Справа № 500/2815/22
Суддя: Баб'юк Петро Михайлович
Дата ухвалення: 2022-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2815/22

17 жовтня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Баб`юка П.М. розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2021-11-05-002914-с від 18.07.2022

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду 04.08.2022 надійшла позовна заява від Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» (далі позивач, Комунальне підприємство, замовник) до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок №UA-2021-11-05-002914-c від 18.07.2022 (далі - Висновок).

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Позивач в обґрунтування позовних вимог покликається на те, що під час проведення закупівлі UA-2021-11-05-002914-c Комунальне підприємство діяло відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 від №922-VIII (далі Закон №922).

Відповідач стосовно задоволення позовних вимог заперечив покликаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-11-05-002914-c встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10, частини шістнадцятої статті 29, частини першої статті 31, пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922. Оскільки встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, то Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав Комунальне підприємство усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Процесуальні (дії), рішення у справі, заяви (клопотання) сторін.

Ухвалою суду від 08.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзив на позовну заяву. Зобов`язано відповідача подати суду докази разом із подання відзиву.

23.08.2022 відповідачем надіслано відзив на позовну заяву.

29.08.2022 позивачем надіслано відповідь на відзив.

20.09.2022 ухвалою суду витребувано в Північного офісу Держаудитслужби наступні письмові докази - документи, які стали об`єктом дослідження під час моніторингу закупівлі №UA-2021-11-05-002914-c за предметом ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (CPV), «Поточний середній ремонт вул. Зборівська, с. Присівці Тернопільської області», зокрема: (1) річний план закупівель на 2021 рік; (2) оголошення про проведення торгів; (3) тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 16.12.2021, разом із внесеними змінами до тендерної документації; (4) протокол розгляду тендерних пропозицій; (5) тендерні пропозиції ТОВ «АВАКС ПРОФ» (переможця) та ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИРІНГ»; (6) реєстр пропозицій; (7) протокол розкриття; (8) повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей; (9) протокол про прийняття рішення уповноваженою особою від 11.02.2022; (10) повідомлення про намір укласти договір від 11.02.2022; (11) договір від 24.02.2022 №31, додаткову угоду від 29.04.2022 №1; (12) відповіді замовника на запити органу державного фінансового контролю від 06.07.2022 та від 14.07.2022. Зобов`язано Північний офіс Держаудитслужби подати названі судом письмові докази протягом п`яти днів, наступних за днем отримання копії ухвали суду.

Витребуваних документів відповідачем не надано.

Обставини встановлені судом, з посиланням на докази.

05.11.2021 Комунальне підприємство оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі PROZORRO UA-2021-11-05-002914-с, за предметом закупівлі «Поточний середній ремонт вул. Зборівська, с. Присівці Тернопільської області» (з розробкою проектної документанції) та оприлюднило тендерну документацію з додатками, затверджену рішенням уповноваженої особи.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.02.2022 переможцем процедури закупівлі, визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-11-05-002914-с.

Відповідно до наказу Північного офіс Держаудитслужби від 29.06.2022 №172 «Про початок моніторингу закупівлі», вирішено розпочати моніторинг закупівель, що додаються, серед іншого, закупівлі UA-2021-11-05-002914-с.

30.06.2022 оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

18.07.2022 відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-05-002914-с (далі - висновок).

Із висновку вбачається, що моніторингом закупівлі встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «АВАКС ПРОФ» (переможець) та ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» (учасник) вимогам законодавства та умовам тендерної документації (далі - ТД), з огляду на таке:

Відповідно до пункту 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до II етапу» Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники надають довідку за встановленою формою, яка повинна містити інформацію про наявність у власності/користуванні машин, механізмів та техніки в кількості не менше, визначеної в тендерній документації, а саме: екскаватор одноковшевий - 1 одиниця; автогрейдер - 1 одиниця; котки дорожні - 3 одиниці; автогудронатор - 1 одиниця; асфальтоукладальник - 1 одиниця; автомобілі-самоскиди - 5 одиниць; машина поливально-мийна-1 одиниця.

В підтвердження зазначеної інформації надаються документи про державну реєстрацію машин, механізмів, техніки (техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо). Крім того, умовами тендерної документації додатково конкретизовано перелік документів, обов`язкових до подання, у випадку якщо машини, механізми, техніка не є власністю учасника (залучена). У складі пропозиції переможця надано довідку від 06.12.2021 № 3, в якій відсутня інформація щодо наявності машини поливально-мийної у кількості 1 одиниця.

Крім того, у складі пропозиції відсутні документи про державну реєстрацію такої машини (техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо) та документи, які вимагалися умовами ТД для залученої техніки (у випадку, якщо вказана машина не є власністю переможця). Враховуючи зазначене, переможцем не виконано вимоги встановлені пунктом 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до II етапу» Додатку 1 до ТД.

Також, згідно із пунктом 1.1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до І етапу» Додатку 1 до ТД для виконання послуг по І етапу «розробка проектної документації» замовник встановив вимогу про те, що учасник повинен надати довідку про наявність у працівників відповідної кваліфікації, за наведеною формою, які будуть залучені при наданні послуг, що є предметом закупівлі в кількості не менше, визначеною замовником в тендерній документації, а саме: головний інженер проекту (ПП) - 1 особа; інженер-проектувальник - 1 особа; інженер-кошторисник - 1 особа; інженер-геодезист - 1 особа. На підтвердження інформації, яка міститься в довідці, учасникам необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці. Переможець у складі тендерної пропозиції завантажив довідку від 13.12.2021 № 271 (далі - довідка), в якій зазначено, що виконання функцій інженера-проектувальника здійснюється директором ТОВ «НТ Дорбудпроект», який одночасно є головним інженером проекту, що не відповідає вимогам тендерної документації, в частині наявності не менше 4 працівників відповідної кваліфікації. Під час розгляду тендерної пропозиції переможця, замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в частині підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На виконання вказаної вимоги ТОВ «АВАКС ПРОФ» 27.01.2022 завантажено в електронну систему закупівель оновлену довідку, де документальним підтвердженням наявності правовідносин з інженером-проектувальником вказано цивільно-правовий договір від 27.01.2022 б/н з гр. ОСОБА_1 .

Таким чином, учасник в складі тендерної пропозиції завантажив договір, що укладений після завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Отже, Переможцем документально не підтверджено наявність правовідносин з інженером - проектувальником. Відповідно до частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «АВАКС ПРОФ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а укладено з ним договір на суму 8 902 000.00 грн з ПДВ.

Моніторингом інформації та документів, які містяться у складі пропозиції ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» встановлено наступне.

Пунктом 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до II етапу» Додатку 1 до ТД передбачено, що діяльність на асфальтобетонному (их) заводі (ах) (виробництві) повинна відповідати гірниродо-охоронному законодавству. З цією метою, учасники надають у складі пропозиції дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, який буде залучено учасником для надання послуг/виконання робіт. Учасник ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» в складі тендерної пропозиції не надав відповідний документ, чим не виконав вимоги пункту 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до II етапу» Додатку 1 до ТД. Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, зокрема надати в складі пропозиції дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, який буде залучено Учасником для надання послуг/виконання робіт, що виданий уповноваженим органом. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому, Замовник установив Учаснику вимоги про усунення невідповідностей, шляхом надання документів відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Також відповідно до частини 1 Розділу З ТД якщо учасник - юридична особа, то він повинен надати копію рішення загальних зборів учасників товариства про надання згоди на здійснення правочину, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу або інформація в довільній формі на фірмовому бланку (за наявності) про те, що очікувана вартість закупівлі не перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу. ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» надав протокол загальних зборів учасників товариства від 24.12.2021, у якому зазначив інший номер процедури закупівлі та, відповідно, інший предмет закупівлі по відношенню до процедури закупівлі, по якій надано тендерну пропозицію. Враховуючи зазначене, ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» не надав документу, який би підтверджував надання згоди на здійснення правочину, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу або інформації про те, що очікувана вартість закупівлі не перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, чим не дотримався вимог частини 1 Розділу З ТД. Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, зокрема на виконання вимог частини 1 Розділу З ТД надати копію рішення загальних зборів учасників товариства для підтвердження повноважень на здійснення правочину по даній закупівлі. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Однак, протокол загальних зборів учасників товариства від 24.12.2021, що наданий ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції, не підтверджує виконання вимог, встановлених Замовником у частині 1 Розділу З ТД, оскільки наданий за іншою процедурою закупівлі з наданням права директору на здійснення правочину та підписання договору за іншим предметом закупівлі, а отже є відсутнім у складі пропозиції. Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону, без застосування механізму 24 годин. При цьому Замовник установив учаснику ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» вимоги про усунення невідповідностей, шляхом надання документів відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Вищевказане призвело до порушення пункту 2 частини другої статті 32 Закону відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону. Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що договір від 24.02.2022 № 31 оприлюднено Замовником не в повному обсязі а саме: не оприлюднено Додаток 4 до договору, який є невід`ємною його частиною. Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю зокрема договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Однак, разом з договором від 24.02.2022 № 31 Замовником не оприлюднено Додаток 4 (Перелік субпідрядних організацій), що призвело до порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону. Слід зазначити, що вказаний Додаток оприлюднено Замовником додатковою угодою від 29.04.2022 №1.

У пункті 3 розділу II «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку відповідача вказано: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які с значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся із позовом до суду.

Наведені обставини, є підставою позовної заяви.

Зміст спірних правовідносин.

Спір стосується відповідності прийнятого відповідачем висновку, як індивідуального акту суб`єкта владних повноважень, вимогам закону.

Норми права застосовані судом.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Вказаними нормами Закону №922 унормовано наступне.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника (стаття 5).

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, серед іншого, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення (пункт 10 частини першої статті 10).

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (частини перша та друга статі 16).

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26).

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей (частина дев`ята статті 26).

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження (частина шістнадцята статті 29).

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником (частина перша статті 31).

Допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій (пункт 2 частини другої статті 32).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша статті 41).

Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником (стаття 43).

Мотивована оцінка аргументів учасників щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову.

Спір стосується дотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі на етапі опублікування оголошення про проведення закупівлі разом із іншими документами, зокрема в частині повноти опублікування документів, які вимагаються законом.

Позивач та відповідач вбачають різний зміст в застосуванні пункту 10 частини першої статті 10, частини шістнадцятої статті 29, частини першої статті 31, пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922.

Оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби, є індивідуальним актом суб`єкта владних повноважень, який повинен відповідати критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд враховує, що відповідачем не виконано ухвалу суду від 20 вересня 2022 р. про витребування письмових доказів на підставі яких винесено оскаржуваний висновок. Не надано документів (засобів доказування), які покладені в основу оскаржуваного рішення.

В такому разі, суд відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відтак, судом проаналізовано документи, що опубліковані в електронній системі закупівель з приводу закупівлі UA-2021-11-05-002914-c за на веб-сайті: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-05-002914-c, зокрема тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства від 05.11.2021 (протокол уповноваженої особи від 05.11.2021), тендерні пропозиції ТОВ «АВАКС ПРОФ» (переможця) та ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» (учасника).

Отож, надаючи оцінку аргументам сторін, суд зазначає наступне.

Щодо порушення Комунальним підприємством частини першої статті 31 Закону №922.

Аргументи відповідача полягають в тому, що відповідно до пункту 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до ІІ етапу» Додатку 1 до ТД, для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники надають довідку за встановленою формою, яка повинна містити інформацію про наявність у власності (користуванні) машин, механізмів та техніки в кількості не менше, визначеної в ТД, а саме: екскаватор одноковшевий 1; автогрейдер 1; котки дорожні 3; автогудронатор 1; асфальтоукладник 1; автомобілі-самоскиди 5; машина поливально-мийна 1.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону №922, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

06.12.2021 Комунальним підприємством, відповідно до рішення уповноваженої особи затверджено зміни до тендерної документації, якими відкориговано вимоги, що стосується наявності матеріально-технічної бази, а саме серед переліку необхідної техніки видалено «машина поливально-мийна -1 одиниця».

Проте, Комунальним підприємством 06.12.2021 оприлюднено Додаток 1 до ТД із змінами та окремо зміни від 06.12.2021. Так, у файлі «зміни від 06.12.2021 р. вул. Зборівська.» справді закреслена вимога щодо надання машини поливальної. Разом тим, у файлі «Додаток 1 Перелік документів із змінами від 06.12.2021 р. docx» вказана поливальна машина зазначена.

06.12.2021 ТОВ «АВАКС ПРОФ» подано довідку, в якій відсутня інформація, щодо машини поливальної в кількості 1 одиниця.

Суд наголошує, що Законом №922 постановлені під охлорону суспільні відносини щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, ТОВ «АВАКС ПРОФ» встановивши наявність рішення уповноваженої особи Комунального підприємства від 06.12.2021 про внесення змін, виявивши в електронній системі закупівель файл «зміни від 06.12.2021 р. вул. Зборівська.», виходив з того позивачем дійсно внесені зміни до ТД у вказаній частині.

Суд вбачає, що Комунальне підприємство вчинило всі необхідні дії для внесення змін до ТД, прийняло рішення та опублікувало зміни до ТД згідно із правилами, що передбачені пунктом 3 частини першої статті 10 Закону №922.

З огляду на це, дії позивача жодним чином не порушували ефективність та прозорість здійснення закупівель, не посягали на створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не породжували корупцію, а також не порушували розвиток добросовісної конкуренції. Опублікування у файлі «Додаток 1 Перелік документів із змінами від 06.12.2021 р. doc.» вимоги щодо надання поливальної машини у сукупності із наявним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства від 06.12.2021 про внесення змін до ТД разом із файлом «зміни від 06.12.2021 р. вул. Зборівська.», в якому відсутня інформація про поливальномийну машину, не може створювати негативні наслідки для учасника, ТОВ «АВАКС ПРОФ», позаяк свідчить про неуважність посадових осіб замовника.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відповідач у висновку виходив з того, що ТОВ «АВАКС ПРОФ» повинен був подати документи відповідно до первинної редакції ТД. Таким чином, відповідач уважав, що зміни до ТД не внесені.

Такі доводи відповідача, є помилковими.

Зважаючи на ситуацію, яка мала місце ТОВ «АВАКС ПРОФ», відповідно до частини першої статті 24 Закону №922, міг звернутись із запитом для отримання роз`яснень з приводу незрозумілих питань ТД. Проте, в жодному разі ТОВ «АВАКС ПРОФ» не міг виходити з того, що зміни до ТД не внесені, оскільки юридичною передумовою для внесення змін, є рішення уповноваженої особи замовника про внесення таких змін. Рішення про внесення приймалось у встановленому порядку, а тендерна документація опубліковувалась із внесеними змінами.

Тож, справді, Комунальним підприємством були допущені порушення норм частини другої статті 24 Закону №922. Зокрема, позивачем прийнято рішення про внесення змін. Зміни, які вносились, опубліковані окремим файлом у виді нової редакції тендерної документації. Проте, під час публікації файлу із переліком змін, позивачем, не вказано самих змін, які вносились.

Із наведеного суд вбачає, що такі порушення за своїми ознаками порушували приписи частини другої статті 24 Закону №992, однак за своїми наслідками не мали протиправного впливу на суспільні відносини, які поставлені під охорону даним Законом, тобто, не порушували ефективність та прозорість публічних закупівель, не впливали на конкретність середовища, а також не сприяли розвитку корупції у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 1.1 частини «Кваліфікаційні вимоги до І етапу» Додаток 1 до ТД для виконання послуг по І етапу «розробка проектної документації» Замовник встановив вимогу про те, що учасник повинен надати довідку про наявність у працівників відповідної кваліфікації, за наведеною формою, які будуть залучені при наданні послуг, що є предметом закупівлі в кількості не менше, визначеною замовником в ТД, а саме: головний інженер проєкту (ГІП) 1; інженер проєктувальник - 1; інженер-кошторисник -1; інженер-геодезист 1.

На підтвердження інформації, яка міститься в довідці, учасникам необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Переможець у складі тендерної пропозиції завантажив довідку від 13.12.2021 №271, в якій зазначено, що виконання функцій інженера-проєктувальника здійснюється директором ТОВ «НТ Дорбудпроект», який одночасно, є головним інженером проекту, що не відповідає вимогам ТД, в частині не менше наявності 4 працівників відповідної кваліфікації. Після розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВАКС ПРОФ», позивач розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в частині підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Так, на виконання вказаної вимоги, ТОВ «АВАКС ПРОФ» 27.01.2022 завантажено в електронну систему закупівель оновлену довідку, де документальним підтвердженням наявності правовідносин з інженером-проєктувальником, вказано цивільно-правовий договір від 27.01.2022 б/н з гр. ОСОБА_1 .

Відтак, на думку відповідача, оскільки ТОВ «АВАКС ПРОФ» у складі тендерної пропозиції завантажив цивільно-правовий договір, що складений після завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, то останній документально не підтвердив наявність правовідносин з інженером-проєктувальником. Окрім того, відповідач наголосив на тому, що так, як позивач розмістив вимогу про усунення невідповідностей, в якій вимагає «Надати довідку про наявність працівника відповідної кваліфікації інженера-проєктувальника, який має знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) відповідно до форми наведеної Таблиці 1.2. Надати копію кваліфікаційного сертифіката на інженера-проєктувальника та копію наказу про призначення цієї особи на посаду, або копію цивільно-правової угоди з нею», то на думку відповідача, замовник вимагає надати нову довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації та підтвердження до неї, а не виправити невідповідності. Відтак, за позицією відповідача, у даному випадку не має можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у ТД та подання яких вимагалось ТД, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону №922, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Суд вбачає, що позивач та відповідач вкладають в словосполучення «невідповідність в інформації та/або документах» різний зміст.

Терміном «невідповідність» законодавець послуговується в частині дев`ятій статті 28 та в частині шістнадцятій статті 29 Закону №922.

Так, в частині дев`ятій статті 26 Закону №922, вказано що «Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей».

Отже, диспозиція вказаної частини статті, визначає порядок усунення учасником виявлених замовником невідповідностей. Такі дії учасник вчиняє на вимогу замовника.

Водночас, пунктом 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, унормовано «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону …».

Тобто, дана норма права, визначає порядок формування замовником вимоги на підставі якої учасник зобов`язаний усунути невідповідності.

Комплексне прочитання пункту 32 частини першої статті 1, статті 16, частини першої та дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону №922 дає підстави дійти висновку, це електронний документ, який подається через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація щодо предмета закупівлі, ціну та інші критерії оцінки у разі їх встановлення, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, яки передбачені статтею 16 цього Закону, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Однак, якщо подані учасниками документи не відповідають вимогам тендерної документації, то замовник може сформувати в електронній системі електронний документ із вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, однак не всіх, а лише тих, які стосуються підтвердження відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, та підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Учасник усуває такі невідповідності шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. В свою чергу, замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

При цьому, оскільки в частині дев`ятій статті 26 Закону №922, законодавець наголошує на тому, що замовник усуває невідповідності шляхом завантаження в систему «уточнених або нових документів», то під невідповідністю в документах та/або інформації, які подавались учасником, необхідно розуміти подання учасником неповної інформації, не подання інформації, подання не всіх документів, неподання документів.

Суд наголошує на тому, що основним актом застосування в сфері публічних закупівель, є Закон України «Про публічні закупівлі».

Тож, доводи Північного офісу Держаудитслужби, що невідповідність поданих документів (інформації) стосується виключно випадків, коли учасником такі документи (інформація) не подані в складі тендерної пропозиції, не відповідають застосуванню вказаних норм матеріального права.

Це означає, що Комунальне підприємство, як замовник, установивши, що ТОВ «АВАКС ПРОФ» завантаживши в складі тендерної пропозиції довідку від 13.12.2021 №271 не підтвердив відповідність учасника кваліфікаційному критерію, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), вірно скористалось правом, яке передбачене положеннями частини шістнадцятої статті 29 цього Закону, сформувавши в електронній системі письмову вимогу про усунення невідповідностей. Як наслідок ТОВ «АВАКС ПРОФ» (учасник) надавши документи, які вимагав позивач (замовник), діяло у відповідності із частиною дев`ятою статті 26 Закону України «Про публічні закпівлі».

Що стосується того, що ТОВ «АВАКС ПРОФ» на виконання вимог Комунального підприємства про усунення невідповідностей подав договір від 27.01.2022 б/н, тобто складений за результатами кінцевого строку подання пропозицій, то суд звертає увагу на таке.

Із змісту частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, висновується, що замовник вирішує питання про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, на етапі «розгляду тендерних пропозицій», тобто після завершення етапу «подання учасниками тендерних пропозицій». Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, замовником установлено невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, то замовником, в строк, що не може становити менше, як два робочих дні до завершення строку подання тендерних пропозицій, розміщується повідомлення із вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, учасник усуває такі недоліки протягом 24 годин з моменту розміщення замовником електронного повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Стаття 16 Закону №922 унормовує питання кваліфікаційних критеріїв, які за певних обставин можуть встановлюватись замовниками під час проведення процедури закупівлі для учасників. Частина друга статті 16 цього Закону містить їх вичерпний перелік. Зокрема, пункт 2 частини другої статті 16 цього Закону, визначає такий кваліфікаційний критерій, як «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Отже, із приписів статті 16 Закону №922 вбачається, що диспозитивно-імперативна поведінка замовника під час встановлення кваліфікаційних критерії до учасників. Зокрема, замовник має право вибору одного або декількох кваліфікаційних критеріїв, що передбачені частиною другою статті 16 цього Закону (диспозитивна поведінка). Замовник зобов`язаний під час встановлення кваліфікаційних критеріїв вибирати серед виключного переліку, що передбачений частиною другою статті 16 даного Закону та не може встановлювати критерії власний розсуд, додаткові, не передбачені даною нормою статті Закону (імперативна поведінка). Замовник визначаючись із переліком документів та їх правовою природою, що надаються учасниками в складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям діє на власний розсуд, з урахуванням загальних вимог законодавства щодо підтвердження відповідних обставин (диспозитивна поведінка).

Це означає, що замовник в тендерній документації може зазначити, які документи надаються учасниками на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію. Суд наголошував, що в сфері публічних закупівель Закон №922, є прямим актом застосування. Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює переліку та вимог до документів, які повинні надаватись в складі тендерної пропозиції на відповідність кваліфікаційним критеріям. Тобто, замовник може діяти на власний розсуд. Зокрема, під час визначення кваліфікаційного критерію, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 16 Закону №922, замовник міг передбачити підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації поданням копій договорів (цивільно-правових, трудових), які укладені, в тому числі до початку оголошення процедури закупівлі або до закінчення подання пропозицій, або встановити, що такі договора повинні бути укладені за певний час до моменту оголошення процедури закупівлі та бути дійсними станом на час подання пропозицій тощо.

Оскільки тендерна документанція не містила обемежень щодо договорів (угод), в частині дати укладення (підписання), які повинні надаватись на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 16 Закону №922, то доводи Північного офісу Держаудитслужби, про те, що договір від 27.01.2022 б/н не може братись до уваги, оскільки він укладений після завершення процедури подання пропозицій, є помилковими. Даний договір наданий ТОВ «АВАКС ПРОФ» на усунення невідповідностей відповідно до вимоги Комунального підприємства. Відтак, відповідно до вимог тендерної документації, необхідним, є встановлення факту наявності або відсутності в учасника працівників (працівника) відповідної кваліфікації, а не дата виникнення цивільно-правових (трудових) відносин в учасника з певним працівником.

Надалі, Північний офіс Держаудитслужби зазначає, що на виконання пункту 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до ІІ етапу Додатку» до тендерної документації ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» (учасник) не надано документ на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, передбаченому статтею 16 Закону №922, - дозвіл уповноваженого органу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами асфальтобетонного заводу, який буде залучено учасником для надання послуг / виконання робіт.

Як наслідок, Комунальне підприємство (замовник) встановило ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ИНЖИНІРИНГ» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом подання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, передбаченому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушив, на думку відповідача, вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922.

Суд не погоджується з такими доводами відповідача з наведених вище мотивів та додатково наголошує, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «невідповідність в документах та/або інформації».

Суб`єкти приватного-правових відносин вступаючи в правовідносини діють за принципом, що «дозволено те, що не заборонено законом» (стаття 19 Конституції України).

Понад це, стаття 5 Закону №922, містить визначення принципів здіснення публічних закупівель, серед яких, значиться недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Суд вбачає, Комунальне підприємство (замовник) однаковою мірою розглядало тендерні пропозиції ТОВ «АВАКС ПРОФ» та ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» в частині застосування спірних положень Закону Україні «Про публічні закупівлі».

Крім цього, відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визначається і діє принцип верховенства права. В контексті застосування Закону України «Про публічні закупівлі» його необхідно розуміти так, що закон завжди повинен бути передбачуваним і не допускати можливостей для подвійного його застосування.

Вирішуючи спір по суті суд вбачає за необхідне за необхідне застосувати аналогію закону.

Підпункт 4.1.4 пункту 4.1 статті 4 Податкового кодексу України, визначає, серед засад податкового законодавства, презумпцію правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Отож, суд вбачає, що, якщо норми Закон України «Про публічні закупівлі» допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків замовника або органу Держаудитсдужби, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як замовника, так і органу Держаудитслужби, застосовується презумпція правомірності рішень замовника.

Відтак, з огляду на встановлені обставини та їх правове регулювання, суд не вбачає в діях Комунального підприємства порушень частини шістнадцятої статті 29, частини першої статті 31 Закону №922.

У висновку Північного офісу Держаудитслужби зазначається про порушення Комунальним підприємством приписів пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922.

В обґрунтування допущеного порушення, відповідач покликається на те, що Комунальним підприємством Договір від 24.02.2022 №31 оприлюднено не в повному обсязі, зокрема не оприлюднено Додаток 4 до договору. При цьому, Додаток 4 (Перелік субпідрядних організацій) позивачем оприлюднено разом із додатковою угодою від 29.04.2022.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Позивач стосовно даного порушення не заперечив. У заявах по суті позивач пояснив указане порушення технічними проблемами із скасування документів.

Відтак, аргументи наведені відповідачем у висновку про порушення позивачем пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922, є обґрунтованими.

Обставини вчинення даного порушення підтверджуються даними з електронної системи закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-05-002914-c).

Також, у висновку Північного офісу Держаудитслужби вказується, що ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» всупереч вимогам частини першої розділу 3 тендерної документації надав протокол загальних зборів учасників товариства від 24.12.2021, в якому зазначено інший номер процедури закупівлі та відповідно, інший предмет закупівлі по відношенню до процедури закупівлі, по якій подано тендерну пропозицію. З огляду на це, ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» не надав документу, який підтверджував би надання згоди на здійснення правочину якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу або інформації про те, що очікувана вартість закупівлі не перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу.

У зв`язку із цим, замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям. Так, відповідно до статті 16 Закону №922, зокрема на виконання вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації зобов`язано надати копію рішення загальних зборів учасників товариства для підтвердження повноважень на здійснення правочину по даній закупівлі.

На думку відповідача, протокол зборів учасників товариства від 24.12.2021, що наданий ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції, не підтверджує виконання вимог, встановлених замовником у частині 1 розділу 3 тендерної документації, оскільки наданий за іншою процедурою закупівлі з наданням права директору на здійснення правочину та підписання договору за іншим предметом закупівлі, а отже, є відсутнім у складі тендерної пропозиції. З огляду на це, прийняття Комунальним підприємством рішення про усунення невідповідностей, є порушенням приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд не погоджується із таким застосуванням частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, покликаючись на мотиви, що наведні вище.

Суд в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-05-002914-c ) ознайомився із файлом «Протокол зборів №35 про повноваження директора на здійснення правочину. pdf», що завантажений в систему ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» 30.12.2021 о 15:55 год.

Протокол загальних зборів учасників ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» №24 від 24.12.2021 стосується уповноваження директора Товариства ОСОБА_2 на здіи?снення правочину; підписання договорів та и?ого затвердження за результатами торгів з Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" Тернопільськоі? обласноі? ради у закупівлі UA-2021-11-06-000040-а (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С201506 Держдорога Н-02 -Забойки-Драганівка на ділянці 0+000 км 16+100 (окремими ділянками) Тернопільської області (з розробкою проектної документації).

Вказаний протокол не стосується закупівлі UA-2021-11-05-002914-c та є невідповідністю документам, які вимагались Комунальним підприємством (замовником) на підтвердження вимог, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та інші документи (пункт 1 розділу 3 тендерної документації).

Крім цього, суд ознайомився в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-05-002914-c ) із файлом «Протокол зборів №53 про повноваження директора на здійснення правочину. pdf», що завантажений в електронну систему закупівель 27.01.2022 о 16:25 год.

Так, суд вбачає, що 27.01.2022 ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» на виконання електронної вимоги Комунального підприємства, завантажено в систему протокол загальних зборів учасників від 28.12.2021 №53. Згідно із указаним протоколом прийнято рішення, яким уповноважити директора ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» ОСОБА_2 на здіи?снення правочину; підписання договорів та и?ого затвердження за результатами торгів з Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" Тернопільськоі? обласноі? ради. Інформація про закупівлі, за якими директора ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» ОСОБА_2 уповноважено на здіи?снення правочину, підписання договорів та и?ого затвердження за результатами торгів з Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" Тернопільськоі? обласноі? ради: Закупівля: UA-2021-11-05-002914-c (Рядок плану закупівлі: UA-P-2021-11-05-005398-c) - «Поточнии? середніи? ремонт вул. Зборівська, с. Присівці Тернопільськоі? області» (з розробкою проектноі? документаціі?)»

Із наведеного висновується, що ТОВ «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» 30.12.2021 завантажило в систему протокол загальних зборів учасників від 24.12.2021, що не стосувався проведеної закупівлі, яка є об`єктом дослідження в даному судовому провадженні. В свою чергу, позивачем (замовником) вірно інтерпретовано такі дії учасника, як невідповідність в документах, що надаються на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Наслідком виявлення такої невідповідності, є розміщення повідомлення із вимогою про усунення виявлених невідповідностей. Наведе відповідає вимогам частини шістнадцятої статті 29 Закону №922.

Юридична поведінка Комунального підприємства відповідає правильному застосуванню частини шістнадцятої статті 29 Закону №922.

Відтак, доводи Північного офісу Держаудитслужби, що стосується порушенням позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29, частини першої статті 31 та, як наслідок пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922 не знайшли свого підтвердження.

Отже, із наведеного вбачається, за результатами перевірки висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.07.2022 UA-2021-11-05-002914-c, судом підтверджено наявність в діях позивача порушень пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922.

В іншій частині висновок, є таким, що не відповідає пунктам 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відтак, з огляду на те, що в діях позивача підтвердилось порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» постає питання про можливість усунення вказаного порушення із застосуванням заходу у виді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Виключний перелік підстав недійсності договору про закупівлю, передбачений статтею 43 Закону №922.

Статті 215-236 Цивільного кодексу України, визначають загальні підстави та наслідки недійсності правочину.

Порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону №922 (не опублікування в електронній системі закупівель додатку до договору протягом 3 днів з дня його укладення) не відноситься до підстав недійсності правочину.

Загальні умови припинення зобов`язання за договором та правові наслідки припинення зобов`язання, передбачені статтями 598-625 Цивільного кодексу України та статтями 202-208 Господарського кодексу України. Проте, зобов`язання за договором не припиняється на усунення порушень виявлених під час моніторингу закупівлі.

«Недійсність договору» та «припинення зобов`язання», є самостійними інститутами договірного права, які характеризуються самостійними підставами та наслідками.

Крім цього, недійсний договір або договір, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (частина перша статті 236 Цивільного кодексу України).

Суд не вдаватиметься в деталізацію підстав недійсності договору та підстав припинення зобов`язань, оскільки предметом даного спору, є інші питання. Проте, безспірно, що спосіб усунення порушень, який вказаний у висновку не можливий з точки зору норм договірного права.

Поряд з цим, статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, а ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язання із застосуванням наслідків недійсного/нікчемного договору.

Висновки за результатами розгляду справи.

Оцінивши висновок відповідача на відповідність критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов наступного висновку.

Так, вказаний висновок, як рішення суб`єкта владних повноважень не відповідає пунктам 1, 3, 6, 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема відповідач діяв, хоча й межах наданих повноважень, однак не у спосіб, що передбачені Конституцією України (стаття 19) та законами України (Закон №922, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України), не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, які мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а також непропорційно, а саме без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Вагомим, є те, що позивач, який є замовником, під час проведення закупівлі діяв прозоро, не порушуючи конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігаючи будь-яким проявам корупції, забезпечуючи добросовісну конкуренцію між учасниками.

Так, безперечно, що позивачем під час проведення закупівлі порушено приписи пункту 10 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», однак характер вчиненого порушення та обставини, за яких воно вчинено, не свідчать, що такими діями замовник порушив відносини, які поставлені законодавцем під охорону даним законом (преамбула Закону України «Про публічні закупівлі»). Більше того, позивач діяв відкрито, прозоро та однаковою мірою ставився до обох учасників.

Натомість, відповідач, не врахував, що головним заданням органів Держаудитслужби під час моніторингу закупівель, є саме охорона та сприяння розвитку господарських відносин, забезпечення конкурентного середовища під час побудови договірних правовідносин, сприяння тому, щоб товари/роботи/послуги постачались/виконувались/надавались, щоб всі сторони, включаючи державу, отримували економічний зиск від розвитку господарських відносин. Однак, в жодному разі, контролюючі органи не повинні втручатись в охоронювані права та інтереси учасників таких відносин, а надто, із застосуванням способів, які виходять за межі дозволеного.

Наведене, є підставою для задоволення позовних вимог.

Згідно із статтями 132,139 Кодексу адміністративного судочинства України, понесені позивачем судові витрати у виді сплаченого судового збору, підлягають стягненню в користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 9, 12, 241-246, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби №UA-2021-11-05-002914-c від 18.07.2022.

Стягнути в користь Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» з Північного офісу Держаудитслужби, понесені судові витрати у виді сплаченого судового збору у розмірі 2 600 (дві тисячі шістсот) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження: вул. Київська, 3А,м. Тернопіль,46017 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);

відповідач:

- Північний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, 18,м. Київ 53,04053 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479560);

Головуючий суддя Баб`юк П.М.