 року.

105. Отже, враховуючи те, що у позивача не відбулося фактичного переривання трудових відносин з військовою прокуратурою, зміни умов праці чи обсягу посадових обов`язків, Суд дійшов висновку, що стаття 119 КЗпП України не розповсюджується на спірні правовідносини.

106. Указаний висновок відповідає підходу, застосованому Судом у постанові від 5 жовтня 2021 року у справі №240/17690/20 щодо поширення на військового прокурора зазначеної норми законодавства про працю.

107. Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що у листопаді 2015 року ОСОБА_1 подавав рапорт Генеральному прокурору України, у якому просив звільнити його з посади прокурора, у зв`язку зі вступом на військову службу, на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України.

108. Приписи пункту 3 статті 36 КЗпП України передбачали, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

109. Наказом від 26 листопада 2015 року ОСОБА_1 був звільнений з посади у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби (пункт 3 статті 36 КЗпП України).

110. Колегія суддів зауважує, що цим наказом позивач не увільнявся від зайнятої посади прокурора, а був звільнений з неї. Натомість указаний наказ позивачем не оскаржувався.

111. Зазначені обставини також є свідченням того, що стаття 119 КЗпП України не розповсюджується на спірні правовідносини.

112. Відтак є обґрунтованими доводи касаційної скарги про відсутність у відповідача обов`язку забезпечити виконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту на проходження військової служби.

113. Тож, на основі викладеного колегія суддів констатує, що підстави для задоволення позову у частині визнання бездіяльності протиправною і зобов`язання вчинити дії відсутні.

114. У зазначеній частині оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, тому мають бути скасовані.

115. У межах решти доводів скаржника колегія суддів звертає увага на таке.

116. Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

117. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

118. Суд повторно зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

119. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

120. Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

121. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач указану атестацію пройшов не успішно.

122. Відтак обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, тому що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

123. Колегія суддів зазначає, що судами попередніх інстанцій не визнавалось звільнення позивача з військової служби незаконним. По своїй суті суди дійшли висновку про допущення Генеральним прокурором процесуальних порушень при прийнятті оскаржуваного наказу.

124. Суд наголошує, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а оскаржуваним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для позивача ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби.

125. Отже, скасування оскаржуваного наказу за відсутності факту незаконного звільнення позивача з військової служби й обов`язку відповідача працевлаштувати позивача в органах прокуратури виключає можливість застосування частини першої та другої статті 235 КЗпП України до спірних правовідносин.

126. На основі викладеного колегія суддів констатує обґрунтованість доводів касаційної скарги щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій указаних норм матеріального права та наявності підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в цій частині.

127. Насамкінець слід зауважити необґрунтованість доводів скаржника стосовно допущення судами процесуальної помилки внаслідок розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження.

128. У цьому аспекті скарги Суд зауважує, що за загальним правилом, будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження (їх визначено частиною четвертою статті 12, частиною четвертою статті 257 КАС України).

129. Ця справа не належить до категорії тих, які мають розглядатись виключно за правилами загального позовного провадження у значенні згаданих статей, а отже, вона може бути розглянута за правилами спрощеного позовного провадження. Тож указані доводи касаційної скарги Суд відхиляє.

130. Отже, перевірка доводів касаційної скарги засвідчила їхню часткову обґрунтованість.

131. Відповідно до частини третьої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

132. Частинами першою, третьою статті 351 КАС України визначено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

133. З урахуванням викладеного касаційну скаргу належить задовольнити частково, а оскаржувані судові рішення слід скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення у відповідній частині.

134. Оскільки Офіс Генерального прокурора оскаржив судові рішення у справі ОСОБА_1 лише у частині задоволених позовних вимог, то у іншій частині указані рішення належить залишити без змін.

135. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрат не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 6 липня 2020 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року скасувати в частині задоволених позовних вимог.

3. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1448-вк у частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

4. У іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 6 липня 2020 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

…………………………………

…………………………………

…………………………………

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду