Справа № 160/12107/22
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2022-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Голобутовського Р.З. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання вчинити певні дії,
10.08.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №77к від 11.07.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, винесений на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 11.07.2022 у зв`язку із закінченням відпустки по догляду за дитиною;
- поновити ОСОБА_1 на посаді керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.07.2022 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується матеріалами справи.
07.09.2022 відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволені позовних вимог, обґрунтовуючи це наступним. Генеральний прокурор наділений правом визначати процедуру проходження прокурорами атестації в межах Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, який набрав чинності з 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ). Позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 08.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідач вважає, що з огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Отже, на думку відповідача, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратури та проведення атестації, а в подальшому фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Відповідач зазначає, що відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, розміщеному на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 включено до нього на 15.10.2020, 30.11.2020, 03.02.2021, 02.08.2021. У вказані дати, а саме: 15.10.2020, 30.11.2020, 03.02.2021, ОСОБА_1 не з`явився та надіслав заяву на адресу Комісії про перенесення дати тестування через стан здоров`я. За результатами розгляду вказаних заяв Комісією визнано поважними причини неможливості явки прокурора для складання іспиту та вирішено перенести дату тестування. Однак, відповідач зазначає, що 02.08.2021 позивач не з`явився у визначені Комісією №14 місце та час, заяву про перенесення тестування не подав, у зв`язку з чим Комісією констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту. В подальшому, не подачу позивачем до Комісії заяви про перенесення дати іспиту зафіксовано у протоколі від 02.08.2021 №8 та ухвалено рішення від 14.08.2021 №11 про неуспішне проходження прокурором атестації, у зв`язку з його неявкою для проходження відповідного етапу атестації. Після передачі матеріалів від Комісії №14 до Департаменту кадрової роботи та державної служби, враховуючи, що відповідно до наказу виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 05.08.2021 №1979к ОСОБА_1 перебуває у відпустці для догляду за дитиною з 12.08.2021 по 12.02.2022, видано наказ Генерального прокурора від 16.09.2021 №284к про звільнення позивача з займаної посади у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною. Позивач 11.07.2022 вийшов із відпуски по догляду за дитиною, у зв`язку з чим керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ від 07.07.2022 №977к. Оскільки наказ Генерального прокурора від 16.09.2021 №284к та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем фактично не скасовані судом, наказом Генерального прокурора від 11.07.2022 №77к ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 11.07.2022. Відповідач також вказує, що у разі ухвалення судом рішення на користь ОСОБА_1 , суд має стягувати середній заробіток за час вимушеного прогулу не з Офісу Генерального прокурора, а з Дніпропетровської обласної прокуратури. Крім того, на думку відповідача, оскільки ОСОБА_1 атестацію не пройшов, суд, у разі ухвалення рішення на його користь, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен застосовувати розмір середньоденної заробітної плати 363,64 грн та розмір середньомісячної заробітної плати 7818,26 грн. Також, відповідач зазначає, що відповідно до табелю обліку робочого часу за липень 2022 року ОСОБА_1 з 11.07.2022 (останній робочий день) по 19.07.2022 включно перебував на лікарняному. Таким чином, на думку відповідача, день, з якого необхідно розраховувати середній заробіток за час вимушеного прогулу є 20.07.2022 (наступний робочий день після закриття листка непрацездатності). Враховуючи викладене відповідач вважає, що у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 має бути відмовлено повністю.
12.09.2022 у підготовче судове засідання з`явився представник позивача. Відповідач у судове засідання не з`явився, про час дату і місце був повідомлений належним чином. Підготовче судове засідання відкладено на 27.09.2022 о 10 годині 20 хвилин.
27.09.2022 у підготовче судове засідання з`явився представник відповідача. Позивач у судове засідання не з`явився, про час дату і місце був повідомлений належним чином. Суд на місці ухвалив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
Наказом Генерального прокурора України від 09.11.2018 №191к ОСОБА_1 призначено на посаду керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області строком на п`ять років.
08.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
ОСОБА_1 15.10.2020, 30.11.2020 та 03.02.2021р. з поважних причин не з`являвся на призначене кадровою комісією тестування, при цьому ним завчасно подавалися заяви про перенесення дати тестування за станом здоров`я, що відображено у відповідних протоколах кадрової комісії.
Протоколом №8 засідання Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.08.2021 зафіксовано відповідно до п.11 розділу І Порядку факт неявки ОСОБА_1 02.08.2021 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом в.о. керівника обласної прокуратури від 05.08.2021 надано керівнику Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною з 12.08.2021 по 12.02.2022 включно.
Рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 14.08.2021 встановлено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора №284к від 16.09.2021 звільнено ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.

Вважаючи протиправними рішення Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №11 від 14.08.2021 та наказ Генерального прокурора від №284к від 16.09.2021 про своє звільнення, позивач звернувся до суду з позовом.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 у справі №160/21427/21 адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №11 від 14.08.2021;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора №284к від 16.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури винесений на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.09.2022 у справі №160/21427/21 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 у справі №160/21427/21 скасовано. ОСОБА_1 в позові відмовлено.

11.07.2022 ОСОБА_1 вийшов із відпуски по догляду за дитиною, у зв`язку з чим керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ від 07.07.2022 №977к.

Оскільки станом на дату виходу ОСОБА_1 із відпуски по догляду за дитиною рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 у справі №160/21427/21 не набрало законної сили та перебувало на стадії апеляційного оскарження, наказом Генерального прокурора від 11.07.2022 №77к ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 11.07.2022, тобто в перший день виходу позивача із відпуски по догляду за дитиною.

Не погоджуючись з наказом Генерального прокурора від 11.07.2022 №77к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд керується наступним.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), метою якого є реформування органів прокуратури, серед іншого, передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113-IX статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною 5, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Положеннями пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX) і порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-IX).

Відповідно до вимог зазначеного Закону наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), яким серед іншого визначено, що атестація прокурорів регіональних прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-IX) та відповідно до пункту 13 розділу ІІ Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому в пункті 13 розділу ІІ Закону №113-IX також зазначено, що атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором і перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до абзаців 2, 3, 4 пункту 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Положеннями абзаців 1 та 2 пункту 17 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 23.12.2020 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Суд звертає увагу на те, що у відповідності до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як і зазначалось, обставини стосовно правомірності рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №11 від 14.08.2021 та наказу Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора №284к від 16.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, вже досліджувались судами під час розгляду адміністративної справи №160/21427/21.

Так, за результатом розгляду адміністративної справи №160/21427/21 Третім апеляційним адміністративним судом встановлено правомірність рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене протоколом №11 від 14.08.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора №284к від 16.09.2021 про звільнення позивача з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.09.2022 у справі №160/21427/21 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 у справі №160/21427/21 скасовано. ОСОБА_1 в позові відмовлено.

Вказана постанова набрала законної сили 13.09.2022, відповідно.

Судом встановлено, на що також посилається позивач, що підставою прийняття наказу Генерального прокурора №77к від 11.07.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури є саме рішення Чотирнадцятої кадрової комісії оформлене протоколом №11 від 14.08.2021 та наказ Генерального прокурора №284к від 16.09.2021.

Отже, з огляду на те, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії оформлене протоколом №11 від 14.08.2021 та наказ Генерального прокурора №284к від 16.09.2021 не скасовані, визнані правомірними та залишені в силі під час розгляду справи №160/21427/21, суд робить висновок про відмову в задоволенні позовної заяви позивача.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Водночас частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Виходячи із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд робить висновок, що позовна заява є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Згідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський