Справа № 160/11008/22
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, Східного офісу Держаудитслужби, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Квіти Дніпра», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
1. 22.07.2022 засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-013148-b щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт зелених насаджень у Сквері Героїв».
2. Ухвалою суду від 26.07.2022 позовну заяву залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків.
5. Східний офіс Держаудитслужби отримав ухвалу суду від 05.09.2022 07.09.2022.
6. 28.09.2022 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надало відзив.
7. Позивач не погоджується із зазначенням у висновку про допущення порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922 у формі оприлюднення замовником в електронній системі закупівель проекту договору без повного переліку випадків змін його умов (4 пункти з 8).
8. Відповідач наголошує, що усі без виключення законодавчо передбачені випадки зміни істотних умов договору мають бути включені до договору про закупівлю.
9. Дане твердження є помилковим, оскільки нормами законодавства не передбачено випадки, коли істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після підписання договору до виконання сторонами зобов`язань.
10. Однак, данні норми не містять імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише установлюють таку можливість.
11. Замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.
12. Правова норма, що розглядається, не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених Законом випадках і, відповідно, зазначення даної вимоги в проекті договору про закупівлю не є обов`язком замовника, оскільки дана вимога встановлена Законом про закупівлю та в будь-якому випадку виконується сторонами.
13. Вимога про усунення порушення заявлена на майбутнє, є не конкретизованою.
ІІІ. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
14. ТОВ «Квіти Дніпра» пояснень не надало.
ІV. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧІВ
15. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проти позову заперечило повністю, зазначивши, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922.
16. Чинна редакція Закону № 922 наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені випадки,за наявності яких замовник має право змінити істотні умови договору.
17. Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
18. В даному випадку законодавцем встановлено у статті 41 Закону № 922 вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації замовника.
19. Так, відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922 основними вимогами до договору та внесення змін до нього є те, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім 8 встановлених у вказаній частині випадків.
20. Проте, позивач в електронній системі закупівель оприлюднив проект договору без повного переліку зазначеного порядку змін його умов (4 пункти з 8), що не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922.
21. Із посиланням на постанову Верховного Суду від 26.11.2022 у справі № 280/1309/19 відповідач просив у задоволенні позову відмовити.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
22. 04.02.2022 замовником Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення про проведення відкритих торгів UA-2022-02-04-013148-b:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: поточний ремонт зелених насаджень у Сквері Героїв;
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 1916094,99 UAH;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.02.2022 15:58, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 21.02.2022 15:35;
- вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: відсутні;
- розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: відсутні.
23. У пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ тендерної документації на закупівлю послуг (поточний ремонт зелених насаджень у Сквері Героїв), затвердженої рішенням уповноваженої особи від 04.02.2022 № ВТ 04/04-1, зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі,
- крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
- учасники у складі пропозиції повинні надати довідку про те, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених статтею сорок першою Закону та цією документацією, із зазначенням самих випадків внесення змін.
24. Додатком 6 до тендерної документації є проект договору про надання послуг, у пункті 11.4 розділу 11 «Інші умови» якого зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
25. Згідно із звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2022-02-04-013148-b, сформованим 18.03.2022: дата укладення договору про закупівлю 17.03.2022, найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю ТОВ «Квіти Дніпра», ідентифікатор договору 17/03-2.
27. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-013148-b, затверджений начальником Управління 27.06.2022.
28. Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:
- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно пункту 8 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
- при цьому, відповідно частини п`ятої статті 41 Закону основними вимогами до договору та внесення змін до нього є те, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті;
- проте, Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив проект договору без повного переліку зазначеного порядку змін його умов (4 пункти з 8), що не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 22 Закону.
29. У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушення законодавства:
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22.
30. У пункті 3 констатуючої частини висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення зазначеного порушення в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
32. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
33. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).
34. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).
35. Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
36. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922-VІІІ).
37. Вимоги до договору про закупівлю викладені у статтях 41-43 розділу VIII Закону № 922-VІІІ.
38. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону № 922-VІІІ.
39. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша статті 41 Закону № 922-VІІІ).
40. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі Законом (частина четверта статті 41 Закону № 922-VІІІ).
41. Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
42. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (частина шостої статті 41 Закону № 922-VІІІ).
43. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (частина сьома статті 41 Закону № 922-VІІІ).
44. Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію: 8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті (пункт 8 частини восьмої статті 41 Закону № 922-VІІІ).
45. Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
46. Заявлений спір виник у зв`язку із різним тлумаченням сторонами порядку застосування пункту 8 частини другої статті 22 та частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ.
47. Позивач вважає правомірним зазначення у тендерній документації та, відповідно, у проекті договору про закупівлю на власний вибір, серед восьми визначених частиною п`ятою статті 41 Закону, випадків можливості зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.
48. Відповідач вважає, що у тендерній документації та проекті договору мають бути зазначені, як істотні умови договору, усі вісім випадків, визначені частиною п`ятою статті 41 Закону.
49. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім восьми встановлених такою нормою випадків.
50. Зокрема, позивач як замовник у процедури закупівлі UA-2022-02-04-013148-b в пункті 4 розділу VІ тендерної документації та у пункті 11.4 проекту договору, не зазначив наступні випадки, визначені частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VІІІ:
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
51. Частиною шостою статті 41 Закону № 922-VІІІ встановлено, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
52. Таким чином, не включені позивачем випадки, у яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю, стосуються покращення умов договору для надавача послуг, як переможця у процедурі публічної закупівлі.
53. Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
54. При цьому, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов входить до складу тендерної документації, відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ.
55. Суд вважає правомірним оскаржуваний висновок, оскільки випадки, у яких законом допускається зміна істотних умов договору передбачують баланс інтересів замовника та учасника процедури закупівлі, а визначені частиною п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ випадки, є істотними умовами договору, встановленими законом, які мають бути включені як у тендерну документацію, так і до проекту договору.
56. Доводи позивача про нечіткість викладення способу усунення порушень, не зазначення варіанту поведінки, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що в свою чергу може привести до нового можливого порушення, заявлення вимоги про усунення порушення на майбутнє, не визначення у повній мірі способу усунення порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, суд вважає необґрунтованими.
57. Так, пунктом 3 констатуючої частини висновку встановлено зобов`язання щодо усунення порушення, а саме, Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо недопущення зазначеного порушення в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
58. Викладений спосіб усунення порушенння є зрозумілим, чітким, пропорційним та направленим на забезпечення додержання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
59. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого позову, у зв`язку із чим витрати на сплату судового збору покладаються на позивача.
60. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
62. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.
Суддя І.О. Верба