Справа № 260/6731/21
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/6731/21 пров. № А/857/9541/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Святецького В.В.

за участі секретаря судового засідання: Приступи Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Керівника Закарпатської обласної прокуратури,

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року (суддя Гаврилко С.Є., час ухвалення 13:22 год., місце ухвалення м.Ужгород, дата складання повного тексту 16.05.2022),

в адміністративній справі №260/6731/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих),

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У листопаді 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до відповідачів Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач-1), Закарпатської обласної прокуратури (далі також відповідач-2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі також відповідач-3), в якому просив: 1) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №131 від 13.09.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; 2) визнати протиправними з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури №613к від 21 жовтня 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Берегівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року; 4) визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку; 5) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 6999,80 грн.; 6) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; 7) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць; 8) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача судовий збір в розмірі 908 грн..

Відповідач-1 та відповідач-2 в суді першої інстанції позовних вимог не визнали, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими, кожен з них подали свої відзиви на позовну заяву, у яких просили у задоволенні позову відмовити повністю.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 04.05.2022 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №131 від 13 вересня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури №613к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Берегівської окружної прокуратури Закарпатської області, з 23 жовтня 2021 року. Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 23 жовтня 2021 року по 03 травня 2022 року у розмірі 46548,67 гривень, із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Берегівської окружної прокуратури Закарпатської області, з 23 жовтня 2021 року та в частині стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4724,81 гривень. У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 06.05.2022 виправлено описку, допущену у четвертому та шостому абзацах резолютивної частини рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04.05.2022, яке ухвалене в адміністративній справі №260/6731/21, а саме: після слів "Берегівської" слова: "окружної" виправлено на слова: "місцевої".

З рішенням суду першої інстанції від 04.05.2022 в задоволеній частині позовних вимог не погодився відповідач Офіс Генерального прокурора та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що рішення суду в оскарженій частині підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та у зв`язку з порушенням норм процесуального права, підстави яких наведені в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. За таких умов, подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури. Вказує скаржник, що порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак. Таким чином, визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Вказаний Порядок №221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний. Зазначає скаржник, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Перевірка на належність функціонування інструменту «РSYМЕТRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс-Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Апелянт зазначає, що на момент складання 09.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування не було. Вважає скаржник, п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку №221, одноголосно прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №131 про неуспішне проходження позивачем атестації. Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні. Беззаперечними фактами, не спростованими позивачем, є його прибуття для проходження тестування, безпосередньо проходження іспиту, звернення із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту, яке відбулось лише після отримання негативного результату (набрання меншої кількості балів, ніж прохідний). Також зазначає апелянт, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії до початку тестування він не повідомляв, станом до завершення тестування та ознайомлення з набраним балом (88 балів) ніяких даних щодо технічних збоїв чи стану здоров`я не повідомляв, а тому фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Як зазначалося, п.6 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ. У зв`язку з цим, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 №613к, позивача звільнено з посади прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Таким чином, на переконання апелянта наказ про звільнення позивача з посади видано в межах та спосіб, визначений законодавством. Та оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за нас вимушеного прогулу відсутні.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Офіс Генерального прокурора просить скасувати оскаржене рішення суду від 04.05.2022 у вказаній справі в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог в цій частині -відмовити.

Також з рішенням суду першої інстанції від 04.05.2022 в задоволеній частині позовних вимог не погодився відповідач Закарпатська обласна прокуратура та керівник якої оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що рішення суду в оскарженій частині підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та у зв`язку з порушенням норм процесуального права, підстави яких наведені в апеляційній скарзі та за своїм змістом повністю збігаються із підставами, наведеними в апеляційній скарзі відповідача Офісу Генерального прокурора на це ж рішення суду.

За результатами апеляційного розгляду апелянт керівник Закарпатської обласної прокуратури просить скасувати оскаржене рішення суду від 04.05.2022 у вказаній справі в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Позивач подав апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому висловив незгоду із її доводами, вважаючи, що такі не відповідають матеріалам справи та вимогам чинного законодавства і жодним чином не можуть слугувати підставами для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки таке відповідає духу і букві закону та фактичним обставинам справи і прийнято відповідно до чинного законодавства на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Просить позивач рішення суду у цій справі залишити в силі, в задоволенні апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора - відмовити повністю.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 04.05.2022, вважає, що обидві апеляційні скарги відповідачів необхідно задоволити, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 працював в органах Закарпатської обласної прокуратури з 12 липня 2013 року по 22 жовтня 2021 року (т.1 а.с.133).

08 жовтня 2019 року позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 139, т.2 а.с. 46).

Наказом Генерального прокурора №424 від 10 вересня 2020 року створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), головою якої призначено ОСОБА_2 (т.1 а.с.60, 61).

09 листопада 2020 року позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та як вбачається із відомості про результати тестування, позивач набрав 88 балів (т.1 а.с.128-130, т.2 а.с.54, 55).

В цей же день 09 листопада 2020 року після завершення іспиту та ознайомлення із його результатами позивачем було подано заяву до Третьої кадрової комісії щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся, у зв`язку із поганим станом здоров`я та надання можливості повторно скласти іспит на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) (т.1 а.с.136, 137, т.2 а.с.48, 49).

18 листопада 2020 року позивач подав доповнення до вказаної вище заяви, де зазначив про некоректність роботи комп`ютерної системи при складанні іспиту, що призвело до зменшення часу на тестування, а саме: при натисканні клавіші комп`ютерної миші у тестових завданнях обраного варіанту відповіді, така клавіша тривалий час не реагувала, у зв`язку із чим з значним запізненням переходила до наступного тестового завдання (т.1 а.с.138, т.2 а.с.47).

Згідно із протоколом №11 від 19 листопада 2020 року засідання Третьої кадрової комісії, вказаною кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності. Третя кадрова комісія вирішила відповідно до пункту 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити, зокрема, позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки зазначені причини та стан здоров`я могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування (т.1 а.с.108-112, т.2 а.с.96-108).

Також судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року було визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема, від 10 вересня 2020 року №424 "Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (т.1 а.с.56).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), головою якої призначено ОСОБА_3 (т.1 а.с.57, 58).

28 серпня 2021 року (протокол №8) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та встановлено, що позивач подав до Третьої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування та незадовільного стану здоров`я. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: "за" - 0, "проти" 4 (т.1 а.с.113-117, т.2 а.с.143-182).

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13 вересня 2021 року (протокол №11) розглянуто звернення прокурорів, в т.ч. позивача, з питань проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено вказану заяву прийняти до відома (т.1 а.с.123-130, т.2 а.с.117-142).

Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №131 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", враховуючи, що прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом №474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із цим прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.131, т.2 а.с.45).

На підставі вказаного рішення 15-ї кадрової комісії від 13.09.2021 року №131 наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури №613к від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року (т.1 а.с.43).

Не погоджуючись із таким звільненням, позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що рішенням суду першої інстанції від 04.05.2022 позовні вимоги задоволено частково.

Це рішення суду оскаржене в апеляційному порядку відповідачами 1 та 2 в задоволеній частині позовних вимог, а в частині відмови у задоволені решта позовних вимог рішення суду сторонами не оскаржене в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини в частині задоволення позовних вимог, здійснивши перевірку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає рішення суду першої інстанції від 04.05.2022 року в частині оскарження незаконним, виходячи з наступного.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведені норми означають, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд застосовує законодавство України, чинне на час виникнення та існування вказаних правовідносин.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Відповідно до п.14 розділу II Закону №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Згідно з п.2 розділу III Порядку №221, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з пунктами 3-5 розділу ІІ Порядку №221, максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів також враховує, що наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається вказаним Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", вказаним Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому вказаного пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Матеріалами справи підтверджується, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-IX, Порядку №221 та Порядку №223.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Також судом встановлено, що 09.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 88 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

На засіданні Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.11.2020 (протокол №11) розглянуто заяви прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік, набравши менше 93 балів, в тому числі заяву позивача, про можливість повторно скласти вищезазначений іспит. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Варто наголосити, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач, будучи фаховим правником, маючи певний стаж роботи в органах прокуратури, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає помилковим висновок суду про те, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані правової невизначеності. Фактично позиція позивача ґрунтується на його незгоді із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії, передбачені законодавством.

Водночас слід зауважити, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення, у тому числі щодо заборони повторного проходження одного і того ж етапу атестації або порядком перенесення дати (часу) тестування тощо. Більше того, своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджено його згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

Також апеляційний суд враховує, що згідно з п.11 розділу І Порядку №221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності за навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішений про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, під час проходження другого етапу, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 09.11.2020, наявним у матеріалах справи, збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

Водночас слід зазначити, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс-України» шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Суд вважає, що Офісом Генерального прокурора доведено, що на момент складання 09.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, не було.

Водночас, позивачем не спростовано доводів Офісу Генерального прокурора про те, що позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо поганого самопочуття та некоректної роботи програмного забезпечення, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

Тобто, фактичні обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 після проходження тестування звернувся до кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

Проте, позивач прибув для проходження тестування, пройшов іспит, що підтверджує його нормальний стан здоров`я і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено. Під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Судом апеляційної інстанції також враховується, що Третьою кадровою комісією новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у т. ч. позивачем, не затверджено.

Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Як підтверджується матеріалами справи, у подальшому наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» та наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Матеріалами справи також підтверджено, що згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №131 позивача ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Колегія суддів також враховує, що зі змісту заяви позивача від 09.11.2020 (із доповненнями від 18.11.2020р.) вбачається, що такі стосуються незгоди позивача із результатами тесту у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки та поганим станом здоров`я. При цьому, конкретних прикладів некоректної роботи комп`ютерної техніки позивачем у заяві не наведено та доказів на підтвердження неналежної роботи комп`ютера позивачем не надано. Лише 18.11.2020 позивач подав доповнення до вказаної заяви, де зазначив про некоректність роботи комп`ютерної системи при складанні іспиту.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 09 червня 2022 року у справі №300/1482/20 у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що метою запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.

Верховний Суд в постанові від 21 липня 2022 року у справі №420/4523/20 зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Колегія суддів не погоджується з доводами позивача про те, що оскаржуване рішення п`ятнадцятої кадрової комісії не відповідає дійсності та не ґрунтується на вимогах букви і духу закону, оскільки згідно з пунктом 16 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, єдиною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором є набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал та вказаний Закон є чинним і не скасованим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуване рішення відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 88 балів, що є меншою кількістю балів, ніж прохідний бал (93) для успішного складення іспиту.

Підсумовуючи наведене, з огляду на аналіз вказаних вище норм законодавства та досліджені судом матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №131 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221 та звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем було дотримано відповідно до вимог законодавства. Набрання ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.09.2021 у справі №280/4314/20.

При розгляді даної справи судом також враховано, що позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури №613к від 21.10.2021, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури, суд зазначає наступне.

Оскаржений наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №131 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади та оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України Про прокуратуру, є рішення кадрової комісії від 13.09.2021 за №131 про неуспішне проходження прокурором Берегівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_1 атестації, а тому колегія суддів дійшла висновку, що наказ Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 за №613к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та фактичних обставинах справи.

Водночас, Конституцією України гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Колегія суддів зауважує, що процедура атестації запроваджена п.7 розділу II Закону №113-ІХ та є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Атестація визначена законодавцем та у вказаних правовідносинах відбулась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію. Іншої процедури переведення прокурорів чи призначення їх в обласну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено.

Отже, враховуючи, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в і цій частині позову належить відмовити.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи ухвалено рішення з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю його висновків обставинам справи, порушення норм матеріального права, а тому, згідно приписів статті 317 КАС України, оскаржене рішення суду від 04.05.2022 року в частині задоволення позовних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у цій частині.

У решта частині, тобто в неоскарженій частині, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Керівника Закарпатської обласної прокуратури задоволити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року в адміністративній справі №260/6731/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати частково, а саме, в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного, - і в цій частині прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

У решта частині рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року в адміністративній справі №260/6731/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
В. В. Святецький
Повний текст постанови суду складено 17.10.2022 року