Справа № 500/2822/22
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2822/22

18 жовтня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Подлісної І.М.

за участю:

секретаря судового засідання Паряк Тетяни Дмитрівни

представника позивача Панченко А.В.

представника відповідача Мартинович С. Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства Великоберезовицької селищної ради "Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправною та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство Великоберезовицької селищної ради "Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складеного 25.07.2022 року за результатами моніторингу закупівлі послуг поточного ремонту приміщення Амбулаторії загальної практики-сімейної медицини по вул. Микулинецькій, 116г в м. Тернопіль ідентифікатор закупівлі UA-2022-05-20-001147-а.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

За результатами моніторингу 25.07.2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складено висновок про наявність порушень законодавства у сфері закупівель під час складання тендерної документації та під час оцінки та кваліфікації тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та зобов`язано КНП "ТРЦ ПМСД" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором на виконання ремонтно-будівельних робіт з поточного ремонту від 05.07.2022 за №350500, відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Зокрема Відповідачем встановлено порушення вимог п. 3, 6 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині складання тендерної документації, а саме, як стверджує Відповідач Замовником не було проведено обстеження об`єкта з метою визначення видів робіт та їх об`ємів та як наслідок не складено документації (дефектного акта), у якій визначено види ремонтних робіт та їх об`єми необхідні до виконання. Даний висновок Відповідача є необґрунтованим.

З вказаним висновком Відповідача позивач не згідний, вважає його висновок складений за результатами моніторингу закупівлі протиправним. Тому позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 10.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

01.09.2022 року представник відповідача подав до суду відзив, у якому позовні вимоги заперечив та вказав, що уповноважена особа під час визначення технічно-якісних характеристик та очікуваної вартості предмета закупівлі, керувалась вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», наказу Мінекономрозвитку від 15.04.2020 №708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» та ін.

Таким чином, сам Позивач визнає, що дотримувався норм Наказу №708, а вказаний наказ (пункт 3) відсилає як вказується вище та відповідно і в Висновку для даної закупівлі до застосування Наказу №163, незважаючи на те, що закупівля з поточного ремонту.

Отже, твердження позивача, що чинне законодавство не містить вимог по складанню дефектного акту не відповідає дійсності та відповідно спростовується вищевказаними нормативними документами, в тому числі і Наказом №163.

Враховуючи зазначене, початковим етапом закупівлі поточного ремонту є складання документації (дефектного акта), у якій визначають види ремонтних робіт та їх об`єми.

Згідно пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922, тендерна документація повинна містити інформацію щодо місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

В позовній заяві та наданих під час проведення моніторингу поясненнях Позивачем зазначено: «На підставі узагальненої інформації, а також враховуючи те, що в штаті КНП «ТРЦ ПМСД» відсутня власна інженерно-технічна служба, щоб належним чином скласти проектно-кошторисну документацію, в якій визначити всі обсяги будівельних робіт з поточного ремонту відповідно до встановлених стандартів та ДБН, уповноваженою особою замовника у складі затвердженої тендерної документації (додаток 3) було визначено мінімально необхідний перелік робіт з поточного ремонту без зазначення конкретних будівельних робіт, які не були визнані істотними для предмету закупівлі».

Також Позивач у позові, всупереч доданих доказів та документів, попередніх пояснень, намагається переконати, що в додатку 3 зазначено обсяги робіт. Вказане спростовується наступним.

В додатку 3 «Технічні та якісні вимоги до предмета закупівлі» у колонці «Кількість» проставлено - «згідно акту» (пункти 1-19, 25, 29, 34-36 та 39), а не як переконує Позивач, визначено всі необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. У примітці цього додатку 3 вказано: «Остаточний перелік та обсяги робіт визначаються Виконавцем за погодженням із Замовником під час огляду об`єкту і зазначаються в Акті обстеження (огляду) об`єкту (Додаток 4)».

Такий недолік в тендерній документації було зауважено ПП «ЮС- БУДІНВЕСТ», який відповідно до ст.24 Закону №922, звернувся до Замовника з вимогою виконати вимоги статті 22 Закону №922 та чітко вказати обсяги робіт, які підлягають виконанню відповідно до даної закупівлі. Звернення Замовником не задоволено, свою пропозицію ПП «ЮС-БУДІНВЕСТ» не подавало.

Враховуючи вищевказане, у Висновку правомірно з урахуванням норм чинного законодавства встановлено порушення пунктів 3,6 частини другої статті 22 Закону №922, а відповідно до змісту адміністративного позову, Позивач не спростував фактів викладених у Висновку.

Відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону №922 та положень наказу №552, Управлінням складено Висновок від 21.02.2022 з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Відповідно Управління, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», забов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором на виконання ремонтно-будівельних робіт з поточного ремонту від 05.07.2022 №350500, відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію, що свідчить про вжиття таких заходів.

Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону про закупівлі, зобов`язання Управління, викладене у висновку щодо розірвання договору є правомірним, так як ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що Управління при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні Висновку про її результати керувалося та чітко дотримувалося Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та наказу №552.

Ухвалою суду від 02.09.2022 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 03.10.2022 о 11:30 год.

30.09.2022 представником відповідача подано додаткові пояснення по даній справі.

Ухвалою суду від 03.10.2022, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) оголошено перерву до 18.10.2022 о 11:00 год. для підготовки до надання нових доказів по справі.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечила, просила суд відмовити у їх задоволенні.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне.

20.05.2022 року, Позивачем - КНП "ТРЦ ПМСД", як Замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" через електронну систему закупівель було оголошено відкриті торги на закупівлю послуг з поточного ремонту приміщення Амбулаторії загальної практики-сімейної медицини по вул. Микулинецькій, 116г в м. Тернопіль (код ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи) очікуваною вартістю предмета закупівлі - 450 000,00 грн. (ідентифікатор закупівлі UA-2022-05-20-001147-а) (далі - Закупівля).

На участь в тендері було подано заявки від наступних учасників:

- ФОП ОСОБА_2 з ціновою пропозицією 440 174,00 грн.

- ФОП ОСОБА_1 з ціновою пропозицією 416 530,00 грн.

- ФОП ОСОБА_3 з ціновою пропозицією 384 649,00 грн.

06.06.2022 року відбувся електронний аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідна пропозиція була запропонована учасником ФОП ОСОБА_3 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) з остаточною ціновою пропозицією - 339 500,00 грн. Рішенням уповноваженої особи Замовника від 08.06.2022 року (протокол № 22-06-08) тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_3 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) була відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Наступною на розгляді була пропозиція ФОП ОСОБА_2 (код ЄДРППОУ НОМЕР_2 ) з остаточною ціновою пропозицією - 340 000,00 грн. Однак і ця тендерна пропозиція була відхилена з підстав невідповідності вимогам тендерної документації (рішення уповноваженої особи Замовника від 09.06.2022 року (протокол № 22-06-09). Наступною розглядалась тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) з остаточною ціновою пропозицією - 350 500,00 грн. Рішенням уповноваженої особи Замовника від 10.06.2022 року (протокол № 22-06-10) тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) була визнана такою, що відповідає всім вимогам тендерної документації. Учасника ФОП ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) було визнано переможцем і прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

17.06.2022 року, не погоджуючись з рішеннями уповноваженої особи Замовника щодо відхилення своєї тендерної пропозиції та визнання переможцем закупівлі іншого учасника, ФОП ОСОБА_3 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі на етапі кваліфікації учасників.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 4995-р/пк-пз від 30.06.2022 року в задоволені скарги ФОП ОСОБА_3 було відмовлено.

05.07.2022 року між КНП "ТРЦ ПМСД" та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір

№ 350500 на закупівлю послуг з поточного ремонту приміщення Амбулаторії загальної практики-сімейної медицини по вул. Микулинецькій, 116г в м. Тернопіль (код ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи) загальною сумою договору - 350 500,00 грн.

04.07.2022 року Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області було розпочато моніторинг вказаної закупівлі. За результатами моніторингу 25.07.2022 року Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складено висновок про наявність порушень законодавства у сфері закупівель під час складання тендерної документації та під час оцінки та кваліфікації тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та зобов`язано КНП "ТРЦ ПМСД" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором на виконання ремонтно-будівельних робіт з поточного ремонту від 05.07.2022 за №350500, відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Зокрема Відповідачем встановлено порушення вимог п. 3, 6 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині складання тендерної документації, а саме, як стверджує Відповідач Замовником не було проведено обстеження об`єкта з метою визначення видів робіт та їх об`ємів та як наслідок не складено документації (дефектного акта), у якій визначено види ремонтних робіт та їх об`єми необхідні до виконання.

Не погодившись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В силу статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 р. №922-VIІІ (далі - Закон №922).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині 1 статті 1 Закону №922, відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлі та його дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною п`ятою статті 8 Закону №922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 22 Закону №922 визначає обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону №922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Крім того, відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до вимог п. 3, 6 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Жодних обов`язкових вимог по складанню дефектного акту та вимог до його форми і змісту під час проведення поточного ремонту та оголошення закупівлі чинне законодавство не містить.

Оскільки предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту, до даної закупівлі не можуть бути застосовані вимоги до проектно-кошторисної документації, що ставляться до робіт з капітального і ремонту чи реконструкції об`єктів визначених ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163.

Уповноваженою особою Замовника під час затвердження тендерної документації на закупівлю було затверджено технічні та якісні вимоги предмету закупівлі (додаток 3 тендерної документації). В даному додатку уповноваженою особою було визначено всі необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в т.ч. зазначено місце, де повинні бути виконані роботи та їх обсяги в тій кількості, які мали важливе значення для Замовника і безпосередньо впливають на предмет закупівлі.

У зв`язку із тим, що здійснювалась закупівля послуг з поточного ремонту, а не роботи з капітального ремонту, кошторисом замовника не було передбачено попереднє виготовлення проектно-кошторисної документації.

Під час визначення технічно-якісних характеристик та очікуваної вартості предмета закупівлі уповноважена особа керувалась вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", Наказу Мінекономрозвитку від 18.02.2020 року № 275 "Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі" (зі змінами), Наказу Мінекономрозвитку від 15.04.2020 року № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" (зі мінами) та іншими нормативно-правовими актами.

Під час визначення технічно-якісних характеристик та очікуваної вартості предмета закупівлі уповноваженою особою було проведено обстеження об`єкта, враховано технічні характеристики приміщення (загальна площа приміщення, площа кабінетів, загальна кількість кабінетів та ін.), середньозважені ціни на матеріали та роботи з поточного ремонту, вартість послуг з поточного ремонту попередніх закупівель. Крім того, уповноважена особа проводила консультації з технічними спеціалістами у сфері будівництва щодо визначення необхідного переліку робіт, їх необхідної кількості та орієнтовної вартості.

Підтвердженням того, що Замовником під час складання тендерної документації та проведення закупівлі було дотримано всі вимоги ст. 22 Закону, а також принципів закупівель є те, що на участь у закупівлі було подано пропозиції від 3 (трьох) учасників, а економія коштів за результатами аукціону становила майже 100 тис. грн. від очікуваної вартості закупівлі, уповноваженою особою Замовника в необхідній кількості було визначено технічно-якісні характеристики предмета закупівлі та обсяги робіт, жоден з учасників не висловив своїх заперечень щодо тендерної документації та умов проведення тендеру.

Відповідач жодними належними та Обґрунтованими доказами не довів порушення Замовником вимог п. З, 6 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині складання тендерної документації, а тому такий висновок Відповідача є протиправним.

Також необґрунтованим є висновок Відповідача про те, що Замовником було порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час оцінки та кваліфікації тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , а саме те, що Замовником не було відхилено його тендерну пропозицію як таку, що не містить у своєму складі діючого дозволу та/або іншого дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки»). Відповідач зазначає що учасник ФОП ОСОБА_4 у складі своєї тендерної пропозиції зазначив (в акті обстеження (огляду) об`єкта пункт 75) вид робіт «Врізування газопроводу діаметром до 32 мм в діючу внутрішню мережу» при цьому не долучивши копію діючого дозволу та/або іншого дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (відповідно до Постанови КМУ №1107 від 26.10.2011 року «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки»), В переліку робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу та/або іншого дозвільного документу затверджених Постановою КМУ №1107 від 26.10.2011 року «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» відсутній такий вид робіт як "Врізування газопроводу в діючу внутрішню мережу".

Відповідач без достатніх підстав припустив, що роботи по врізуванню газопроводу діаметром до 32 мм в діючу внутрішню мережу можливо виконати лише шляхом зварювальних, газополум`яних, а також наплавочних і паяльних робіт, що виконуються із застосуванням відкритого полум`я. Такий висновок Відповідача є необґрунтованим і не підтверджується жодними належними доказами.

Роботи по врізуванню газопроводу в діючу внутрішню мережу не обов`язково повинні виконуватись за допомогою зварювання, пайки чи інших робіт із застосуванням відкритого полум`я, вони можуть бути виконані за допомогою герметичних різьбових з`єднань і такі роботи не потребують наявності дозволу або декларації на роботи підвищеної небезпеки.

ФОП ОСОБА_1 у своїй відповіді № 20 від 27.07.2020 року на нашу вимогу про розірвання договору зазначає, що вказані роботи по врізуванню газопроводу в діючу мережу будуть виконуватись без застосування зварювання, пайки чи інших робіт із застосуванням відкритого полум`я, а тому не потребують наявності дозволу та/або іншого дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Тому підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у Замовника не було.

Крім того, Відповідачем було допущено порушення вимог ч. 12 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" згідно якої, якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

17.06.2022 року не погоджуючись з рішеннями уповноваженої особи Замовника щодо відхилення своєї тендерної пропозиції та визнання переможцем закупівлі іншого учасника, ФОП ОСОБА_3 звернувся до органу оскарження - Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі на етапі кваліфікації учасників.

Серед підстав оскарження скаржник зазначав, що учасником ФОП ОСОБА_1 не виконано вимогу щодо надання копії діючого дозволу та/або іншого дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки в складі пропозиції.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 4995-р/пк-пз від 30.06.2022 року в задоволені скарги ФОП ОСОБА_3 було відмовлено. В своєму рішенні (п.2.1. рішення) орган оскарження зазначив, що у ТЕХНІЧНОМУ ЗАВДАННІ ОРІЄНТОВНОМУ ПЕРЕЛІКУ РОБІТ відсутня інформація, зокрема, про зварювальні роботи.

Крім того, Документація передбачала необхідність надання копії діючого дозволу та/або іншого дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (відповідно до Постанови КМУ №1107 від 26.10.2011 "Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки") саме у передбачених законодавством випадках.

Скаржник не довів, що технічне завдання містить роботи, які передбачають отримання дозволу та/або іншого дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (відповідно до Постанови КМУ №1107 від 26.10.2011 "Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки") (у передбачених законодавством випадках).

Згідно ч. 14 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Таким чином, КНП "ТРЦ ПМСД" не може здійснити усунення порушень в частині не подання ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції діючого дозволу та/або іншого дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, оскільки це порушення вже було предметом розгляду органом оскарження і по ньому вже є прийняте рішення, яке жодним учасником не було оскаржене в судовому порядку.

Рішення суб`єкта владних повноважень не може ґрунтуватися на припущеннях; висновки Відповідача повинні ґрунтуватися на достовірних і вичерпних доказах. Будь-яких доказів того, що КНП "ТРЦ ПМСД" під час проведення закупівлі допустив порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Відповідач не надав.

Висновок Відповідача про наявність в діях Замовника під час складання тендерної документації та проведення закупівлі послуг з поточного ремонту приміщення Амбулаторії загальної практики-сімейної медицини по вул. Микулинецькій, 116г в м. Тернопіль (код ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи) очікуваною вартістю предмета закупівлі - 450 000,00 грн. (ідентифікатор закупівлі UA-2022-05-20-001147-а) порушень п. 3, 6 ч. 2 ст. 22 і п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язання Замовника здійснити дії по їх усуненню шляхом розірвання укладеного договору про закупівлю є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів позивача про відсутність повноважень відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, необхідно вказати наступне.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-05-20-001147-а зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором на виконання ремонтно-будівельних робіт з поточного ремонту від 05.07.2022 №350500, відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію, що свідчить про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд в постанові 21 жовтня 2021 року №640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку".

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Усунення під час проведення моніторингу недоліків в оформленні документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання за договором про виконання ремонтно - будівельних робіт з поточного ремонту від 05.07.2022 року № 350500 призведе до порушення прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд вважає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-05-20-001147-а від 25.07.2022 року, з урахуванням наведеного вище, необхідно визнати частково протиправним і скасувати, а саме: в частині вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до вимог статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (частина перша статті 139 КАС України).

Оскільки, позов в основній його частині підлягає до задоволення, то до відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 2481,00 грн. згідно платіжного доручення від 02.08.2022.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі послуг поточного ремонту приміщення Амбулаторії загальної практики - сімейної медицини по вул. Микулинецькій, 116г в м. Тернополі UA-2022-05-20-001147-а від 25.07.2022 року в частині вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором про виконання ремонтно - будівельних робіт з поточного ремонту від 05.07.2022 року № 350500.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства Великоберезовицької селищної ради "Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області сплачений судовий збір в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок, відповідно до квитанції № 160 від 02.08.2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 24 жовтня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне некомерційне підприємство Великоберезовицької селищної ради "Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Надрічна, 25,с. Мишковичі,Тернопільський район, Тернопільська область,47732 код ЄДРПОУ/РНОКПП 42588046);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження/місце проживання: вул. Костюшка, 8,м. Львів,79005 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801) в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021 код ЄДРПОУ (ВПЮО) 40913637).

Головуючий суддя Подлісна І.М.