Справа № 300/1480/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №300/1480/20

адміністративне провадження № К/9901/33149/21, № К/9901/31004/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 300/1480/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, ухвалене суддею Скільським І.І.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Обрізко І.М., суддів: Іщук Л.П., Судової -Хомюк Н.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), керівника Івано-Франківської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Івано-Франківської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним з моменту прийняття і скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) № 280 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

1.2. визнати протиправним з моменту прийняття та скасування наказу прокурора Івано- Франківської області № 289к від 28 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Івано-Франківську область прокуратури Івано-Франківської області, та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 травня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Івано-Франківську область прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 12 травня 2020 року;

1.4. стягнути з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано-Франківської області середній заробіток ОСОБА_1 , за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 13 травня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не мав можливості належним чином пройти іспит у формі тестування на загальні здібності та навички внаслідок систематичних технічних збоїв та зависання комп`ютерної техніки, програмного забезпечення. При цьому, позивач наголошує, що Порядок № 221 не передбачає ані обов`язку звернення прокурора до представників комісії чи робочої групи під час самого тестування саме з вимогою складення акта про технічний збій, ані форми такого звернення. Того ж дня, позивач, враховуючи роз`яснення члена робочої групи, подав до Кадрової комісії заяву із описом технічних несправностей та причин незалежних від позивача, з яких складання іспиту переривалося та не відбулося в повній мірі, а також прохання призначити інший час (дату) складання іспиту. Однак, протягом 1,5 місяця відповіді на звернення не отримав, на засідання комісії для участі в засіданні по розгляду його звернення не запрошувався, про час та дату повідомлений не був. Натомість, 12 травня 2020 року позивача ознайомлено із наказом про його звільнення із займаної посади.

2.1. Поряд із цим позивач посилається на грубі порушення установленої процедури прийняття оскаржуваного рішення, зокрема проведення атестації без дотримання анонімної форми тестування. До того ж, на думку позивача мало місце порушення Кадровою комісією права позивача на участь у процесі прийняття рішення.

2.2. Позивач наголошує, що відсутність в оскарженому наказі конкретної підстави звільнення поставило останнього у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що в свою чергу свідчить про його протиправність та необґрунтованість.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач, починаючи з 16 серпня 1996 року по 12 травня 2020 року проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією трудової книжки.

4. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), позивачем 09 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. 03 березня 2020 року під час другого етапу атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 89 балів, що є меншим від прохідного балу для успішного складення іспиту.

6. Того ж дня, з метою повторного проходження тестування, позивач подав до Кадровій комісії заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування 03 березня 2020 року на загальні здібності, некоректно працювала комп`ютерна техніка, відбувалася самостійна активація питань, а також відбувалися підвисання системи.

7. Відповідно до змісту протоколу № 5 засідання Кадрової комісії від 09 квітня 2020 року, за результатами розгляду, зокрема, і заяви позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

8. На підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, Кадрова комісія ухвалила рішення № 280 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурорами, в тому числі ОСОБА_1 , атестації.

9. Керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року № 289к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Івано-Франківську область прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 12 травня 2020 (підстава: рішення Кадрової комісії №280 від 09 квітня 2020 року).

10. Незгода позивача з вищевказаним рішенням Кадрової комісії та наказом прокуратури Івано-Франківської області стали підставою для його звернення до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

11. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року задоволено позов. Визнано протиправними і скасовано рішення Кадрової комісії № 280 від 09 квітня 2020 року та наказ прокурора Івано-Франківської області №289к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 12 травня 2020 року. Поновлено позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Івано-Франківської обласної прокуратури з 13 травня 2020 року та стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 травня 2020 року по 17 березня 2021 року у розмірі 260 202,00 грн. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору в розмірі 840,80 грн та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 грн з кожного відповідача.

11.1. Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення суд першої інстанції, з висновком якого у цій частині погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в ході розгляду справи встановлено, що безпосередньо під час складення іспиту позивач усно звертався до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджало проходженню ним тестування. Вказану обставину підтверджено і свідком, який проходив тестування паралельно із ОСОБА_1 . Окрім того, як зазначив суд, ні Порядком № 221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, як затвердженої форми звернення прокурора для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Також згідно листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року № 20320-1, технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02 березня 2020 року під час його проведення. Однак, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 03 березня 2020 року без збоїв програмного забезпечення. До того ж, на думку суду, оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає вимогам абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення.

11.2. Щодо оскаржуваного наказу, то суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що оскаржувані акти - рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Так, наявність наказу про звільнення позивача обумовлена наявністю рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення.

11.3. Поряд із цим суд першої інстанції зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі як на підставу звільнення - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ є правомірним, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

11.4. Щодо вимоги про поновлення позивача на посаді, то суд першої інстанції зазначив, що на момент розгляду судом справи та вирішення питання поновлення позивача на роботі, посада, яку займав позивач, до спірного звільнення виключена зі штатного розпису Івано-Франківської обласної прокуратури, а тому, поновив ОСОБА_1 , на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з органів прокуратури.

11.5. В частині обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом зазначено, що застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. Своєю чергою позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

11.6. Щодо стягнення на користь позивача понесених ним витрат на правничу допомог, суд зазначив, що виходячи з встановлених обставин справи та враховуючи висновки суду про задоволення позовних вимог, розмір витрат на професійну правничу допомогу є обґрунтованим, доведеним, об`єктивним, розумним, а такі витрати неминучими. Визначений розмір витрат позивача відповідає складності справи та зусиллям, які були необхідними для поновлення прав позивача.

12. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року апеляційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково: скасовано рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року у справі №300/1480/20 та прийнято постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними і скасовано рішення Кадрової комісії № 280 від 09 квітня 2020 року та наказ прокурора Івано-Франківської області № 289к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ з 12 травня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 13 травня 2020 року. Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 13 травня 2020 року по 28 липня 2021 року у розмірі 370147 грн 83 коп. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору в розмірі 840 гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5000 гривень 00 копійок. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору в розмірі 840 гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5000 гривень 00 копійок. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

12.1. Поряд із цим суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Івано-Франківської обласної прокуратури на яку його переведено не було. Зокрема, як зауважив суд апеляційної інстанції, переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації.

12.2. Щодо обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції виходив з того, що період вимушеного прогулу позивача з 13 травня 2020 року по 28 липня 2021 року (включно) становить 303 робочих дні. Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає 370 147 грн 83 коп, а саме: 303 (робочий день) х 1221,61 грн (розмір середньоденної заробітної плати).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

13. До Верховного Суду (далі - Суд) 20 серпня 2021 року надійшла касаційна скарга Івано-Франківської обласної прокуратури, де скаржник просить скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

14. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

14.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування до спірних правовідносин пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише в разі успішного проходження атестації; пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

14.2. Скаржником зазначено, що результати тестування позивача відображені у відповідній відомості, у якій останній проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. За наявності таких позивач мав можливість засвідчити це у скарзі (зверненні) під час тестування або здійснити відмітку у відомості.

14.3. Скаржник звертає увагу, що ОСОБА_1 подано заяву від 03 березня 2020 року з повідомленням про технічні недоліки в роботі комп`ютерної техніки вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

14.4. Водночас як наголошує скаржник, що листами № 20320-1 від 02 березня 2020 року та № 270420-1 від 27 квітня 2020 року ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні (з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року) не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б уплинути на результати тестування на загальні здібності.

14.5. При цьому, скаржник уважає, що заяву ОСОБА_1 від 03 березня 2020 року про технічні проблеми з комп`ютером розглянуто комісією в установлений Порядками № 221 та № 233 спосіб, оскільки доводи, викладені у зверненні позивача, були в повному обсязі перевірені та враховані при ухваленні спірного рішення.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/31004/21за вищевказаною касаційною скаргою.

16. Від Офісу Генерального прокурора 06 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

17. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

17.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, пункту 6 розділу III Порядку № 221.

17.2. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними аргументам та доводам касаційної скарги Івано-Франківської обласної прокуратури.

17.3. З поміж іншого скаржник наголошує, що відповідно до абзацу 1 пункту 11 Порядку № 233 комісія може приймати процедурі рішення, пов`язані з її діяльністю.

17.4. Так, з метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспит та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку з його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії і прокурора, та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльності кадрової комісії, протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (додаток № 3 до вказаного протоколу). Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

17.5. Висновки суду щодо порушення принципів рівності, безсторонності і неупередженості з огляду на допущення деяких прокурорів до повторного проходження другого етапу атестації скаржник уважає безпідставними, оскільки такі рішення Кадрової комісії прийняті з інших підстав та носять індивідуальний характер.

17.6. Щодо стягнених понесених позивачем витрат на правничу допомогу, то на думку скаржника, подані представником позивача розрахунки щодо вартості наданих послуг є неспіврозмірними зі складністю справи. На переконання скаржника, сума витрат на правничу допомогу у розмір 10 000,00 грн, зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/33149/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

19. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 20 жовтня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

20. Від ОСОБА_1 21 вересня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу Івано-Франківської обласної прокуратури, де позивач просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін з огляду на їх законність та обґрунтованість.

21. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора направлено на адресу ОСОБА_1 , зазначену ним у позовній заяві, 19 жовтня 2021 року, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 184. Поштовий конверт із вказаною ухвалою повернувся на адресу суду касаційної інстанції із відміткою установи поштового зв`язку "за закінченням терміну зберігання". 01 грудня 2021 року секретарем судового засідання з метою уточнення поштової адреси для відправки кореспонденції суду зателефоновано позивачу та повідомлено останнього про відкриття 18 жовтня 2021 року касаційного провадження №К/9901/33149/21. Отже позивач був обізнаний про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора. Того ж дня на підтверджену позивачем адресу повторно направлено копію ухвали від 18 жовтня 2021 року (ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 933). Проте до Верховного Суду повернувся поштовий конверт із відміткою установи поштового зв`язку "адресат відмовився від одержання". Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 251 КАС України днем вручення судового рішення уважається день проставлення у поштовому повідомлені відмітки про відмову отримати копію судового рішення.

21.1. 10 січня 2022 року на електронну пошту позивача, зазначену ним у позовній заяві, повторно направлено копію ухвали Верховного Суду від 18 жовтня 2021 року.

21.2. Повідомлення про зміну поштової адреси від позивача не надходило.

21.3. У свою чергу ухвалу Верховного Суду від 18 жовтня 2021 року про відкриття касаційного провадження у справі № 300/1480/20 оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 19 жовтня 2021 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/100370802).

21.4. Таким чином, Верховним Судом вжито усіх можливих заходів з метою вручення ОСОБА_1 ухвали про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора разом із копією касаційної скарги (касаційне провадження № К/9901/33149/21). Однак позивач відзив на касаційну скаргу не подав, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів попередніх інстанцій за наявними в справі матеріалами.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

25. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

26. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

27. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).

28. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20 та інш., які підлягають врахуванню під час розгляду цих касаційних скарг.

29. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

30. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

31. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

32. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

33. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

34. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

35. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

36. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

37. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

38. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

39. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

40. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом № 1697-VII.

41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

43. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

44. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

45. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

46. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

47. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

48. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

49. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

50. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

51. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

52. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

54. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

55. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

56. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

57. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

58. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

59. Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21, з 25 вересня 2019 року саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

60. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

61. Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно зауважили про помилковість твердження позивача про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

62. З огляду на наведені обставини, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

63. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

64. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

65. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг щодо правомірності та обґрунтованості прийнятого Кадровою комісією рішення стосовно позивача, колегія суддів виходить з такого.

66. Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через наявність технічних збоїв у програмно-апаратному комплексі під час проходження ним тестування.

67. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

68. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав кількість балів менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

69. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

70. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

71. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

72. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

73. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

74. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться Кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

75. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

76. Верховний Суд, аналізуючі вищевказані правові норми вже неодноразово висловлював позицію, зокрема, у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі № 600/716/20, згідно якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від такої позиції та уважає, що вона є застосовною і до обставин цієї справи .

77. Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

78. За доводами касаційних скарг тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а отже позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

79. При цьому, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

80. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

81. Щодо висновків судів попередніх інстанцій відповідно до яких можливість існування 03 березня 2020 року технічних проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ "Сайметрікс Україна" згідно якого такі проблеми мали місце раніше, а саме 02 березня 2020 року та що мало наслідком перенесення тестування на інший день необхідно зазначити, що вказане питання було предметом дослідження судом касаційної інстанції у справах № 120/2170/20-а, № 400/2094/20, № 500/1293/20 та інш.

82. Так, у наведених вище справах Верховний Суд зазначив, що листами від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Однак, після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

83. Верховний Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне(неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Із вказаного слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування.

84. До того ж, зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії від 09 квітня 2020 року слідує, що остання розглянула заяву позивача про призначення повторного тестування та прийняла рішення про відсутність підстав для повторного проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено, а під час проведення самого тестування відповідні акти не складалися.

85. Натомість факт звернення останнього після неуспішного проходження ним тестування про наявність технічних проблем під час тестування може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

86. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими аргументи позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

87. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

88. З огляду на автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

89. Така автоматизована процедура встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

90. У постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, з приводу вмотивованості рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

91. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

92. В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

93. З урахуванням викладеного колегія суддів уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій в частині невідповідності оскаржуваного рішення Кадрової комісії вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, через його необґрунтованість та немотивованість, оскільки останнє містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому підстави для його скасування відсутні.

94. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

95. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

96. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

97. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

98. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

99. Таким чином знайшли своє підтвердження доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури обласної прокуратури щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 12 Порядку № 233, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221.

100. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

101. Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

102. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

103. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

104. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

105. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

106. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі № 300/1480/20 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 300/1480/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

М.В. Білак

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду