Справа № 640/1153/20
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2022-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2022 року м. Київ № 640/1153/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,--

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) звернувся до суду з позовом до Першої кадрової комісії (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР: 00034051), в якому просить суд:

1) визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації позивачем;

2) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2147ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях досудового розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних правлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержання законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях досудового розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних правлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержання законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

4) стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 по день ухвалення судового рішення, без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Позиція позивача.

Позивач зазначає, що працював в органах прокуратури України з травня 2008 року, що підтверджується копією трудової книжки.

Відносно рішення кадрової комісії додає, що 23 жовтня та 7 листопада 2019 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

12 грудня 2019 року Першою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження атестації Позивачем.

Надалі, наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2147ц позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.

Підставою звільнення, як зазначає відповідач, є рішення Відповідача-2.

Зазначає, що із вказаним наказом ознайомився 24 грудня 2019 року.

Позивач звертає увагу суду на те, що вищевказаний наказ не містить жодного посилання на норми Кодексу законів про працю України, що є прямим порушенням вимог чинного законодавства України.

Позивач наголошує, що відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас, станом на 15 січня 2020 року позивач не був ознайомлений з мотивованим рішенням Відповідача-2, на підставі якого його звільнено з органів прокуратури України, що, як зазначає позивач, є суттєвим порушення його прав та законних інтересів, передбачених Конституцією України та міжнародними нормативно-правовими актами.

Позивач вважає своє звільнення із займаної посади незаконним, проведеним у порушення вимог статей 22, 24, 43 Конституції України, статей 40, 42 КЗпП України, та таким, що підлягає скасуванню з поновленням його на роботі, виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року по день ухвалення судового рішення, без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Позивач також вважає, що Відповідач-2 не має жодних повноважень проводити атестацію прокурорів та робити висновки про її проходження або неуспішне проходження.

Звертає увагу на те, що станом на дату прийняття Відповідачами оскаржуваного рішення та наказу, жодного оголошення про початок роботи Офісу Генерального прокурора не зроблено.

Відтак, на думку позивача, без початку функціонування Офісу Генерального прокурора кадрова комісія Офісу Генерального прокурора не може бути створена.

На думку позивача, є очевидним висновок про те, що Перша кадрова комісія, яка проводила атестацію Позивача, не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону, а тому у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, а отже оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнято не уповноваженим на те суб`єктом.

Крім того, за висновком позивача, члени Першої кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету (розміщений на сайті Генеральної прокуратури України).

Так, як вбачається з наказу Генерального прокурора № 234 від 17 жовтня 2019 року "Про створення першої кадрової комісії" членами першої кадрової комісії є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Позивач відмічає, що деякі з вказаних осіб не відповідають вищезазначеним критеріям, їх призначення Генеральним прокурором до складу першої кадрової комісії утворює конфлікт інтересів та залежність.

Відсутність належних професійних та моральних якостей, суспільного авторитету у вказаних осіб доводиться тим, як зазначає позивач, що вони відкрито нехтують законами і Конституцією України.

Водночас, Позивач зазначає, що під час проведення співбесіди 12 грудня 2019 року на засіданні була відсутня ОСОБА_4 , а ОСОБА_5 заявив самовідвід з метою уникнення конфлікту інтересів, оскільки раніше працював з Позивачем. Таким чином, з шести членів комісії у голосуванні брали участь лише чотири особи, що створило, на думку позивача, передумови для прийняття членами комісії необґрунтованого рішення про неуспішне проходження атестації Позивачем.

Позивач також зазначає, що члени кадрової комісії відповідно до вимог статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» (№ 1700-VII від 14.10.2014) з 17 жовтня 2019 року в 10 - денний строк після входження до складу кадрової комісії зобов`язані подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік. Відкритий Єдиний державний реєстр декларацій, як зазначає позивач, свідчить про невиконання вказаними вище особами вимоги закону.

Позивач зазначає, що відповідає всім вимогам, які встановлені профільним законодавством, що підтверджується тривалим зайняттям посад прокурора та численними заохоченнями, що підтверджується записами у трудовій книжці.

Крім того, звертає увагу позивач, що наказом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. № 100-зц від 28 листопада 2019 року нагороджено нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури», що є достатнім підтвердженням професійної компетентності та доброчесності Позивача.

Позивач також просить суд звернути увагу на той факт, що за тиждень до проведення співбесіди, а саме 04 грудня 2019 року о 22 годині 27 хвилин на електронну адресу позивача Відповідачем-2 направлено лист під назвою «Запитальник», у якому містився перелік питань щодо майнового стану Позивача, членів його сім`ї та близьких родичів, на які позивач 09 грудня 2019 року письмово надав вичерпні відповіді із долученням копій підтверджуючих документів, які, з невідомих Позивачу причин, не були взяті до уваги Відповідачем 2, оскільки члени комісії безпосередньо на співбесіді знову питали про дані факти, вимагаючи відповіді, які їм і так були відомі.

Позивач наголошує, що питання, які містилися у запитальнику, стосувалися персональної інформації не лише його, як суб`єкта декларування, але й членів сім`ї та близьких родичів, які дозволу на її розголошення не надавали, і Позивач мав можливість відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» не повідомляти інформацію, яка стосується членів сім`ї та близьких родичів. Однак, Позивач, будучи доброчесним працівником прокуратури та розуміючи, що від його відповідей залежатиме рішення Відповідача-2 про проходження атестації, надав вичерпну інформацію на викладені у запитальнику питання, в тому числі на ті, які стосувалися персональних даних інших осіб.

Таким чином, як зазначає позивач, вказаний факт підтверджує доброчесність Позивача, дотримання ним вимог професійної етики та чинного антикорупційного законодавства, оскільки якби Позивач мав сумнівну репутацію або реальні корупційні ризики, він би відмовився надавати інформацію, яка могла б скомпрометувати його як прокурора.

Враховуючи викладене, Позивач вважає, що Відповідач 2, по-перше, здійснювала свою діяльність за відсутності належних повноважень, по-друге, члени комісії, приймаючи оскаржуване рішення, проігнорували належні докази, що підтверджують доброчесність та професійну компетентність Позивача, керуючись виключно власними мотивами, а отже вказане рішення є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню.

Відносно наказу про звільнення, позивач зазначає, що Генеральний прокурор, знаючи, що ним не створено та не розпочато роботу Офісу Генерального прокурора, все одно протиправно створив Першу кадрову комісію та необґрунтовано наділив її повноваженнями органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів. За таких обставин, рішення органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, про звільнення прокурора повинно реалізовуватись виключно шляхом внесення відповідного подання, яке і буде підставою для прийняття наказу.

Оскільки жодного подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, відносно Позивача не вносилось, а відомості про нього в наказі відсутні, то дії і рішення Відповідача 1 по звільненню Позивача є очевидно протиправними.

Відтак, враховуючи викладене у позовній заяві, позивач просить задовольнити позов.

Позиція відповідача (Офісу Генерального прокурора).

Відповідач вважає позов є безпідставним, необґрунтованим, таким, що не підлягає залишенню без задоволення.

Зазначає, що позивачем подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора.

Однак, за наслідками проведеної співбесіди першою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 16 розд. IV Порядку, прийнято рішення № 7/4 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наголошує на тому, що пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Додає, що відповідно до п. 15 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розд. IV Порядку для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

При цьому фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється (п. 15 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ ).

Так, в абз. 2 п. 11 розд. IV Порядку передбачено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідач зазначає, що виходячи із змісту пп. 3 п. 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розд. IV Порядку критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема є - відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

У зв`язку із чим, як зазначає відповідач, доводи позивача щодо їх відсутності в законодавстві безпідставні.

Звертає увагу, що у рішенні кадрової комісії № 1 від 12.12.2019 № 7/4 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Зокрема, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності прокурора у зв`язку з тим, що дружина ОСОБА_1 у 2018 році за договором дарування від третьої особи (яка не є для неї та ОСОБА_1 близькою особою) безоплатно набула право власності на нежитлове приміщення площею 290,2 кв.м. у Шевченківському районі м. Києва (зазначена вартість 1 392 000 грн.). Наразі приміщення використовується в її підприємницькій діяльності.

Також, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 у 2015 році здійснив поїздку на територію Автономної Республіки Крим із туристичною метою.

Ураховуючи викладене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Разом з тим, як зазначає відповідач, зроблені кадровою комісією висновки про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 у позовній заяві фактично не спростовуються.

Відповідач наполягає, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Відповідач зазначає, що саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Такі повноваження, як наполягає Офіс ГП, належить до виключної компетенції кадрових комісій.

Звертає увагу, що голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням.

Відповідач наполягає, що Рішення першої кадрової комісії № 7/4 про неуспішне проходження позивачем атестації від 12.12.2019 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Вказане рішення комісією обґрунтовано з посиланнями на відповідні норми законів.

Водночас, як зазначено у відзиві, відповідно до наказу від 28.12.2019 № 369, наказ від 17.10.2019 № 234 «Про створення першої кадрової комісії» визнано таким, що втратив чинність.

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2147ц ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як те і вимагає Закон. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідач, крім іншого, вважає безпідставними доводи позивача з приводу відсутності повноважень у Генерального прокурора на звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України. Такі повноваження, як зазначено у відзиві, передбачені п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Щодо інших доводів позивача, відповідач зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

В контексті наведеного зазначає, що наказом від 17.10.2019 № 234, який був оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України, створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад.

Доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії, відповідач вважає нічим не підтвердженими.

Відсутність у наказі про створення першої кадрової комісії вказівки на обставини, які свідчать про те, що члени цієї комісії є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права, аж ніяк не означає, що вони не є такими.

Більше того, у Законі № 113-ІХ відсутні норми щодо обґрунтування в цих наказах відповідності членів комісій встановленим Генеральним прокурором вимогам.

Щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення зазначає, що пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неуспішного проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури

Відповідач зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Строки прийняття рішень про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Ураховуючи викладене, відповідач вважає наказ від 21.12.2019 № 2147ц таким, що виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Відповідач вважає необґрунтованими доводи позивача з приводу неправомірності дій комісії, які полягали у збиранні, використанні та зберіганні у матеріалах атестації інформації, яка стосується його членів сім`ї та близьких родичів.

З цього приводу зазначає, що із змісту пп. З п. 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розд. IV Порядку вбачається, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку із чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурором та членами його сім`ї, а також близькими особами цих вимог. В іншому випадку, як вважає відповідач, нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

На думку відповідача, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства доводи позивача про те, що атестаційну процедуру по відношенню до нього проведено не в порядку встановленому законом, а визначеному наказом Генерального прокурора.

Звертає увагу, що основні засади проведення атестації встановлено Законом № 113-ІХ (п.п. 10-17). Разом з цим, п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ більш детально унормував процедуру атестації уповноважено Генерального прокурора.

Також спростовує доводи позивача щодо незаконності його звільнення у зв`язку з відсутністю подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження спростовуються наступним, яке у даному випадку не проводилось.

Між тим, наголошує, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності (п. 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ). Прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів Генеральної прокуратури України, в яких працює.

Наприкінці відзиву, відповідач зазначає, що відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019 року ОСОБА_1 за 24.12.2019 включно нараховано та виплачена заробітна плата.

З огляду на викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позову відмовити повністю.

Представником позивача подана відповідь на відзив, де представник наполягає на обґрунтованості заявлених позовних вимог.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою судді від 22.01.2020 позовну заяву залишено.

Ухвалою судді від 04.02.2020 відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного провадження з викликом учасників справи.

При цьому, обираючи формат розгляду справи, судом враховано положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, а також те, що відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. Між тим, дана категорій спорів не належить до категорій, які визначені у ч. 4 ст. 257 КАС України та які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Також дані спори не визначені у ч. 4 ст. 12 КАСУ, які розглядаються виключно за правилами загального провадження. Положення, п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України (… окрім …), не знайшли своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях ч. 4 ст. 257 чи у ч. 4 ст. 12 КАС України, а відтак положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної категорії справ в порядку спрощеного позовного провадження. Більш того, враховано, що положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. Станом на час звернення позивача до суду він вже не є такою службовою особою.

Ухвалою судді від 04.03.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача щодо розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Під час розгляду справи судом розглянуті та вирішені заявлені клопотання.

Під час розгляду справи по суті, проведено кілька судових засідань, за результатами яких у судовому засіданні 03.06.2020 на підставі положень ст. 262 КАС України судом ухвалено про продовження розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, але вже без виклику учасників справи.

Представники Кадрової комісії в судові засідання не прибули, що не є перешкодою для розгляду справи по суті (ст. 205 КАС України).

Встановлені судом обставини.

Так, у даному випадку учасниками справи не спростовуються та не заперечуються, а матеріалами справи підтверджуються обставини перебування позивача на службі, остання посада перед звільненням, хід (хронологія) та зміст подій, наведених вище щодо атестації, у т.ч. підписання 11.10.2019 відповідної заяви, зміст адміністративних актів щодо проведення атестації, зміст рішень, що оскаржуються, а відтак, вказані вище обставини є встановленими.

Слід зазначити, що 24.12.2012 позивач підписав лист про ознайомлення з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і зобов`язався їх додержуватись при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Між тим, відповідно до вищезгаданої заяви від 11.10.2019 (т.1, а.с. 178) позивач ознайомився та погодився з умовами та процедурами атестації. Позивачем підтверджено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону (щодо реформування прокуратури), його буде звільнено з посади прокурора.

У заяві позивач також погодився, що під час співбесіди може братися до уваги інформація отримана від інших осіб, яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Позивач також погодився, що для цілей проходження атестації надано згоду кадровій комісії на повний та безперешкодний доступ до інформації, у т.ч. до інформації з обмеженим доступом до інформації, що містить персональні дані.

Відповідно до рішення першої кадрової комісії від 24.10.2019 № 1 позивача допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Матеріали справи не містять заперечень щодо складу комісії чи заперечень щодо правомочності цього рішення.

Рішенням Кадрової комісії від 08.11.2019 позивачу допущено до проведення співбесіди.

Матеріали справи не містять заперечень позивача щодо складу комісії чи заперечень щодо правомочності цього рішення, які і відомостей щодо заявлення відводу членам комісії.

Дослівний зміст рішення кадрової комісії від 12.12.2019 № 7/4 (зі змінами внесеними відповідно до протоколу № 11 від 23.12.2019 - про виправлення описки в імені позивача) за результатами співбесіди є таким:

«Керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратур України Савенкова Олексія Володимировича вимогам доброчесності та професійної етики, зокрема:

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності прокурора у зв`язку із тим, що дружина ОСОБА_1 у 2018 році за договором дарування від третьої особи (яка не є для неї та ОСОБА_1 близькою особою) безоплатно набула право власності на нежитлове приміщення площею 290,2 кв.м. у Шевченківському районі м. Києва (зазначена вартість 1392000 грн). Наразі приміщення використовується в її підприємницькій діяльності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 у 2015 році здійснив поїздку на територію Автономної Республіки Крим із туристичною метою.

У зв`язку з цим прокурор відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратур України, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».

Рішення підписано всіма членами Комісії (4 особи). «За» вказане рішення проголосовано одноголосно.

Звільнено позивача з посади прокурора відповідно до вищезгаданого наказу «керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі рішення кадрової комісії.

При цьому, відносно наведених вище висновків та згідних ОСОБА_8 комісією обставин, позивачем надано відповіді в опитувальнику (т. 3, а.с. 15 і далі), у т.ч. щодо транспортних засобів (крім іншого - за кошти дідуся ОСОБА_9 ), користування позивачем автомобілем, придбаним батьком, придбання мамою позивача автомобіля за спільні сімейні кошти, придбання тестем автомобіля за заощадження. Також ставились питання набуття у власність батьком позивача Ѕ будинку в м. Києві площею 417,3 кв.м. та Ѕ земельної ділянки під будинком (дарування матір`ю позивача), при належності інших Ѕ частин матері позивача, яка набула будинок у власність від свого батька за договором дарування. Поставлено інші питання щодо власності (землі, будинка) тестя за договором дарування (т.3, а.с. 22) за минулими борговими зобов`язання у розмірі 800 000 грн. Крім того, поставлено питання придбання тестем у 2018 земельної ділянки 0,12 га в Обухівському районі за 9930,00 грн. за заробітну плату та заощадження. Додатково запитувалась інформація щодо набуття тестем житлового будинку у 2018 за 29970 грн. експертної оцінки за заробітну плату та заощадження. Також ставилось питання про придбання тестем у 2018 земельної ділянки 0,2291 га в Обухівському районі за оцінкою у 39 507,00 грн. з відповіддю про придбання за заробітну плату та власні заощадження.

Так, крім іншого, позивачу були поставлені такі питання, на які надано відповіді наступного змісту:

Питання: «Відповідно до декларацій, 11.06.2013 Ваша дружина ОСОБА_10 за договором дарування набула право власності на нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_2 , загальною площею 290,2 (м2), вартістю на дату набуття 1 392 000,00 грн. (що приблизно порівнює 171 000,00 USD).

Поясніть будь ласка, - чи дійсно мав місце договір дарування чи цей об`єкт нерухомості був куплений?

Відповідь: «Так, дійсно, як і зазначено в моїй декларації за 2015-2018 роки, право власності на вказаний об`єкт нерухомості моя дружина набула на підставі договору дарування, посвідченого 11.06.2013 приватним нотаріусом.

Питання: Якщо мав місце договір дарування, поясніть хто і на якій підставі подарував цей об`єкт нерухомості вашій дружині.

У яких відносинах перебуває Ваша дружина з дарувальником і за яких обставин було зроблено дарування? Надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: За договором дарування дарувальником виступив ОСОБА_11 , який являється близьким другом дідуся моєї дружини - ОСОБА_9 . Зі слів останнього у нього з ОСОБА_11 давні дружні та ділові відносини (знайомі 50 років). Вказаний об`єкт нерухомості на початку будівництва будинку, в якому він знаходиться, був профінансований за рахунок коштів ТОВ «Аверс», власником якого за весь період діяльності був ОСОБА_9 . Водночас, після ліквідації вказаного підприємства об`єкт нерухомості було перереєстровано на третіх осіб. Зокрема, останнім власником став ОСОБА_11 з яким у ОСОБА_9 мали місце попередні домовленості щодо вказаного об`єкту нерухомості, відповідно до яких ОСОБА_11 в майбутньому мав здійснити його безоплатне відчуження тобто дарування або ОСОБА_9 або будь-якій іншій особі на яку вкаже останній. Відповідно до цих домовленостей та добровільних волевиявлень і ОСОБА_9 , і ОСОБА_11 об`єкт нерухомості було подаровано онучці ОСОБА_9 . Договір дарування укладено добровільно та безоплатно. За вимогами норм цивільного законодавства, я не маю жодних майнових прав щодо вказаного об`єкта нерухомості, навіть з урахуванням факту перебування у шлюбних відносинах з обдарованою, тобто ОСОБА_10 .

Питання: Якщо об`єкт нерухомості був куплений. Чи придбала Ваша дружина ці приміщення за власні кошти?

Якщо «так», поясніть джерело їх походження та надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Враховуючи відповіді на попередні запитання, можна зробити висновок про те, що зазначений об`єкт нерухомості моєю дружиною не придбавався.

Питання: Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав їй гроші чи оплатив придбання і проясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи:

Відповідь: Враховуючи відповіді на попередні запитання, можна зробити висновок про те, що зазначений об`єкт нерухомості моєю дружиною не придбавався.

Питання: Яким чином використовуються ці приміщення? Надайте підтверджуючі документи:

Відповідь: Зазначені приміщення передаються моєю дружиною, як фізичною особою підприємцем, в оренду третім особам на підставі договорів оренди.

Діяльність моєї дружини є офіційною, законною та податково-прозорою, про що свідчать її податкові декларації із зазначенням сум доходу від неї. Відомості про дохід моєї дружини як фізичної особи підприємця відображені у моїй декларації.

Нажаль, з урахуванням вимог Закону України «Про захист персональних даних», надати копії договорів оренди означених приміщень, які передаються в користування третім особам не має законної можливості, оскільки такі документи містять персональні дані третіх осіб, які в свою чергу згоду на розголошення не надавали.

З наведеного вбачається, що позивач не заперечує факт дарування його дружині нерухомого майна непов`язаною з нею чи позивачем близькими родинними відносинами.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Так, виходячи із заявлених позивачем підстав та предмету позову, слід зазначити, що згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України.

Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131).

Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

У взаємозв`язку з наведеним, слід додати, що відповідно до статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Як зазначено в пояснювальній записці до проекту Закону № 113-ІХ законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Вказаний Закон № 113-ІХ неконституційним не визнавався.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221), який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, слід дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи).

Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Це власне є відповіддю на окремі доводи позивача, викладені у позовній заяві в аспекті визначення правових підстав звільнення у спірному наказі.

У даному випадку правова підстава звільнення визначена в оскаржуваному наказі про звільнення у повній відповідності із вищенаведеним.

Крім того, відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Зміна найменування ГП України на Офіс ГП не перешкоджала позивачу у виконанні вимог профільного Закону.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в прокуратурі та проведення атестації.

Подаючи заяву позивач вочевидь цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачуваності приписів права. Європейський суд з прав людини зазначав: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"].

Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Слід повторитися, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

З матеріалів справи вбачається, що протягом всього періоду проходження атестації позивач жодним чином не спростовував та не заперечував легітимність кадрової комісії, не заявляв відводів членам кадрової комісії, не заперечував проти результатів процедур, що передували проведенню співбесіди, таким чином погоджуючись із складом комісії та її діями, що передували співбесіди, а відтак, доводи щодо недовіри комісії та окремим її членам спростовуються фактом відсутності відводів та, таким чином, такі доводи не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з підстав упередженості членів кадрової комісії, їх політичної заангажованості чи нелегітимності членів комісії. Власне позивач і не довів наявності конкретних прикладів, підтверджених в порядку ч. 1 ст. 77 КАС України належними та допустимими доказами, які б за обставин даної конкретної справи давали підстави для скасування рішення комісії з формальних міркувань, які для таких цілей мають бути ваговими, значимими, ставити під обґрунтований сумнів всю систему організації атестації прокурорів.

При цьому, норми вищезгаданого Порядок № 221 не є предметом оскарження у даній справі, судом незаконним не визнавався, а відтак, підлягають виконанню всіма особами, яких він стосується.

Слід додати, що з наявних матеріалів співбесіди не вбачається, що позивач заявляв про недостатність часу для відповіді на запитання при проведенні співбесіди.

Питання були поставлені заздалегідь, є чіткими та зрозумілими, що надавало позивачу час для надання на них обдуманих, усвідомлених та належним чином обґрунтованих відповідей.

Продовжуючи досліджувати питання правового регулювання спірних відносин, слід додати, що відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з положеннями Розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Рішення ж кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Верховний Суд у постанові від 27.04.2021 у справі № 640/19/20 погодився з наявністю у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації.

У даному випадку, як вже зазначалося, висновок про непроходження позивачем атестації сформульований на стадії співбесіди.

Відносно цієї стадії атестації слід зазначити, що відповідно до п.п. 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію.

Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

При цьому, Держави забезпечують, щоб (п. 2, п/п. b) особи, які здійснюють судове переслідування усвідомлювали ідеали та етичні норми, притаманні цій посаді.

Відповідно до положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків прокурор має сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

З наведеного у сукупності випливає, що доброчесність прокурора, як і довіра окремого громадянина, так і суспільства до нього, авторитет та репутація прокуратури є невід`ємними складовими у ланцюгу критеріїв, за якими оцінюється сутнісна діяльність прокурора та поведінка поза службою, та які мають бути основою діяльності прокурора та його поведінки поза службою.

За висновком суду, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість визначитися з оцінкою доброчесності прокурорів, керуючись внутрішнім переконанням.

Саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ та наведеного вище Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.

Комісія діє та приймає рішення за внутрішнім переконанням кількох осіб, яке не може бути переоцінено судом.

В контексті наведеного, слід зазначити, що у даному випадку:

за результатами співбесіди та з`ясування питань безоплатного отримання (у дарунок) дружиною прокурора нерухомого майна вагомою вартістю від особи,

яка не має родинного зв`язку з родиною прокурора,

не є навіть далекими родичом,

відносини з якою у сім`ї прокурора є далекими навіть від дружніх відносин,

без надання Комісії та суду виразних пояснень, які б викликали довіру щодо такої угоди, у т.ч. з точки зору стороннього спостерігача, який вочевидь, виходячи із загальноприйнятого сприйняття аналогічних ситуацій, сприймає такий дарунок як незрозумілий крок щедрості особи, далекої від сім`ї прокурора та, відповідно, як прояв корупції, а також

враховуючи очевидну нетиповість такої угоди у звичайних суспільних відносинах та нетипову щедрість далекої від родини прокурора особи на користь дружини прокурора,

є цілком очікуваним формування навіть у стороннього спостерігача, у суспільства та окремого громадянина недовіри до такого прокурора, виникнення обґрунтованого сумніву у доброчесності та безсторонності прокурора при здійсненні ним професійної діяльності, обставини щодо чого (придбання у дар нерухомого майна членом сім`ї прокурора від сторонньої особи) вочевидь входять у суперечність з базовими принципами професійної етики, підривають авторитет та репутація прокуратури, що власне, як підстава для прийняття рішення, і було констатовано Кадровою комісією шляхом формування висновку про недоброчесність прокурора.

За висновком суду, хоча дарунок і був прийнятий дружиною позивача, а не власне позивачем, між тим, вказана деталь, враховуючи єдність сімейних відносин та пов`язаного з цим взаєморозуміння подружжя та матеріальна єдність у звичайних сімейних відносинах, не спростовує висновків про наявність очевидних ознак недоброчесності прокурора, дискредитацію органів прокуратури та допущення дій, які шкодять авторитету прокуратури.

В матеріалах справи відсутні докази того, що позивач заперечував прийняття дружиною у дар вказаного нерухомого майна.

Відтак, суд приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення Кадрової комісії, яке (рішення) у достатній мірі є обґрунтованим та зрозумілим, є вірним по суті.

Що стосується доводів Кадрової комісії про поїздку позивача у 2015 році з туристичною метою на тимчасово окуповану територію АР Крим, слід зазначити, що виходячи із сутності настанов, закладених у Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, позивач, маючи високий державний статус, будучи представником Держави Україна у відповідних відносинах, з метою запобігання дискредитації органів прокуратури вочевидь мав би уникати вступу у відносини з окупаційною владою рф, які починаються при перетині адміністративної межі з АР Крим та супроводжується сплатою товарів, робіт, послуг, які оподатковуються за правилами країни-агресора та з операцій за якими сплачуються податки до бюджетів рф за рахунок яких, відповідно, фінансується збройна агресія рф проти України.

Вчинення таких дій, на переконання суду, компрометує високе звання прокурора, шкодить репутації та авторитету прокуратури, яка є складовою системи правосуддя, що у сукупності є несумісним із званням прокурора.

Відтак, і за цим епізодом суд вважає рішення Кадрової комісії законним та у достатній мірі обґрунтованим, вірним по суті.

У даному випадку судом не встановлено вагомих та істотних порушень процедури, які б могли зумовлювати висновок про протиправність прийнятого (спірного) рішення.

Інші доводи сторін та надані матеріали не спростовують наведених вище висновків суду та не доводять зворотного.

Так, що стосується доводів позивача відносно того, що на дату прийняття відповідачами оскаржуваного рішення та наказу, жодного оголошення про початок роботи Офісу Генерального прокурора не зроблено, слід зазначити, що як Офіс Генерального прокурора, так і Генеральна прокуратура України зареєстровані як юридична особа публічного права, під одним кодом в ЄДР, є однією юридичною особою публічного права. В рамках заходів, пов`язаних із реалізацією норм профільного законодавства щодо реформування органів прокуратури, відбулась зміна назви цього державного органу, а відтак, доводи позивача щодо прийняття рішень щодо атестації не тим органом не знаходять свого підтвердження під час розгляду справи.

При цьому, доводи відносно відсутності належних професійних та моральних якостей, суспільного авторитету у членів Кадрової комісії не супроводжується наданням хоча б опосередкованих доказів відносно наведеного.

Що стосується доводів щодо недовіри членам Комісії, слід повторитися, що відвід членам Комісії позивачем не заявлявся, а відтак постфактум непогодження із складом комісії не має правового значення для цілей переоцінки прийнятих нею рішень, оскільки позивач, прийнявши участь у співбесіді, погодився із складом Комісії та її відповідністю встановленим вимогам, її неупередженістю та достатністю підстав для проведення співбесіди. У разі, якщо позивач мав зауваження до складу комісії, він не був позбавлений можливості заявити відвід членам комісії.

Що стосується неподання членами комісії декларацій в рамках виконання вимог статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», слід зазначити, що вказані обставини жодним чином не впливають на реалізацією членами Комісії своїх функцій та на юридичну значимість прийнятих ними рішень. Вказані обставини можуть бути предметом розгляду НАЗК.

Водночас, судом не вбачається підстав для висновку, що звільнення позивача набуло дискримінаційного характеру, оскільки вказані вище вимоги щодо атестації застосовувались не вибірково до певних осіб чи певного кола осіб, а до усіх без винятку прокурорів.

Що стосується доводів позивача відносно того, що жодного подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, відносно Позивача не вносилось та відомості про нього в наказі відсутні, а відтак, на думку позивача, дії і рішення Відповідача-1 по звільненню Позивача є очевидно протиправними, слід зазначити про помилковість таких тверджень, оскільки позивача звільнено не за правилами дисциплінарного провадження, а відтак вказані доводи не можуть бути покладені в основу висновків про протиправність спірного наказу.

Що стосується власне наказу Офісу ГП про звільнення позивача, слід зазначити, що вказаний наказ є похідним від рішення Кадрової комісії про непроходження атестації та підставі якого (рішення Кадрової комісії) Офіс ГП і приймає наказ про звільнення, який у даному випадку містить посилання на рішення Кадрової комісії, правові підстави його прийняття, обґрунтування, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для висновку про його протиправність та, відповідно, не вбачає підстав для його скасування. Судом не встановлено вагомих та значимих порушень процедури прийняття цього наказу, які б підривали правові основи прийняття такого наказу та обставини, з якими пов`язується прийняття такого наказу.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

В контексті останнього слід додати, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позов не підлягає задоволенню, оскільки спірні рішення є законними та обґрунтованими, вірними по суті, а відтак, враховуючи те, що судом не встановлено порушень зазначених позивачем норм законодавства України, у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

В силу ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають відшкодуванню, оскільки у задоволенні позову відмовлено. В контексті останнього суд нагадує, що однією із засад (принципів) адміністративного судочинства є відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення (п. 10 ч. 3 ст. 2 КАС України).

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255, 371 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнати протиправним і скасування, відповідно, рішення № 7/4 від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації, наказу від 21.12.2019 № 2147ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до приписів статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 111 «Перехідні положення»).

Суддя О.А. Кармазін