Справа № 640/22835/19
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2022-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №640/22835/19

адміністративне провадження № К/9901/42427/21, К/9901/42119/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/22835/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року (прийняте у складі судді - Вєкуа Н.Г.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Кобаля М.І., суддів: Бужак Н.П., Костюк Л.О.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року;

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу Офісу Генерального прокурора або іншій рівнозначній (рівноцінній) посаді в органах прокуратури з 30 жовтня 2019 року;

1.3. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року до моменту фактичного поновлення на роботі з врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155 та рішення Конституційного суду України №6-р/2020 від 26.03.2020 року;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора спричинену моральну шкоду в розмірі 99 000 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що її було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в прокуратурі, оскільки на час видання відповідачем спірного наказу не відбулося жодної із визначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави: ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення кількості прокурорів в органах прокуратури. Також наголошує, що її не було попереджено про наступне вивільнення, не було запропоновано рівнозначної посади та не враховано її статус одинокої матері.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працювала органах прокуратури України, починаючи з 10.01.1994 року до 29.10.2019 року.

3.1. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.

3.2. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

3.3. 04 жовтня 2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

3.4. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення останньої до Офісу Генерального прокурора.

3.5. 15 жовтня 2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на адміністративну посаду або посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

3.6. 28 жовтня 2019 року Генеральною прокуратурою України було видано наказ №1226ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 жовтня 2019 року.

3.7. Також, в оскаржуваному наказі зазначено, що він прийнятий керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

3.8. Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивачка звернулася з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

4.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 30 жовтня 2019 року.

4.3. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по 27 квітня 2021 року у розмірі 3 323 032,39 грн. (три мільйони триста двадцять три тисячі тридцять дві гривні тридцять дев`ять копійок).

4.4. В іншій частині позову відмовлено.

4.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 30 жовтня 2019 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць.

4.6. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що саме неподання прокурором у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію, відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, є підставою для звільнення з посади прокурора. У той же час позивачкою було подано у встановлений строк заяву для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, а тому оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, а позивачка поновленню на посаді в Офісі Генерального прокурора.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року наступним чином:

5.1. викладено абзац 3 у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності з 30 жовтня 2019 року».

5.2. викладено абзац 4 у наступній редакції:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2019 року по 27.04.2021 року в розмірі 1 632 585,82 грн. (один мільйон шістсот тридцять дві тисячі п`ятсот вісімдесят п`ять гривень 82 копійок) без урахування обов`язкових відрахувань».

5.3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року залишено без змін.

IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач та позивач подали до Верховного Суду касаційні скарги.

6.1. Офіс Генерального прокурора, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказує, що судом апеляційної інстанції при винесенні рішення у цій справі не враховано правової позицію Верховного Суду стосовно застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», висловлену у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №60/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 та від 20 жовтня 2021 року у справах №620/25298/19, №380/5462/20.

6.2. Також, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо порядку застосування статті 184 Кодексу законів про працю України до правовідносин, які виникли у зв`язку із застосуванням пункту 19 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, а саме, способу реалізації законодавчої заборони на звільнення певної категорії жінок, за наявності підстав для звільнення передбачених Законом №113-ІХ.

6.3. У зв`язку із наведеним Офіс Генерального прокурора просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову

7. Позивач відзиву на касаційну скаргу відповідача не надав.

8. ОСОБА_1 , посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказує, що судом апеляційної інстанції при здійсненні розрахунку середнього заробітку, всупереч висновкам Верховного Суду викладених у постановах від 17 червня 2020 року у справі №820/1505/18, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року незастосовано норму права, а саме пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

8.1. Також, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у разі подання прокурором заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора невстановленого Порядком атестації зразка та розцінювання відповідачем цих заяв, як неподаних.

8.2. У зв`язку із наведеним позивач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 640/22835/19 частково і залишити в силі третій абзац резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 30 жовтня 2019 року.

8.2.1. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 640/22835/19 скасувати частково і залишити в силі четвертий абзац резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 за період з 30.10.2019 року по 27.04.2021 року в розмірі відповідно 3323032,39 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

8.2.2. Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 640/22835/19 в частині стягнення з відповідача моральної шкоди і ухвалити в цій частині нове судове рішення. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 99000 грн.

8.2.3. В іншій частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року залишити без змін.

9. Відповідач відзиву на касаційну скаргу позивача не надав.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

10. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

11. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

12. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

14. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

15. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

16. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

17. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

18. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

19. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

20. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

21. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

22. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

23. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

24. Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

25. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

26. Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

27. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

28. Відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

VI. Позиція Верховного Суду

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

30. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

32. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

33. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

34. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ Порядком проходження прокурорами атестації визначається строк подачі заяви, її форма та порядок подачі.

35. Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

36. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

37. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

38. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

39. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

40. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

41. Відповідно до пункту 10 Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

42. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про призначення її в Генеральну прокуратуру України з подальшим переведенням до Офісу Генерального прокурора, або будь-яку регіональну прокуратуру (обласну) на адміністративну посаду, передбачену пунктами 4, 5, 6, 7, 8 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII.

43. 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора у доповнення до заяви від 11 жовтня 2019 року подала заяву про переведення (призначення) її на адміністративну посаду передбачену пунктами 4, 5, 6, 7, 8 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII в Генеральній прокуратурі України з подальшим переведенням до Офісу Генерального прокурора з урахуванням усіх вимог Закону № 1697-VII. У цій заяві позивач зазначила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, проте не погоджується з такими.

44. Також встановлено, що спірним наказом Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 жовтня 2019 року.

45. Верховний Суд бере до уваги, що в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

46. Отже, суди встановили, що позивач подала у встановлений строк заяву про переведення на посаду у новостворену прокуратуру.

47. При цьому, у заявах позивача від 11 жовтня 2019 року та 15 жовтня 2019 року містилось лише прохання щодо призначення її в Генеральну прокуратуру України з подальшим переведенням до Офісу Генерального прокурора, або будь-яку регіональну прокуратуру (обласну) на адміністративну посаду, передбачену пунктами 4, 5, 6, 7, 8 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII та про переведення (призначення) її на адміністративну посаду передбачену пунктами 4, 5, 6, 7, 8 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII в Генеральній прокуратурі України з подальшим переведенням до Офісу Генерального прокурора з урахуванням усіх вимог Закону № 1697-VII.

48. Втім у поданих заявах позивач не висловила намір пройти атестацію для переведення на таку посаду. Також ці заяви не містять визначених у додатку 2 до Порядку №221 інших обов`язкових вимог як то згоду на обробку персональних даних, згоду на застосування процедур атестації, згоду на застосування умов проведення атестації.

49. Оскільки вказані заяви позивача не містили вказаних відомостей, тобто не відповідали змісту заяви, форма якої встановлена у додатку 2 до Порядку №221, Верховний Суд вважає наявною у відповідача правової підстави для висновку про невідповідність таких заяв встановленій формі, що дає підстави вважати позивача таким, що не подав у встановлений строк заяву про переведення до новоствореної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, що унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації та є підставою для її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

50. При цьому Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано зазначили у оскаржуваних рішеннях про те, що Закон України «Про прокуратуру», Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення заяви, що не відповідає формі, встановленій додатком 2 до Порядку, та неподаної такої заяви взагалі.

51. Втім з цього приводу Верховний Суд зауважує, що оскільки Законом № 113-ІХ визначено вимоги до змісту заяви про переведення та проходження атестації, суди попередніх інстанцій помилково не прийняли до уваги посилання відповідача на невідповідність змісту заяви вимогам додатку 2 як на обставину/підставу оскаржуваного наказу про звільнення позивача з органів прокуратури.

52. Такий висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 19 липня 2022 року у справі №520/6444/2020.

53. Враховуючи визначену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» імперативність проходження атестації прокурорами, як умову можливості переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до неї умов та процедур атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення позивача до її проходження.

54. Таким чином, подану позивачем заяву не можна вважати такою, у якій вона надала згоду на застосування процедури та умов проведення атестації і саме це є підставою для висновку про неподання нею заяви, передбаченої пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 9 розділу I Порядку № 221.

55. Тобто позивач не скористалася наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури і відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора.

56. Отже, у цій справі саме неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з позивача посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

57. У той же час подані позивачем у встановлений строк заяви, у яких висловлено прохання щодо призначення її в Генеральну прокуратуру України з подальшим переведенням до Офісу Генерального прокурора, або будь-яку регіональну прокуратуру (обласну) на адміністративну посаду, передбачену пунктами 4, 5, 6, 7, 8 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII та про переведення (призначення) її на адміністративну посаду передбачену пунктами 4, 5, 6, 7, 8 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII в Генеральній прокуратурі України з подальшим переведенням до Офісу Генерального прокурора з урахуванням усіх вимог Закону № 1697-VII правильно оцінена відповідачем як такі, що не є заявою, форма якої встановлена у додатку 2 до Порядку №221, та обов`язок подання якої визначено Законом .

58. Суд погоджується з доводами відповідача, що саме факт невідповідності такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

59. Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 19 липня 2022 року у справі №520/6444/2020.

60. Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви за встановленою формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

61. Крім цього, суди попередніх інстанцій застосували до спірних правовідносин частину 3 статті 184 КЗпП України, згідно з якою звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

62. Суди вказали, що Законом України «Про прокуратуру» та Законом №113-ІХ не врегульовано питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема, одиноких матерів, а відтак у спірних правовідносинах підлягає застосуванню стаття 184 Кодексу законів про працю України.

63. Разом з тим, Верховний Суд вже звертав увагу на те, що спеціальним законом для цієї категорії спірних правовідносин (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон №113-IX, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах. Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби і, як слушно зазначила позивач, їх можна і потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання. Втім, у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства. Відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити» шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи мовиться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону №113-ІХ), які передбачають інакший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. У цьому зв`язку можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184) не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом №113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

64. Така правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №240/17743/20, від 27.05.2022 у справі №520/6591/2020 та від 27.06.2022 у справі №420/2859/21, і колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від цієї правової позиції.

65. Отже, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що звільнення позивача як одинокої матері суперечить положенням статті 184 КЗпП України, є помилковим.

66. Зазначене свідчить про те, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

67. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

68. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

69. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

70. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції та скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняття нового рішення в цій частині про відмову в задоволенні позову.

VІІ. Судові витрати

71. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позову.

4. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 640/22835/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

М.В. Білак

О.А. Губська ,

Судді Верховного Суду