Справа № 440/6268/22
Суддя: І.Г. Ясиновський
Дата ухвалення: 2022-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/6268/22
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Ясиновського І.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради до Східного офісу Держаудитслужби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

25 липня 2022 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов позов Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради (надалі по тексту - позивач, ВК Сенчанської СР) до Східного офісу Держаудитслужби (надалі по тексту - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-007365-а, винесеного Східним офісом Державної аудиторської служби України.

В обґрунтування своїх вимог представник позивача наголошував на незгоді з викладеними у спірному висновку порушеннями. Зокрема, зауважував, що умови тендерної документації не суперечать положенням чинного законодавства. Додатково зазначив, що в тендерній документації була зазначена робота бульдозером потужністю 59 кВт. Тоді як переможець надав цінову пропозицію із заміною передбачених нормою машин і механізмів, а саме бульдозер замінено на екскаватор, який є у підрядника і який є дійсно новішою і сучаснішою технікою, так як бульдозер, марка і потужність якого передбачена в технічній документації, є застарілою і малоефективною. Наполягав, що фізична особа-підприємець має право відносити до адміністративних витрат не лише витрати на утримання апарату управління, який фактично фізична особа-підприємець має в штаті, але й загальногосподарські витрати. Також, зазначив, що договір, укладений з переможцем торгів, на момент проведення перевірки виконаний повністю та частково оплачений, відтак розірвання договору на даний час не матиме ніякого позитивного результату.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та провадження у справі відкрито. Вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

18 серпня 2022 року на електронну пошту суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Зазначав, що аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 установлено, що у примітках до проекту договору тендерної документації (файл: Додаток 4 Проект договору (1).dосх) зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем закупівлі, за згодою сторін з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до Договору, у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства та законодавства у сфері закупівель. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ФОП " ОСОБА_2 " встановлено її не відповідність вимогам визначених Замовником у тендерній документації. Так, відповідно до пункту 6.1. розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника вимагалось, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником. Відповідно Додатку №2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» у розділі підсумкова відомість ресурсів Замовником передбачено при використанні будівельних машин і механізмів застосування Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Учасником ФОП " ОСОБА_2 " листом від 05.11.2021 №29/11 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» (файл: Листи, довідки.pdf - 08 листопада 2021 09:18) погоджено у повному обсязі необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до тендерної документації Замовника, у тому числі і застосування Бульдозера потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Проте, ФОП " ОСОБА_2 " у складі тендерної пропозиції та у наданій Довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, технології від 05.11.2021 №10/11 відсутня інформація та підтвердні документи щодо наявності у власності (оренди, тощо) Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Аналізом тендерної пропозиції переможця торгів встановлено, що ФОП " ОСОБА_2 " відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою-підприємцем, не має будівельної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, - не має апарату управління. З огляду на зазначене ФОП " ОСОБА_2 " не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в адміністративних витрат. Як наслідок встановлення таких порушень, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання Договору підряду від 23.11.2021 №549 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України /а.с. 219-224/.

31 серпня 2022 року до суду надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої представник позивача, наполягаючи на раніше наведених аргументах, просив суд задовольнити позов /а.с. 234-237/.

Третя особа своїм правом надання пояснень по суті справи не скористалась.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (надалі також КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За відсутності клопотань сторін про розгляд справи у відкритому судовому засіданні чи за правилами загального позовного провадження, зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини справи та відповідні до них правовідносини.

26.10.2021 ВК Сенчанської СР на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-26-007365-a та тендерну документацію на закупівлю Реконструкція водогону в с. Ісківці Лохвицького району Полтавської області (2-га черга), з очікуваною вартістю 1829951,80 грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-26-007365-a).

На виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 №03100-18/3932-2022 та на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022 № 163 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" відповідачем проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2021-10-26-007365-a /а.с. 229-233/.

За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (blob:https://prozorro.gov.ua/212c2334-5901-475b-a440-e72cc3610ad3) висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Східного офісу Держаудитслужби О.Васильєвим 06.07.2022 №401 /а.с.226-228/.

Вважаючи свої права порушеними таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу у цій справі позивачем під сумнів не ставились.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, спірним висновком встановлено, що аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 установлено, що у примітках до проекту договору тендерної документації (файл: Додаток 4 Проект договору (1).dосх) зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем закупівлі, за згодою сторін з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до Договору, у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства та законодавства у сфері закупівель.

Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Частиною 3 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, на думку відповідача, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання порушує вимоги частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.

Надаючи оцінку викладеному, суд зауважує, що саме по собі зазначення такого формулювання, що проект договору не є остаточним і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем закупівлі, за згодою сторін з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у даному випадку не варто вважати таким, що призводить до порушення чинних норм, оскільки, дослідивши примірник укладеного за результатами торгів договору суд пересвідчився, що останній не зазнав змін чи коригувань в порівняні із тим, який було запропоновано позивачем у тендерній документації.

Відтак, висновок про таке порушення не відповідає дійсним обставинам, оскільки відповідачем не враховано той факт, що, хоча тендерна документація і містила відповідне зазначення, однак сам договір залишився незмінним та відповідав змісту його проекту, долученому до такої тендерної документації.

Також відповідно до змісту оспорюваного висновку, судом встановлено, що за результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ФОП " ОСОБА_2 " встановлено її не відповідність вимогам визначених Замовником у тендерній документації.

Так, відповідно до пункту 6.1. розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника вимагалось, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником. Відповідно Додатку №2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» у розділі підсумкова відомість ресурсів Замовником передбачено при використанні будівельних машин і механізмів застосування Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Учасником ФОП " ОСОБА_2 " листом від 05.11.2021 №29/11 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» (файл: Листи, довідки.рdf - 08 листопада 2021 09:18) погоджено у повному обсязі необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до тендерної документації Замовника, у тому числі і застосування Бульдозера потужністю 59 кВт [80 к.с.].

Проте, ФОП " ОСОБА_2 " у складі тендерної пропозиції та у наданій Довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, технології від 05.11.2021 №10/11 (файл: Листи, довідки.рdf - 08 листопада 2021 09:18) відсутня інформація та підтвердні документи щодо наявності у власності (оренди, тощо) Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.].

Надані протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 27.06.2022 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі не спростували виявлених невідповідностей.

Надаючи оцінку встановленому порушенню, суд наголошує, що відсутність інформації щодо наявності у власності (оренди, тощо) Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.] судом оцінюється критично, оскільки в ході проведення моніторингу позивачем, як замовником, 01.07.2022 надавались пояснення, згідно яких, у тому числі зазначено, що в тендерній документації була зазначена робота бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Переможцем торгів (ФОП " ОСОБА_2 ") надана цінова пропозиція (тендерна пропозиція) з заміною передбачених нормою машин та механізмів, а саме бульдозер на екскаватор, який є у підрядника. Іншої норми на розроблення ґрунту, засипку траншей і котлованів з використанням екскаватора в ресурсних кошторисних нормах не має. Склад робіт, передбачений нормою: розроблення ґрунту, переміщення ґрунту із засипкою траншей і котлованів можливо виконати також екскаватором. Заміна передбачених нормами машин та механізмів здійснюється згідно п.6.6.1.5 ДСТУ-НБД.1.1-2:2013 «Настанова визначення прямих витрат в вартості будівництва». Викладені положення надають підрядній організації право при визначених умовах застосовувати машини і механізми, які відрізняються від передбачених в ресурсних елементних кошторисних нормах. Головна умова при таких замінах - забезпечення належної якості виконаних робіт та щоб така заміна не приводила до подорожчання вартості будь якого виду робіт. Заміна передбачених нормами машин та механізмів виконується, як правило на стадії складання ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, а потім відображається в договірній ціні узгодженій та підписаній замовником і підрядником. Узгоджена сторонами договірна ціна служить підставою для визначення вартості виконаних будівельних робіт в Актах по формі КБ-2В та проведення розрахунків за виконані роботи. Таким чином, згідно довідки наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 05.11.2021 №10/11 учасником-переможцем ФОП " ОСОБА_2 " підтверджено наявність екскаватора CATEPILLAR 301.7D (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-26-007365-a).

Представником відповідача такі обґрунтування не спростовані, у тому числі не зазначено яким чином вказані обставини вплинули на проведення торгів та належність виконання укладеного за їх наслідками договору, а відтак приймаються судом як достатні.

Крім того, як зафіксовано у висновку, що оскаржується, відповідно до форм договірної ціни на будівництво Реконструкція водогону в с. Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (2-га черга) що здійснюється в 2021 році, яка міститься в тендерній пропозиції переможця торгів ФОП " ОСОБА_2 " зазначено, що договірна ціна є динамічна, визначена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 та складена в поточних цінах станом на 04 листопада 2021.

Згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі Правила), визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів регламентується пунктом 6.2 цих Правил. Підпунктом 6.2.6 Правил визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н БД.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Так, відповідно до вимог розділу 5.3 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (зі змінами), визначення підрядником на стадії визначення ціни договору адміністративних витрат здійснюється на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, та завантаженості будівельної організації. Аналізом тендерної пропозиції переможця торгів встановлено, що ФОП " ОСОБА_2 " відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою-підприємцем, не має будівельної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, - не має апарату управління. З огляду на зазначене ФОП " ОСОБА_2 " не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в адміністративних витрат.

З урахуванням роз`яснень Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою-підприємцем із залученням державних коштів», які розміщенні на офіційному сайті Мінрегіону України, адміністративні витрати при складанні договірної ціни фізичною особою-підприємцем не враховуються.

Проте, відповідно до тендерної пропозиції ФОП " ОСОБА_2 " у договірну ціну на будівництво Реконструкція водогону в с. Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (2-га черга) що здійснюється в 2021 році увійшли адміністративні витрати у розмірі 5898 грн, без урахування податків, чим, за твердженням відповідача, завищено вартість тендерної пропозиції.

Надаючи оцінку викладеному, суд наголошує, що посилання відповідача на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 р., відповідно до якого при складанні договірної ціни фізичною особою-підприємцем адміністративні витрати не враховуються, суд визнає необґрунтованими, позаяк це роз`яснення не є нормативно-правовим актом, не встановлює будь-яких обов`язкових правил, а тільки надає роз`яснення вже встановленим нормам.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності з наступними видами економічної діяльності: 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель; 42.21 Будівництво трубопроводів; 43.12 Підготовчі роботи на будівельному майданчику; 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 49.39 Інший пасажирський наземний транспорт, н.в.і.у.; 49.41 Вантажний автомобільний транспорт.

З 01.01.2014 є чинними ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва (32616)» (надалі - Стандарт).

Згідно із розділом 1 Стандарту, цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво).

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Стандартом визначено, що договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Прямі витрати у вартості будівництва визначаються за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2, решта витрат, які враховуються у вартості будівництва, визначаються розрахунково. До таких витрат належать, зокрема, адміністративні витрати будівельних організацій.

При визначенні кошторисної вартості будівельних робіт загальновиробничі витрати, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій та прибуток визначаються відповідно до положень, встановлених ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.

Пунктом 5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва (59411)», визначено, що адміністративні витрати будівельної організації, які враховуються у вартості об`єкту будівництва, - це загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт. Перелік витрат, що враховуються показниками при обчисленні адміністративних витрат, наведено у додатку Г.

Пунктом 5.3 Настанови встановлено правила визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, зокрема, у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).

Розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).

Підпунктом 5.3.4 Настанови визначено, що при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних виключаються такі адміністративні витрати: витрати на врегулювання спорів у судових органах; відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо; витрати на перебазування будівельних організацій; витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку); витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); витрати з операційної оренди; витрати зі страхування майна; витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.

Розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. Усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни (пункт 5.3.5 Настанови).

Надаючи оцінку встановленому порушенню, суд зазначає, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 установлені основні правила з визначення вартості будівництва, та Стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій.

При цьому, Стандарт не обмежує його застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності, та відповідач не заперечує застосування Стандарту у спірних правовідносинах в цілому.

Підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця (стаття 45 ГК України)

За загальним правилом, встановленим статтею 51 ЦК України, до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Як зазначено вище, згідно із пунктом 5.3 Настанови, для розрахунку показника адміністративних витрат є необхідними дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Судом враховано, що частиною восьмою статті 19 ГК України не встановлено для громадян України, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці, однак законодавство не обмежує підприємців у праві ведення бухгалтерського обліку.

Із врахуванням принципу недискримінації та рівних прав учасників процедури публічних закупівель, відсутності прямої заборони та несуперечливості суті правовідносин, суд зазначає про допустимість у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово).

Суд звертає увагу, що відповідач не обґрунтовує висновок неправильністю обчислення спірних адміністративних витрат.

Отже, у підприємця не виключаються витрати, зокрема, на врегулювання спорів у судових органах, витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); витрати з операційної оренди; витрати зі страхування майна; витрати, пов`язані з витратами на збут.

Таким чином, суд зазначає про недоведеність, у розглянутому випадку, висновку про завищення вартості тендерної пропозиції на суму адміністративних витрат у розмірі 5898 грн без урахування податків.

Суд також звертає увагу на наступне.

В оскаржуваного висновку відповідач вимагає вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України

При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

З огляду на викладені обставини навіть в разі наявності викладеного порушення, якщо б воно мало місце бути, то зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у даному випадку було б непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Відтак, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, та який вже фактично виконав всю роботу та отримав більшу частину коштів за вказану роботу, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Виявлене під час моніторингу порушення, не знайшло свого підтвердження, та в разі, якщо таке порушення мало би місце, то жодним чином не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27 травня 2021 року, справа № 520/646/19.

Зазначена у висновку відповідача невідповідність не могла також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача носить суто формальний характер та не знаходить свого підтвердження.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пп.3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Разом з тим Закон № 922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно положень ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

З урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору - відсутні.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Таким чином, оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з суто формальної причини, яка не знайшла свого підтвердження, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається призведе до настання несприятливих наслідків.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Таким чином, суд констатує, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-007365-а, не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України, є протиправним та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Згідно з ч.1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 2481,00 грн /а.с. 205/. Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі. З огляду на ухвалення судом у цій справі рішення про задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати сплаченого судового збору у розмірі 2481,00 грн належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов виконавчого комітету Сенчанської сільської ради (вул. Героїв України, буд. 8, с. Сенча, Миргородський район, Полтавська область, 37254, ідентифікаційний код 41830654) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49000, ідентифікаційний код 40477689), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-007365-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49000, ідентифікаційний код 40477689) на користь виконавчого комітету Сенчанської сільської ради (вул. Героїв України, буд. 8, с. Сенча, Миргородський район, Полтавська область, 37254, ідентифікаційний код 41830654) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн /дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня/.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному ч.8 ст. 18, ч.ч. 7-8 ст. 44 та ст. 297 КАС України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підп. 15.5 підп. 15 п. 1 р. VII "Перехідні положення" КАС України.

Суддя І.Г.Ясиновський