Справа № 140/17496/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №140/17496/20

адміністративне провадження № К/9901/35327/21, №К/9901/36324/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокурати, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Волинської обласної прокурати та Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року (у складі головуючого - судді Денисюка Р.С.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року (у складі: головуючого судді Онишкевича Т.В., суддів: Іщук Л.С., Обрізка І.М.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому після уточнення своїх вимог, просив:

визнати протиправним та скасування рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія) від 03 грудня 2020 року про неуспішне проходження начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

зобов`язати керівника Волинської обласної прокуратури перевести його на посаду прокурора у Володимир-Волинській окружній чи іншій відповідній окружній прокуратурі, територіальна юрисдикція якої буде поширюватися на територіальну юрисдикцію колишньої Володимир-Волинської місцевої прокуратури, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

визнати начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити позивача на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що оскаржуване рішення кадрової Комісії є протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача. Позивач вказував, на те, що не усі члени Комісії відповідали кваліфікаційним вимогам, визначеним пунктом 2 Порядку № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. Також на обґрунтування заявлених вимог, позивач зазначав про відсутність будь-яких законодавчо встановлених критеріїв оцінювання прокурорів під час проведення співбесіди та прийняття рішення за її результатами та вказував на те, що атестаційна процедура щодо нього проведена не згідно з законом, а на підставах та в порядку, визначених Порядком № 221.

3. Позивач вказував на ту обставину, що оскаржуване рішення прийнято також без врахування пояснень прокурора та наявних матеріалів поданих для атестації, а наведенні в ньому аргументи не відповідають фактичним обставинам та звертав увагу на те, що наведенні в рішенні підстави не свідчать про порушення ним закону або етичних норм. Крім того, позивач вказував на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не є вмотивованим, обставини, на які вона посилається, на думку позивача, не входять до предмета атестації, а під час проведення атестації членами комісії ставились питання які є явно упередженими.

4. Позивач зазначав, що враховуючи те, що рішення Комісії є протиправним, останній був позбавлений можливості на переведення його до окружної прокуратури, відтак вважав підставним вимоги про визнання його таким, що успішно пройшов атестацію та зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести його на посаду яку він займав безпосередньо в окружну прокуратуру.

5. Окрім того, позивач вважав наказ про звільнення протиправним, безпідставним, та таким, що порушує його конституційні права, гарантовані чинним законодавством України, в тому числі право на працю та вказував на те, що в наказі відсутні правові підстави звільнення, порушено його права та гарантії визначені Кодексом законів про працю України (КЗпП України), а саме на правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Оскільки позивач вважав, що його звільнення відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, то в силу вимог ст. 235 КЗпП України він має бути поновлений на своїй або рівнозначній посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

6. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі № 140/17496/20 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії від 03 грудня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року.

Стягнено з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 44 410,22 грн.

Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 22789,46 грн звернено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

7. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що кадрова комісія належним чином не обґрунтувала відповідні висновки з посиланням на конкретні докази та обставини, у чому саме полягають допущені ОСОБА_1 порушення та чому такі свідчать про недотримання ним професійної етики; відтак оскаржуване рішення не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, ясності, чіткості, доступності добросовісності та розсудливості, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, є протиправним та порушує права та законні інтереси позивача.

8. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, вказував, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання, однак, в протоколі засідання Комісії немає даних про те, яким чином було перевірено практичне завдання та чому члени комісії прийшли до таких висновків, а під час проведення співбесіди, членами комісії, позивачу не було поставлено жодного питання з приводу виконаного ним практичного завдання з метою з`ясування наданих в ньому відповідей та виявлених недоліків.

9. Крім того, суд першої інстанції звертав увагу на ту обставину, що згідно Порядку з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурори проходять перший етап атестації, яка позивачем пройдена успішно, однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації; допущені певні недоліки у виконанні практичного завдання, сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані; в рішенні комісії зазначені лише загальні висновки без конкретизації конкретних недоліків виконаного завдання, що не дає змогу особі з`ясувати, в чому саме допущені помилки.

10. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що саме на комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

11. З приводу тверджень Комісії в рішенні про наявність службових розслідувань та рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності, за відсутності вини прокурора їх не оскарження, що свідчить про низьку професійну компетентність прокурора та обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийняті ним рішень під час виконання службових обов`язків (п.5 ч.1 ст. 3 Закону України «Про прокуратуру») та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора вищого рівня (ч. 5 ст. 17 даного Закону), то суди попередніх інстанцій зауважували, що позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності двічі у 2009 та в 2016 роках, та на момент проходження атестації прокурор діючих дисциплінарних стягнень не мав, а попередні були погашені.

12. Суди попередніх інстанцій зазначали, що в рішенні Комісії відсутнє належне обґрунтування, яким чином притягнення до дисциплінарної відповідальності свідчить про низьку компетенцію прокурора та обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора, оскільки обставини притягнення до дисциплінарної відповідальності в кожному випадку є різними, і тому кожному з них повинна бути дана належна оцінка в рішенні, враховуючи висновки до яких прийшла комісія; обґрунтування того, в чому саме полягає низька компетенція прокурора, що пов`язана з притягненням його до дисциплінарної відповідальності в рішенні відсутнє.

13. Окрім того, суди попередніх інстанцій зазначали, що за наявності таких випадків у службовій діяльності прокурора, Комісія повинна їх встановити та навести у рішенні, чого в даному випадку немає, та таких фактів під час проведення співбесіди не було встановлено. Суд першої інстанції звертав увагу, що нормами чинного законодавства визначено, що оскарження дисциплінарного стягнення є правом, а не обов`язком особи, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а відтак, неоскарження дисциплінарного стягнення не може свідчити про сумніви стосовно незалежності прокурора та здатності утриматися від незаконних вказівок прокурора вищого рівня.

14. Крім того, суди попередніх інстанцій зауважували, що позивач за час проходження служби в органах прокуратури, неодноразового заохочувався, позитивно характеризується, в тому числі в плані виконання службових обов`язків, неодноразово підтверджував свій професійний рівень, що може свідчити про достатній рівень його кваліфікації по виконанню покладених на нього службових обов`язків, та перевірки доброчесності прокурора, які позивач проходив під час проходження служби, також не виявили порушень з його сторони.

15. З приводу проведення службового розслідувань, суди попередніх інстанцій зазначали, що вони можуть проводитися при притягненні до дисциплінарної відповідальності, а тому така оцінка ним повинна даватись в сукупності із питаннями притягнення особи до дисциплінарної відповідальності; що стосується проведеного службового розслідування щодо можливих порушень законодавства працівниками Володимир-Волинської місцевої прокуратури, то згідно висновку за наслідками його проведення від 09.09.2016, порушень законодавства при придбанні житла в смт. Іваничі, а також подання останніми недостовірних тверджень в анкеті доброчесності, та підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності не встановлено. На переконання судів попередніх інстанцій, сам факт проведення службового розслідування по матеріалах публікацій в пресі, не може свідчити про недоброчесність прокурора.

16. Щодо тверджень Комісії про очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, подання позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності, то суди попередніх інстанцій зазначали, що вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах процесуального законодавства. Суди вважали, що позивач скористався своїм правом на оскарження постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності, і таке право ним було реалізоване у відповідності до норм процесуального права, що підтверджено відповідними судовими рішеннями суду першої та апеляційної інстанції.

17. Суди попередніх інстанцій зазначали, що комісія, вважаючи, що дії позивача свідчать про низьку професійну компетенцію, суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, або бути незалежним при прийнятті рішень та можливості утриматися від незаконних вказівок вищестоящого прокурора, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики; однак, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а комісія лише обмежилася посиланням на наявність обґрунтованих сумнівів.

18. Суд першої інстанцій зазначав, що оскільки за наслідками судового розгляду суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наслідком якого є видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури, а відтак була незавершеною процедура атестації позивача, тому були відсутні підстави, визначені законом, для видання наказу про звільнення позивача. З врахуванням викладеного, суд першої інстанцій дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача з органів прокуратури від 11.03.2021 № 100к підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позов цій частині до повного задоволення.

19. Щодо поновлення позивача на роботі, суди попередніх інстанцій зазначали, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, позивача слід поновити на попередній роботі - на посаді з якої його звільнено - на посаді начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури, з 13 березня 2021 року.

20. Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначав, що згідно з довідкою Волинської обласної прокуратури від 19.03.2021 середньомісячний заробіток позивача становить 22 789,46 грн. та середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 1168,69 грн.; позивач був звільнений 12.03.2021, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2020 (наступний день після звільнення) по 10.05.2021 (дата винесення рішення) становить 44410,22 грн. (1168,69 грн. х 38 днів).

21. Позовні вимоги в частині зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести позивача на посаду прокурора Володимир Волинської окружної прокуратури чи іншої окружної прокуратури, юрисдикція якої буде поширюватися на ту, яка є в місцевій прокуратурі та визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, на переконання суду першої інстанції, задоволенню не підлягали, оскільки нормами закону чітко визначено, що переведення прокурора на посади в окружних прокуратур здійснюється у разі успішного проходження атестації, чого в даному випадку немає; визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації судом не є підставою для видання такого наказу уповноваженим прокурором. На переконання суду першої інстанції, саме Комісії наділені виключними дискреційними повноваженнями щодо проведення співбесід з прокурорами та за наслідками проведення яких приймати відповідні рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації, та при вирішенні даної категорії справ, суд дає оцінку правомірності прийнятих комісіями рішень та не наділений повноваженнями на їх прийняття замість них.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

22. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Волинська окружна прокуратура (далі також - касатор-1) звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/35327/21), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач просить скасувати Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

23. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 вказує на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України і зазначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили судові рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, щодо неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

24. Окрім того, підставою касаційного оскарження касатор-1 зазначає пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України і вказує на те, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як на підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах.

25. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 вказує на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України і зазначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили судові рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постановах Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

26. Окрім того, підставою касаційного оскарження касатор-2 зазначає пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України і вказує на те, що на час винесення оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як на підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, відсутній висновок щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства.

27. В обґрунтування вимог касаційних скарг, скаржники зазначають, що кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення шляхом голосування, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, а предметом співбесіди є оцінка професійної компетенції прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

28. Касатори вказують, що з оскаржуваного рішення П`ятої кадрової комісії вбачається, що під час співбесіди за результатами виконання практичного завдання, ОСОБА_1 продемонстрував низький рівень професійної компетенції, недостатній рівень знань положень Закону України «Про прокуратуру» та правозастосовної практики, підтвердженням чого є також, рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності впродовж нетривалого періоду; згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та матеріалів дисциплінарних проваджень, у комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетенції та доброчесності.

29. За вказаних обставин, на переконання скаржників, П`ятою кадровою комісією обґрунтовано прийняте оскаржуване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; воно прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

30. Обґрунтовуючи правомірність прийнятого кадровими комісій рішень, касатори, окрім іншого, зазначають, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень, що в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, а у судів відсутні повноваження на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

31. На переконання скаржників, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

32. Касатори вважають, що суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що не відповідають фактичним обставинам справи, зазначаючи, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки містить виключно висновок про наявність у комісії «обґрунтованих сумнівів» без наведення у рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого рішення.

33. В контексті вказаного, скаржники зазначають, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетенції, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора; вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадках прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення); у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації; на відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості; кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву; якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного чинника або з огляду на наявність їх сукупності тощо.

34. При цьому, як зазначають касатори, кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес згідно якого з вимогами законодавства, не повинен фіксуватися ні в протоколі засіданні, ні в рішенні кадрової комісії; тому, забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно; рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

35. В контексті наведеного вище, скаржники вказують, що кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв; відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

36. Окрім того, касатор-2 звертає увагу, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

37. Касатор-2 зазначає, що з приводу неодноразового притягнення впродовж нетривалого періоду до дисциплінарної відповідальності прокурор пояснив, що дисциплінарні стягнення безпідставні та ініційовані безпосереднім керівником із подальшою обіцянкою їх зняти; незважаючи на безпідставність, на його думку, накладених стягнень та відсутність безпосередньої вини, рішення останнім не оскаржувались. Таким чином, як вказує касатор-2, у комісії викликали обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийнятті ним рішень під час виконання службових обов`язків (пункт 5 частини 1 статті 3 Закону України «Про прокуратуру») та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора найвищого рівня (частина 5 статті 17 Закону України «Про прокуратуру».

38. Касатор-2 додатково вказує, що під час засідання кадрової комісії встановлено очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, поданням позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до частини 1 статті 122 КУпАП (справа № 156/387/19, провадження № 857/8127/19; справа № 156/991/19, провадження № 857/13175/19), яке містить ознаки порушення статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

39. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційні скарги, в якому позивач просить залишити без змін оскаржувані судові рішення, а касаційні скарги відповідачів залишити без задоволення.

40. Позивач, окрім іншого, зазначає, що у зазначених касаційних скаргах відповідачі жодним чином не спростували доводи позовної заяви та рішень судів щодо змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії та необґрунтованості кожного твердження Комісії щодо встановлення її членами певних обставин, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам доброчесності.

41. Позивач також звертає увагу на те, що під час співбесіди ніхто з членів комісії не поставив жодного питання з метою виявлення рівня професійної компетенції як прокурора, з огляду на результати виконаного практичного завдання, та в протоколі засідання комісії немає даних про те, яким чином перевірено виконане мною практичне завдання та в чому члени кадрової комісії дійшли таких висновків.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

42. Касаційна скарга Волинської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 23 вересня 2021 року.

43. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г.., Мельник-Томенко Ж.М.

44. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Волинської обласної прокурати на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №140/17496/20 (№К/9901/35327/21).

45. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 04 жовтня 2022 року.

46. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 04.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г.., Мельник-Томенко Ж.М.

47. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №140/17496/20 (№К/9901/36324/21).

48. Ухвалою Верховного Суду від 05.10.2022 дану справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

49. Судами попередніх інстанції встановлено, що позивач з 2005 року працював в органах прокуратури та наказом № 32к від 07.09.2016 призначений на посаду начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури.

50. Позивач успішно пройшов два етапи атестації у формі складання іспитів у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і був допущений до проведення співбесіди.

51. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03.12.2020, позивач виконав практичне завдання.

52. За результатами проведеної співбесіди комісією прийнято рішення № 2 від 03.12.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .

53. Як вбачається із протоколу засідання комісії при обговоренні питання щодо успішного проходження атестації проголосувало 3 члени комісії, 3 - були проти та за результатами голосування було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

54. Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 № 100к "Про звільнення ОСОБА_1 ", останнього було звільнено з посади начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 12.03.2021. Підстава: рішення П`ятої кадрової комісії № 2 від 03.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

55. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

56. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

57. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким до Закону № 1697-VII були внесені зміни, якими, зокрема, зменшено загальну чисельність прокурорів органів прокуратури, запроваджено процедуру атестації прокурорів, а також у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

58. Пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

59. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

60. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

61. Згідно з пунктами 11- 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

62. За змістом пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

63. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

64. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

65. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

66. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV).

67. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу IV).

68. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV).

69. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV).

70. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV).

71. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV).

72. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV).

73. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV).

74. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV).

75. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV).

76. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV).

77. Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

78. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 5 розділу V).

79. За змістом абзаців 2, 3 пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

80. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

81. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

82. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

83. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

84. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

85. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

86. Спір у цій справі виник у зв`язку із проходженням ОСОБА_1 атестації прокурорів та винесенням П`ятою кадровою комісією рішення від 03 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, яке, в свою чергу, стало підставою для винесення наказу Волинської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 100к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

87. Матеріалами справи підтверджується, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди, за наслідками якої кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації через наявні обґрунтовані сумніви щодо професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються таким:

- під час виконання письмового практичного завдання прокурор не зазначив належних правових підстав для обґрунтування внесення клопотання про допит свідків в суді апеляційної інстанції, не навів логічної та змістової правової аргументації мотивування вказаного клопотання, що свідчить про низький (недостатній) рівень володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

- під час співбесіди за результатами виконання практичного завдання позивач продемонстрував низький рівень професійної компетенції, недостатній рівень знань основних положень Закону України «Про прокуратуру» та правозастосовної практики;

- встановлено наявність службових розслідувань, дисциплінарних проваджень та рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності, які дають підстави стверджувати про низьку професійну компетенцію прокурора.

88. Окрім того, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії зазначено: «…, з приводу неодноразового притягнення впродовж нетривалого періоду до дисциплінарної відповідальності прокурор пояснив, що дисциплінарні стягнення безпідставні та ініційовані безпосереднім керівником із подальшою обіцянкою їх зняти. Незважаючи на безпідставність, на його думку, накладених стягнень та відсутність безпосередньої вини, рішення останнім не оскаржувались.

Таким чином, у комісії викликали обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийнятті ним рішень під час виконання службових обов`язків (пункт 5 частини 1 статті 3 Закону України «Про прокуратуру») та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора найвищого рівня (частина 5 статті 17 Закону України «Про прокуратуру».

Під час засідання Комісії встановлено очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, поданням позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до частини 1 статті 122 КУпАП (справа № 156/387/19, провадження № 857/8127/19; справа № 156/991/19, провадження № 857/13175/19), яке містить ознаки порушення статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів…».

89. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, окрім іншого, з того, що оскаржуване рішенні кадрової комісії не містить належного обґрунтування, та комісія лише обмежилася посиланням на наявність обґрунтованих сумнівів.

90. В касаційній скарзі відповідач стверджує, що законодавством не передбачено, що у рішенні кадрової комісії має бути посилання на докази, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Вважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично доводити чи встановлювати невідповідність прокурора конкретному критерію, натомість уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Вказує, що обговорення атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

91. Згідно з п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №233 від 17.10.2019, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

92. Верховний Суд, зокрема, у постанові від 13 вересня 2022 року у справі №640/1219/20 наголошував, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

93. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

94. Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

95. Верховний Суд наголошує, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення має містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

96. У цій справі Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для судового контролю за таким рішенням, що, в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

97. З огляду на викладене, Верховний суд відхиляє доводи касаторів щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

98. Необхідно також зауважити, що Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

99. Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, Заява № 23543/02, рішення у справі "Мелоун проти Сполученого Королівства" (Malone v. United Kingdom) від 02 серпня 1984 року, скарга № 8691/79).

100. Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

101. До таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі №640/19492/20.

102. Верховним Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

103. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

104. Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

105. Наведений висновок вже був викладений Верховним Судом у постанові від 27.10.2021 у справі №340/3563/20.

106. З огляду на наведені правові норми, а також декларовані ЄСПЛ міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

107. Вищезазначене узгоджується з позицією, викладеною Верховним Судом у постановах від 27.10.2021 у справі №340/3563/20, від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 28.04.2022 у справі №120/4055/20-а та від 13 вересня 2022 року у справі №640/1219/20.

108. Повертаючись до змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії та аналізу обсягу наданої оцінки судами попередніх інстанцій щодо окремих висновків П`ятої кадрової комісії, Верховний Суд зазначає наступне.

109. Щодо висновків кадрової комісії про «очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, подання позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до ч.1 ст.122 КУпАП (справи № 156/387/19 та № 156/991/19), яке містить ознаки порушення статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора», суди попередніх інстанцій вказали, що позивач скористався своїм правом на оскарження постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності, і таке право ним було реалізоване у відповідності до норм процесуального права, що підтверджено відповідними судовими рішеннями суду першої та апеляційної інстанції. Верховний Суд вважає вірними вказані висновки.

110. Відповідно до статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

111. Матеріалами справи підтверджено, що позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 122 КУпАП. Вказана постанова позивачем була оскаржена до Іваничівського районного суду. Рішенням суду від 08.07.2019 у справі №156/387/19 постанову у справі про адміністративне правопорушення серії 004844 від 25.04.2019 про накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.122 КУпАП було скасовано, а справу направлено на новий розгляд. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.08.2019 у цій справі рішення суду було скасовано, а у позові ОСОБА_1 до поліцейського роти № 2 батальйону УПП у Волинські області було відмовлено з підстав звернення із позовом до неналежного відповідача, оскільки в такій категорії справи відповідачем має виступати УПП у Волинській області, а заміну відповідача при розгляді справи першої інстанції проведено не було.

112. В подальшому, позивачем було подано новий позов до Управління патрульної поліції у Волинській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та, як вбачається із ухвали про прийняття справи до розгляду та відкриття провадження в справі № 156/991/19 від 06.11.2019, така позовна заява була передана на розгляд Локачинського районного суду. Позивачу також було поновлено строк на повторне звернення до суду.

113. За наслідками розгляду справи, рішенням від 18.11.2019 у справі №156/991/19 позов було задоволено частково, скасовано оскаржувану постанову та закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутністю складу правопорушення. Вказане рішення суду залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23.12.2019.

114. З викладеного висновується, що позивач фактично скористався своїм правом на оскарження постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності, і таке право ним було реалізоване у відповідності до норм процесуального права, що підтверджено відповідними судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, які набрали законної сили.

115. Верховний Суд вказує на правильність висновків судів попередніх інстанцій стосовно наведених обставин, а відтак висновки П`ятої кадрової комісії щодо наявності у позивача «очевидних ознак зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману» є необґрунтованими. Повторне звернення позивача відбувалось із інших підстав позову (в частині суб`єктного складу учасників справи), а відтак вказане кадровою комісією не могло розцінюватись як порушення ОСОБА_1 вимог статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора.

116. Щодо висновків кадрової комісії про те, що під час співбесіди за результатами виконання практичного завдання позивач продемонстрував низький рівень професійної компетенції, недостатній рівень знань основних положень Закону України «Про прокуратуру» та правозастосовної практики, Верховний Суд зазначає наступне.

117. Із наведених вище законодавчих приписів, окрім іншого, слідує, що члени кадрової комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Очевидним є те, що кадрова комісія в контексті реалізації наведеного права може задавати питання, зокрема, щодо рівня знань профільного законодавства, що як встановлено із доводів позивача та відповідачів, мало місце під час проведення співбесіди.

118. Так, позивачем не спростовується, що членами кадрової комісії, зокрема, ставились питання про зміст присяги працівника прокуратури, засад діяльності органів прокуратури, передбачених статтею 3 Закону України «Про прокуратуру», на що ОСОБА_1 не було надано відповідей в повному обсязі.

119. Верховний Суд вважає, що незнання особою загальних засад основних нормативно-правових актів, з якими вона переважно працює на практиці, може свідчити про її невідповідність вимогам професійної компетентності. Прокурор, який недостатньо орієнтується у загальних положеннях спеціального законодавства (зокрема засад діяльності прокуратури) може викликати сумніви щодо його професійної компетенції.

120. Однак, не вдаючись до переоцінки доказів у даній справі, виходячи з обсягу встановлених обставин даної справи, сумніви членів П`ятої кадрової комісії щодо рівня професійної компетенції, знань основних положень Закону України «Про прокуратуру» та правозастосовної практики, не могли в повній мірі бути самостійною підставою для визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

121. Щодо наявності службових розслідувань, дисциплінарних проваджень та рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності, які, на переконання кадрової комісії, дають підстави стверджувати про низьку професійну компетенцію прокурора, Верховний суд зазначає наступне.

122. Виходячи із доводів, зокрема позовної заяви, позивачем не заперечується, що він у 2009 році двічі та у 2016 році двічі притягався до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення доган за неналежне та несумлінне виконання обов`язків під час прийняття процесуальних рішень. Позивач, окрім іншого вказував, що такі дисциплінарні провадження були безпідставними та мали фактично формальний характер з боку прокурорів вищого рівня.

123. Із матеріалів даної справи та доводів сторін висновується, що предметом оцінки на співбесіді була також наявність службового розслідування за фактом можливих порушень законодавства працівниками Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час придбання житла в смт. Іваничі. Позивач, із посиланням на висновок службового розслідування, за результатом якого порушень законодавства не виявлено, вказував, що купівля службового житла та подальший його продаж відбувся без порушень законодавства. Матеріалами підтверджується, що службове житло було придбано із 50-відсотковою знижкою за ціною 18 648 грн., а продана за ціною 69 267 грн.

124. Верховний Суд звертає увагу, що оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

125. Кадрові комісії встановлюють відповідність прокурорів цим критеріям, щоб визначити хто з них гідний продовжувати роботу у реформованих органах прокуратури.

126. Тому, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

127. До таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі № 640/19492/20.

128. Верховним Судом береться до уваги те, що оскарження дисциплінарних стягнень є правом особи та те, що висновком службового розслідування не встановлено порушень законодавства при купівлі та подальшого продажу службового житла. Проте, виходячи із критеріїв щодо професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора - ОСОБА_1., в контексті встановлених обставин справи та спірних правовідносин, вказані факти могли викликати у кадрової комісії обґрунтовані сумніви, зокрема, стосовно незалежності прокурора при прийнятті ним рішень під час виконання службових обов`язків, його здатності утриматися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора вищого рівня, а також відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

129. Верховний Суд констатує необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії в частині висновків про наявність очевидних ознак зловживання ОСОБА_1 процесуальними правами у позаслужбовій діяльності, однак, в сукупності ризиків щодо відповідності позивача зазначеним вище критеріям, встановлених П`ятою кадровою комісією, Верховний Суд погоджується із тим, що підстави для винесення рішення про неуспішне проходження атестації мали правомірний характер.

130. Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Комісії від 03 грудня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1. У світлі зазначеного, доводи касаційних скарг частково знайшли своє підтвердження під час розгляду судом касаційної інстанції даної адміністративної справи.

131. Щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, Верховний Суд зазначає наступне.

132. Зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

133. Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

134. Подібна за змістом позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

135. Таким чином, за наявності рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія) від 03 грудня 2020 року про неуспішне проходження начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, керівником Волинської обласної прокуратури правомірно виданий наказ від 11 березня 2021 року № 100к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

136. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають. А відтак суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

137. Посилання скаржників на неврахування правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а відхиляються, з огляду на те, що в справі, що розглядається, не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеними Порядком № 221.

138. Підсумовуючи, Верховний Суд вважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, Судом надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

139. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

140. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

141. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову. Касаційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню в частині задоволених позовних вимог із прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

142. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись ст. 242, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359, КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі №140/17496/20 в частині задоволених позовних вимог скасувати.

3. В цій частині прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

4. В іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

А.Г. Загороднюк

Ж.М. Мельник-Томенко ,

Судді Верховного Суду