Справа № 160/10566/22
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року Справа № 160/10566/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «САНСЕРВІС» Криворізької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-000236-b від 08.07.2022р., -

ВСТАНОВИВ:

15.07.2022р. (згідно штемпеля поштового зв`язку) Комунальне підприємство «САНСЕРВІС» Криворізької міської ради звернулося з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та, з урахуванням уточненого позову від 04.08.2022р., просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-000236-b від 08.07.2022р., складений відповідачем (моніторинг UA-М-2022-06-27-000016).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оспорюваний Висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на положеннях діючого законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: відсутність у відповідача повноважень для проведення моніторингу через те, що за п.3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби територія Дніпропетровської області відсутня, а доручення голови Держаудитслужби та його заступників щодо проведення моніторингу на території інших адміністративно-територіальних одиниць на закупівельному майданчику Рrozorro в ході моніторингу не оприлюднювалось та є відсутнім; наказ №194 від 27.06.2022р. про початок моніторингу підписаний начальником ОСОБА_2 не містить накладення цифрового електронного підпису цієї посадової особи у електронній системі закупівель, при перевірці було встановлено його підписання іншими працівниками відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , тобто, позивач вважає, що сам наказ виданий неуповноваженим органом та він не підписаний керівником, тому, як наслідок, у відповідача відсутні і повноваження на підписання оскаржуваного Висновку за результатами такого моніторингу. Щодо виявлених порушень, а саме: 1) позивачем не зазначено у річному плані закупівель коду згідно з КЕКВ (порушення п.4 ч.2 ст.4 Закону №922); 2) не наведено у тендерній документації (далі ТД) прикладів формальних (несуттєвих) помилок (порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону №922); 3) накладення учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 на тендерну пропозицію ( далі ТП) удосконаленого незахищеного електронного підпису, який, на думку відповідача, не є кваліфікаційним електронним підписом (порушення абз. 1 ч.3 ст.22 Закону №922), то позивач вказує на те, що не зазначення коду КЕКВ у річному плані закупівель було технічною (механічною, формальною) помилкою, яка була виявлена після оприлюднення оголошення процедури закупівлі та виправлена шляхом прийняття тендерним комітетом протокольного рішення вважати правильним КЕКВ 2610, тобто, вважає, що фактично ця помилка була виправлена та не вплинула на законність процедури закупівлі під час її проведення, також вважає, що цей недолік стосується не безпосередньо вказаної закупівлі, а річного плану закупівель, який не був об`єктом перевірки згідно з наказом №194 від 27.06.2022р., тому недолік у оформленні річного плану закупівель не може бути підставою для прийняття рішення стосовно самої закупівлі та не може бути обрано підставою для розірвання договору, оскільки є непропорційним виявленому порушенню, повноваження щодо контролю правильності заповнення річного плану закупівель віднесено до повноважень казначейської служби згідно ч.4 ст.7 Закону №922, тому перевірка правильності відображення коду КЕКВ у річному плані закупівель перебуває поза межами повноважень відповідача та об`єкту даної перевірки. Щодо не наведення у ТД прикладів формальних (несуттєвих) помилок, то ці висновки, на думку позивача, по-перше, не відповідають дійсності, оскільки у п.2 розділу 5 ТД наведено опис (перелік) таких прикладів, який є вичерпним та повністю відповідає наказу Мінекономрозвитку від 15.04.2020р. №710 та приписам п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, по-друге, відповідачем не наведено у оспорюваному Висновку, які саме види чи приклади формальних помилок не вказані замовником в ТД, що свідчить про неповноту та безпідставність спірного Висновку. Щодо висновків відповідача про те, що при наданні тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 останнім накладено удосконалений електронний підпис (незахищений), який не є кваліфікаційним електронним підписом (далі КЕП) з урахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги», то позивач зазначає, що згідно з абз.2 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України №193 удосконалений електронний підпис на незахищеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05.03.2022р. прирівнюється до КЕП на захищеному носії для державного сектору економіки, підписання ФОП ОСОБА_1 ТП відбулося 19.01.2022р., тобто, до 05.03.2022р., а отже, застосування ним удосконаленого електронного підпису на незахищеному носії є законним, при цьому, позивач вказує і на те, що зміст ст.22 Закону №922 не регулює питання обов`язкового застосування КЕП на захищеному носії для приватних суб`єктів господарювання. Також позивач посилається і на процедурні порушення відповідачем при складанні оспорюваного Висновку, а саме: відсутність назви та реквізитів документів на підставі яких зроблені висновки про наявність порушення; висновок не містить конкретного розмежування порушень та спосіб усунення кожного з них окремо; невмотивованість, необґрунтованість та непропорційність оспорюваного Висновку; на позицію різних адміністративних судів з цієї категорії спорів. У відповіді на відзив позивач додатково вказав, що дійсно позивач, з метою недопущення притягнення посадових осіб позивача до адміністративної відповідальності, вжив заходів на усунення виявлених порушень (про що зазначено у відзиві на позов), проте, зазначає, що не згоден з оспорюваним Висновком та подав свої заперечення. Окрім того, позивач подав і заяву про стягнення витрат на правову професійну допомогу, які складають 15500 грн. та які позивач просить стягнути з відповідача на його користь згідно до вимог ст.ст.134,139 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.82-93 том 1).

Ухвалою суду від 23.08.2022р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов`язано відповідача надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третій особі надати суду письмові пояснення по суті позову з дотриманням вимог ст.ст.165,261 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.121 том 1).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 08.09.2022р. та 22.09.2022р. відповідачем надані письмовий відзив на позов, заперечення на відповідь на відзив позивача та пояснення третьої особи, у яких відповідач просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що на виконання доручення Держаудитслужби України від 03.06.2022р. та відповідно до наказу №194 від 27.06.2022р. відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за ІD: UA-2021-12-30-000236-b та складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 08.07.2022р. За результатами моніторингу було встановлено відображення закупівлі у річному плані з порушенням вимог п.4 ч.2 ст.4 Закону №922; відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922; у питанні розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922. Відповідно до зобов`язальної частини Висновку зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору, а саме: письмово звернутися до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання укладеного договору. 14.07.2022р. у електронній системі закупівель Prozorro замовником було опубліковано інформацію про усунення порушень, зокрема, замовником 12.07.2022р. направлено лист за №700 до ФОП ОСОБА_1 щодо вжиття заходів з приводу розірвання договору та до листа була додана додаткова угода №3 до договору №23-Б від 07.02.2022р. про розірвання договору з ФОП ОСОБА_1 . Окрім того, замовником видано наказ №180 від 13.07.2022р. про проведення роз`яснювальної бесіди тендерного комітету щодо уникнення порушень ч.2 ст.22, п.4 ч.2 ст.4, п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, тобто, відповідач вважає, що позивачем вимоги оспорюваного Висновку виконано частково. З приводу аргументів позивача щодо відсутності у відповідача повноважень для проведення моніторингу, то, на думку відповідача, вони не містять фактичних даних та є оціночними судженнями, що завдає шкоди діловій репутації органу державного фінансового контролю, твердження позивача про те, що висновки про виявлені порушення за своїм змістом є безпідставними та не узгоджуються з вимогами Закону, оскільки об`єктом перевірки є, у тому числі і етап планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення, а відповідно, предметом аналізу закупівлі були і питання відображення закупівлі у річному плані. Також відповідач зазначає, що правомірність оспорюваного Висновку та його зобов`язальної частини щодо усунення виявлених порушень ґрунтується на висновках адміністративних судів апеляційної інстанції, правовій позиції Верховного Суду, тому встановлені у наведених судових рішеннях обставини не підлягають доказуванню у цій справі за приписами ч.4 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України. Щодо використання ФОП ОСОБА_1 під час надання тендерної пропозиції удосконаленого електронного підпису на незахищеному носії, то відповідач зазначає, що його використання суперечать умовам самої ТД, де самим замовником вимагалося накладення саме КЕП уповноваженої особи учасника закупівлі, відповідно, така вимога повинна була бути виконана кожним учасником торгів і без її виконання учасник не може бути визнаний переможцем торгів, також і приписи постанови Кабінету Міністрів України №193 не надають права учаснику не виконувати вимоги, встановлені у ТД. Відповідач зазначає, що відмова контрагента від розірвання договору не є перешкодою для розірвання договору у односторонньому порядку, виходячи з умов п.7.1 договору про закупівлю. За викладеного, відповідач вважає, що оспорюваним Висновком позивача не притягнуто до жодної відповідальності, а тому Західним офісом не порушено жодних прав та інтересів позивача, оскільки повне виконання зобов`язання, що міститься у Висновку, потенційно не може призвести до жодних несприятливих наслідків для позивача, а не бажання позивача вживати жодних заходів для недопущення в подальшому виявлених порушень не є охоронюваним законом інтересом, а свідчить про добровільне трактування ним вимог імперативних норм Закону про закупівлі, тому вважає, що оспорюваний Висновок є обґрунтованим та вмотивованим, у ньому наведені конкретні підстави його прийняття, відтак, просить у задоволенні позову позивачеві відмовити (а.с.129-130,185-198, 202-215 том 1).

Також, на виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, третьою особою ФОП ОСОБА_1 19.09.2022р. були надані до суду письмові пояснення по суті позову, у яких останній зазначив, що за результатами вищевказаної закупівлі договір №23-Б від 07.02.2022р. був укладений з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі», вся документація була складена відповідно до законодавства у сфері закупівель, наведений вище договір виконується відповідно до його умов, намір його розірвати у сторін відсутній з урахуванням того, що з його сторони тендерна пропозиція була підписана за допомогою ЕЦП, такий підпис на момент проведення торгів був передбачений законодавством, тому позовні вимоги позивача підтримав, вважає, що вони мають бути задоволені (а.с.176-177 том 1).

08.09.2022р. від відповідача надійшло клопотання, в якому останній просив розглянути питання щодо уточнення позивачем позовних вимог так, щоб вони узгоджувалися з його діями, оприлюдненими в електронній системі Prozorro, уточнити підставу звернення до суду з позовом про скасування висновку та причин невиконання ним усіх вимог висновку або навести аргументи його оскарження виходячи зі ст.47 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.127 том 1).

Розглянувши вищенаведене клопотання, суд приходить до висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки позивач наділений процесуальними правами самостійно визначати предмет та підстави позову, визначати обставини та викладати позовні вимоги на власний розсуд, при цьому, відповідач не має процесуальних прав, у даному випадку, спонукати позивача складати позовні вимоги як бажає відповідач, тому наведене вище клопотання відповідача є безпідставним та необґрунтованим, таким, що суперечить процесуальним правам відповідача, визначеним ст.44 Кодексу адміністративного судочинства України, окрім того, з урахуванням того, що перевірка дотримання вимог щодо обґрунтованості складання позову віднесена до процесуальних повноважень адміністративного суду, а не відповідача, до того ж, судом, перед відкриттям провадження у даній адміністративній, було перевірено вказані обставини та встановлено, що даний позов відповідає вимогам ст.ст.160,161 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 24.10.2022р., тобто у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Комунальне підприємство «САНСЕРВІС» Криворізької міської ради 01.02.2000р. зареєстроване як юридична особа за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Героїв-підпільників, буд. 15 прим.15, що підтверджується копією Виписки з ЄДРПОУ від 20.02.2018р., наявної у справі (а.с.48 том 1).

30.12.2021р. КП «САНСЕРВІС» Криворізької міської ради, як замовником, на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено (оприлюднено) оголошення про проведення процедури закупівлі - ДК 021:2015 код 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Послуги з ремонту і технічного обслуговування бензоінструментів) за унікальним номером закупівлі UA-2021-12-30-000236-b очікуваною вартістю 1 137 741,83 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с. 41-44, 103-105 том 1).

За наслідками проведення вищенаведених закупівель 26.01.2022р. уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем вищенаведеної процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 з остаточною пропозицією вартості послуг 1 126 280,00 грн. на підставі якого 07.02.2022р. між ФОП ОСОБА_1 та позивачем був укладений договір про закупівлю №23-Б зі змінами до договору (додаткові угоди №1 та №2), який було розміщено на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz того ж дня згідно інформації, перевіреної на відповідному веб-порталі та підтверджується наданими копіями вищенаведених документів (а.с.44,105).

Надалі, за дорученням Держаудитслужби України за №71-22 від 06.06.2022р. та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби №194 від 27.06.2022р. посадовими особами відповідача було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-30-000236-b, що підтверджується копіями відповідного доручення, наказу та додатками до них (а.с.230-236 том 1).

За результатами проведеного моніторингу зазначеної закупівлі відповідачем 08.07.2022р. було складено, підписано, затверджено та оприлюднено у електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому встановлено такі порушення, а саме:

- приписів п.4 ч.2 ст.4 Закону №922 (річний план закупівель замовника UA-P-2021-12-29-000316-b не містить інформації про код економічної класифікації видатків бюджету ( у графі «Код згідно з КЕКВ» зазначено «відсутній»));

- приписів п.19 ч.2 ст.22 Закону №922 (у ТД замовника (частина 2 розділу 3) не наведено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції);

- приписів абз.1 ч.3 ст.22, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 (на тендерну пропозицію учасником ФОП ОСОБА_1 накладено удосконалений електронний підпис, який з врахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікаційним електронним підписом (сертифікат кваліфікований, тип носія особистого ключа незахищений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня) внаслідок чого даним учасником не дотримано вимог частини 1 розділу 3 ТД замовника (а.с.44-47 том 1).

Також у відповідності до пункту 3 оспорюваного Висновку, відповідачем зобов`язано замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, а саме: вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання укладеного договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог п.4 ч.2 ст.4 Закону при відображенні закупівлі у річному плані закупівель та вимог пункту 19 ч.2 ст.22 Закону при складанні тендерної документації (а.с.46-47 том 1).

14.07.2022р. позивачем у електронній системі закупівлі була оприлюднена інформація про усунення замовником (позивачем) виявлених порушень, які відображені у оспорюваному Висновку (а.с.29-36, 43 том 1).

Проте, незважаючи на усунення позивачем вищенаведених виявлених порушень на виконання оспорюваного Висновку, останній оскаржив його до суду та даний Висновок є предметом цього спору.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про відсутність будь-яких обґрунтованих правових підстав для задоволення даного позову у зв`язку із чим, позивачеві у його задоволенні слід відмовити повністю, виходячи з наступного.

З приводу аргументів позивача щодо відсутності повноважень у відповідача на проведення моніторингу даної закупівлі та відсутності повноважень у посадової особи відповідача на підписання наказу про початок моніторингу №194 від 27.06.2022р. та оспорюваного Висновку, суд виходить з такого.

За приписами ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі Закон № 922).

Моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель п.14 ч.1 ст.1 Закону №922.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до пункту 5 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. Держаудитслужба з метою організації своєї діяльності координує та контролює діяльність міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби.

Так, згідно до наказу Держаудитслужби від 27.08.2020р. №242 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби», зокрема, пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

У пункті 7 згаданого вище Положення визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, Західний офіс підпорядковується Держаудитслужбі, є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Західного офісу утворюються структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях, які здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Також вказаним пунктами 1 та 4 наведеного Положення передбачено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Західний офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю, в тому числі і шляхом моніторингу процедури закупівель, за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Отже, із аналізу вищенаведених приписів можна дійти висновку, що саме органи державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи, яким у даному випадку є відповідач, наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу процедури закупівель (державного фінансового контролю) на території інших адміністративно-територіальних одиниць лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, зі змісту наявного у справі копії доручення заступника голови Держаудитслужби України за №71-22 від 06.06.2022р. та переліку, що є додатком до зазначеного доручення, судом встановлено, що Західному Офісу Держаудитслужби (відповідачеві у справі) доручено провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, зокрема, і моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-30-000236-b, замовником якої є позивач, очікуваною вартістю 1 137 741,83 грн. (а.с.230-233 том 1).

27.06.2022р. відповідачем було прийнято наказ за №194 «Про початок моніторингу процедур закупівель», у тому числі і зазначеної вище закупівлі позивача, що підтверджується змістом копії наведеного наказу та переліком до нього (а.с.234-236 том 1).

Також зі змісту вищезгаданого наказу №194 вбачається, що його підписано начальником Західного офісу Держаудитслужби Романом Кроляком - сертифікат: 4FD4BFDE9E1BAF3A04000000C85A0000E9070100 дійсний: з 02.02.2022р. по 25.01.2023р. (а.с.234 том 1).

Таким чином, із аналізу вищенаведених встановлених судом обставин та приписів чинного законодавства, Положення про Західний Офіс Держаудитслужби у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідачем проведено моніторинг процедури згаданої закупівлі позивача за дорученням заступника голови Держаудитслужби України, наказ №194 від 27.06.2022р. був підписаний з боку відповідача уповноваженою особою, а отже, зазначене свідчить про наявність у відповідача повноважень на проведення моніторингу процедури даної закупівлі позивача.

При цьому, судом критично надається оцінка твердженням позивача з приводу того, що доручення голови Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівель на території інших адміністративно-територіальних одиниць на закупівельному майданчику: Prozorro в ході моніторингу не оприлюднювалось, з огляду на те, що даний аргумент жодною нормою матеріального права позивачем не обґрунтований, а судом встановлено, що оприлюднення такого доручення голови/заступника Держаудитслужби України про моніторинг процедур закупівель у електронній системі закупівель саме керівником органу державного фінансового контролю особисто ні нормами Закону №922, ні іншими нормативно-правовими актами у сфері публічних закупівель не передбачено, таких обставин у позові не наведено позивачем та відповідних доказів суду не надано.

Щодо посилань позивача на відсутність у посадової особи відповідача начальника Кроляк Р. повноважень на підписання оспорюваного Висновку через те, що наказ №194 від 27.06.2022р. не містить накладення ним цифрового електронного підпису у електронній системі закупівель, то, як уже встановлено судом із наданих копій документів, вказаний наказ був підписаний електронним цифровим підписом уповноваженої посадової особи відповідача начальником Романом Кроляком, даний електронний підпис є дійсним з 02.02.2022р. по 25.01.2023р. (а.с.234 том 1).

А отже, наведені твердження позивача спростовані змістом наказу №194, який містить інформацію про накладення (підписання) цифрового електронного підпису цього наказу саме начальником Західного офісу Держаудитслужби Романом Кроляком.

Також і доводи позивача про те, що саме начальник відповідача Роман Кроляк повинен підписувати особисто даний наказ у електронній системі закупівель, є безпідставними та не ґрунтуються на приписах чинного законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки жодних обґрунтувань з цього приводу позов не містить, а нормами Закону №922 та іншими нормативно-правовими актами у цій сфері такого обов`язку начальника органу державного фінансового контролю не передбачено, як правило, внесення певних даних до електронної системи закупівель покладається на відповідних посадових осіб відповідача, якими, у даному випадку, були ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що підтверджено самим позивачем доданими до позову копіями документів(а.с.106-107 том 1), а отже, твердження позивача щодо порушення відповідачем процедури підписання наказу №194 спростовується наведеними вище дослідженими судом доказами.

Окрім того, зі змісту оспорюваного Висновку видно, що його підписано уповноваженою особою відповідача Воїнським В.І. кваліфікаційним електронним підписом, правомірність його підписання даною особою перевірена та підтверджена самим позивачем про що до позову додані відповідні докази (а.с.45-47, 106-107 том 1).

А отже, аргументи позивача про те, що начальник відповідача Кроляк Роман не мав повноважень підписувати оспорюваний Висновок є безпідставними та необґрунтованими, оскільки судом зі змісту оспорюваного Висновку встановлено, що вказана посадова особа його взагалі і не підписувала (а.с.45-47 том 1).

Зазначені встановлені судом обставини позивачем жодними належними доказами не спростовані.

З огляду на викладене, а також з урахуванням того, що доводи позивача про відсутність повноважень у відповідача на проведення моніторингу процедури даної закупівлі спростовуються вищенаведеними встановленими судом обставинами та аналізом норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель, суд приходить до висновку, що, у даному випадку, відповідач був наділений повноваженнями на проведення моніторингу процедури саме вищезгаданої закупівлі позивача.

З приводу аргументів позивача про процедурні порушення відповідачем, допущені при складанні оспорюваного Висновку, як однієї з підстав для визнання протиправним та скасування спірного Висновку, суд виходить з такого.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.19 ст.8 Закону №922).

Форму висновку про результати процедури моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. №552 (далі Наказ №552).

У розділі ІІІ Наказу №552 заповнення констатуючої частини форми висновку визначено, що у пункті 1 зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі із зазначенням, а саме:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі надсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Піч час зазначення структурної одиниці закону зазначається дише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, як вбачається зі змісту дослідженого судом оспорюваного Висновку, останній містить найменування та реквізити документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень, а саме: у пункті 1 висновку зазначено, що під час моніторингу процедури закупівлі аналізувався, зокрема, у тому числі і річний план закупівлі на 2022 рік UA-P-2021-12-29-000316-b зі змісту якого і було встановлено порушення позивачем п.4 ч.2 ст.4 Закону №922, який не містив інформації про КЕКВ (код економічної класифікації видатків бюджету); у пункті 2 висновку зазначені норми законодавства, які були порушені позивачем по кожному порушенню окремо; у пункті 3 висновку зазначено про зобов`язання замовника усунути виявлені порушення, наведені шляхи його усунення, окремо по кожному порушенню, а саме: розірвання договору шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 про розірвання договору, що стосується порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, здійснити заходи (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог п.4 ч.2 ст.4 та вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, що відповідає формі та порядку заповнення Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, встановленого Наказом №552 (а.с.45-47 том 1).

А отже, із наведеного можна дійти висновку про неспроможність твердження позивача з приводу того, що ряд документів не містить необхідних реквізитів, оскільки таке твердження спростовується вище дослідженим судом змістом пунктів 1,2 та 3 оспорюваного Висновку.

Також не відповідають дійсності і аргументи позивача з приводу того, що оспорюваний Висновок не містить конкретного розмежування порушень та способів усунення кожного з них окремо, оскільки ці аргументи спростовуються змістом пунктів 2 та 3 оспорюваного Висновку, які містять конкретні розмежування порушень та у ньому зазначено про усунення кожного з виявлених порушень окремо, а саме:

- у пункті 1 констатуючої частини Висновку наведено опис виявлених порушень окремо щодо п.4 ч.2 ст.4 Закону №922, окремо щодо порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, окремо щодо порушень абз.1 ч.3 ст.22, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922;

- у пункті 2 Висновку наведено перелік статей і пунктів статей, які були порушені позивачем окремо по кожному порушенню;

- у пункті 3 Висновку наведено способи усунення порушень по кожному порушенню окремо, зокрема, зазначено, що на усунення порушень вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону вжити заходи щодо розірвання договору шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання укладеного з ним договору, а також окремо зазначено, що на усунення порушень вимог п.4 ч.2 ст.4, п.19. ч.2 ст.22 Закону - здійснити заходи (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) при відображенні закупівлі у річному плані закупівель та при складанні тендерної документації (а.с.45-47 том 1).

Окрім того, судом критично надається оцінка і посиланням позивача на те, що вимоги опорюваного Висновку є неконкретизованими, у ньому не визначено спосіб їх усунення, що, на думку позивача, відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка позивачем наведена у його рішеннях, з огляду на те, що, по-перше, зазначені твердження позивача не відповідають дійсності та спростовуються змістом оспорюваного Висновку, у якому наведений конкретний спосіб усунення виявлених порушень, а саме: вжити заходи щодо розірвання договору шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання укладеного з ним договору, а відповідно, досліджені судом правові позиції Верховного Суду, на застосуванні яких наполягає позивач у позові, не є подібними до даних правовідносинах (якраз у них такий спосіб усунення не визначався органом державного фінансового контролю), тому викладена у них правова позиція не підлягає застосуванню у цих правовідносинах за приписами ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

В той же час, у даному випадку, у порядку, встановленому ч.5 ст.242 наведеного вище Кодексу адміністративним судом підлягає застосуванню інша правова позиція Верховного Суду, сформована цим Судом у часі пізніше у постанові від 02.06.2022р. у справі №160/2951/20, де у п.61 Верховний Суд виклав свою правову позицію про те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Як встановлено судом із наявних у справі документів, позивач за відповідними роз`ясненнями до відповідача не звертався, навпаки, 14.07.2022р. виконав у повному обсязі вимоги відповідача у спосіб та у порядку, який йому визначив відповідач у оспорюваному Висновку, а також і оприлюднив таку інформацію про усунення виявлених порушень, зазначених у оспорюваному Висновку у електронній системі закупівель, що підтверджується як наданими до позову доказами (а.с.28-36, 43 том 1), так і перевірено судом у електронній системі закупівель.

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, що при розгляді даної справи судом не встановлено процедурних порушень при складанні відповідачем оспорюваного Висновку, а позивачем таких доказів суду не надано, тому наведені вище обставини не можуть бути обрані судом обґрунтованими підставами для визнання протиправним та скасування оспорюваного Висновку.

Що стосується посилань позивача на те, що позивач при проведенні процедури даної закупівлі не допускав порушень п.4 ч.2 ст.4, п.19 ч.2 ст.22, абз.1 ч.3 ст.22, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, суд виходить з наступного.

Завдання адміністративного судочинства полягає у захисту порушених прав особи у публічно-правових відносинах, що звернулася до суду з позовом ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати), зазвичай, індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яке стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обгрунтованим.

Тобто, обов`язковою умовою судового захисту є наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів безпосередньо позивача з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Отже, вирішуючи такий спір, суд повинен пересвідчитися у наявності у особи, яка звернулася за судовим захистом відповідного права та охоронюваного законом інтересу, встановити чи є відповідне право або інтерес порушеним, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставами для прийняття судом рішення про відмову у позові.

Частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Рішення суб`єкта владних повноважень це індивідуальний акт, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або у порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів, визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк п.19 ч.2 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України.

Аналізуючи вищевказані норми чинного законодавства, можна дійти висновку про те, що судовому захисту підлягають права та інтереси осіб, які порушені суб`єктом владних повноважень та таке стверджувальне порушення повинно бути позивачем обґрунтованим, обраний позивачем спосіб захисту повинен забезпечувати відновлення такого порушеного права позивача.

В той же час, передбачено, що дія рішення (акту) суб`єкта владних повноважень вичерпується його виконанням.

Так, як встановлено судом із наданих учасниками справи копій документів, із інформації, яка міститься у електронній системі закупівель, а також і підтверджена позивачем наданими доказами, на виконання вимог оспорюваного Висновку від 08.07.2022р. позивачем 14.07.2022р. у електронній системі закупівель була оприлюднена інформація про усунення виявлених вказаним Висновком порушень та позивачем вжито наступних заходів, а саме:

- на виконання вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 позивачем 12.07.2022р. на адресу ФОП ОСОБА_1 надіслана додаткова угода №3 до договору №23-Б від 07.02.2022р. про розірвання даного договору;

- з метою належного виконання вимог пп.4 ч.2 ст.4, п.19. ч.2 ст.22 Закону №922 позивачем було видано наказ №180 від 13.07.2022р. про проведення роз`яснювальної бесіди тендерного комітету та проведено нараду під протокольний підпис працівників підприємства, що входили до складу тендерного комітету (а.с.28-36,43 том 1).

Факт усунення виявлених порушень, на виконання вимог, відображених у оспорюваного Висновку у спосіб та у порядку, встановленому відповідачем, також підтверджено у відповіді на відзив самим позивачем (а.с.146 том 1).

Отже, із наведених встановлених вище обставин та аналізу приписів наведеного чинного законодавства у їх сукупності, суд приходить до висновку, що на момент звернення позивача до суду з даним позовом (15.07.2022р.) Висновок відповідача про моніторинг процедури закупівлі від 08.07.2022р., що є предметом цього спору, був позивачем уже виконаний (виконаний 14.07.2022р.), а відповідно, оспорюваний Висновок після його виконання позивачем вичерпав свою дію, не порушує жодних прав та інтересів позивача, тому такий оспорюваний Висновок не може бути предметом судового захисту, оскільки не призведе та не забезпечить відновлення прав та інтересів позивача, у зв`язку із чим позов із наведених підстав у цій частині позовних вимог задоволенню не підлягає.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, частиною 1 ст.77 наведеного Кодексу, на позивача покладено обов`язок довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Проте, позивачем ні у позові, ні у відповіді на відзив не наведено жодних обґрунтованих правових підстав, які б свідчити про порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача оспорюваним Висновком відповідача після його виконання позивачем 14.07.2022, тобто, до подачі даного позову до суду, з урахуванням вище досліджених встановлених судом обставин та аналізу чинного законодавства, також і судом таких обставин (порушення прав позивача оспорюваним Висновком після його виконання позивачем) не встановлено, а позивачем відповідних доказів суду не надано.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і посилання позивача на правову позицію, наведену у рішеннях Херсонського окружного адміністративного суду та Одеського окружного адміністративного суду, оскільки висновки, зроблені вказаними судами у своїх рішеннях не є обов`язковими для застосування іншими адміністративними судами при розгляді інших адміністративних справ, норми процесуального права таких вимог не містять.

Є безпідставними і необґрунтованими аргументи позивача з приводу того, що він виконав оспорюваний Висновок з метою недопущення притягнення посадових осіб позивача до адміністративної відповідальності, оскільки, по-перше, фактів вжиття таких заходів з боку відповідача до посадових осіб позивача судом не встановлено, а позивачем жодними доказами не підтверджено; по-друге, оскарження висновків відповідача у судовому порядку зупиняє їх виконання до набрання рішенням суду законної сили виходячи з вимог Кодексу адміністративного судочинства України та Конституції України.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що виконання позивачем оспорюваного Висновку до оскарження його в судовому порядку вказує на те, що дію такого рішення (акту) суб`єкта владних повноважень вичерпано, після його виконання таке рішення не може порушувати жодних прав та інтересів позивача, а також і не призведе та не забезпечить відновлення прав та інтересів позивача, а відповідно, такий акт індивідуальної дії і не може бути предметом судового спору.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, у задоволенні даного адміністративного позову позивачеві слід відмовити.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на наведене та виходячи із того, що суд прийшов до висновку про необхідність відмови позивачеві у задоволенні цього позову, тому і витрати позивача по сплаті судового збору за платіжним дорученням №14063 від 14.07.2022р. у сумі 2481 грн. (а.с.20 том 1), а також і витрати на професійну правничу допомогу у сумі 15500 грн., які позивач просив стягнути з відповідача у поданій ним заяві від 12.09.2022р. (а.с.157-159 том 1), не підлягають відшкодуванню та покладаються на позивача з урахуванням наведених вимог ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «САНСЕРВІС» Криворізької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-000236-b від 08.07.2022р. відмовити повністю.

Судові витрати по сплаті судового збору та витрати на професійну правничу допомогу покласти на позивача згідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України та у порядку.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва