Справа № 400/12016/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/12016/21

Категорія: 106030000

Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

Час і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Аргіровій М. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення № 165 про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.21 р.; визнання протиправним та скасування наказу № 1239к від 19.10.21 р.; поновлення на посаді з 22.10.21 р.; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.21 р.,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, Офіс Генерального прокурора, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації № 165 від 13 вересня 2021 р. (надалі - Рішення № 165);

визнати протиправним та скасувати наказ МОП № 1239к від 19 жовтня 2021 р. (надалі - Наказ № 1239к), яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області або на рівнрзначній посаді в органах прокуратури Миколаївської області з 22 жовтня 2021 року;

стягнути з МОП на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення 23 жовтня 2021 р. і до дня прийняття судом рішення про поновлення позивачки на роботі.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що з 2002 р. проходила службу в органах прокуратури, а перед звільненням займала посаду прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області. Наголошує, що як прокурор мала позитивну характеристику, свідченням чого є відсутність дисциплінарних стягнень та неодноразові заохочення.

4 листопада 2021 р., в ході другого етапу атестації прокурорів, ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування, за результатами якого отримала нижчу кількість балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту.

За твердженнями позивачки, під час тестування мали місце технічні недоліки в роботі комп`ютерного обладнання, які призвели до невірної оцінки її відповідей, у зв`язку з чим нею була подана заява про надання можливості повторно скласти іспит, яка 20 листопада 2020 р. рішенням Першої кадрової комісії була задоволена - ОСОБА_1 виключена зі списку осіб, які не склали іспит та призначена нова дата тестування.

Незважаючи на ці обставини, в подальшому, спірним Рішенням № 165 П`ятнадцята кадрова комісія визнала її такою, що неуспішно склала іспит 4 листопада 2020 р. і на підставі цього рішення МОП видала Наказ № 1239к про її звільнення.

Позивачка вважає оскаржені Рішення № 165 та Наказ № 1239к протиправними з підстав викладених в позові, а тому просить скасувати рішення та наказ, поновити її на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки її доводам стосовно безпідставності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження нею атестації, з огляду на наявність рішення першої кадрової комісії (яке є чинним та не скасовано), оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020 року про призначення для неї нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому вказує, що приймаючи оскаржуване рішення, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Першою кадровою комісією. Також зазначає, що суд першої інстанції мав надавати оцінку доводам в межах позовних вимог, а не вирішувати питання щодо наявності технічних збоїв та правомірності рішення першої кадрової комісії про призначення позивачці нового часу для складання іспиту. Зазначає, що наказ про звільнення не відповідає вимогам Конституції України, ЗУ «Про прокуратуру» та іншому законодавству, а зазначені в ньому підстави є помилковими, а тому оскаржуваний наказ також підлягає скасуванню, а позивачка підлягає поновленню на посаді та на її користь підлягає стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2020 року відповідно до Порядку № 100.

Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.

З апеляційних скарг вбачається, що апелянти просять розгляд справи проводити за їх участю, а тому розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що в березні 2002 р. ОСОБА_1 була прийнята на роботу в органи прокуратури, а з вересня 2018 р. і до дня звільнення позивачка займала посаду прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Рішенням Другої кадрової комісії від 28 жовтня 2020 р. ОСОБА_1 включена до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 4 листопада 2020 р.

Додатком № 2 до протоколу № 10 затверджено список осіб, які 4 листопада 2020 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в якому під № 16 міститься прізвище ОСОБА_1 з відміткою про 89 набраних балів.

В матеріалах справи мається відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій мається підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з результатами тестування 4 листопада 2020 р.

5 листопада 2020 р. ОСОБА_1 подала на ім`я голови Першої кадрової комісії заяву, в якій клопотала про повторне призначення їй іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивуючи це тим, що під час іспиту 4 листопада 2020 р. комп`ютерна програма зависала, а після надання відповіді на деякі питання, відбувалась затримка при переході до іншого питання. Крім того, зауваження про необхідність надягнути маску, не дозволяли їй в повній мірі сконцентрувати увагу на тесті.

20 листопада 2020 р. Перша кадрова комісія розглянула в тому числі заяву ОСОБА_1 та прийшла до висновку про те, що викладені в заяві факти знайшли своє підтвердження, на підставі чого позивачку було виключено зі списку осіб, які 4 листопада 2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначено нову дату складання іспиту.

25 серпня 2021 р., після передачі матеріалів попередньою кадровою комісією, відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом № 6. Під порядковим номером 23 розглянуто питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В протоколі зазначено, що 4 листопада 2020 р. за результатами іспиту, ОСОБА_1 набрала 89 балів, тоді як прохідний бал, затверджений наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 р. № 474, складає 93. Комісія констатувала, що проходження тестування позивачкою було завершено і в день проведення іспиту звернень до членів комісії та робочої групи від ОСОБА_1 не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалось, а тому сам по собі факт звернення ОСОБА_1 із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування, не є достатнім доказом їх наявності. Із посиланням на розділ І п. 7 Порядку № 221, який забороняє повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, відповідач 1 відмовив у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Додатком № 1 до протоколу № 11 від 13 вересня 2021 р. відповідач 1 затвердив перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалось 2-9 листопада 2020 р. набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, в якому під номером 165 вказано прізвище позивачки.

13 вересня 2021 р. П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила спірне Рішення № 165 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі Рішення № 165, 19 жовтня 2021 р. МОП видала Наказ № 1239к, яким ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі розділу ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX.

Позивачка, вважаючи її звільнення незаконним, звернулася до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог прийшов до висновку, що при прийнятті спірного рішення П`ятнадцята кадрова комісія діяла на підставі та у межах повноважень, визначених законодавством України та прав позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221 не порушувала, оскільки кадрові комісії в однаковій мірі уповноважені здійснювати атестацію прокурорів із прийняттям відповідних рішень в ході такої процедури.

При цьому вказав, що відповідач діяв цілком правомірно, зазначивши в Наказі № 1239к підставою звільнення ОСОБА_1 розділ ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX, а не ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру, оскільки після набрання чинності Законом № 1554-IX 11 липня 2021 р., неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для звільнення прокурора, яка не потребує додаткового посилання на ст. 51 ч. 1 п. 9 Закону України Про прокуратуру.

Вивчивши матеріали справи, переглянувши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п. 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 3 Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Так, судом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що позивачем подано письмову заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням Першої кадрової комісії від 28 жовтня 2020 р. ОСОБА_1 включена до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 4 листопада 2020 р.

Додатком № 2 до протоколу № 10 затверджено список осіб, які 4 листопада 2020 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в якому під № 16 міститься прізвище ОСОБА_1 з відміткою про 89 набраних балів.

5 листопада 2020 р. ОСОБА_1 подала на ім`я голови Першої кадрової комісії заяву, в якій клопотала про повторне призначення їй іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивуючи це тим, що під час іспиту 4 листопада 2020 р. комп`ютерна програма зависала, а після надання відповіді на деякі питання, відбувалась затримка при переході до іншого питання. Крім того, зауваження про необхідність надягнути маску, не дозволяли їй в повній мірі сконцентрувати увагу на тесті.

20 листопада 2020 р. Перша кадрова комісія розглянула в тому числі заяву ОСОБА_1 та прийшла до висновку про те, що викладені в заяві факти знайшли своє підтвердження, на підставі чого позивачку було виключено зі списку осіб, які 4 листопада 2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначено нову дату складання іспиту.

Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Першою кадровою комісією не приймалось.

Таким чином, після прийняття Першою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, вона правомірно очікувала про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Висновок суду першої інстанції, що кадрові комісії в однаковій мірі уповноважені здійснювати атестацію прокурорів із прийняттям відповідних рішень в ході такої процедури, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки жодною нормою Закону №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій, не наділено кадрові комісії повноваженнями переглядати, змінювати чи скасовувати рішення інших кадрових комісій, в тому числі й тих, діяльність яких припинена.

Колегія суддів зазначає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган - Перша кадрова комісія вбачає підстави для перездачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як інша - П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, як невід`ємної складової верховенства права, а тому висновки суду першої інстанції, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією Рішення № 165, не є порушенням принципу належного урядування, навіть враховуючи рішення Першої кадрової комісії про призначення позивачці нової дати іспиту, так як останнє рішення не породило для позивачки будь-яких прав та очікувань, які б ґрунтувались на законі є помилковими.

Колегія суддів зазначає, що саме Перша кадрова комісія унормувала право позивачки на законні очікування щодо передачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.

Так, як встановлено в ході розгляду даної адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення від 20 листопада 2020 року Першої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке і дотепер є чинним, 13.09.2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що порушує принцип правової визначеності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на п. 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку №221, рішення №86 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Першої кадрової комісії (протокол №12), яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем є безпідставним та необґрунтованим, що помилково не встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку №221, встановленого Законом №113-IX.

Так, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №165 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, в частині оскарження спірного наказу, колегія суддів зазначає наступне.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури ... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації..".

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність спірного наказу керівника обласної прокуратури від 19.10.2021 року, №1239к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №165 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне").

З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №165 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", колегія суддів приходить до висновку про визнання протиправним та скасування і наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1239к від 19.10.2021 року, що також помилково не встановлено судом першої інстанції.

Надаючи оцінку позовних вимогам щодо зобов`язання поновити позивачку на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді органів прокуратури Миколаївської області то колегія суддів зазначає наступне.

У разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (в даному випадку Законами №1697, №113) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються субсидіарно (додатково) положення трудового законодавства України.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 року, у справі № 804/958/16 зазначив, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Оскільки позивачка проходила службу в місцевій прокуратурі Миколаївської області, відтак слід її поновити на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органах прокуратури.

Щодо вимоги позивачки про поновлення на посаді з 23.10.2021року, як про те вона зазначає в апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає, що згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином, позивачка підлягає поновленню на вказаній посаді з дня наступного за днем звільнення, а саме з 23.10.2021 року.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Миколаївської обласної прокуратури від 22.10.2021 року №21-389вих-21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 16186,22 грн. (серпень 2021 року 8093,11 грн., вересень 2021 року 8093,11 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 376,42 грн.

Позивачку звільнено з посади з 22.10.2021 року, а рішення судом про поновлення її на посаді ухвалюється 25.10.2022 року.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 25.10.2021 року.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивачки з 25.10.2021 року по 25.10.2022 року - 251 робочий день.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивачки, становить 94481,42 грн. (376,42 грн. х 251 р. дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Вищенаведені обставини помилково не встановлено судом першої інстанції, а доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, а отже колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

При цьому, колегія суддів зазначає, що постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, а тому вимоги щодо допущення до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, ст.315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації № 165 від 13 вересня 2021 р.

Визнати протиправним та скасувати наказ МОП № 1239к від 19 жовтня 2021 р., яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 25 жовтня 2021 року.

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 р. до 25.10.2022 року у розмірі 94481,42 грн. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В решті у задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 25 жовтня 2022 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова