Справа № 200/1256/21-а
Суддя: Бабіч С.І.
Дата ухвалення: 2022-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року Справа№200/1256/21-а

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бабіча С.І. розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур про визнання незаконним та скасування рішення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 05.04.2021 року) до Офісу Генерального прокурора (далі - 1-й відповідач), Донецької обласної прокуратури (далі - 2-й відповідач), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур (далі - 3-й відповідач), у якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької області з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2020 року по день ухвалення рішення суду з розрахунку 5 044,62 грн за кожен день вимушеного прогулу за цей період.

02 червня 2021 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 07.07.2022 року у справі № 200/1256/21-а

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року у справі №200/1256/21-а, скасовано.

Ухвалено нове рішення, яким визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року.

Присуджено поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Справу №200/1256/21-а в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України направлено на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 1 серпня 2022 року прийнято до розгляду дану адміністративну справу № 200/15790/21 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Дослідивши обставини справи та надані сторонами докази щодо частини вимог, яка направлена на новий розгляд, суд дійшов висновку про їх часткове задоовлення, з огляду на таке.

Позивач з 23.10.1995 року по 29.12.2020 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1911-к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 3.6 підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як було зазначено вище, постановою Верховного Суду від 07.07.2022 року у даній справі, серед іншого, визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року.

Присуджено поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Щодо вимог про зарахування час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Як встановлено судом під час розгляду даної справи, позивача так фактично і не поновлено на посаді.

З аналізу положень статей 2, 5 КАС України слідує, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому. Судом у конкретній справі вирішується спір, предмет якого існує на час розгляду справи. Суд не може розглядати вимоги на майбутнє у зв`язку із вірогідним настанням певних наслідків.

Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Враховуючи, що спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на момент розгляду справи відсутній, суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому.

Отже, вказані вимоги є передчасними та задоволенню не підлягають оскільки, як встановлено судом, станом на момент розгляду даної справи позивача ще фактично не поновлено на посаді та не зараховано до штату відповідної прокуратури і, відповідно, жодних записів до його трудової книжки відносно цього ще не вносилось.

З огляду на викладене, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у частині зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби позивача в органах прокуратури України.

Щодо вимог про стягнення середнього середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2020 року по день ухвалення рішення суду з розрахунку 5 044,62 грн за кожен день вимушеного прогулу за цей період.

Відповідно до ч.3 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, що заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року, не з вини позивача.

Верховним Судом у постанові Верховного Суду від 07.07.2022 року у даній справі не було прийнято рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як зазначено у вказаній постанові: ... в обсязі встановлених в цій справі обставин у зіставленні з правовим регулюванням спірних правовідносин колегія суддів уважає, що правильне вирішення справи в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України вимагає дослідження доказів і з`ясування на цій підставі обставин, у зв`язку з чим справу в цій частині слід направити на новий розгляд….

Як встановлено судом, під час нового розгляду даної справи у вказаній частині вимог, 2-им відповідачем не виконано вищевказану постанову Верховного Суду та фактично не поновлено позивача на посаді.

Верховний Суд у постанові від 16.12.2020 року у справі № 761/36220/17 вказав, що вимушений прогул це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формування причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізовувати своє право на працю в іншого роботодавця.

Таким чином, не дивлячись на постанову Верховного Суду від 07.07.2022 року про новолення позивача на посаді з 30.12.2020 року, яка у цій частині підлягає негайному виконанню на підставі п.3 ч.1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та ч.8 ст. 235 КЗпП України, час вимушеного прогулу позивача триває станом на момент нового розгляду даної справи.

Отже, приймаючи до уваги прийняття Верховним Судом постанови про поновлення позивача на посаді з 30 грудня 2020 року, суд під час нового розгляду даної справи в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, має винести рішення про стягнення з 2-го відповідача середнього заробітку за період з 30 грудня 2020 року (з наступного за днем звільнення робочого дня) по дату прийняття даного рішення - 18 жовтня 2022 року, що складає 449 робочих днів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз 1 та 3 пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки…

…У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Позивач вважає, що оскільки він не працював у листопаді 2020 року, то для розрахунку ним взято середньоденну зарплату за серпень та жовтень.

У той же час, сам позивач зазначає, що у жовтні працював 11 робочих днів, проте, належних засвідчених доказів витребуваних судом на підтвердження вказаної обставини суду не надав.

Суду надано електронний документ у форматі Excel (табель) та фотокопії розрахункових листів, що не містять жодних печаток чи підписів уповноважених осіб 2-го відповідача

Суд не приймає вказане тлумачення позивачем Порядку № 100.

Відповідно до пояснень позивача, необхідно застосовувати положення абз 3 п.2 Порядку № 100.

Суд зазначає, що за цими положеннями місяцями, які б необхідне було брати для розрахунку є не серпень та жовтень, а вересень та жовтень 2020 року.

Проте, суд зазначає, що абз 3 п.2 розділу 1 Порядку № 100 взагалі не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах.

Як було вказано вище абзац 3 п. 2 розділу Порядку 100 встановлює, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Отже, вказана норма чітко встановлює, що лише у випадку якщо працівник не працював обидва останні календарні місяці перед звільненням, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

У даній же справі позивач не працював лише у листопаді 2020 року, проте, працював 5 робочих днів у жовтні 2020 року, що підтверджується відповідними табелем обліку робочого часу за жовтень 2020 року, наданим суду 2-им відповідачем.

Таким чином, відсутні підстави для врахування середньої зарплати позивача за будь-які інші місяці, крім двох календарних місяців роботи, що передують місяцю звільнення - жовтень та листопад 2020 року.

Згідно пункту 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Обчислення середньої заробітної плати суд проводить виходячи із заробітної плати позивача за жовтень та листопад 2020 року, з урахуванням Порядку № 100, на підставі довідки Донецької обласної прокуратури про середньомісячну зарплату позивача №21-292ВИХ-22 від 19.09.2022 року.

Згідно з вказаною довідкою, у жовтні 2020 року позивачем відпрацьовано 5 днів, оскільки:

- з 01.10.2020 до 08.10.2020 позивач перебував у відпустці;

- з 09.10.2020 до 18.10.2020 позивач працював (5 робочих днів,

4 вихідних та 1 святковий день);

- з 19.10.2020 до 31.10.2020 позивач перебував на лікарняному.

Вищевказане підтверджується належним табелем обліку робочого часу позивача за жовтень 2020 року, наданим суду 2-им відповідачем

У листопаді 2020 року у ОСОБА_1 відсутні робочі дні, що позивачем не заперечується.

2-й відповідач у додаткових поясненнях зазначив про те, що у розрахунковому листку за жовтень зазначено, що ОСОБА_1 відпрацював 11 робочих днів. Однак, це обумовлено тим, що вказаний листок складався на період нарахування авансу, на час відсутності місячного табелю обліку робочого часу. Після отримання місячного табелю обліку робочого часу ОСОБА_1 зроблено перерахунок заробітної плати за жовтень.

Так, у розрахунковому листі за листопад у розділі «НАРАХОВАНО» за місяць «10/20», тобто жовтень 2020 року, вказано, що:

- додано оплату відпусток за 8 календарних днів (з 01.10.2020 до 08.10.2020);

- вирахувано оплату згідно окладу за 6 робочих днів (за 01.10.2020, 02.10.2020, 05.10.2020-08.10.2020);

- вирахувано надбавку за вислугу років, за виконання особливо важливої роботи (ОВР), премію щомісячну, за 11 робочих днів та додано за 5 робочих днів.

Отже, за жовтень 2020 року ОСОБА_1 відпрацьовано 5 днів та йому нараховано заробітну плату у розмірі 5 375,26 грн.

Згідно з вказаною довідкою, середньоденна заробітна плата - 1075 грн. 05 коп., середньомісячна заробітна плата - 11288 грн. 03 коп., фактична кількість відпрацьованих робочих днів у жовтні - 5, у листопаді - 0.

Середньоденна зарплата позивача за вказаний період вираховується за формулою (заробітна плата за жовтень + заробітна плата за листопад) : (кількість відпрацьованих днів за жовтень + кількість відпрацьованих днів за листопад) та складає 1 075,05 грн (5 375,26 грн + 0 грн ):(5 днів + 0 днів).

Таким чином, позивачем помилково визначено розмір середньоденної зарплати у для розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що належить до стягнення з 2-го відповідача на користь позивача.

Позивачем було надано суду письмові пояснення, відповідно до яких ним визначено суму середньоденної зарплати для розрахунку - 1142,68 грн.

Проте, жодних уточнень позовних вимог з цього приводу позивачем заявлено не було

Враховуючи викладене позовні вимоги, у частині вимог про стягнення з 2-го відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку 5 044,62 грн за кожен день вимушеного прогулу підлягає частковому задоволенню, а сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 482697,45 гривень (1075,05 грн. х 449 робочих днів вимушеного прогулу), з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Враховуючи викладене, позовні вимоги, у частині вимог, що направлені на новий розгляд, задоволені судом частково.

Судові витрати позивачем, у силу п.1 ч.1 ст.5 Закону України Про судовий збір, понесені не були, отже, відшкодуванню вони не підлягають.

Керуючись Кодексом законів про працю України, Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, Кодексом адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур про визнання незаконним та скасування рішення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України - задовольнити частково.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (вул. Університетська, 6 м. Маріуполь, Донецька область, 87500 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 18 жовтня 2022 року в сумі 482697 (чотириста вісімдесят дві тисячі шістсот дев`яносто сім) гривень 45 (сорок п`ять) копійок, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

Повне судове рішення складене 18 жовтня 2022 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Першого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Приймаючи до уваги прийняття даного рішення у порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.І. Бабіч