Справа № 500/7114/21
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2022-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/7114/21 пров. № А/857/10332/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

з участю секретаря судового засідання - Дутки І.Р.,

а також сторін (їх представників):

від позивача не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.01.2022р. в адміністративній справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській обл. про визнання протиправним та скасування припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю (суддя суду І інстанції: Мірінович У.А., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 28.01.2022р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 28.01.2022р.),-

В С Т А Н О В И В:

25.10.2021р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі позивач, ФОП ОСОБА_1 , суб`єкт господарювання) звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати припис інспектора праці Управління Держпраці у Тернопільській обл. Запольської Н.В. № ТР5659/152/АВ/П від 15.09.2021р.; судові витрати покласти на відповідача (а.с.2-5).

Ухвалою суду від 26.10.2021р. вирішено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження із повідомленням (викликом) учасників справи (а.с.18-19).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.01.2022р. в задоволенні заявленого позову відмовлено (а.с.165-179).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржила позивач ФОП ОСОБА_1 , яка у поданій апеляційній скарзі, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким заявлений позов задовольнити (а.с.186-191).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що постанова КМ України № 823 від 21.08.2019р. «Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, відповідно до практики Верховного Суду та постанови Окружного адміністративного суду міста Києва по справі № 640/17424/19 від 28.04.2021p., залишеною в силі рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021p., не підлягає застосуванню, починаючи з 21.08.2019p., а не з 14.09.2021p., як стверджується в оскаржуваному рішенні суду.

Також законних підстав для призначення та проведення інспекційного відвідування позивача матеріали справи не містять. Згідно службової записки від 25.08.2021p., інспекційне відвідування позивача було призначено на підставі заяви ОСОБА_2 від 06.08.2021р. При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що відповідач не мав погодження центрального органу виконавчої влади на проведення інспекційного відвідування позивача на підставі заяви ОСОБА_2 .

Приймаючи рішення про проведення позапланової перевірки позивача без наявності законної правової підстави, відповідач діяв поза межами наданих йому повноважень та в порушення вимог діючого законодавства. У зв`язку із цим, прийнятті відповідачем за результатами такої перевірки рішення не можуть породжувати для позивача правових наслідків.

Окрім цього, згідно відповіді Почесного Консульства Республіки Сейшельські острови № 05/17 від 05.11.2017р. відомості про ліквідацію фірми ТзОВ «Маринекс ЛТД» (Marinex Ltd, реєстраційний номер 119611) спростовуються свідоцтвом про реєстрацію та діяльність юридичної особи «Марінекс ЛТД», номер компанії 119611, від 08.05.2018р., виданим уповноваженим органом Республіки Сейшельські острови.

Про наявність обставин, які підтверджують здійснення ТзОВ «Марінекс ЛТД» діяльності у 2020-2021 роках, свідчать судові рішення, які набрали законної сили.

Відповідачем Управлінням Держпраці у Тернопільській обл. скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення (а.с.211-214, 222-225).

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалося. Також в порядку ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Водночас, колегія суддів ухвалила відхилити клопотання представника апелянта - адвоката Кожевнікової О.В., що надійшло за допомогою системи «Електронний суд» до апеляційного суду 19.10.2022р. (а.с.230), про відкладення апеляційного розгляду справи через зайнятість адвоката в кримінальному процесі, оскільки сторони були завчасно повідомлені про час та місце апеляційного розгляду справи; до клопотання не долучено достовірних доказів перебування адвоката в іншому судовому засіданні; позивач не був позбавлений можливості особистої явки до апеляційного суду або скерування до апеляційного суду іншого представника.

Окрім цього, 03.10.2022р. представник апелянта - адвокат Кожевніковою О.В. вже подавала клопотання про відкладення апеляційного розгляду для ознайомлення з матеріалами справи, яке було задоволено та відкладено розгляд справи на 19.10.2022р. (а.с.210).

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.5 ст.44 КАС України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Він не буде відповідальним за відкладення, викликані станом його здоров`я, оскільки вони пов`язані з форс-мажорними обставинами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач ФОП ОСОБА_1 зареєстрована суб`єктом господарювання 24.06.2008р. з основним видом економічної діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний), та перебуває на обліку в Головному управління ДПС у Тернопільській обл. як платник податків та платник єдиного соціального внеску(а.с.13-16).

Наказом Управління Держпраці у Тернопільській обл. № 937 від 25.08.2021р. доручено інспектору праці - головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Запольській Н.В., за участю інспекторів праці - головних державних інспекторів Бици Р.М., Берези Н.В., Холоднюка Н.П. провести з 27.08.2021р. по 08.09.2021р. захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у ФОП ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , заклад громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (а.с.30).

Підставою для проведення інспекційного відвідування позивача визначено окреме доручення т.в.о. Голови Державної служби України з питань праці № Д-223/1/4.1-21 від 24.06.2021р. та службову записку від 25.08.2021р. (а.с.28, 29).

Зі змісту вказаної службової записки від 25.08.2021 слідує, що посадовими особами відповідача при підготовці до проведення інспекційного відвідування за заявою ОСОБА_2 від 06.08.2021р. (а.с.73) з`ясовано, що в закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснюють свою підприємницьку діяльність фізичні особи-підприємці, в тому числі позивач ФОП ОСОБА_1 , є наявні ознаки використання незадекларованої праці, з огляду на що було ініційовано розгляд питання щодо прийняття рішення про здійснення заходів державного нагляду за додержанням законодавства про працю (інспекційних відвідувань).

На підставі наказу Управління Держпраці у Тернопільській обл. № 937 від 25.08.2021р. складено направлення на проведення у ФОП ОСОБА_1 заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційного відвідування) № ТР5659/152 від 25.08.2021р., яку вручено позивачу, що засвідчується її підписом на примірнику направлення (а.с.31 і на звороті).

В ході інспекційного відвідування встановлено, що станом на 27.08.2021р. позивачем ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює підприємницьку діяльність по функціонуванню ресторанів та надання послуг мобільного харчування за адресою: АДРЕСА_2 , у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », не укладено трудових договорів з наступними особами: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які виконували трудові функції адміністратора, бармена, офіціанта та прибиральника.

Вказані обставини проведеного інспектування підтверджуються відповідним відеозаписом, який долучено до матеріалів справи (а.с.44).

У зв`язку з проведенням інспекційного відвідування позивач листом від 02.09.2021р. надала відповідачу для врахування при оформленні його висновків копії документів, що підтверджують правомірність використання у власній господарській діяльності найманих працівників, що надані їй у розпорядження ТзОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, а саме: договір про надання персоналу від 15.10.2020р., акт прийому-передачі наданих послуг від 31.08.2021р., додаток № 1 до акту прийому-передачі наданих послуг від 31.08.2021р. та акт від 31.08.2021р. на виплату компенсації винагороди до договору надання персоналу від 15.10.2020р. (а.с.39-43).

За результатами інспекційного відвідування відповідачем складено Акт проведення позапланової заходу державного нагляду (контролю) за додержання вимог законодавства у сферах праці № ТР 5659/152/АВ від 08.09.2021р., який підписано об`єктом відвідування із застереженням про свою незгоду із викладеною в ньому інформацією та бажанням надати заперечення до акту (а.с.6-10).

Позивачем подано відповідачу зауваження до Акту інспекційного відвідування, які зареєстровано за вхідним № 01-05/01/4319 від 10.09.2021р. (а.с.34).

Листом відповідача № 01-05/01/4036 від 15.09.2021р. позивачу надано відповідь за результатами розгляду поданих зауважень до акту інспекційного відвідування (а.с.36).

Після розгляду зауважень позивача на Акт інспекційного відвідування внесено припис на усунення виявлених порушень законодавства про працю № ТР 5659/152/АВ/П від 15.09.2021р. (а.с.11-12) та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ТР 5659/152/ПП/АВ від 15.09.2021р. (а.с.32 і на звороті), які надісланні позивачу згідно супровідного листа № 01-05/01/4050 від 16.09.2021р. (а.с.33).

Вирішуючи наведений спір та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для здійснення позапланового заходу - інспекційного відвідування позивача слугувало окреме доручення т.в.о.Голови Державної служби України з питань праці № Д-223/1/4.1-21 від 24.06.2021р. та службова записка від 25.08.2021р.

Заходи органів Держпраці з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються виключно згідно Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затв. постановою КМ України № 823 від 21.08.2019р. Окреме доручення т.в.о. Голови Держпраці та службова записка є джерелами інформації, за результатом аналізу якої керівником органу контролю прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування та видано відповідний наказ № 937 від 25.08.2021р.

Оскільки вказані документи є відповідними джерелами інформації в розумінні п.5 наведеного Порядку, а тому рішення керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування є належною підставою для проведення інспекційного відвідування позивача.

Доказів того, що на розгляді в суді перебували та/або перебувають справи щодо допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівників (зокрема, осіб, які виявлені в ході інспекційного відвідування інспекторами праці, без укладення трудових договорів, оформлених наказами та без повідомлення до територіального органу державної податкової служби) або інші судові справи щодо порушення позивачем трудових прав працівників, сторонами не надано, через що є відсутніми підстави вважати, що проведене відповідачем інспекційне відвідування позивача здійснено всупереч забороні, встановленій пп.4 п.12 зазначеного Порядку.

Покликання позивача на те, що рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 28.04.2021р. у справі № 640/17424/19 визнано протиправною та нечинною постанову КМ України № 823 від 21.08.2019р., яка регулювала порядок проведення перевірок органами Держпраці, суд не прийняв до уваги, оскільки спірні правовідносини виникли до прийняття Шостим апеляційним адміністративним судом постанови від 14.09.2021р. у справі № 640/17424/19.

Таким чином, до прийняття Шостим апеляційним адміністративним судом постанови від 14.09.2021р. у справі № 640/17424/19 органи Держпраці правомірно здійснювали контрольні (наглядові) функції на підставі постанови КМ України № 823 від 21.08.2019р.

За таких обставин посадові особи Управління Держпраці в Тернопільській обл. діяли в межах та у спосіб, що передбачений діючим законодавством.

По причині непідтвердження діяльності нерезидента ТзОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, наявності дефектів договору від 15.10.2020р. про надання персоналу, суд дійшов висновку про те, що позивач ФОП ОСОБА_1 здійснила допуск до роботи працівників без укладення трудових договорів, оформлених наказами, та без повідомлення до територіального органу державної податкової служби, по причині чого допустила порушення вимог ст.21, ч.4 ст.24 КЗпП України, постанови КМ України № 413 від 17.06.2015р.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову, відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Повноваження щодо нагляду і контролю за додержанням роботодавцями законодавства про працю встановлені КЗпП України та іншими нормативно-правовими актами (тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Зокрема, відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, а органи місцевого самоврядування - на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад.

Згідно ч.1 ст.260 КЗпП України державний нагляд за додержанням законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці здійснює, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.

Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затв. постановою КМ України № 96 від 11.02.2015р., Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно із п.4 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затв. наказом Міністерства соціальної політики України № 340 від 27.03.2015р., Управління Держпраці відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (пп.5); здійснює фіксацію процесу проведення перевірок, інспекційних відвідувань з використанням засобів аудіо-, фото- та відеотехніки (пп.49); накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці (п.50).

Окрім цього, проведення відповідачем перевірок дотримання законодавства про працю та зайнятість населення спрямоване на виконання міжнародно-правових зобов`язань України в частині забезпечення системи інспекції праці.

Так, Законом України № 1985-VІ від 08.09.2004р. ратифіковано Конвенцію міжнародної організації праці № 81 (1947 року) про інспекцію праці у промисловості й торгівлі. Конвенція є основоположним документом, що визначає загальні засади та основні завдання проведення перевірок дотримання законодавства про працю. Положення Конвенції підлягають застосуванню у порядку передбаченому ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», відповідно до якої чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Нормами ст.12 цієї Конвенції передбачено, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь- яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції;

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм;

ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Згідно ст.16 наведеної Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Аналіз викладених правових норм дає підстави для висновку, що Управління Держпраці у Тернопільській обл. як територіальний орган Держпраці уповноважене на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю фізичними особами-підприємцями та за наявності встановлених порушень - виносити приписи та вживати заходи до притягнення об`єкта перевірки та його посадових осіб до відповідальності.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затв. постановою КМ України № 823 від 21.08.2019р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

Згідно із вказаним Порядком:

п.2 - заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

п.5 - підставами для здійснення інспекційних відвідувань є:

1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) рішення суду;

5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;

6) інформація:

ДПС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;

- роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків;

- фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;

- роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;

8) доручення Прем`єр-міністра України;

9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

10) запит народного депутата України;

11) невиконання вимог припису інспектора праці.

п.6 - під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, зокрема шляхом проведення аналізу наявної (доступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю.

п.8 - під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

п.10 - інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Виходячи із системного аналізу вищевказаних норм, інспекційні відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин проводяться виключно у відповідності до вимог вказаних Порядку та міжнародних конвенцій.

Управління Держпраці у Тернопільській обл. є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується згідно Положення про Управління Держпраці, затв. наказом Держпраці № 84 від 03.08.2018р.

Управлінням Держпраці в Тернопільській обл. видано наказ № 937 від 25.08.2021р. про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 щодо дотримання законодавства про працю.

Підстава для прийняття такого наказу - окреме доручення тимчасово виконувача обов`язків голови Державної служби України з питань праці № Д-223/1/4.1-21 від 24.06.2021р., службова записка від 25.08.2021р.

Погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу є необхідним у випадку здійснення позапланових заходів на підставі звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності) (ч.1 ст.6 Закону України № 877-V від 05.04.2007р. «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Разом з тим, у розглядуваному випадку позаплановий захід проводився відповідно до пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затв. постановою КМ України № 823 від 21.08.2019р., згідно з яким інспекційні відвідування здійснюються, зокрема, на підставі рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийнятого за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

При цьому, нормою п.8 вказаного Порядку передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Звідси, окреме доручення т.в.о.Голови Держпраці та службова записка є відповідним джерелом інформації в розумінні п.5 вказаного Порядку, а тому рішення керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування є належною підставою для проведення інспекційного відвідування позивача.

Відповідачем проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин (незадекларованої праці), однак доказів того, що на розгляді в суді перебували та/або перебувають справи щодо допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівників (зокрема осіб, які виявлені в ході інспекційного відвідування інспекторами праці, без укладення трудових договорів, оформлених наказами та без повідомлення до територіального органу державної податкової служби) або інші судові справи щодо порушення позивачем трудових прав працівників, сторонами не надано, з огляду на що підстав вважати інспекційне відвідування позивача здійсненим всупереч заборони, встановленої пп.4 п.12 зазначеного Порядку, не має.

Твердження позивача про те, що рішенням суду від 28.04.2021р. у справі № 640/17424/19 визнано протиправною та нечинною постанову КМ України № 823 від 21.08.2019р., яка регулювала порядок проведення перевірок органами Держпраці, що набрало законної сили після прийняття постанови Шостим апеляційним адміністративним судом від 14.09.2021р., слід вважати некоректними, оскільки спірні правовідносини виникли до прийняття апеляційним адміністративним судом постанови від 14.09.2021р. у справі № 640/17424/19.

Частиною 1 ст.58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

В Рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999р. № 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Таким чином, до прийняття Шостим апеляційним адміністративним судом постанови від 14.09.2021р. у справі № 640/17424/19 органи Держпраці правомірно здійснювали контрольні (наглядові) функції на підставі постанови КМ України № 823 від 21.08.2019р.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що посадові особи Управління Держпраці в Тернопільській області діяли в межах та у спосіб, що передбачений діючим законодавством України.

Відповідно до п.п.16, 17, 18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затв. постановою КМ України № 823 від 21.08.2019р., за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно із п.п.20, 21 вказаного Порядку припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Згідно з п.24 наведеного Порядку у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Стосовно виявленого контролюючим органом порушення законодавства про працю, а саме допущення працівників до роботи без укладення трудових договорів, колегія суддів враховує наступне.

Частина 1 ст.24 КЗпП України містить перелік випадків, за яких трудовий договір з працівником укладається у письмовій формі.

Відповідно до ч.4 цієї статті працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Із змісту наведеного слідує, що підставою для застосування вказаних санкцій є факт допуску без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує на підприємстві певну трудову функцію, що у сукупності з іншими ознаками надає їй статусу працівника підприємства, а підприємство щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України.

Такі відносини регулюються законодавством про працю, при цьому сторони розуміють та усвідомлюють таку обставину, але жодним чином не оформляють таких відносин. Сфера регулювання ст.24 КЗпП України обмежується випадками, коли між підприємством та фізичною особою мають місце відносини, які за своїм змістом регулюються трудовим законодавством, а застосування штрафних санкцій за абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України здійснюється у тому випадку, коли такі відносини не оформлені документами, визначеними КЗпП України.

Як слідує з матеріалів справи, проведеним інспекційним відвідуванням встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.21, ч.4 ст.24 КЗпП України та постанови КМ України № 413 від 17.06.2015р. «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», що полягає у допуску о 15 год. 00 хв. 27.08.2021р. позивачем працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 до роботи без укладення трудових договорів та без повідомлень до територіального органу ДПС.

Позивачем наданий договір від 20.10.2020р. про надання персоналу, який укладений з нерезидентом ТзОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, що зареєстроване за адресою: Сейшельські Острови, Глобал Гетвей, 8, Ру де ла Перл, Провіденс, Маре; додаток № 1 до акту від 31.08.2021р., у якому зазначені вищевказані особи (а.с.39-43).

Відповідно ч.1 ст.39 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється КМ України.

Забороняється діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу (ч.2 ст.39 цього Закону).

У переліку суб`єктів господарювання, які мають дозволи на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, нерезидент ТзОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, є відсутнім.

Також факт перебування у трудових відносинах громадян ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 з ТзОВ Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, не підтверджено документально.

Враховуючи вищевикладене, вказані особи за місцем здійснення господарської діяльності позивача у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », були допущені о 15 год. 00 хв. 27.08.2021р. позивачем ФОП ОСОБА_1 до роботи без укладення трудових договорів, оформлених наказами, та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби.

Оскільки під час проведення інспекційного відвідування не досліджувалося питання правосуб`єктості нерезидента ТзОВ «Марінекс ЛТД», код ІБК 119611, дійсності укладеного договору від 15.10.2020р. про надання персоналу із застосуванням факсиміле, а відтак такі обставини не покладався в основу для прийняття спірного припису, тому колегія суддів не убачає необхідності дослідувати вказане питання.

Враховуючи наведені обставини, які встановлені судом і підтверджуються відповідними доказами, та норми діючого законодавства, апеляційний суд вважає доведеним факт виконання ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обов`язків адміністратора, бармена, офіціанта та прибиральника як найманих працівників, без укладення трудового договору, відповідно, має місце факт порушення позивачем вимог ч.4 ст.24 КЗпП України, а саме допущення до роботи працівників без укладення у встановленому законом порядку трудових договорів.

Після розгляду зауважень позивача на Акт інспекційного відвідування відповідачем винесено припис на усунення виявлених порушень законодавства про працю № ТР5659/152/АВ/П від 15.09.2021р. та попередження про відповідальність за порушені законодавства про працю № ТР5659/152/ПП/АВ від 15.09.2021р. (а.а.11, 35), які надісланні позивачу згідно супровідного листа № 01-05/01/4050 від 16.09.2021р. (а.с.33).

Оскільки Актом інспекційного відвідування № ТР5659/152/АВ від 08.09.2021р. зафіксовано порушення позивачем законодавства про працю, тому оскаржуваний припис складено відповідачем правомірно.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність дій Управління Держпраці у Тернопільській обл. щодо проведення інспекційного відвідування, а також винесених за наслідками його проведення припису, що свідчить про необґрунтованість заявленого позову та відсутність підстав для його задоволення.

Оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві, заперечення відповідача. були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Враховуючи підтвердження в судовому засіданні обставин, якими контролюючий орган обґрунтував свої доводи, приймаючи до уваги вірне застосування останнім приписів діючого законодавства про працю та зайнятість населення, заявлений позивачем позов є безпідставним, через що задоволенню не підлягає.

За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта ФОП ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ч.3 ст.243, ст.310, ч.2 ст.313, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28.01.2022р. в адміністративній справі № 500/7114/21 залишити без задоволення, а вказане рішення суду без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді Н. В. Бруновська
Р. Б. Хобор
Дата складання повного тексту судового рішення: 20.10.2022р.