Справа № 640/12959/19
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2022-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

про залишення позову без розгляду

13 жовтня 2022 року м. Київ№ 640/12959/19

Окружний адміністративний суд міста Києва Кармазін О.А., розглянувши адміністративну справу

за позовомЗаступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради
до третя особа:Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» ОСОБА_1
про зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:

16.07.2019 Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» (03028, місто Київ, вул. Іртиська, 20; код ЄДР 39764897), за участю третьої особи: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), в якому просив зобов`язати відповідача за власний рахунок здійснити знесення об`єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером :69:154:0014 за адресою АДРЕСА_2 .

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, позов задоволено.

Разом з тим, постановою Верховного Суду від 20.12.2021 касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.10.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.01.2021 у справі № 640/12959/19 скасовано і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи вказані судові рішення Верховний Суд зазначив, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

Як зазначено у постанові касаційного суду, у справі, що розглядається, Заступник прокурора обґрунтував наявність підстав для звернення до суду з цим позовом посилаючись на те, що здійснення відповідачем самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови суперечить вимогам містобудівної документації (Генерального плану міста), нівелює мету планування та забезпечення сталого розвитку міста, а отже, порушує інтереси держави у сфері регулювання містобудівної діяльності. Також Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на який відповідно до статті 376 ЦК України та Закону України "Про основи регулювання містобудівної діяльності" покладено повноваження щодо звернення до суду із позовом про захист державних інтересів у сфері містобудування, не виконує свого обов`язку протягом тривалого періоду.

Однак, Верховний Суд зауважив, що представництво прокурором інтересів держави у суді можливе лише за одночасної наявності однієї з підстав, визначених статтею 23 Закону України «Про прокуратуру.

За висновком колегії суддів Верховного Суду аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише в одному з двох випадків:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Зазначено, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відтак, Верховний Суд наголошує, що прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підстави для звернення прокурора до суду, а суд зобов`язаний перевірити такі. Підстави для представництва прокурором інтересів держави повинні існувати на час звернення до суду і повинні бути доведені відповідними доказами. Прокурор повинен надати суду докази, які свідчать про те, що відповідний орган державної влади (інший суб`єкт владних повноважень) не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежним чином. Такими доказами, зокрема, можуть бути звернення прокурора до відповідного органу щодо захисту інтересів держави, відповіді на них та інші письмові докази, що стосуються справи. Самого лише твердження прокурора про те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для відкриття провадження у справі недостатньо.

Однак, як зазначено у постанові Верховного Суду судам попередніх інстанцій необхідно було з урахуванням саме зазначених вимог закону, повноважень органу контролю та обставин справи надати оцінку тому, чи неподання відповідним уповноваженим органом позовної заяви у цьому випадку є тим виключним випадком, за якого прокурор може представляти інтереси держави, а також не перевірено наявність підстав, які перешкоджають захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого законодавством віднесені відповідні повноваження.

Також зазначено, що при вирішенні питання щодо наявності підстав у прокурора на звернення до суду у цій справі суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що позивач вже звертався із тотожним позовом до суду, проте ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.02.2019, залишеною без змін постановою апеляційного суду від 13.05.2019 у справі № 640/1778/19 позовну заяву заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було повернуто.

Підставою повернення позову у справі № 640/1778/19 послугувало невиконання позивачем вимог ухвали суду від 05.02.2019, у тому числі ненадання припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису, а також доказів, що відповідач не виконав вимоги такого припису.

Вказаний вище припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі частини 1 статті 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням.

Як зазначив Верховний Суд у даній справі, аналогічний висновок щодо застосування норм права наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/12372/17, який в силу вимог частини 5 статті 242 КАС України має бути врахований судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Проте, як зазначено у постанові Верховного Суду, суди не врахували зазначені вимоги закону та правові висновки, сформовані у постанові Великої Палати Верховного Суду, та дійшли висновку про безпідставність тверджень щодо необхідності винесення припису суб`єктом контролю про усунення порушень суб`єктом містобудування у разі встановлення бездіяльності контролюючого органу. Наявність або відсутність підстав для звернення прокурора з позовом до суду в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" у цій справі з урахуванням суб`єктного складу повинно бути вирішено саме судом першої інстанції, досліджуючи наявні у справі докази та правове регулювання такого звернення.

04.01.2022 вказана справа надійшла до Окружного адміністративного суду м. Києва та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2022 була розподілена на суддю Кармазіна О.А. Вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Учасникам справи запропоновано надати пояснення щодо заявлених позовних вимог, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20.12.2021.

Позиції сторін у справі.

Звертаючись до суду із даним позовом, в обґрунтування позову прокурор зазначив, що прокуратурою міста Києва встановлено факт порушення інтересів держави при здійсненні самочинного будівництва у м. Києві, а також неналежне вжиття заходів на захист державних інтересів з боку уповноваженого органу - Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради.

Зокрема, як зазначав прокурор, самочинне будівництво по АДРЕСА_2 триває з 2017 року, про що достеменно відомо Департаменту, у т.ч з неодноразових листів прокуратури М .Києва.

Однак, як зазначив прокурор, вказаний Департамент, незважаючи на те, що забудовник свідомо уникає від вручення йому припису про усунення порушень, не вживає заходів щодо звернення з відповідним позовом до суду, ігноруючи, як свої обов`язки так і звернення прокуратури м. Києва з цих питань (остання відповідь Департаменту від 25.06.2019).

Прокурор додає, що у ході здійснення досудового розслідування слідчими управлінням ГУ НП України у м. Києві у кримінальному провадженні № 0000098 від 10.05.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України, встановлено, що на земельній ділянці по АДРЕСА_2 ОК «Інстрой Девелопмент» здійснюється будівництво, яке є самочинним, та підлягає знесенню.

Так, як зазначено у позові, згідно з інформацією Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, земельна ділянка по вул. по АДРЕСА_2 , площею 0,1 га (кадастровий номер :69:154:0014) належить на праві власності ОСОБА_1 з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, за функціональним призначенням вказана земельна ділянка відноситься до території житлової садибної забудови.

При цьому, як зазначає прокурор, ст.ст. 38, 39 Земельного кодексу України передбачено, що використання земель житлової забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.

Додає, що відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до ч. 5 ст. 20 Земельного кодексу України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Так, як звертає увагу прокурор, статтями 5, 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Також зазначає, що відповідно до ст.ст. 26, 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок після отримання замовником або проектувальником вихідних даних, основними складовими яких є містобудівні умови та обмеження.

При цьому, містобудівні умови та обмеження містять, насамперед, відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні, а також гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

У позові зазначається, що Департаментом 22.02.2017 видано ОСОБА_1 містобудівні умови та обмеження забудови вказаної земельної ділянки № 255/17/012/009-17 для будівництва житлового будинку з максимально допустимою поверховістю забудови не більше 4-х поверхів (у тому числі з урахуванням цокольного та мансардного).

У подальшому, між ОСОБА_1 та ОК «Інстрой Девелопмент» 26.05.2017 укладено договір про встановлення права користування земельною ділянкою для забудови (суперфіцію) № 2071 за вищевказаною адресою.

Разом із цим, як зазначає прокурор, ОК «Інстрой Девелопмент» за вищевказаною адресою здійснюється будівництво багатоповерхового будинку (понад 5 поверхів), що підтверджується актом обстеження земельної ділянки Департаменту земельних ресурсів від 16.08.2017 № 17-1288-09.

Таким чином, як зазначає прокурор, відповідач здійснює будівництво за невідповідності вимогам Генерального плану міста та містобудівних умов та обмежень забудови вказаної земельної ділянки.

Крім того, як додає прокурор, ст.ст. 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи, зокрема, після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів будівництва, що належать до І-ІП категорій складності, або видачі дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

При цьому, замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

За висновком прокурора, з аналізу вказаних норм вбачається, що об`єкт будівництва повинен відповідати виданому дозвільному документу.

В контексті наведеного прокурор додає, що 08.06.2017 зареєстровано подану ОК «Інстрой Девелопмент» декларацію про початок виконання будівельних робіт із будівництва житлового будинку ІІІ складності (3 поверхи + підвал) по АДРЕСА_2 .

При цьому, як зазначено у позові, наказом позивача від 22.08.2017 № 284 скасовано реєстрацію вказаної декларації, у зв`язку з порушенням законодавства.

Суд вважає за необхідне одразу зауважити, що на час розгляду справи вказаний наказ визнаний протиправним та скасований відповідно до постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 у справі № 826/11648/17, тобто є таким, що не створює будь-яких наслідків з моменту прийняття.

Між тим, прокурор у позові додає, що згідно зі ч. 1 ст. 96 Земельного кодексу України землекористувачі зобов`язані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням.

Крім того, ст. 39 Земельного кодексу України передбачено, що використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідного до генерального плану населеного пункту.

Відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, за функціональним призначенням земельна ділянка по АДРЕСА_2 , площею 0,1 га (кадастровий номер :69:154:0014) відноситься до території житлової садибної забудови.

Також, як зазначено у позові, п. 3.19 ДБН 360-92 передбачено, що район садибної забудови може бути сформований окремими житловими чи блокованими будинками з присадибними (приквартирними) ділянками з господарськими будівлями або без них. Забудова цих районів не повинна перевищувати 4 поверхів.

Крім того, як зазначає прокурор, ДБН «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень (ДБН 360-92)», затверджені наказом Держкоммістобудування від 17.04.1992 № 44, є обов`язковими для органів державного управління, місцевого і регіонального самоуправління підприємств і установ незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування, громадських об`єднань і громадян, які здійснюють проектування, будівництво і благоустрій на території міських і сільських поселень України.

Таким чином, на думку прокурора, нормами законодавства передбачено, що на території, яка за функціональним призначенням відноситься до території житлової садибної забудови, максимально допустима поверховість забудови не може перевищувати більше 4-х поверхів.

Отже, на думку заявника, відповідач в порушення вимог містобудівного та земельного законодавства, всупереч дозвільному документу, без урахування функціонального призначення земельної ділянки та гранично допустимої висотності будинку здійснює незаконне будівництво об`єкту нерухомого майна.

Крім того, як зазначає прокурор, у рамках розслідування кримінального провадження № 0000098 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз (далі - КНДІСЕ) проведено судову комплексну будівельно-технічну експертизу та з питань землеустрою від 09.11.2018 № 15876/15877/18-41/15878- 15880/18-44.

За висновком зазначеної експертизи, вид використання земельної ділянки (кадастровий номер :69:154:0014) по вул. Я. Галана, 32-А у Солом`янському районі м. Києва змінено в порушення вимог земельного законодавства. При будівництві вказаного об`єкту не дотримано вимоги містобудівного законодавства та перевищено гранично допустиму поверховість забудови зазначеної у дозвільній документації на будівництво (містобудівні умови та обмеження від 22.02.2017 № 255/17/012/009-17 та поверховість забудови території, визначеної Генеральним планом міста Києва на період до 2020 року).

Таким чином, відповідно до цільового призначення земельної ділянки, містобудівних умов та обмежень, а також декларації про початок виконання будівельних робіт, відповідач мав право здійснювати будівництво житлового будинку не більше 4-х поверхів.

Однак, з істотним порушенням будівельних норм та правил, а також за відсутності відповідного дозвільного документу, відповідач розпочав будівництво багатоповерхового будинку, поверховість якого не відповідає зазначеним обмеженням.

Щодо способу захисту у цій справі, прокурор посилається на положення ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого порушеного права.

Згідно зі ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Прокурор зазначає, що відповідач ухиляється від вжиття відносно нього заходів державного архітектурно-будівельного контролю, що унеможливлює проведення відповідної перевірки позивачем, вручення припису та надання відповідачу строків на добровільне усунення порушень.

Додає, що відповідно до п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Разом з тим, на вимогу позивача щодо надання документів та вжиття інших заходів державного архітектурно-будівельного контролю відповідач документи не надав, до Департаменту не прибув протягом 2017-2018 років.

Вказане, на думку прокурора, унеможливило проведення перевірки щодо дотримання вимог містобудівного законодавства, вручення відповідачу припису та надання строків на добровільне виконання його вимог.

Разом із цим, як зазначає прокурор, з аналізу ст. 5 КАС України вбачається, що можливість судового захисту порушеного права, не повинна обмежуватись обов`язковим проведенням заходів державного контролю, якщо такі заходи не вжито з вини порушника.

Більше того, дії відповідача, який обізнаний з містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки, однак свідомо порушує їх та перешкоджає вжиттю заходів державного контролю у сфері містобудування, унеможливлюють здійснення державного архітектурно-будівельного контролю позивачем, у тому числі щодо вжиття заходів до приведення будівництва у відповідність до будівельних норм та правил.

Прокурор звертає увагу на те, що за висновками експертизи КНДІСЕ від 09.11.2018 № 15876/15877/18-41/15878-15880/18-44 усунення виявлених порушень вимог містобудівного законодавства, в частині гранично допустимої поверховості даного об`єкта іншим шляхом, ніж знесення такого об`єкта, неможливо.

Таким чином, на думку прокурора, належним способом захисту порушених прав є звернення до суду з позовом про зобов`язання здійснити знесення самочинно збудованого об`єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці, по вул. А. Волошина (Я.Галана), 32-А у Солом`янському районі м. Києва.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в суді, прокурор, посилаючись на положення профільних правових актів, зазначає, що здійснення відповідачем самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови, усупереч вимог містобудівної документації (Генерального плану міста) та з порушенням будівельних норм та правил, нівелює мету планування та забезпечення сталого розвитку міста, а отже порушує інтереси держави щодо регулювання містобудівної діяльності.

Обраний спосіб захисту, як зазначає прокурор, спрямований на поновлення інтересів держави у сфері містобудування, зокрема, щодо забезпечення сталого розвитку території відповідно до Генерального плану міста Києва, з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Додає, що невжиття прокуратурою міста Києва заходів цивільно-правового характеру, може призвести до негативних наслідків під час експлуатації вказаного об`єкту та створити небезпеку життю і здоров`ю мешканцям міста, що підтверджується висновками експертизи КНДІСЕ від 09.11.2018 № 15876/15877/18-41/15878-15880/18-44.

Щодо неналежного вжиття заходів уповноваженим органом - Департаментом у спірних правовідносинах, заявник зазначає, що прокурор у даному випадку не є альтернативним суб`єктом звернення до суду, оскільки виконує визначені законом обов`язки у зв`язку з бездіяльністю уповноваженого органу, який повинен захищати інтереси держави, однак такі заходи не вживає.

Згідно із ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Відповідно до Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» органи державного архітектурно-будівельного контролю утворюються (визначаються) Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями і органами місцевого самоврядування виходячи з можливостей та потреб відповідних територій.

Додає, що відповідно до п. 3 Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 01.10.2015 № 978, основними завданнями Департаменту є здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва та реалізація державної політики у цій сфері на території міста Києва.

Таким чином, як зазначає прокурор, право на звернення до суду із указаним позовом надано Департаменту.

Разом із цим, зазначав прокурор, Департаменту було достеменно відомо про порушення вимог містобудівного законодавства, які покладено в основу позову, ще з серпня 2017 року (наказ Департаменту від 22.08.2017 про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт по вул. Я. Галана, 32-А у Солом`янському районі м. Києва).

Водночас, як зазначає прокурор, не зважаючи на обізнаність Департаменту з серпня 2017 року про триваюче з боку відповідача порушення у сфері містобудування, позивачем не вживалися будь-які цивільно-правові заходи щодо зобов`язання відповідача привести об`єкт будівництва у відповідність до встановлених законодавством будівельних норм та правил та чинного Генерального плану міста Києва.

Разом з цим, прокуратурою міста Києва направлено до Департаменту листа від 28.12.2018 за№ 04/2/4/1-59-17 щодо надання інформації з питань, які заходи вжито, у тому числі цивільно-правового характеру, спрямовані на усунення виявлених порушень, з метою захисту державних інтересів.

При цьому, як зазначає прокурор, у даному листі повідомлялося Департамент про встановлені, у рамках розслідування кримінального провадження № 0000098, порушення вимог містобудівного та земельного законодавства під час проведення будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці.

Департаментом 14.01.2019 надано відповідь за № 073-353, згідно якої заходи цивільно-правового характеру щодо зобов`язання відповідача привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог чинного законодавства не вживалися.

У подальшому, як зазначає заявник, прокуратурою м. Києва повторно направлено до Департаменту листа від 21.06.2019 за № 05/2/1-178-18, в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», щодо надання інформації з питань, які заходи вжито, у тому числі цивільно-правового характеру, спрямовані на усунення виявлених порушень містобудівного законодавства.

Департаментом 25.06.2019 надано відповідь за № 073-5664, згідно якої заходи цивільно-правового характеру щодо зобов`язання відповідача привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог чинного законодавства не вживалися.

Таким чином, указані обставини, на думку прокурора, свідчать про бездіяльність Департаменту щодо захисту державних інтересів, а також невжиття ним заходів цивільно- правового характеру, незважаючи на обізнаність про наявні порушення.

Таким чином, на думку прокурора, відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», є підстави для вжиття прокурором заходів представницького характеру та пред`явлення відповідного позову з метою захисту інтересів держави.

З огляду на викладене, як зазначає прокурор, вказаний позов прокуратурою міста Києва пред`являється в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Додає, що на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурою міста Києва повідомлено позивача про намір звернутися до суду з указаним позовом.

Позиція Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в інтересах якого прокурором заявлено позов.

Так, Департамент зазначає, що здійснює повноваження щодо державного архітектурно-будівельного контролю в місті Києві та дозвільно-реєстраційних функцій щодо об`єктів незначного (СС1) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності) з 12.10.2016.

Зазначає, що Департамент зареєстрував подану замовником будівництва ОК «Інстрой Девелопмент», декларацію про початок виконання будівельних робіт: «Будівництво житлового будинку по вул. Галана Ярослава, 32-а в Солом`янському районі м. Києва» від 09.03.2017 № КВ 03.

Звертає увагу, що Законом та Порядком № 466 (у редакціях, що діяли на час реєстрації декларації), було запроваджено декларативний принцип оформлення замовником документів, які надають право виконувати будівельні роботи на об`єктах будівництва, віднесених до І - III категорії складності.

Даний принцип, як зазначає Департамент, полягав у тому, що відповідальність за достовірність даних, зазначених замовником будівництва у декларації про початок виконання будівельних робіт, покладено на замовника, а орган державного архітектурно- будівельного контролю зобов`язаний прийняти до розгляду подану декларацію, перевірити повноту даних, зазначених у декларації, та забезпечити внесення інформації, зазначеної в декларації, до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Тобто, як зазначає Департамент, функції органу державного архітектурно-будівельного контролю на етапі подання замовником будівництва декларації про початок виконання будівельних було зведено до перевірки повноти даних, вказаних замовником будівництва у відповідному документі декларативного характеру.

Відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у декларації про початок виконання будівельних робіт, покладалася на замовника.

Враховуючи викладене, як зазначає Департамент, законодавством у сфері містобудівної діяльності не було передбачено подання замовником до органу державного архітектурно-будівельного контролю документів, які б підтверджували дані, наведені у декларації про початок виконання будівельних робіт.

Департамент пояснює також, що під час виїзду на місце 22.03.2017 посадової особи Департаменту виявлено, що за цією адресою розпочато виконання робіт з будівництва житлового будинку. На час виїзду доступ до зазначеної земельної ділянки був обмежений, уповноважених осіб ОК «Інстрой Девелопмент» не було, документів, необхідних для проведення перевірки не надано, що унеможливило проведення перевірки відповідно до вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Як зазначає Департамент, на письмове запрошення до Департаменту уповноважені особи замовника будівництва - ОК «Інстрой Девелопмент», та проектної організації - ТОВ «Укркепітал-Буд» не з`явилися, документів та матеріалів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не надали.

Департамент зазначає, що письмово звернувся до Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо сприяння у проведенні перевірки на вул. Августина Волошина (Ярослава Галана), 32-А у Солом`янському районі.

Відповідно до наведених замовником будівництва ОК «Інстрой Девелопмент» даних у декларації про початок виконання будівельних робіт від 09.03.2017 за № КВ 03, земельна ділянка (кадастровий № :69:154:0014) використовується для будівництва на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки № 655 від 18.05.2016.

Департамент додає, що беручи до уваги інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 83366801 від 24.03.2017 власником земельної ділянки з кадастровим № :69:154:0014 є ОСОБА_1 .

Відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 03 проектна документація затверджена наказом ОК «Інстрой Девелопмент» від 28.02.17 № 7.

Як зазначає Департамент, згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» замовник будівництва - фізична чи юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку для забудови чи володіє на законних підставах об`єктом будівництва, на якому має намір виконувати будівельні роботи.

Оскільки, ОК «Інстрой Девелопмент» не має у власності або у користуванні земельну ділянку (кадастровий № :69:154:0014) на АДРЕСА_2 , останній не може бути замовником будівництва та не може затверджувати проектну документацію.

Надалі, як зазначає Департамент, Департамент наказом від 29.03.2017 № 88 скасував реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 09.03.2017 № КВ 03.

Департамент додає, що у зв`язку з відсутністю реагування з боку Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, Департамент письмово звернувся до Слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо сприяння у проведенні перевірки на вул. Августина Волошина (Ярослава Галана), 32-А у Солом`янському районі.

В подальшому на підставі листа Слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 29.05.2017 (вх. № 073-4013 від 30.05.2017 Департамент розпочав проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства під час виконання будівельних робіт на вул. Ярослава Галана, 32-А у Солом`янському районі м. Києва.

Під час виїзду посадової особи Департаменту на місце 06.06.2017 разом з представником Слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві виявлено, що за зазначеною адресою розпочато виконання робіт з будівництва житлового будинку. На час виїзду будівельні роботи не виконувалися, доступ до земельної ділянки був обмежений, уповноважених осіб ОК «Інстрой Девелопмент» не було, документів необхідних для проведення перевірки не надано.

Між тим, як зазначає Департамент, він зареєстрував подану замовником будівництва, ОК «Інстрой Девелопмент», декларацію про початок виконання будівельних робіт: «Будівництво житлового будинку по вул. Галана Ярослава, 32-а в Солом`янському районі м. Києва» від 08.06.2017 за № КВ 83.

Під час виїзду посадової особи Департаменту на місце у серпні 2017 року доступ до земельної ділянки був обмежений, уповноважених осіб суб`єктів містобудування не було, документів, необхідних для проведення перевірки, не надано.

На письмове запрошення до Департаменту уповноважені особи суб`єктів містобудування для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю не з`явилися.

Разом з тим, відповідно до пункту 10 Порядку № 553 Департамент письмово звернувся до Київської місцевої прокуратури № 9 щодо вжиття заходів прокурорського реагування та сприяння Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва у проведенні перевірки на вул. Августина Волошина (Ярослава Галана), 32-А у Солом`янському районі.

Зазначається, що Департамент наказом від 22.08.2017 № 284 скасував реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 » від 08.06.2017 № КВ 83, замовник - ОК «Інстрой Девелопмент».

Між тим, як пояснює Департамент, у відповідності до Порядку № 466, листом від 28.08.2017 № 073-7854 він письмово повідомив замовника ОК «Інстрой Девелопмент» про скасування реєстрації вказаної вище декларації та направив оскаржуваний наказ рекомендованим листом з повідомленням.

Як вже зазначалося, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 у справі № 826/11648/17 визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту з питань ДАБК м. Києва від 22.08.2017 № 284.

Як надалі зазначає Департамент, під час виїзду на місце 13.03.2018 доступ до земельної ділянки, огородженої парканом був обмежений, уповноважені особи ОК «Інстрой Девелопмент» були відсутні, документів, необхідних для проведення перевірки не надано, це унеможливило проведення перевірки відповідно до вимог пункту 9 Порядку № 553.

На письмове запрошення до Департаменту уповноважені особи замовника будівництва, ОК «Інстрой Девелопмент», та проектної організації ТОВ «Укркепітал-Буд» також не з`явилися, документів та матеріалів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, не надано.

У зв`язку зі здійсненням Слідчим відділом Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві досудового розслідування матеріалів у кримінальному провадженні № 0008092, Департамент письмово звернувся до останнього щодо сприяння у проведенні перевірки.

Надалі департамент зазначає, що 18.04.2018 біля об`єкту відбулась зустріч РДА, Департаментів КМДА з мешканцями та створена робоча група.

Листом Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві від 04.06.2018 повідомлено, до ЄРДР внесено відповідні відомості від 12.07.2016.

22.06.2018 разом з представником СУ за адресою виконувались роботи невизначеного призначення.

СУ ГУ НП листом від 24.09.2018 повідомило Департамент про готовність до сприяння у проведенні перевірки.

Водночас, як зазначає Департамент звернувся до прокуратури міста Києва щодо вжиття заходів прокурорського реагування та сприяння Департаменту у проведенні перевірки.

Додає, що під час спільного виїзду 21.03.2019 уповноважених Департаментів КМДА доступу до об`єкту не було.

Надалі, як зазначає Департамент, він звернувся до прокуратури та ГУ НП щодо надання інформації стосовно розгляду раніше направлених листів.

Наприкінці своїх пояснень Департамент запевнив суд, що вживає усіх заходів на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України стосовно проведення перевірки зазначеного об`єкту.

Відтак, Департамент просить задовольнити позов прокурора.

Вже після звернення до суду, Департамент проінформував суд у додаткових поясненнях від 17.06.2020, що на підставі наказу Департаменту від 11.10.2019 № 760, тобто після звернення прокурора до суду із даним позовом, посадовою особою Департаменту розпочато проведення планової перевірки (з 10.02.2020 по 21.02.2020) щодо дотримання ОК «Інстрой Девелопмент» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку на вул. Августина Волошина (Ярослава Галана), 32 А у Солом`янському районі м. Києва». Однак, відповідний лист повернувся на адресу Департаменту без вручення замовникові будівництва.

Департамент додає, що під час виїзду на місце 10.02.2020 о 16 год, 00 хв, посадовою особою Департаменту встановлено, що уповноважені особи суб`єктів містобудування були відсутні та доступ до об`єкта будівництва не забезпечено.

Враховуючи викладене вище, як зазначає Департамент, складено акт про недопущення посадових осіб на об`єкти будівництва, видано припис про усунення порушення вимог від 10.02.2020 (т.2., а.с. 186), тобто після звернення до суду, та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.02.2020.

У приписі зазначено, що кооператив не допустив посадову особу Департаменту на згаданий вище об`єкт. Припис стосувався лише необхідності усунення порушення вимог законодавства щодо необхідності забезпечення доступу посадових осіб Департаменту до об`єкту. Вказаний припис жодним чином не стосувався самочинного будівництва.

Відповідний лист повернувся на адресу Департаменту з відміткою «не розшукано».

Між тим, Департаментом було винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.02.2020 № 5/20/073-2041, якою ОК «Інстрой Девелопмент» визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено стягнення у вигляді штрафу.

У додаткових поясненнях департаментом зроблено висновок, що замовник будівництва, ОК «Інстрой Девелопмент», систематично ухиляється від проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, отримання кореспонденції від Департаменту та зловживає своїми правами і обов`язками у сфері містобудівної діяльності.

Позиція відповідача (Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент»).

Під час первинного розгляду справи, відповідач 02.10.2019, 11.10.2019 звернувся до суду із клопотаннями про залишення позову без розгляду, без руху, 16.12.2019 - про закриття провадження у справі з підстав належності розгляду даного спору до юрисдикції господарських судів.

Відносно першого, звертав увагу, що 20 лютого 2019 року Окружний адміністративний суд м. Києва своєю ухвалою у справі № 640/1778/19 повернув позовну заяву відповідачу з тих підстав, що вона не відповідає вимогам КАС України. Вказана ухвала переглядалася 13.05.2019 року Шостим апеляційним адміністративним судом, який підтвердив її законність.

При цьому, як звертав увагу відповідач, позовні вимоги та текст самої позовної вимоги повністю співпадають.

Відповідач зазначив, що підставою залишення позовної заяви без руху було те, що прокуратурою не дотримано порядку звернення до суду з позовом про зобов`язання відповідача за власний рахунок здійснити знесення об`єкта незавершеного будівництва, а також не надано доказів на підтвердження доводів в частині бездіяльності Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва та належним чином засвідченої копії припису Департаменту про усунення порушень вимог законодавства, а також докази, що Обслуговуючий кооператив «Інстрой Девелопмент» не виконав вимоги такого припису.

Відповідач зазначав, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» чітко встановлений обов`язковий порядок досудового врегулювання спору, що Позивачем не дотримано, тобто такі обставини є підставою для залишення позову без розгляду.

Також відповідач звертав увагу, що вказаний вище припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі ч. 1 ст. 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/12372/17, який в силу вимог ч. 5 ст. 242 КАС України має бути врахований судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Крім того, на думку відповідача, прокурор у справі не має права звертатися із вказаним позовом.

Відповідач зазначає, що прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

В даному випадку, на думку відповідача, прокурор не виконав вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не довів повноважень та права звертатися з позовом в інтересах Позивача.

Крім того, як звертає увагу відповідач, питання щодо перевірки права прокурора на звернення до суду передує розгляду питання щодо правомірності рішення, котре оскаржується (розгляду по суті). Встановлення обставин, що свідчать про відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави, а отже і права на звернення до суду, є перешкодою для розгляду справи по суті.

Власне у відзиві на позов, відповідач наполягав на відсутності в прокуратури права на звернення до суду з даним позовом.

Звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.

Відповідач звертає увагу на те, що передумовою звернення до суду про знесення самочинного будівництва, в порядку ст. 38 та ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності є проведення перевірки у сфері містобудівної діяльності та, у випадку виявлення порушень, винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

Як зазначає відповідач, Департамент вживав активних заходів, спрямованих на усунення порушень у сфері містобудівної діяльності, зокрема вживав заходів спрямованих на винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, без винесення якого неможливим є звернення до суду з позовом про знесення самочинного будівництва.

Тому, як вважає відповідач, твердження прокуратури про бездіяльність Департаменту щодо захисту державних інтересів, а також невжиття ним заходів цивільно-правового характеру, є необґрунтованою.

Відповідач вважає, що з урахуванням ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» у даній справі прокуратура не має права на звернення до суду з даним позовом, оскільки Департамент належним чином захист інтересів держави у сфері містобудівної діяльності, що виключає право прокуратури на подання відповідного позову.

Відповідач також зазначає, що відповідач вважає подання позову передчасним, оскільки обов`язковою передумовою звернення до суду з таким позов є винесення та вручення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, що в даному випадку не відбулося.

Однак, як зазначає відповідач, прокуратурою міста Києва не надано доказів на підтвердження доводів в частині бездіяльності Департаменту; не надано доказів, якими обґрунтовує позовні вимоги, а саме: припису Департаменту про усунення порушень з визначенням строку для добровільного виконання припису, а також доказів, що відповідач не виконав вимоги такого припису.

Відповідач наполягає, що подання позову є передчасним.

Щодо доказів, звертає увагу, що копія матеріалів експертизи, яка була отримана не на підставі ухвали суду або не на підставі договору з експертною установою з метою подання адміністративного позову не є висновком експерта та отримана не у порядку, визначеному законодавством України,

Відтак вважає, що наявна в матеріалах справи копія матеріалів кримінального провадження, а саме висновок експертів за результатами комплексної судової земельно- технічної та будівельно-технічної експертизи не можуть вважатися доказами у адміністративній справі, оскільки він був отриманий не у спосіб, визначених КАС України.

Щодо сутності вимог, відповідач вважає, що під час судового розгляду справи не надано належних і допустимих доказів, що безумовно свідчили б про виконання відповідачем будівельних робіт всупереч інтересам держави чи суспільства, з істотним порушенням будівельних норм та інтересів інших осіб. Також матеріали справи не містять доказів неможливості перебудови об`єкта або відмови особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.

У відзиві на позов прокурор навів тези, аналогічні тим, що викладені у позові та наступних поясненнях.

11.08.2020 відповідачем повторно подано клопотання про залишення позову без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 240 КАС України виходячи з аналогічних аргументів, зазначених вище.

Прокурор подав заперечення щодо заявленого клопотання, зазначивши, що за змістом ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 376 ЦК України саме орган архітектурно-будівельного контролю повинен вживати заходи цивільно-правового характеру щодо знесення самочинно збудованих об`єктів, діючи від імені держави.

Враховуючи бездіяльність уповноваженого органу щодо захисту державних інтересів у спірних правовідносинах про що прокурором зазначено в позові, існують підстави для застосування представницьких повноважень, визначених ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Звертає увагу, що підставою для звернення до суду стало здійснення відповідачем самочинного будівництва на території садибної забудови, усупереч вимог містобудівної документації та з порушенням будівельних норм та правил, а також унеможливлювання здійснення державного архітектурно-будівельного контролю позивачем, у тому числі щодо вжиття заходів до приведення будівництва у відповідність до будівельних норм та правил.

Крім того, у позовній заяві прокурор зазначив, що відповідач ухиляється від вжиття відносно нього заходів державного архітектурно-будівельного контролю, що унеможливлює проведення відповідної перевірки позивачем, вручення припису та надання відповідачу строків на добровільне усунення порушень.

Надалі прокурор повторює окремі тези з позову щодо права звернення до суду.

Ухвалою від 09.07.2020 (під час попереднього розгляду справи) відмовлено у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 03.09.2020 (під час попереднього розгляду справи) відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду.

Як зазначалося вище, надалі судом першої інстанції прийнято рішення по суті заявлених вимог, яке залишено без змін судом апеляційної інстанції.

Після скасування Верхом Судом раніше прийнятих у справі судових рішень, як вже зазначалося, справа прийнята до провадження судді Кармазіна О.А. та учасникам справи запропоновано надати пояснення щодо заявлених позовних вимог, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20.12.2021.

Відповідач, крім іншого, надав: висновок Державної авіаційної служби України від 03.11.2021 про відсутність необхідності погодження будівництва; лист Департаменту економіки КМДА від 10.11.2021 відносно виконання умов про пайову участь у будівництві; Основні техніко-економічні показники будівництва, зокрема, щодо поверховості 3+цоколь; висновок Украероруху від 11.08.2021 відносно того, що будівництво не впливає на польоти повітряних суден; висновки ДП МА «Бориспіль», ДП «АНТОНОВ», КП МА «Київ» («Жуляни»); висновок КО «Інститут Генерального плану м. Києва» від 21.09.2021.

Прокурор, з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 20.12.2021, зазначив, крім іншого, що підставою для звернення до суду стало здійснення відповідачем самочинного будівництва на території садибної забудови, усупереч вимог містобудівної документації та з порушенням будівельних норм та правил, а також унеможливлювання здійснення державного архітектурно-будівельного контролю Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради, у тому числі щодо вжиття заходів до приведення будівництва у відповідність до будівельних норм та правил.

Додає, що необхідність звернення до суду з позовом саме прокурором зумовлена бездіяльністю Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради щодо захисту інтересів держави, якому було достеменно відомо про порушення вимог містобудівного законодавства, які покладено в основу позову, ще з серпня 2017 року.

Департамент надав пояснення від 06.06.2022 на пояснення прокуратури, підтримавши позов прокуратури.

Разом з тим, щодо бездіяльності Департаменту, зазначає, що Департамент здійснює повноваження щодо державного архітектурно-будівельного контролю в місті Києві та дозвільно-реєстраційних функцій щодо об`єктів незначного (СС1) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності) з 12.10.2016.

Зазначає, крім тих обставин та подій, що зазначені вище, що відповідно до п. 3 постанови КМ України від 13.03.2020 № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю на нагляду», яка набрала чинності 18.03.2020 було зупинено дію постанови КМ України від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно будівельного контролю» до початку виконання функцій і повноважень Державної інспекції містобудування. Враховуючи зазначене, у Департаменту були відсутні повноваження щодо здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за будівництвом.

Між тим, слід одразу зауважити, що п. 3 постанови КМ України від 13.03.2020 № 219 (про зупинення дії постанови КМ України від 23.05.2011 № 553), втратив чинність на підставі постанови КМ № 1339 від 16.12.2020.

При цьому, всі події сталися вже після звернення прокурора у липні 2019 до суду із даним позовом.

Для чогось Департамент звертає увагу суду на правову оцінку та обставини, про які йдеться у судових рішеннях у даній справі, які скасовані Верховним Судом.

Між тим, знову-таки, під час нового розгляду справи щодо можливості звернення Департаменту до суду з позовом про знесення об`єкта будівництва, Департамент звертає увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Цей припис, як зазначає Департамент, є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 цього Закону у зв`язку з його невиконання.

Відтак, як зазначає Департамент, встановлення факту невиконання вимог припису суб`єктом містобудування є обов`язковою передумовою для звернення органу державного архітектурно-будівельного контролю до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта.

З урахуванням наведеного, Департамент констатує, що враховую те, що відповідач не прибував для проведення перевірки до Департаменту, пасивність дій відповідача, які слід сприймати як ухилення відповідача від проведення перевірки, а також враховуючи неможливість правоохоронних органів встановити місцезнаходження відповідача або іншим чином сприяти Департаменту, Департамент позбавлений можливості скласти відповідний акт, яким можливо було б зафіксувати ймовірний факт невиконання вимог приписів.

Враховуючи зазначене, Департамент зазначає, що у нього відсутні правові підстави (позбавлений можливості) звернутися до суду з позовом про знесення самочинного збудованого об`єкта.

Таким чином, як вважає Департамент, відсутня бездіяльність Департаменту при здійсненні своїх повноважень щодо об`єкта будівництва. Департамент та його посадові особи, як вважає заявник, діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На завершення заявник зазначає, що Департаментом вчинено всі можливі дії, направлені на реалізацію заходів державного будівельного контролю, відповідно до покладених на нього обов`язків та наявних, законодавчо визначених, повноважень.

Виконуючи вказівки Верховного Суду, визначені у постанові по даній справі, суд зазначає наступне.

Як зазначав і Верховний Суд у даній справі, відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з положеннями частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

"Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Як свідчить усталена судова практика представництво прокурором інтересів держави у суді можливе лише за одночасної наявності однієї з підстав, визначених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

Так, аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише в одному з двох випадків:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

У даному випадку такий орган наявний, це Департамент та його компетенція учасниками справи під сумнів не ставиться.

У той же час, перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно.

У цьому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Як звертав свою увагу і Верховний Суд, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Цей висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду у даній справі та у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 у справі № 806/1000/17, від 19 липня 2018 у справі № 822/1169/17, від 10.04.2019 у справі № 813/661/17.

За змістом частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

З огляду на викладене, прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підстави для звернення прокурора до суду, а суд зобов`язаний перевірити такі.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постанові по даній справі та у постановах від 17 липня 2018 у справі № 804/6296/15, від 17 липня 2019 у справі № 824/14/19-а, від 21 серпня 2019 у справах № 802/1873/17-а та № 263/2038/16-а.

Також, як зазначив Верховний Суд у постанові по даній справі, Верховний Суд враховує висновок про застосування норма права, викладений у пунктах 77 - 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18:

"Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим."

Водночас, Верховний Суд зазначив, що підстави для представництва прокурором інтересів держави повинні існувати на час звернення до суду і повинні бути доведені відповідними доказами. Прокурор повинен надати суду докази, які свідчать про те, що відповідний орган державної влади (інший суб`єкт владних повноважень) не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежним чином. Такими доказами, зокрема, можуть бути звернення прокурора до відповідного органу щодо захисту інтересів держави, відповіді на них та інші письмові докази, що стосуються справи.

Самого лише твердження прокурора про те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для відкриття провадження у справі недостатньо.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 263/2038/16-а та від 03 лютого 2021 року у справі № 806/1326/17.

У даному випадку, з матеріалів справи вбачається та учасниками справи не заперечується, що основними завданнями Департаменту є здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва та реалізація державної політики у цій сфері на території міста Києва.

Компетенція Департаменту учасниками справи під сумнів не ставиться.

Департамент здійснює повноваження щодо державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві та дозвільно-реєстраційних функцій стосовно об`єктів незначного (СС1) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності), є особою, яка відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» падає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням, у разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі.

Як зазначив Верховний Суд у даній справі, вказаний вище припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі частини 1 статті 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням. Верховний Суд звернув увагу на аналогічний висновок щодо застосування норм права наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/12372/17.

При цьому, прокурор вже звертався із тотожним позовом до суду, проте ухвалою суду від 20 лютого 2019, залишеною без змін постановою апеляційного суду від 13 травня 2019 року у справі № 640/1778/19 позовну заяву прокурора було повернуто. Підставою повернення позову у справі № 640/1778/19 послугувало ненадання, крім іншого, припису Департаменту про усунення порушень вимог законодавства щодо самочинного будівництва з визначенням строку для добровільного виконання припису, а також доказів, що відповідач не виконав вимоги такого припису. Однак, прокурор звернувся з аналогічним позовом, ігноруючи висновки судів за попереднім аналогічним зверненням, що визнається судом зловживанням процесуальними правами та дає суду підстави для залишення позову без розгляду відповідно до повноважень суду, визначених у ч. 3 ст. 45 КАС України.

Між тим, у даному випадку учасникам справи достеменно відомо та не спростовується ними, а матеріалами справи підтверджується те, що вказаний припис як станом на час звернення до суду, так і на час нового розгляду справи не складався та відповідачу не пред`являвся, відповідний строк відповідачу для усунення можливих порушень не надавався, тобто у даному випадку не дотримано правил та процедур, які передують зверненню Департаментом до суду з позовом щодо самочинного будівництва, що вказує на передчасність звернення до суду з позовом щодо знесення самочинного будівництва, на відсутність підстав для звернення до суду, у т.ч. прокурором.

За відсутності власне припису щодо самочинного будівництва, який є передумовою звернення до суду, прагнення прокурора звернутися до суду у даному випадку не підпадає під жоден з тих виключних випадків, які дають прокурору право звернутися до суду в інтересах держави в особі певного органу, - тобто у даному випадку немає навіть необхідності для дослідження - чи діяв Департамент активно чи ні відносно звернення до суду щодо самочинного будівництва, оскільки не дотримано передумов звернення до суду - наявність припису та обставин його невиконання відповідачем.

Інші матеріали, у т.ч. не оцінені судом у кримінальному провадженні, експертизи у такому провадженні, не можуть вважатися належними та допустимими доказами у даній справи та, тим більше, замінником припису уповноваженого органу.

Між тим, з метою досягнення правової визначеності у питаннях, обставинах та повноваженнях особи, яка звернулася до суду, зокрема, що стосується доводів прокурора щодо бездіяльності Департаменту чи вжиття ним неналежних заходів то, як вбачається з останніх заперечень Департаменту, Департамент категорично це заперечує, наводячи фактичні обставини вжиття заходів, запевняючи по суті, що може і бажає захищати інтереси держави.

З урахуванням наведеного, у даному випадку судом не вбачається підстав для висновку, що за наявності припису щодо самочинного будівництва та його невиконання, Департамент ухилявся би від звернення до суду щодо самочинного будівництва. З наявних матеріалів вбачається, що Департамент вживав заходів у сфері своєї компетенції, виходячи з наявного у нього практичного та нормативного інструментарію. Недосягнення ж результату у вигляді формування та вручення припису щодо самочинного будівництва не може бути замінником тих викличних обставин, які дають прокурору право на звернення до суду в інтересах держави в особі Департаменту.

Наведене свідчить про очевидну відсутність у прокурора підстав для звернення до суду в інтересах держави в особі Департаменту.

Як зазначено у постановах Верховного Суду від 16.07.2019 у справі N 826/15548/17 та від 21.08.2019 у справі № 263/2038/16-а, в яких вирішено питання щодо наслідків недоведеності наявності виключних випадків, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, відповідно до останнього речення ч. 4 ст. 53 КАС України невиконання прокурором вимог щодо надання адміністративному суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в адміністративному суді має наслідком застосування положень, передбачених статтею 169 цього Кодексу. У статті 169 КАС України передбачено підстави для залишення позовної заяви без руху та її повернення. Однак, такі процесуальні дії суд може вчиняти лише на стадії до відкриття провадження. Якщо відповідні обставини виявлено на стадії судового розгляду або після ухвалення судового рішення, як зазначив Верховний Суд, то процесуальним наслідком, з огляду на відсутність прямо передбачених підстав, для здійснення представництва інтересів держави, є залишення позовної заяви без розгляду за аналогією закону (ст. 7 КАС України). З огляду на вищенаведене, Верховний Суд дійшов висновку про залишення позовної заяви без розгляду, зокрема, у справі 263/2038/16-а, за правилами (п. 1 ч. 1 ст. 155 КАС України у редакції до 15.12.2017, положення якого є аналогічними за змістом положенням п. 1 ч. 1 ст. 240 КАС України в редакції з 15.12.2017).

Відтак, виходячи з наведених вище норм законодавства, суд приходить до висновку про залишення позовної заяви без розгляду з підстав, зазначених вище.

Такий підхід забезпечує і дотримання принципу рівності сторін.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін.

Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити ... скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення від 31.03.2005 у справі «F. W. v. France», п.27).

Наведені прокурором доводи та надані матеріали не спростовують вищенаведених висновків суду та не доводять зворотного. У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Керуючись ч. 3 ст. 45, п. 1 ч. 1 ст. 240, ст. 243, 248, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

У Х В А Л И В:

Залишити без розгляду позовну заяву заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю до Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» (код ЄДР 39764897) про зобов`язання відповідача за власний рахунок здійснити знесення об`єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером :69:154:0014 за адресою вул. Я. Волошина (Я. Галана) у Солом`янському районі м. Києва.

Копію ухвали надіслати учасникам справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 256 КАС України ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Відповідно до ч. 3 ст. 240 КАС України ухвала суду про залишення позову без розгляду може бути оскаржена у порядку, передбаченому ст. 295 - 297 КАС України.

Відповідно до приписів статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 111 «Перехідні положення»).

Суддя О.А. Кармазін