Справа № 200/15951/21
Суддя: Давиденко Т.В.
Дата ухвалення: 2022-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2022 року Справа№200/15951/21

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Давиденко Т.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративний позов

ОСОБА_1

до відповідачів: Донецької обласної прокуратури, Офісу Генеральної прокуратури,

П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих

прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення

середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Донецької обласної прокуратури (, юридична адреса: 87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6), Офісу Генеральної прокуратури (, юридична адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (юридична адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 56 Про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2592-к про звільнення з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, поновлення на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по дату винесення судового рішення, допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Доводи позовної заяви обґрунтовує тим, що відповідач, як вважає позивач, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством з питань пенсійного забезпечення.

Зазначає, що під час складання іспиту деякий час комп`ютер не відповідав на рухи миші, загальний час не зупинявся, що завадило набрати необхідну кількість балів.

Враховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У відзиві на адміністративний позов відповідач 1 вказав на його безпідставність та зазначив, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, діяв в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством з питань пенсійного забезпечення.

Вказує, що прохідний бал для успішного складання іспиту на загальні здібності встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 - 93 бали. За результатами тестування на загальні здібності позивач набрав 92 бал. У зв`язку з цим, Кадровою комісією 13.09.2021 ухвалене рішення № 56 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи наведене, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

У відзиві на адміністративний позов відповідач 2 вказав на його безпідставність та зазначив, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, діяв в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством з питань пенсійного забезпечення.

Вказує, що на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням меншої кількості балів ніж необхідні 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Зазначає, що оскільки факт наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розд. II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, тому оскарженим наказом позивач правомірно звільнений з посади прокурора на підставі вказаних норм.

Враховуючи наведене, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Позивач у судове засідання не з`явився, про дату. та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав заяву про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача 1 у судове засідання не з`явився, про дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав відзив та заяву про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився, про дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав відзив, заяву про розгляд за його участю не надав.

Представник відповідача 3 у судове засідання не з`явився, про дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, відзив та заяву про розгляд за його участю не надав.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Відповідно до ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Враховуючи наведене, суд розглядає позовну заяву в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви, відзиву, суд з`ясував наступні обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_2 , працювала з 01.11.2012 року по 22.10.2021 року в органах прокуратури на різних посадах.

У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким запроваджене реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

19.10.2020 року ОСОБА_1 підтверджений рівень знань та умінь у застосуванні закону, отримано 86 балів з максимально можливих 100 балів, та допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загаліні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації).

За наслідками проходження 02.11.2020 року другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 92 бал при прохідному 93.

05.11.2020 року та 12.11.2020 року на адресу відповідної кадрової комісії ОСОБА_1 подані заяви щодо надання можливості повторно пройти даний етап тестування у зв`язку з технічними збоями; в заяві зазначені технічні недоліки, що були наявні при проходженні тестування 02.11.2020 року.

Згідно протоколу засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 18.11.2020 року ОСОБА_1 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи та не заперечується сторонами, в період з 18.11.2020 року нової дати з повторного складання позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички кадровими комісіями офісу Генерального прокурора визначено не було та повторне тестування позивача не проводилось, жодних рішень не приймалось.

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення № 56 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно якого ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2592-к від 21.10.2021 року ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Між сторонами немає розбіжностей щодо обставин справи, встановлених судом, в позовній заяві позивач просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора.

Тобто, відповідач у справі орган владних повноважень, який виконує владні управлінські функції, надані йому чинним законодавством щодо організації та координації діяльності усіх органів прокуратури.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Таким чином, позивач у справі перебував на публічній службі в органах прокуратури.

Законом України «Про прокуратуру» визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією Україн, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що порядок звільнення прокурора з посади визначений спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказана правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджене реформування системи органів прокуратури.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» внесені зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом встановлено, що позивач на виконання наведених вимог законодавства 08.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Не є спірним у даній справі факт того, що позивач успішно склала іспит у формі анонімного з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап атестації) та позивача було допущено до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Відповідним протоколом засідання кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено список осіб, зокрема, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами складення іспиту позивачу системою визначено кількість балів 92 при прохідному 93.

Водночас, 17.11.2020 року на засіданні Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановлені обставини, які істотно вплинули на результат складання іспиту, тому позивачу призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 40 з 15.03.2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.

Генеральним прокурором 16.07.2021 року виданий наказ № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Судом встановлено, що п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з часу її створення також не було призначено позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За таких обставин, відповідачем 2 не взято до уваги рішення Третьої кадрової комісії, зазначене у протоколі № 10 від 17.11.2020 року, яким вирішено, що складання позивачем іспиту 02.11.2020 року не відбулося та у порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняте рішення № 56 «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ».

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 року № 233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 56, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 17.11.2020 року щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена п`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 02.11.2020 року, який рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнано таким, що не відбувся.

Суд зауважує, що члени п`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем 02.11.2020 року, чим порушено п. 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення п`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 року № 56, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через ймовірність наявності збоїв у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням третьої кадрової комісії, оформленого протоколом № 10 від 17.11.2020 року, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваним рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до ч.2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 року у справі Рисовський проти України (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу належного урядування, який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі Лелас проти Хорватії зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки, Ґаші проти Хорватії, Трґо проти Хорватії).

Судом встановлено, що офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 17.11.2020 року третя кадрова комісія визнала іспит від 02.11.2020 щодо позивача таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 року п`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 56 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 56 наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2592-к позивач звільнена з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 року.

Таким чином, враховуючи той факт, що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, тому суд вважає наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2592-к пов`язаний виключно з висновками п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, тому такий наказ є протиправним і також підлягає скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст.240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Тобто, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

Враховуючи наведене, оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на попередній роботі - на посаді, з якої його було незаконно звільнено, тому позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з 23.10.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури України.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 02.11.2021 № 21-85-1121 середня заробітна плата позивача складає 7431 грн. 05 коп., середньоденна заробітна плата 345 грн. 63 коп.

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 року № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» та Міністерства економіки України від 12.08.2021 року № 47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік кількість робочих днів» в період з 23.10.2021 по день прийняття рішення у справі (21.10.2022 року) становить 363 день.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 року по 21.10.2022 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 345 грн. 63 коп. (середньоденна заробітна плата) * 363 день = 125463 грн. 69 коп.

З огляду на вищевикладене суд приходить висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 року по 21.10.2022 року в сумі 125463 грн. 69 коп.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням того, що середньомісячна заробітна плата позивача становить 7431 грн. 05 коп., рішення в частині поновлення на роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 7431 грн. 05 коп. підлягають негайному виконанню.

Сума середньої плати за час вимушеного прогулу з розмірі 125463 грн. 69 коп. визначена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Згідно ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не надано суду жодного доказу правомірності прийняття рішення, яке оскаржується, в розумінні зазначеної норми Закону.

Враховуючи, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивача, відповідача діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством, суд вважає за необхідне прийняти рішення про визнання протиправним та скасування рішення

П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 56 Про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2592-к про звільнення з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, поновлення на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області з 23.10.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року по дату винесення судового рішення, допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», Кодексом адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Донецької обласної прокуратури (, юридична адреса: 87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6), Офісу Генеральної прокуратури (, юридична адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (юридична адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 56 Про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2592-к про звільнення з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, поновлення на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по дату винесення судового рішення, допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць задовольнити частково.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 56 «Про неуспішне проходження атестації» - визнати протиправним та скасувати.

Наказ керівника Донецької обласної прокуратури 21.10.2021 року № 2592-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області - визнати протиправним та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 року на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний стаж служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з 23.10.2021 року по 21.10.2022 року в сумі 125463 (сто двадцять п`ять тисяч чотириста шістдесят три) грн. 69 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми 7431 (сім тисяч чотириста тридцять одна) грн. 05 коп.

В задоволенні іншої частини адміністративного позову відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, юридична адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) (за рахунок бюджетних асигнувань) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у сумі 908 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Т.В. Давиденко