Справа № 160/12677/22
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2022-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Голобутовського Р.З. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення моральної шкоди,
19.08.2022 ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати пп.37 п.8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1756 від 04.07.2022 «Про виплату щомісячної премії військовослужбовцям частини за червень 2022 року» в частині невиплати премії старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 (рапорт командира підрозділу від 21.06.2022 №2072);
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок щомісячної премії за червень 2022 року старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 та виплатити йому премію за червень 2022 року в повному обсязі;
- визнати протиправним та скасувати п.37 додатку №5 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1769 від 05.07.2022 «Про виплату додаткових винагород», в частині невиплати винагороди солдату ОСОБА_1 за перебування в стані алкогольного сп`яніння, на підставі рапорту командира підрозділу від 21.06.2022 №2072;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок додаткової винагороди за червень 2022 року старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 та виплатити йому додаткову винагороду за червень 2022 року в повному обсязі;
- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в сумі 200000,00 грн.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) учасників справи.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується матеріалами справи.
27.09.2022 представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначено, що відповідачем був виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №1756 від 04.07.2022, відповідно до п.8 якого керуючись п.5 Розділу XVI наказу Міністра Оборони України за №260 від 07.06.2018 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» за вживання алкогольних напоїв не виплачувати премію за червень 2022 року солдату ОСОБА_1 . Крім того, відповідно до додатку 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1796 від 05.07.2022 солдату ОСОБА_1 додаткова винагорода не виплачувалась. Підставою для видання вищезазначених наказів стосовно позивача був рапорт командира підрозділу від 21.06.2022 №2072, який був складений після виявлення військовослужбовців підрозділу, які знаходились у стані алкогольного сп`яніння. Вказаний рапорт командира розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 був складений після виявлення позивача, який знаходився під час виконання обов`язків військової служби під час дії воєнного стану, з ознаками алкогольного сп`яніння. На підтвердження даного факту були відібрані пояснення військовослужбовців підрозділу: командира 2 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 , головного сержанта 1 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_4 , командира 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_5 , розвідника-радіотелефоніста взводу управління розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_6 , які підтверджують факт знаходження солдата ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння. При цьому солдат ОСОБА_1 відмовився від надання пояснень стосовно його перебування в стані алкогольного сп`яніння, про що був складений відповідний акт від 06.06.2022. Позивачу було запропоновано пройти медичний огляд з метою виявлення/ підтвердження стану алкогольного сп`яніння, від проходження якого позивач відмовився, у зв`язку з чим був складений акт фіксації відмови від добровільного проходження медичного огляду від 06.06.2022. Порядок огляду військовослужбовців під час проходження ними військової служби законодавством не врегульований. Враховуючи характер вчиненого позивачем правопорушення, його підвищену небезпечність в умовах воєнного стану та знаходження позивача при цьому в зоні бойових дій, а також те, що дії відповідача підривають авторитет військовослужбовця, командиром було прийняте рішення не виплачувати премію та додаткову винагороду позивачу. На підставі викладеного, відповідач заперечує проти стягнення моральної шкоди та витрат на правову допомогу.
13.09.2022 представником відповідача подано клопотання про зупинення провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.
Згідно з ч.ч.5, 8 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 з 25.02.2022 проходив військову службу у лавах Збройних Сил України, що підтверджується довідкою №221 від 26.02.2022.
Відповідно до п.8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 04.07.2022 №1756, відповідно до пункту 5 розділу ХVІ Міністра оборони України від 07.06.2018 №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» за невихід на службу без поважних причин, самовільне залишення частини, відсутність на службі, вживання алкогольних напоїв, встановлено не виплачувати премію за червень 2022 року в повному обсязі, зокрема, старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 (рапорт командира підрозділу від 21.06.2022 №2072).
Згідно з п.6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.07.2022 №1796 «Про виплату додаткових винагород» вирішено не виплачувати додаткову винагороду військовослужбовцям відповідно до додатку 5 та 6 цього наказу.
В додатку 5 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.07.2022 №1769 в пункті 37 визначено солдата ОСОБА_1 , причина перебування в стані алкогольного сп`яніння, підстава рапорт командира підрозділу від 21.06.2022 №2072.
Суд звертає увагу на розбіжності в номері наказу, визначеного в самому наказі, та номеру наказу, зазначеному в додатку №5.
В цей же час, за змістом додатку №5 судом встановлено, що він є складовою частиною наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.07.2022 №1796.
Також, суд звертає увагу, що за паспортом громадянина України № НОМЕР_2 повне ім`я, прізвище та по-батькові позивача зазначено як ОСОБА_1 , однак, всі досліджені вище документи складені із невірним зазначенням по-батькові позивача, а саме, ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з наказами про невиплату премії та додаткової винагороди за червень 2022 року, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд керується наступним.
Відповідно до абзацу 2 пункту 5 Розділу XVI «Преміювання» Наказу Міністра Оборони України №260 від 07.06.2018 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках:
за вживання алкогольних напоїв (наркотичних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення.
Згідно з пунктом 9.8 Доручення Міністерства Оборони України №912/з/29 від 23.06.2022 до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, які вживали алкогольні напої (наркотичні та психотропні речовини) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибували на службу та/або виконували обов`язки військової служби в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошено наказом командира (начальника).
Відповідно до пункту 1 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби.
Положеннями пункту 2 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення, одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідачем був виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №1756 від 04.07.2022, відповідно до пункту 8 якого керуючись пунктом 5 Розділу XVI наказу Міністра Оборони України за №260 від 07.06.2018 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» за вживання алкогольних напоїв не виплачувати премію за червень 2022 року солдату ОСОБА_1 .
Крім того, відповідно до додатку 5 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1796 від 05.07.2022 солдату ОСОБА_1 додаткова винагорода не виплачувалась.
Підставою для прийняття наказів в цій частині є рапорт командира підрозділу від 21.06.2022 №2072 про те, що позивач перебував у стані алкогольного сп`яніння.
В рапорті від 21.06.2022 №2072 командиром підрозділу зазначено, що станом на 20.00 годину 06 червня 2022 року старший водій-гранатометник розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився в стані алкогольного сп`яніння в базовому таборі 2 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, розташованого біля населеного пункту Золоті Пруди Олександрівського району Донецької області.
В рапорті зазначено, що підставами вважати, що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння були наступні ознаки, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, нестійкість пози, нечітка мова, поведінка, що не відповідає обстановці.
В рапорті від 21.06.2022 №2072 командира підрозділу вказано, що факт знаходження ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння підтверджується поясненнями свідків: командира 2 розвідувального взводу розвідувальної роти в/чА3283 старшого лейтенанта ОСОБА_3 , головного сержанта 1 розвідувального взводу розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_4 , командира відділення 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_5 , розвідника - радіотелефоніста взводу управління розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 солдата ОСОБА_6 .
Також в рапорті від 21.06.2022 №2072 вказано, що пояснення старший водій-гранатометник розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 щодо знаходження його в стані алкогольного сп`яніння надати відмовився, про що був складений відповідний акт.
Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням трубки «Контроль тверезості» або інших технічних засобів на місці або в закладі охорони здоров`я солдат ОСОБА_1 категорично відмовився, про що складено акт фіксації відмови від добровільного проходження медичного огляду від 06.06.2022.
Скласти та направити протокол відносно солдата ОСОБА_1 до суду протягом доби у зв`язку із наявністю у його діях ознак військового адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП стало не можливим, у зв`язку з виконанням бойового завдання на позиціях біля населеного пункту Золоті Пруди Олександрівського району Донецької області.
По суті рапорту командир підрозділу клопотав про невиплату військовослужбовцю ОСОБА_1 додаткової винагороди, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 за червень 2022 року.
Суд роз`яснює, що перебування військового під час несення бойового завдання в стані алкогольного сп`яніння є підставою для дисциплінарного провадження щодо такої особи.
Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Згідно зі статтею 45 Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до статті 48 Статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Статтями 84, 85 Статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України «Про запобігання корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Відповідно до статті 86 Статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з пунктом 1 розділу ІV до Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оброни України №608 від 21.11.2017 (далі за текстом - Порядок), особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Відповідно до пункту 3 розділу ІV Порядку військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:
знати підстави проведення службового розслідування;
бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;
відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;
давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;
з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень;
порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;
висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;
ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);
оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Згідно з пунктами 1, 2 розділу VІ Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Оцінюючи усі докази по справі у їх сукупності, суд робить наступний висновок.
Позбавлення премії чи надбавок є наслідком застосування визначеного Дисциплінарним статутом дисциплінарного стягнення і неможливо саме по собі, як окремий вид покарання, без застосування дисциплінарного стягнення.
Фактично відповідачем було встановлено 06.06.2022 перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння на підставі пояснень командира 2 розвідувального взводу розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 , головного сержанта 1 розвідувального взводу розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_4 , командира відділення 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_5 , розвідника - радіотелефоніста взводу управління розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 солдата ОСОБА_6 .
Однак, суду не надано документів на підставі яких командуванням військової частини були відібрані пояснення у вказаних осіб, чи не надано наказу про проведення службового розслідування, не надано висновку про проведення повного та всебічного службового розслідування на підставі наданих пояснень.
Відповідачем додано до відзиву акт про відмову від направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 06.06.2022, в якому вказано, що позивач відмовився від проходження медичного огляду та фіксації стану алкогольного сп`яніння.
Вказані обставини є підставою для проведення дисциплінарного провадження стосовно військовослужбовця, однак, такого проведено не було.
Відповідач мав можливість дотриматись положень Порядку та відібрати рапорт у позивача стосовно належного проведення службового розслідування та виявлених фактів наступного дня, або скласти акт про відмову у наданні пояснень, однак, не виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив необхідних дій для проведення об`єктивного та повного службового розслідування.
Відповідачем не надано доказів ознайомлення позивача з його правами та обов`язками; забезпечення права позивача на надання пояснень та інших доказів або про відмову позивача від надання пояснень.
Суд звертає увагу, що рапорт, який став підставою для прийняття оскаржуваних наказів в частині зареєстровано 21.06.2022 за вих. №2072, тобто через півмісяця після обставин, визначених у ньому. Пояснень стосовно неможливості своєчасного складання рапорту та проведення на підставі такого рапорту службового розслідування, суду не надано.
Суду також не надано доказів у вигляді відповідного акту вилучення у позивача або інших осіб пляшок з алкоголем чи з-під алкоголю.
Позивач в позовній заяві спирається на Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015, яка в даному конкретному випадку може бути застосована як аналогія права щодо факту встановлення перебування особи в стані алкогольного сп`яніння за відсутності іншого нормативно-правого акту, який би врегульовував спірні правовідносини.
Відповідно до пунктів 1-4, 9, 12-13, 15, 16 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду на стан сп`яніння водіїв, затверджується Міністерством охорони здоров`я України, Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, начальниками структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.
Огляд може також проводитися в спеціально обладнаних пересувних пунктах (автомобілях), що належать закладам охорони здоров`я і відповідають установленим МОЗ вимогам.
Огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи.
Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.
Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.
За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.
Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.
Суду не надано доказів проведення медичного огляду стосовно позивача на стан алкогольного сп`яніння, складеного належним чином, а саме, акту медичного обстеження або лікарського висновку, складеного саме після його проведення, (в тому числі із застосуванням спеціальних технічних засобів, наприклад сертифікований «алкотестер», тощо) на місці чи в медичному пункті військової частини чи в іншому медичному закладі (в тому числі із здачею відповідних аналізів крові чи сечі) в присутності штатного начальника медичної служби частини, інших лікарів, свідків, тощо. Будь-які акти медичного обстеження на стан алкогольного сп`яніння щодо позивача не складалися.
Відповідач вказує, що не мав можливості провести належний медичний огляд з використанням спеціальних технічних засобів через перебування позивача на бойовому засіданні. Однак, відповідач не був позбавлений права виклику відповідних правоохоронних органів для належного проведення перевірки та встановлення факту перебування позивача на службі у стані алкогольного сп`яніння.
Неможливість проведення медичного огляду стосовно позивача не є підставою для беззаперечного висновку про перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння, а свідчить про відсутність доказу про такий факт.
Отже, належний медичний огляд стосовно позивача не проводився, інших переконливих та беззаперечних доказів на встановлення факту перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння суду не надано, службового розслідування проведено не було.
Згідно з частиною 2 статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З урахуванням викладеного, суд вважає, що наявні правові підстави для визнання протиправними та скасування п.8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1756 від 04.07.2022 «Про виплату щомісячної премії військовослужбовцям частини за червень 2022 року» в частині невиплати премії старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 (рапорт командира підрозділу від 21.06.2022 №2072); п.37 додатку №5 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1769 (із уточненням вірного номеру наказу до якого складено відповідний додаток) від 05.07.2022 «Про виплату додаткових винагород», в частині невиплати винагороди солдату ОСОБА_1 за перебування в стані алкогольного сп`яніння, на підставі рапорту командира підрозділу від 21.06.2022 №2072; зобов`язання військової частини НОМЕР_1 здійснити перерахунок щомісячної премії за червень 2022 року старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 та виплатити йому премію за червень 2022 року в повному обсязі, а також здійснити перерахунок додаткової винагороди за червень 2022 року старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 та виплатити йому додаткову винагороду за червень 2022 року в повному обсязі.
Суд звертає увагу на те, що пункт 8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1756 від 04.07.2022 «Про виплату щомісячної премії військовослужбовцям частини за червень 2022 року» не містить в собі нумерацію підпунктів, а містить абзаци. Нумерацію підпункту 37 у позовній вимозі представником позивача визначено самостійно. З метою уникнення невідповідностей суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати пункт 8 вказаного наказу саме в частині, яка стосується позивача.
Стосовно позовної вимоги про стягнення моральної шкоди, суд зазначає наступне.
За приписами частин 1, 2, 3 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; в інших випадках, встановлених законом.
Згідно із роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із змінами і доповненнями) під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Отже, під моральною шкодою законодавець розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі №818/1434/17, від 19.10.2020 у справі 580/194/19.
Беручи до уваги те, що позивачами не доведено і не надано суду відповідних доказів завдання їм моральної шкоди, суд робить висновок про відсутність підстав для задоволення позову у цій частині вимог з наступних підстав.
Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Представник позивача в позовній заяві зазначає, що позивачу завдано моральної шкоди у вигляді неможливості фінансово утримувати сім`ю. Вказано, що позивач одружений та має двох дітей, 2007 та 2012 років народження. Не отримавши заробітну плату в липні 2022 року за червень 2022 року в повному обсязі, позивач наразі позбавлений можливості фінансово утримувати сім`ю. В серпні 2022 року старший син позивача - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вступив на навчання до Технічної школи в Карліно, провінція Західнопоморська Республіки Польща. Фінансове забезпечення дитини в чужій країні є вкрай важливим. Крім того, 20.08.2022 старший син позивача має їхати на навчання в Республіку Польщу, але не отримавши заробітну плату в повному обсязі, позивач несе моральні страждання через неспроможність забезпечити сину належний рівень життя в чужій країні. Внаслідок неправомірних дій відповідача, позивач переживає стрес та душевні страждання, яких він зазнав у зв`язку з протиправною поведінкою щодо нього самого та, як наслідок членів його сім`ї.
Судом проаналізовані вказані пояснення і надані на підтвердження таких пояснень документи та встановлено, що позивачем не надано до суду доказів наявності моральних страждань. Більше того, позивач вказує, що не має можливості утримувати сім`ю, однак, суд звертає увагу, що позивача не позбавлено грошового забезпечення в повному обсязі, позивачу не виплачувались лише деякі види надбавок. Відтак, позивач в межах грошового забезпечення мав можливість утримання сім`ї.
Крім того, суду надано сертифікат Технічної школи в Карліно, провінція Західнопоморська Республіки Польща від 21.07.2022, що навчання в цій школі є безкоштовним, за час навчання студент проживає в інтернаті з тимчасової реєстрацією.
Таким чином, неотримання всіх видів грошового забезпечення не було підставою для неможливості навчання сина позивача в школі в Польщі.
За практикою Верховного Суду під моральною шкодою законодавець розуміє втрати немайнового характеру, в той час як позивач зазначає лише про втрати майнового характеру, що є підставою розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, а не підставою для стягнення моральної шкоди.
Отже, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд зробив висновок, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що підлягають частковому задоволенню.
Розподіл судових витрат у відповідності до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду даної справи не здійснюється, оскільки позивач у відповідності пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.
При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Аналіз наведених норм дає суду підставу зробити висновок про те, що витрати сторони на правничу допомогу мають бути фактично понесеними (здійсненими) та підтвердженими відповідними належними, достовірними, достатніми та допустимими доказами.
До матеріалів справи представником позивача додано:
- витяг з угоди від 02.07.2022 про захист (представництво) та надання правової (правничої) допомоги в адміністративній справі;
Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду від 30.09.2009 №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.
Адвокатом на виконання умов угоди від 02.07.2022 не надано до суду жодного акту виконання умов договору із зазначення кількості витрачених годин та підписаного позивачем.
Адвокатом не обґрунтовано визначення суми гонорару, не вказано розрахунку витраченого часу, проте, відповідна позиція адвоката не відповідає прямій вимозі процесуального законодавства, а саме, пункту 2 частини 5 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суд звертає увагу, що наданий розрахунок суми судових витрат на правничу допомогу від 02.07.2022 не є актом наданих послуг та не підписаний позивачем, а тому не має реквізитів документу на підставі якого можуть бути відшкодовані витрати на правову допомогу.
Верховним Судом в постанові від 27.06.2018 у справі №826/1216/16 зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Суд зазначає, що здійснені адвокатом дії, визначені в акті приймання-передачі наданих послуг, мали бути здійснені адвокатом фактично, та дійсність їх вчинення має бути підтверджена в матеріалах справи.
Згідно позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 24.04.2018 у справі №814/1258/16, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі, що свідчить про те, що витрати на правову допомогу повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами із наданням, зокрема, розрахунків (калькуляції) вартості правової допомоги, а не лише з визначенням загальної вартості наданої допомоги.
Такий розрахунок може бути відображений у звіті про виконану роботу, розрахунку чи акті здачі-приймання робіт із конкретизацією кожної вчиненої процесуальної дії.
Відшкодуванню підлягають лише послуги адвоката, пов`язані з розглядом справи.
Послуга юридична консультація та адвокатський запит - не є послугами, наданими під час розгляду адміністративної справи, а надані адвокатом в рамках власної оплатної діяльності під час звернення клієнта за правовою допомогою.
Судом встановлено, що у матеріалах адміністративної справи відсутня квитанція, яка б достовірно підтверджувала саме факт понесених позивачем витрат на правову допомогу, що є підставою для відмови у стягненні з відповідачів на користь позивача суми витрат на правову допомогу.
Відсутність квитанції про оплату послуг адвоката свідчить про відсутність понесених витрат на правову допомогу.
Верховний Суд України у постанові від 01.10.2002 №36/63 визначив умови, за яких стороні сплачуться судові витрати за участь адвоката при розгляді справи, а саме: кошти сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались; їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22.04.2019 у справі №806/2143/18 (адміністративне провадження №К/9901/4571/19).
Оскільки документу, який би підтверджував сплату адвокату коштів позивачем не надано, у суду відсутні підстави для стягнення витрат на правову допомогу.
Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 132, 139, 246, 297 Кодексу адміністративного судочинства України,
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати п.8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1756 від 04.07.2022 «Про виплату щомісячної премії військовослужбовцям частини за червень 2022 року» в частині невиплати премії старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 (рапорт командира підрозділу від 21.06.2022 №2072).
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок щомісячної премії за червень 2022 року старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 та виплатити йому премію за червень 2022 року в повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати п.37 додатку №5 «до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від «05» липня 2022 №1769», складеного до наказу №1796 «Про виплату додаткових винагород» в частині невиплати винагороди солдату ОСОБА_1 за перебування в стані алкогольного сп`яніння, на підставі рапорту командира підрозділу від 21.06.2022 №2072.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок додаткової винагороди за червень 2022 року старшому водію розвідувальної роти солдату ОСОБА_1 та виплатити йому додаткову винагороду за червень 2022 року в повному обсязі.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський