Справа № 160/7233/22
Суддя: Бондар Марина Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2022 року Справа № 160/7233/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бондар М.В.
при секретарі судового засідання Ожередовій О.Д.
представника позивача Ісаєвої Д.О.
представника відповідача Андрук В.О.
представника третьої особи Чиняєвої О.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку,-
Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Департамент, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» (далі ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ», третя особа), в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-22-007445-c «Реконструкція водогону від м. Дніпро до м. Новомосковська Дніпропетровської області» від 06.05.2022 (ID моніторингу: UA-M-2022-04-19-000008).
Ухвалою суду від 25.05.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ».
28.06.2022 року представником позивача надано до суду відповідь на відзив, в якій позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-22-007445-с «Реконструкція водогону від м. Дніпро до м. Новомосковська Дніпропетровської області від 06.05.2022.
На підставі ухвали від 25.07.2022 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.
В підготовчому засіданні 10.08.2022 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні.
В судових засіданнях оголошувались перерви.
В судовому засіданні 05.10.2022 року представник позивача позов підтримала, просив задовольнити у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві; представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову з підстав, зазначених у відзиві на позов; представник третьої особи просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що на підставі наказу від 18.04.2022 №134 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» Східний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі за №UА-2021-12-22-007445-с від 06.05.2022 «Реконструкція водогону від м. Дніпро до м. Новомосковська Дніпропетровської області».
За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-12-22-007445-с від 06.05.2022 (далі Висновок), в якому встановлено таке:
«Відповідно до пункту 41 Постанови №710 оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.
Окрім того, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 12.01.2022 Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Вік Технології», а саме:
1) учасником ТОВ «Вік Технології» у складі тендерної пропозиції не надано ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів, які враховані для розрахунку вартості машино- годин.
При цьому, на стор.90 файла 8. Відповідність TX.pdf міститься розрахункова вартість оренди 1 машино-години, в якій зазначені складові договірної ціни 1 машино-години, зокрема, енергоносії, мастильні матеріали. Слід зазначити, що вся техніка залучена за договорами оренди транспортних засобів.
Відповідно до пункту 5.8. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.
2) учасником ТОВ «Вік Технології» надано у складі реєстр документів не на фірмовому бланку учасника, а також не містить вихідний номер, дату, посаду, прізвище, ініціали та власноручний підпис керівника.
Моніторингом встановлено, що реєстр документів містить посаду, прізвище, ініціали, власноручний підпис керівника, печатку та накладений кваліфікований електронний підпис на всю тендерну пропозицію.
Окрім того, відповідно до пункту 7 Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 710 (далі - Перелік №710) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера відноситься до формальних помилок.
3) учасником ТОВ «Вік Технології» у складі ТП надано копію антикорупційної програми, сторінки якої не завірені наступним написом: «Згідно з оригіналом», посада, підпис, ПІБ уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції та печаткою (у разі використання за бажанням Учасника).
Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Вік Технології» накладений кваліфікований електронний підпис на всю тендерну пропозицію в цілому.
Відповідно до пункту 7 Переліку №710 подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис, відноситься до формальних (несуттєвих) помилок.
4) учасником ТОВ «Вік Технології» у складі ТП надано договірну ціну на 2022 рік, а графік виконання робіт - на 2022-2023 рік. Отже, договірна ціна на 2023 рік відсутня, що порушує вимоги ТД, згідно з якою визначено наступне: ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до кошторисних норм, Настанови з визначення вартості будівництва (далі - Настанова).
Відповідно до пункту 1.2 розділу І Настанови, договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.
Додаток «Календарний графік виконання робіт» конкретизує зобов`язання Підрядника, визначені умовами договору, щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт.
Таким чином, договірна ціна розрахована відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва і не пов`язана з графіком виконання робіт.
Моніторингом також установлено, що відповідно до Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження повноваження посадової особи учасника на підписання тендерної пропозиції та договору учасники надають копію протоколу (виписки з протоколу), або копію рішення засновників (або учасників), копію наказу про призначення, довіреність (доручення), або інший документ, який підтверджує повноваження.
При цьому, відповідно до частини 2 статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 6 лютого 2018 року № 2275-VIII рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено Статутом товариства.
Відповідно до пункту 12.12 Статуту, затвердженого протоколом загальних зборів учасників №7 від 02.11.2018 (далі - Статут), правочини (договори, згоди), що підлягають затвердженню загальними зборами учасників товариства чи на вчинення яких необхідна згода загальних зборів учасників товариства, можуть вчинятися директором лише після їх затвердження (надання згоди на їх вчинення) загальними зборами учасників товариства.
Також пунктом 12.13 Статуту визначено: «Порядок діяльності директора Товариства та прийняття ним рішень регулюється чинним законодавством України, цим Статутом, іншими внутрішніми документами Товариства, а також укладеним з ним трудовим договором.
Моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Група Капітал Строй» надано Баланс (Звіт про фінансовий стан) за 2020 рік, відповідно до якого чисті активи Товариства складають 24 372,0 тис. гривень.
При цьому, очікувана вартість предмета закупівлі складає 76 201,7 тис. грн. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Група Капітал Строй» не надано загальними зборами учасників товариства згоди на вчинення правочину.
Таким чином, учасником не надано документ, який підтверджує повноваження на підписання договору про закупівлю, натомість, з визначеним переможцем торгів укладено договір від 02.02.2022 №4 на суму 76 045 132,00 гривень.
За результатами повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 41 встановлено порушення вимог Постанови №710.
За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 2 частини 16 статті 29 Закону, абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 1 частинні статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вік Технології».».
«З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір від 02.02.2022 №4 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».
Вважаючи протиправним Висновок Офісу, Департамент звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд виходить з наступного.
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
На підставі частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
В частині встановленого Офісом порушення своєчасності відображення інформації, передбаченої пунктом 4-1 Постанови №710, суд зазначає таке.
Згідно з пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Згідно з наданим позивачем листом КП «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради» від 28.06.2022 року №27/0/51-22, веб-сторінка «Архів повідомлень про публічні закупівлі у 2021» має позначку «Опубліковано 04 січня 2022 року, 17:08». Слід зауважити, що на вищеозначеній веб-сторінці після закінчення минулого (2021 року) відповідно до шаблонів веб-сторінок сайту www.adm.dp.gov.ua на початку нового (2022 року) за допомогою спеціалізованого програмного забезпечення сайту попередня інформація за минулий рік з веб-сторінки перенесена на знов згенеровану веб-сторінку нижчого рівня «Архів повідомлень про публічні закупівлі у 2021 році». Тобто, позначка «Опубліковано 04 січня 2022 року 17:08» відображає властивості лише знов згенерованої сторінки, а не дату фактичної публікації інформації на веб-сторінці вищого рівня. Стосовно дати опублікування (розміщення) на офіційному сайті Дніпропетровської облдержадміністрації (www.adm.dp.gov.ua) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі «Реконструкція водогону від м. Дніпро до м. Новомосковськ Дніпропетровської області» повідомлено таке. Веб-сторінка формується за шаблоном «Динамічно розширюваний список». У зв`язку з цим технічно не можливо підтвердити дату та час опублікування (розміщення) частини списку, поступово розміщеної на веб-сторінці. У властивостях веб-сторінки визначаються останні дата та час внесення змін до неї. Разом з тим, департаментом житлово-комунального господарства та будівництва облдержадміністрації було направлено службовою електронною поштою 28.12.2021 о 10:05 інформацію для опублікування (розміщення) на офіційному сайті Дніпропетровської облдержадміністрації. В свою чергу, адміністратором офіційного сайту Дніпропетровської облдержадміністрації було опубліковано (розміщено) зазначену інформацію у ту ж дату.
З огляду на інформацію, зазначену у досліджених доказах, суд приходить до висновку про безпідставність доводів Офісу щодо опублікування обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі 04 січня 2022 року, 17:08, що на 1 день пізніше, ніж визначено пунктом 41 Постанови №710.
В частині встановленого відповідачем порушення при розгляді тендерних пропозицій щодо неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вік Технології», суд виходить з такого.
Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
На підставі частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
На підставі частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
В судовому засіданні встановлено, що протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.01.2022 Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Вік Технології» (далі - ТОВ «Вік Технології»), оскільки вказаним учасником у складі тендерної пропозиції не надано ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів, які враховані для розрахунку вартості машино-годин.
Позивач в своїй позовній заяві на спростування допущеного порушення посилається на п.5.10 Кошторисних норм України «Настанови з визначення вартості будівництва» та зазначає, що з вимоги, яка міститься у частині 6 Розділу 3 тендерної документації вбачається, що Замовник вимагає від учасників надання окремих документів з розрахунками, а не одну інформацію у складі іншої.
Судом встановлено, що частиною 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:
- договірну ціну та пояснювальну записку до неї;
- локальний кошторис;
- підсумкову відомість ресурсів;
- розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення;
- ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години;
- розрахунок загально-виборчих витрат до локального кошторису;
- розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні).
З наведеного вбачається, що вимоги, які встановлені Замовником в частині 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації не передбачають, що учасники вказаної процедури закупівлі повинні надавати окремі документи з розрахунками, а не одну інформацію у складі іншої.
Більш того, будь-яке застереження щодо надання учасниками документів, що містять розрахунки в одному документі чи файлі, також в тендерній документації позивача відсутнє.
Учасником ТОВ «Вік Технології» на виконання вимог частини 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції надано файл 8 Відповідність TX.pdf., на сторінці 90 якого міститься розрахункова вартість оренди 1 машино-години, в якій зазначені складові договірної ціни 1 машино-години, зокрема енергоносії, мастильні матеріали. Разом з тим, пункт 5.8. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, визначає, що вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.
Слід також зазначити, що вся техніка, яку планував використовувати учасник ТОВ «Вік Технології» залучалася за договорами оренди транспортних засобів, а не перебувала у його власності.
Тобто, посилання позивача на п.5.10 Кошторисних норм України є безпідставним та не спростовує допущене ним порушення, оскільки вказаним пунктом визначається поточна ціна на матеріальні ресурси, що стосуються перевезень, які плануються здійснюватися власними транспортними засобами.
Відтак, учасником ТОВ «Вік Технології» у файлі 8 Відповідність TX.pdf. надано інформацію, яка відображає розрахункову вартість оренди 1 машино-години.
Отже, вказаним учасником надано необхідну інформацію, що вимагалась Замовником.
Твердження позивача, що відсутність у тендерній пропозиції учасника необхідного документу, передбаченого умовами ТД, є для замовника безумовним обов`язком для відхилення відповідного учасника - є хибними та свідчать про невірне тлумачення Замовником норм Закону № 922-VIII, оскільки підстава, на яку посилається позивач не передбачена вимогами статті 31 Закону № 922-VIII.
Крім того, Замовником відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 12.01.2022 відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Вік Технології», так як учасником надано реєстр документів не на фірмовому бланку учасника, який також не містить вихідний номер, дату, посаду, прізвище, ініціали та власноручний підпис керівника.
Пунктом 7 частини 2 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено, що усі документи (довідки, інформаційні довідки, листи, гарантійні листи тощо), які складаються безпосередньо учасником та завантажуються в електронну систему закупівель, повинні бути складені на фірмовому бланку учасника ( у разі наявності) та містити вихідний номер (реєстраційний) номер, дату, посаду, прізвище, ініціали та власноручний підпис керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції.
Отже, тендерна документація позивача містить застереження щодо складання документів на фірмовому бланку учасника, проте лише у разі його наявності.
За таких обставин, відсутність фірмового бланку не є порушенням умов тендерної документації з боку учасників.
Відповідно до пункту 7 Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Перелік №710) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера відноситься до формальних помилок.
Також, у пункті 7 частини 1 Розділу З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача встановлено, що подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номеру є формальною помилкою.
Отже, наданий учасником документ у складі тендерної пропозиції, який складений не на фірмову бланку та не містить вихідного номеру не може слугувати підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.
Судом встановлено, що наданий учасником ТОВ «Вік Технології» у складі тендерної пропозиції реєстр документів містить посаду, прізвище, ініціали, власноручний підпис керівника, печатку підприємства.
Також, суд зазначає, що вказаний документ взагалі не впливає на будь-які критерії, що мають значення для виконання робіт.
Замовником відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 12.01.2022 відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Вік Технології» через надання копії антикорупційної програми, сторінки якої не завірені наступним написом: «Згідно з оригіналом», посада, підпис, ПІБ уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції та печаткою.
Пунктом 2 частини 2 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» встановлено, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, шляхом надання копії антикорупційної програми та копії наказу про призначення Уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Пунктом 6 частини 1 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено, що подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис відноситься до формальних помилок.
Разом з тим, в частині 1 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника міститься застереження: «Якщо тендерна пропозиція учасника містить формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на такі зміст пропозиції - такі помилки не призведуть до відхилення пропозиції учасника.»
В судовому засіданні з`ясовано, що учасником ТОВ «Вік Технології» у складі тендерної пропозиції було надано файл « 7.Довідка за ст.17 +AII.pdf», який містив в собі Наказ №2-А від 04 квітня 2018 р. «Про затвердження антикорупційної програми», що був затверджений підписом директора ТОВ «Вік Технології» - О.В.Жаком та антикорупційну програму вказаного учасника.
Відтак, посилання позивача на частину 1 Розділу 3 тендерної документації, якою передбачено, якщо учасник надає скановану копію зазначеного документу, то завіряє його наступним написом: «Згідно з оригіналом», посада, підпис, ПІБ уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції та печаткою не спростовують допущене Замовником порушення, оскільки останній не враховує, що відсутність власноручного підпису уповноваженої особи учасника на документі, що подається учасником у складі тендерної пропозиції відноситься до формальних помилок, якщо на цей документ накладено її кваліфікований електронний підпис.
В судовому засіданні не спростовано факт того, що учасником ТОВ «Вік Технології» на всю документації накладено кваліфікований електронний підпис.
Отже, учасником ТОВ «Вік Технології» дотримано вимоги щодо надання копії Антикорупційної програми та наказу про її затвердження, з визначенням уповноваженого з реалізації Антикорупційної програми.
Замовником відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 12.01.2022 відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Вік Технології», так як у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну на 2022 рік, а графік виконання робіт - на 2022-2023 рік. Отже, договірна ціна на 2023 рік відсутня, що порушує вимоги тендерної документації згідно з якою визначено наступне: ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до кошторисних норм, Настанови з визначення вартості будівництва (далі - Настанова).
Відповідно до пункту 1.2 розділу І Настанови, договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.
Додаток «Календарний графік виконання робіт» конкретизує зобов`язання підрядника, визначені умовами договору щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт.
Таким чином, договірна ціна розраховується відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва та не пов`язана з Календарним графіком виконання робіт.
Отже, посилання позивача щодо надання учасником Договірної ціни з розрахунками лише на 1 рік підтверджує виконання робіт лише у 2022 році не відповідає дійсності, оскільки договірна ціна є частиною тендерної пропозиції щодо предмета закупівлі в цілому та відповідно на суму договірної ціни укладено договір про закупівлю.
Договірна ціна не підтверджує виконання робіт.
Календарний графік виконання робіт лише конкретизує зобов`язання Підрядника, визначені умовами договору щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт.
Відтак, важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт і жодним чином не пов`язаний з договірною ціною, яка складається на весь обсяг робіт.
Як вбачається з вищевикладеного, Замовником порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Вік Технології», що призвело до втрат бюджетних коштів щонайменше понад 2,2 млн гривень.
Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження повноваження посадової особи учасника на підписання тендерної пропозиції та договору учасники надають копію протоколу (виписки з протоколу) або копію рішення засновників (або учасників), копію наказу про призначення, довіреність (доручення), або інший документ, який підтверджує повноваження.
Представниками позивача та третьої особи зазначено, що учасником ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» виконано вимоги тендерної документації Замовника, оскільки надано всі необхідні документи у складі своєї тендерної пропозиції, що підтверджують повноваження посадової особи учасника ОСОБА_1 на підписання тендерної пропозиції та договору.
В судовому засіданні встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» надано Баланс (Звіт про фінансовий стан) за 2020 рік, відповідно до якого чисті активи Товариства складають 24 372,0 тис. гривень. При цьому, очікувана вартість предмета закупівлі складає 76 201,7 тис гривень.
Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» не надано загальними зборами учасників товариства згоди на вчинення правочину.
Відповідно до частини 2 статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 року № 2275-VIII (далі - Закон № 2275-VIII), рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Згідно з пунктом 12.12 Статуту, затвердженого протоколом загальних зборів учасників №7 від 02.11.2018 третьої особи, правочини (договори, згоди), що підлягають затвердженню загальними зборами учасників товариства чи на вчинення яких необхідна згода загальних зборів учасників товариства, можуть вчинятися директором лише після їх затвердження (надання згоди на їх вчинення) загальними зборами учасників товариства.
Також, пунктом 12.13 Статуту визначено, що порядок діяльності директора Товариства та прийняття ним рішень регулюється чинним законодавством України, цим Статутом, іншими внутрішніми документами Товариства, а також укладеним з ним трудовим договором.
Учасниками справи в судовому засіданні не спростовано, що ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» не надано документ, який підтверджує повноваження на підписання договору про закупівлю, натомість, з визначеним переможцем торгів - ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» укладено договір від 02.02.2022 №4 на суму 76 045 132,00 гривень.
Пунктом 4 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII визначено, що публічна закупівля здійснюються за принципом недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Також, частиною 2 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Відтак, Замовником порушено принцип «пропорційності», оскільки неправомірно відхилено тендерну пропозицію учасника, яка була вигіднішою на понад 2,2 млн гривень та укладено договір з ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ», директору якого не надано загальними зборами учасників товариства згоди на вчинення правочину.
З викладеного випливає, що встановлене Офісом порушення щодо не надання учасником ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» згоди на вчинення правочину, підтверджуються фактичними обставинами справи, належними та допустимими доказами, а твердження позивача та третьої особи свідчать про невірне трактування вимог законодавства.
Отже, в зазначеній частині Висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Таким чином, позовні вимоги Департаменту підлягають задоволенню частково.
Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 1240 грн.
На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати у розмірі 1240 (одна тисяча двісті сорок) гривень.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення в повному обсязі складено 18.10.2022 року.

Суддя М.В. Бондар