Справа № 420/5235/22
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2022-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/5235/22

Головуючий в 1 інстанції: Скупінська О.В.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 09 червня 2022 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Градовського Ю.М., Шеметенко Л.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року у справі за позовом Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Управління західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019210-с від 10.03.2022,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2022 року Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (позивач, УЖКГ Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області) звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019210-с від 10.03.2022.

В обґрунтування позову вказав, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки замовником дотримано вимоги п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» та оприлюднено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Позивач в тому числі зазначив, що оскаржуваний висновок не містить чіткого конкретного заходу, який слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року, адміністративний позов УЖКГ Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019210-с від 10.03.2022, а також стягнуто судові витрати.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на зазначене рішення подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що моніторинг процедури закупівлі відповідачем було проведено законно та правомірно на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до а.4 ч.2 ст.8 Закону №922. Складений і оприлюднений висновок відповідає вимогам закону, містить опис допущених Замовником порушень. Скаржник наголошує, що з урахуванням наданих замовником пояснень та документів, переговорна процедура закупівлі застосована Замовником за наявності умов, передбачених п.5 ч.2 ст.40 Закону №922, проте з порушенням вимог п.8 ч.6 ст.40 Закону №922, оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, які повинні були надатись Замовником одразу під час оприлюднення повідомлення, а не на вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області. До того ж, на думку скаржника, зазначена контролюючим органом вимога про вжиття заходів з недопущення вказаних порушень у подальшому не несе для позивача жодних наслідків, позивач має право альтернативного вибору яким чином він має усунути виявлене порушення.

02.08.2022р. (вхід.№ 1270922) від позивача у справі до суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника просить залишити скаргу без задоволення, а судове рішення без змін мотивуючи зокрема тим, що УЖКГ Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області діяло у відповідності та з дотриманням вимог ЗУ «Про публічні закупівлі». Позивач також наголошує на помилковості твердження апелянта про те, що висновок носить рекомендаційний характер, оскільки зазначений вище Закон передбачає застосування адміністративного стягнення у разі невиконання або не оскарження висновку в судовому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 26 липня 2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради (Замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Евродор» (Виконавцем) було укладено Договір №470 Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїл Одеської області.

Згідно з п.1.1 вказаного Договору №470 предметом договору є: ДСТУ Б Д.1.1-1: 2013, ДК, 021:2015 код 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїл Одеської області).

Термін виконання робіт: з моменту підписання даного договору і до 27.12.2021 року (п. 5.1).

Згідно з пунктами 3.1 та 3.2 Договору №470: Загальна вартість за цим договором складає 47727000,00 грн (сорок сім мільйонів сiмсот двадцять сім тисяч гривень 00 копійок) у тому числі ПДВ 7954500,00 грн. У 2019 році вартість робіт складає 4800000,00 грн (чотири мільйони вісімсот тисяч гривень 00 копійок) у тому числі ПДВ 800000,00 грн. У 2020 році вартість робіт складає 21600000,00 грн (двадцять один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок) у тому числі ПДВ 3600000,00 грн. У 2021 році вартість робіт складає 21327000,00 грн (двадцять один мільйон триста двадцять сім тисяч гривень 00 копійок) у тому числі ПДВ 3554500,00 грн.

Ціна цього Договору може бути переглянута за наступних умов: - зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника; - узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) робіт); - у інших передбачених законодавством випадках.

Відповідно до п. 12 Договору № 470: невід`ємною частиною цього Договору є: - Договірна ціна на 2019-2021 рр. (Додаток 1); - Договірна ціна на 2019 р. (Додаток 2); - Договірна ціна на 2020 р. (Додаток 3); - Договірна ціна на 2021 р. (Додаток 4); - Календарний графік виконання робіт (Додаток 5); - План фінансування (Додаток 6); - Зведений кошторисний розрахунок (Додаток 7); - Локальний кошторис (Додаток 8); - Дефектний акт (Додаток 9).

15 грудня 2021 року на веб-порталі Prozorro позивачем розміщено оголошення про тендер UA-P-2021-12-15-018702-c та розміщено план закупівлі на предмет: Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїл Одеської області. Код класифікатора предмета закупівлі: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Код згідно з КЕКВ: 3132 Капітальний ремонт інших об`єктів. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 18 514 009 грн. Джерело фінансування закупівлі Державний бюджет України. Процедура закупівлі: Переговорна процедура.

16 грудня 2021 року філія ДП «Укрдержбудекспертиза» затвердила позитивний Експертний звіт №16-1545/01-21 щодо розгляду проектної документації на будівництво за робочим проектом «Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїл Одеської області. Коригування». Замовником Звіту є позивач. У вказаному звіті експертом зазначено, що за результатом розгляду проектної документації на будівництво встановлено, що зазначену документацію розроблено згідно з даними на проектування з дотриманням вимог щодо міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки, у тому числі вимог з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, та інженерного забезпечення кошторисної частини проектної документації; санітарного й епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; енергозбереження і може бути затверджено в установленому порядку з відповідними техніко-економічними показниками. Загальна кошторисна вартість капітального ремонту в поточних цінах станом на 14.12.2021 становить 67 827,678 грн.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області від 16.12.2021 року №1041 було затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїлі Одеської області. Коригування.», в сумі 67827,678 тис.грн. на підставі отриманого експертного звіту ДП «Укрдержбудекспертиза» вiд 16.12.2021р. №16-1545/01-21.

Також, суд першої інстанції встановив, що 16 грудня 2021 року на веб-порталі Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-16-019210-c) позивачем оприлюднено UA-2021-12-16-019210-c повідомлення про намір укласти договір на суму, що визначена в договорі про закупівлю, 18136712,00 грн. Договір про закупівлю укладено з ТОВ «Евродор», номер договору 930.

До Тендерної документації в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2021-12-16-019210-c позивачем додано:

- Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-06-20-001805-c, сформований 26 липня 2019;

- Додаткові угоди № 1 від 27.12.2019 року, № 2 від 16.01.2020 року, № 3 від 28.01.2020 року, № 4 від 13.04.2020 року, № 5 від 07.05.2020 року, № 6 від 02.07.2020 року, № 7 від 07.07.2020 року, № 8 від 20.07.2020 року, № 9 від 18.08.2020 року, № 10 від 21.08.2020 року, № 11 від 07.10.2020 року, № 13 від 26.11.2021 року та № 12 від 25.01.2021 року до договору № 470 від 26.07.2019 року;

- Договір № 470 від 26.07.2019 року Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїл Одеської області;

- Додатки до Договору № 470: Договірна ціна на 2019-2021 рр.; Договірна ціна на 2019 р; Договірна ціна на 2020 р; Договірна ціна на 2021 р.; Календарний графік виконання робіт; План фінансування; Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва складений в поточних цінах станом на 02.05.2019 року; Об`єктний кошторис № 2-1 на будівництво складений в поточних цінах на 08.07.2019; Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1, складений в поточних цінах станом на 08.07.2019 року; Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2, складений в поточних цінах станом на 08.07.2019 року; Загальновиробничі витрати до об`єкту 2-1; Розрахунки № № 1-4; Підсумкова відомість ресурсів; Дефектні акти 2019 року;

- Експертний звіт № 16-1545/01-21 від 16.12.2021 року;

- Рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області від 16.12.2021 року № 1041.

27 грудня 2021 року між Управлінням житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради (Замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Евродор» (Підрядником) було укладено Договір № 930 Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїл Одеської області. Строк договору до 31.12.2022 року.

Пункт 1.1 Договору № 930: (ДК 021:2015 код 45453000-7) Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїл Одеської області).

Пункт 3 Договору № 930: Загальна вартість за цим договором складає 18136172,00 грн (вісімнадцять мільйонів сто тридцять шість тисяч сто сімдесят дві гривні 00 копійок) у тому числі ПДВ - 3022695,33 грн. У 2021 році вартість робіт складає 12318790,01 грн (дванадцять мільйонів триста вісімнадцять тисяч сімсот дев`яносто гривень 01 копійка), у тому числі ПДВ 2053 131,67 грн. У 2022 році вартість робіт складає 5817381,99 грн (п`ять мільйонів вісімсот сімнадцять тисяч триста вісімдесят одна гривня 99 копійок), у тому числі ПДВ - 969 563,67 грн. Ціна договору визначається відповідно до вимог нормативних документів України у сфері ціноутворення у будівництві із залученням бюджетних коштів та обґрунтовується відповідно до Наказу Мінрегіону від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві». Договірна ціна є невід`ємною частиною договору.

Пункт 12.1 Договору № 930: Невід`ємною частиною цього Договору є: - Договірна ціна на 2021-2022рр. (Додаток 1); - Договірна ціна на 2021р. (Додаток 2); - Договірна ціна на 2022 р. (Додаток 3); - Календарний графік виконання робіт (Додаток 4); - План фінансування об`єкту (Додаток 5).

На підставі Наказу №89 від 14 лютого 2022 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, за дорученням Державної аудиторської служби України від 09.02.2022 року №003100-18/1510-2022, у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочало моніторинг закупівлі (Переговорна процедура) - Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарів вул. Кутузова від вул. Героїв Сталінграду до Кутузовського парку у м. Ізмаїлі Одеської області, 18136172 грн, 45453000 - 7, ДК021, 1, роботи, замовником якої є Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

18.02.2022 відповідач в електронній системі закупівель запитав у позивача на підтвердження інформації щодо обґрунтування застосування переговорної процедури надати перелік робіт та їх обсяг на додаткові роботи відповідно до робочого проекту, який пройшов чергову експертизу (договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, локальні кошториси на будівельні роботи тощо).

22.02.2022 позивач на підтвердження інформації щодо обґрунтування застосування переговорної процедури надав перелік робіт та їх обсяг на додаткові роботи відповідно до робочого проекту, який пройшов чергову експертизу (договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, локальні кошториси на будівельні роботи тощо) та долучив:

Договірну ціну між замовником (позивач) та підрядником (ТОВ «Евродор»), що складена в поточних цінах станом на 14.12.2021 року;

Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, складений в поточних цінах станом на 14.12.2021 р;

Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01, складений в поточних цінах станом на 14.12.2021 року;

Протокол № 50 від 22.02.2022 року про розгляд запиту про надання пояснення Західному офісу Держаудитслужби.

В подальшому, 25.02.2022 року відповідач в електронній системі закупівель повідомив позивача, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби від 24.02.2022 №34 проведення моніторингів процедур закупівель, на період дії воєнного стану на території України, припинено.

В той же день, 25.02.2022 року позивач ознайомився з повідомленням про припинення процедури моніторингу.

10 березня 2022 року в електронній системі закупівель відповідачем було розміщено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019210-с.

У вказаному Висновку від 10.03.2022 року, як встановив суд першої інстанції, проаналізувавши рiчний план закупівель управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області на 2021 рік за номером UA-P-2021-12-15-018702-с, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) за номером ID: UA-2021-12-16-019210-с, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.12.2021 № 561, Договір від 27.12.2021 № 930, Додаткова угода № 1 вiд 24.01.2022 до Договору від 27.12.2021 № 930, Додаткова угода № 1 вiд 24.01.2022 до Договору від 27.12.2021 № 930, Додаткова угода № 2 від 28.02.2022 до Договору від 27.12.2021 № 930, пояснення Замовника отримане через електронну систему закупівель 22.02.2022, відповідач встановив, що з урахуванням наданих Замовником пояснень та документів, переговорна процедура закупівлі застосована Замовником за наявності умов, передбачених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону, проте з порушенням вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону, оскільки в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за номером ID: UA-2021-12-16-019210-с відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (документальне підтвердження).

За результатами застосування переговорної процедури закупівлі Замовником укладено Договір вiд 27.12.2021 № 930 з ТОВ «ЕВРОДОР».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області в оскаржуваному позивачем Висновку від 10.03.2022р. зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів з недопущення вказаних порушень у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції також встановив, що 10.03.2022 року Позивачем в електронній системі закупівель розміщено інформацію про усунення порушень замовником, а саме вжиття заходів з недопущення вказаних зауважень у подальшому прийнято до уваги.

На виконання оскаржуваного Висновку позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено експертні, нормативні, технічні та інші документи щодо застосування переговорної процедури: Протокол № 92 від 10.03.2022 року Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області; Договірна ціна між замовником (позивач) та підрядником (ТОВ «Евродор»), що складена в поточних цінах станом на 14.12.2021 року; Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, складений в поточних цінах станом на 14.12.2021 р; Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01; Експертний звіт № 16-1545/01-21 від 16.12.2021 року.

Вважаючи висновок відповідача від 10.03.2022 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, погодившись з недотриманням позивачем вимог п.8 ч.6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», проте виходив з того, що відповідач у Висновку від 10.03.2022р., який є актом індивідуальної дії, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про нечіткість оскаржуваного Висновку та його невизначеність, у зв`язку із чим дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного Висновку від 10.03.2022р. критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновку суду першої інстанції, судова колегія виходить з наступного.

Як встановлено ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як встановлено ст.5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон № 922-VIII, у редакції на час виникнення спірних правовідносин), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В силу вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг закупівлі, згідно з приписами абз.1 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Аналогічні вище згаданим положенням містять й у ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Відповідно до ч.ч.6,7 ст.8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10 ст.8 Закону №922-VIII).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно було встановлено судом першої інстанції, у Висновку, що є предметом оскарження, відповідач зазначив про відсутність експертних, нормативних, технічних та інших документів в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за номером ID: UA-2021-12-16-019210-с, що свідчить про порушення вимог п.8 ч.6 ст.40 Закону №922-VIII.

Внаслідок встановленого порушення, Замовника було зобов`язано у оспорюваному Висновку від 10.03.2022р. здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів з недопущення вказаних порушень у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку доводам скаржника, щодо вказаного у висновку порушення, колегія суддів зазначає, що в силу приписів п.1 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

З огляду на приписи ч.1, п.5 ч.2, ч.4 ст.40 Закону №922-VIII, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Така процедура застосується, зокрема у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, можливість і умови яких можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Згідно з п.8 ч.6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, зокрема: 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

З матеріалів справи судовою колегією встановлено, що при оприлюдненні 16.12.2021р. повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за номером UA-2021-12-16-019210-с у вказаному повідомленні позивачем здебільшого прикріплено документи датовані 2019-2020 роках пов`язаних з Договором № 470, без документів, які підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно вбачав, у зазначеному вище, недотримання позивачем вимог п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» при оприлюдненні повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що згідно матеріалів справи 10.03.2022р. на запит відповідача позивач надав договірну ціну та кошториси складені 14 грудня 2021 року, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто, Замовником 10.03.2022р. того ж дня, що і складено Висновок про результати моніторингу, було вжито заходів щодо усунення (виправлення) виявленого органом Держаудитслужби порушення п.8 ч.6 ст.40 Закону «Про публічні закупівлі».

Поряд з цим, враховуючи правову позицію зі спірного питання висловлену Верховним Судом зокрема у постанові від 02.04.2020 у справі №400/2165/19, колегія суддів вважає цілком слушною позицію позивача, з якою погодився суд першої інстанції про те, що висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його невиконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі, що своєю чергою спростовує відповідні доводи апеляційної скарги з приводу того, що такий висновок для позивача не несене жодних наслідків.

Розділом ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552 визначено, що у п.1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (або порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої було порушено, та його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких було зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 повинен містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на наведені положення слідує, що діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів №2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами Замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення.

Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що з огляду на наведене вище вимоги розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №522 від 08.09.2020р., у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Проаналізувавши вимоги Закону №922-VIII та Порядку №522, апеляційний суд вважає, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок щодо усунення порушень норм Закону в частині недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постановах від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19, від 21.08.2020р. у справі №160/11304/19, від 21.01.2021р. у справі №400/4458/19, від 28.01.2021р. у справі №160/12925/19., які враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Колегія суддів поряд з наведеним враховує, що приписами ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, зобов`язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачено.

Не зрозумілим є також і спосіб виконання зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відтак, зобов`язання покладені відповідачем на позивача у висновку, не відповідають вказаним критеріям в повному обсязі, оскільки в ньому не вказано жодного визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень.

Натомість на позивача покладено неконкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму виконання.

Судова колегія зауважує скаржнику, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Тобто, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Підсумовуючи усе викладене вище та встановлені обставини справи, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про невідповідність критеріям обґрунтованості та вмотивованості висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-16-019210-с від 10.03.2022р.

Враховуючи вимоги п.2 ч.2 ст.245 КАС України та безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково, з огляду на те, що судом позовну вимогу про визнання протиправним висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-16-019210-с від 10.03.2022р., про результати моніторингу закупівлі задоволено, відповідно позовна вимога про скасування цього висновку також підлягає задоволенню, як похідна.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Підсумовуючи усе вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Загалом доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів в контексті надання оцінки доводам апеляційних скарг враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року по справі № 420/5235/22 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Градовський Ю.М. Шеметенко Л.П.