Справа № 480/3317/22
Суддя: С.М. Глазько
Дата ухвалення: 2022-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 жовтня 2022 року Справа № 480/3317/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Глазька С.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Буринської міської ради Сумської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Свої вимоги мотивує тим, що позивачем була проведена процедура закупівлі електричної енергії, за наслідками якої був укладений відповідний договір з ТОВ "Енера Суми". Відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі послуг, за результатом якого складено оскаржуваний висновок, який не відповідає фактичним обставинам, оскільки складений з порушенням норм чинного законодавства.
Ухвалою суду від 31.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Ухвалою суду від 16.06.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про розгляд справи № 480/3317/22 за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
Представник відповідача надав суду відзив на позов, в якому відповідач проти позовних вимог заперечує, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, оскільки за наслідками здійсненого моніторингу процедури закупівлі послуг позивачем були встановлені численні порушення, які вплинули на результати проведення закупівлі (а.с.164-171).
На вказаний відзив представник позивача надав відповідь, в якій зазначив, що у оскаржуваному висновку не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання коштів, що на переконання представника позивача не узгоджується з вимогою відповідача. Зазначає, що розірвання договору на постачання електроенергії мало б небажані наслідки, а саме призупинення належного функціонування установ позивача. Також позивач стверджує, що відповідач має враховувати принцип співмірності (пропорційності) наслідків реагування на порушення, які виявлені (а.с.179-185).
Представником відповідача було надано заперечення на відповідь на відзив, у якому відповідач зазначає, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) є спеціальними та такими, якими Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель. Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону відповідач обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Ухвалою суду від 14.09.2022 було залучено до участі у даній справі, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми".
ТОВ "Енера Суми" суду були надані письмові пояснення, в яких зазначено, що останнє підтримує позовні вимоги позивача та просить суд їх задовольнити. Також зазначено, що відповідач у оскаржуваному висновку не визначив спосіб усунення виявлених порушень, а також у кінці констатуючої частини оскаржуваного висновку відсутні дані посадової особи, яка підготувала відповідний документ. Підсумовуючи, третя особа зазначає, що між нею та позивачем було правомірно укладено договір та додаткову угоду до нього.
Дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Судом встановлено, що позивачем 06.12.2021 оприлюднено оголошення про відкриті торги про закупівлю код ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія.
Участь у закупівлі приймали 2 учасника: ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" (остаточна пропозиція - 2138398,00) та ТОВ "Енера Суми" (остаточна пропозиція - 2138400,00).
Пропозиція ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" була відхилена у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації.
У подальшому, 18.01.2022 зазначеними сторонами укладена додаткова угода №1 до вказаного договору, якою збільшувалась вартість придбаваємої позивачем електричної енергії за 1 кВт/год.
Відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі послуг, за результатом якого складено висновок UA-M-2022-01-27-000051 від 16.02.2022, в якому встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: установлено відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Укр Газ Ресурс» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону. За результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення пункту 7 частини п`ятої, пункту 8 частини восьмої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.
У зв`язку з встановленням вказаного порушення, відповідач, з посиланням на ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в увстановленому законодавством порядку, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон 922-VIII), відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, ч.1 ст.8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Частиною 6. ст.8 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно із ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Щодо виявлених порушень, суд зазначає наступне.
За результатами моніторингу установлено, що замовник у розділі «Інші документи, які необхідно подати учаснику у складі своєї пропозиції» додатку 1 до тендерної документації, встановив вимогу щодо надання учасниками торгів інформаційної довідки із зазначенням інформації щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, з наданням копії наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи та копії антикорупційної програми, що фактично є вимогою підтвердити відсутність підстави, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону.
При цьому, відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), повинна підтвердити наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, тільки у разі, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).
Отже, на порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, оскільки вартість закупівлі електричної енергії не перевищує 20 мільйонів гривень.
Вказане порушення було встановлено відповідачем та не спростовується позивачем.
Вказані сертифікати дійсні до 21 січня 2024 року, сфера сертифікації включає передачу та торгівлю електроенергією, що відповідає вимогам розділу «Інші документи, які необхідно подати учаснику у складі своєї пропозиції» додатку 1 тендерної документації Замовника.
Отже, позивач відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «Укр Газ Ресурс» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону.
Також, за результатами моніторингу встановлено, що замовник додатковою угодою від 25.01.2022 №3 вніс зміни до істотних умов договору, шляхом збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії з 3,96 до 4,022052 грн (з ПДВ). Відповідно до змісту додаткової угоди від 25.01.2022 №3 підставою для збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії є набрання чинності з 01.01.2022 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01 грудня 2021 року №2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2022 рік» (далі - Постанова НКРЕКП №2454), якою установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт/год( без ПДВ), для порівняння тариф на послуги з передачі електричної енергії, який діяв протягом 2021 року, становив 293,93 грн/МВт/год( без ПДВ).
Утім, постанова НКРЕКП №2454 була оприлюднена 01.12.2021 та вступила в силу з 01.01.2022, тобто до укладення договору про закупівлю.
Доводи позивача, викладені у заявах по даній справі, не спростовують висновки відповідача, викладені в оскаржуваному висновку.
Щодо пояснень позивача про необхідність враховувати принцип співмірності (пропорційності) наслідків реагування на порушення, які виявлені, слід зазначити наступне.
Суд вирішуючи даний спір виходить, зокрема, з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховуючи співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем, приймаючи до уваги, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі встановлено протиправність відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ «Укр Газ Ресурс», що мало наслідком придбання електроенергії за бюджетні кошти за більшою вартістю. Також відповідачем встановлено, що тендерна документація позивача містить протиправні (безпідставні) вимоги до учасників тендеру, які не передбачені законодавством, що в свою чергу потенційно зменшувало кількість учасників тендеру.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, відповідач належним чином проаналізував наслідки стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.
Окремо суд зазначає, що зобов`язальна частина оскаржуваного висновку містить чітку для виконання вимогу, а саме позивач має здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Щодо доводів третьої особи, що у кінці констатуючої частини оскаржуваного висновку відсутні дані посадової особи, яка підготувала відповідний документ, суд зазначає, що повний текст оскаржуваного висновку містить дані про особу, яка склала увесь текст висновку, а саме - начальник відділу Юрко Інна Володимирівна.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
У задоволенні позовних вимог Буринської міської ради Сумської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Глазько