Справа № 520/11270/21
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2022-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 р. Справа № 520/11270/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Макаренко Я.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022 по справі № 520/11270/21

за позовом ОСОБА_1

до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 25 травня 2021 року №270к, яким підполковника юстиції ОСОБА_1 з 26 травня 2021 року звільнено з посади начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що звільнення з органів прокуратури можливе виключно з підстав, передбачених ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Проте, жодна із зазначених у ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав не вказана відповідачем в оскаржуваному наказі. Також вказав на те, що відповідач, включивши його до списку прокурорів, які мали пройти атестацію, безпідставно порушив його право на проходження атестації, підтвердження рівня кваліфікації та професійної підготовки та продовження роботи в органах прокуратури. Незаконність оскаржуваного наказу, на думку апелянта, полягає у відсутності законних підстав для його видання, порушенні ст.ст. 9, 51 Закону України "Про прокуратуру", ч. 2 ст. 19, ст.ст. 22, 43, 59 Конституції України, ст. 42, 49-2 КЗпП України, ст. 11 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.11.21 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 по справі № 520/11270/21. Розгляд справи призначено у відкритому судовому засіданні.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан в Україні.

Розпорядженням Другого апеляційного адміністративного суду №2.2-08/5 від 24.02.2022 року "Щодо здійснення заходів по евакуації та збереження справ" зобов`язано здійснити вивезення всіх судових справ, насамперед у першу чергу тих, що перебувають у провадженні суддів; вміст серверів скопіювати на переносні носії та вивезти їх за першої можливості (в т.ч. сервери з кадровою, бухгалтерською інформацією та інші переносні носії з відповідною інформацією); вивезти особові справи та трудові книжки суддів і працівників апарату суду; вивезти прилади з електронними цифровими підписами суддів і працівників апарату суду, які знаходяться у приміщенні суду. З метою запобігання пошкодженню документи на паперових носіях, що підлягають перевезенню, щільно укладати у картонні коробки, ящики, пакунки чи інші засоби зберігання. Вивезення судових справ, документів, носіїв, приладів (зазначених у пункті першому цього розпорядження) здійснити у бомбосховище чи інше доступне безпечне місце, в якому буде забезпечено їх схоронність. За наявності ризику для життя чи здоров`я працівників суду для здійснення вивезення, - перемістити не вивезені судові справи, документи, носії, прилади (зазначених у пункті першому цього розпорядження) у бомбосховище або інше безпечне місце, де буде забезпечено їх схоронність.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №6 від 14.04.2022 зазначено, що у зв`язку з проведенням бойових дій на території Харківської області, робота суду та організація процесу відправлення правосуддя значно ускладнено, оскільки питання безпеки та здоров`я людей є пріоритетним. На підставі викладеного, з урахуванням попереднього онлайн-голосування суддів від 03.03.2022, обмежено доступ до приміщень Другого апеляційного адміністративного суду, без особливого дозволу голови або керівника апарату суду, крім працівників Служби судової охорони. Тимчасово обмежено приймання, реєстрацію вхідної та відправку вихідної кореспонденції судом. Розгляд судових справ та матеріалів, виготовлення повних текстів судових рішень, відправка судових рішень до Єдиного державного реєстру судових рішень, надсилання сторонам у справах процесуальних документів Другим апеляційним адміністративним судом відкладено на інші дати та буде здійснюватися з урахуванням ситуації, що склалась та вирішено, що об`єктивних підстав відсутня можливість зміни умов роботи Другого апеляційного адміністративного суду, а саме: скасування обмеженого доступу до приміщень Другого апеляційного адміністративного суду, без особливого дозволу голови або керівника апарату суду, крім працівників Служби судової охорони; повного відновлення приймання, реєстрації вхідної та відправки вихідної кореспонденції судом; відновлення розгляду судових справ та матеріалів, виготовлення повних текстів судових рішень, відправка судових рішень до Єдиного державного реєстру судових рішень, надсилання сторонам у справах процесуальних документів Другим апеляційним адміністративним судом. Керівнику апарату суду вжити заходів щодо переведення доступних працівників на дистанційну роботу та забезпечення організаційних та технічних умов роботи суду.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №7 від 16.05.2022 вирішено розпочати організаційні заходи суду щодо відновлення процесу відправлення правосуддя, який був вимушено тимчасово обмежений, у зв`язку з проведенням бойових дій на території Харківської області, а саме поступове вирішення питань щодо розгляду справ в порядку письмового провадження та процесуальних питань, в яких не вимагається призначення судового засідання, та за наявності можливості інших справ та питань. Визначити умови роботи суддів та працівників апарату суду, виходячи з індивідуальних обставин - безпосередньо на робочому місці в приміщенні суду, дистанційно тощо. Працівники апарату суду, що залучаються до роботи, визначаються наказом керівника апарату суду. Доручити керівнику апарату суду з урахуванням значної кількості евакуйованих працівників, вжити організаційних, технічних та інших заходів для забезпечення можливості працівниками суду виконувати визначену роботу, у тому числі забезпечення обробки організаційно-розпорядчих та процесуальних документів, роботи в автоматизованій системі документообігу суду тощо.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №10 від 30.06.2022 зазначено, що у зв`язку з проведення бойових дій у Харківському регіоні, постійним оповіщенням сигналу "повітряної тривоги" про небезпеку авіаційних та артилерійських ударів, перебоями у роботі систем електропостачання та Інтернету, з метою недопущення випадків загрози життю та безпеці відвідувачів і працівників суду, тимчасово обмежено призначення та проведення відкритих судових засідань, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку та вирішено вважати неможливим відновлення проведення відкритих судових засідань, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку зважаючи на ситуацію в Харківському регіоні на теперішній час.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2022 року запропоновано учасникам справи протягом 10 днів з моменту отримання вказаної ухвали висловити свою пропозицію щодо можливості апеляційного розгляду справи №520/11270/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за їх відсутності в порядку письмового провадження.

У відповідь на зазначену ухвалу сторонами до канцелярії Другого апеляційного адміністративного суду подано заяви в яких сторони не заперечують, щодо апеляційного розгляду справи №520/11270/21 в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу у Збройних Силах України з липня 2005 року.

Згідно з наказом Міністерства оборони України №271 від 30 березня 2016 року позивач увільнений від займаної посади та відряджений із залишенням на військовій службі до Генеральної прокуратури України.

Наказом в.о. військового прокурора Південного регіону України №203к від 14.04.2016 на підставі наказу Генерального прокурора України №138кк від 14.04.2016 позивача призначено слідчим військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.

Наказом військового прокурора Харківського гарнізону №3 від 11.01.2018 позивача призначено на посаду начальника 1 відділу військової прокуратури Харківського гарнізону.

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №270к від 25 травня 2021 року позивача з 26 травня 2021 року звільнено з посади начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позивач, вважаючи наказ №270к від 25 травня 2021 року протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що ключовим моментом для призначення прокурора на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке у даному випадку відсутнє. Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність відповідного (успішного) рішення відносно позивача виключає можливість переведення його на посаду в Харківську Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та як наслідок позивач підлягав звільненню з органів прокуратури.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правову основу проходження військової служби становить ст. 65 Конституції України, згідно з якою захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Основним нормативно-правовим актом, що регулює проходження військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ), який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Конституційний обов`язок громадян України щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №2232-ХІІ є військовим обов`язком. Військовий обов`язок, крім іншого, включає проходження військової служби.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Положеннями частини 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно із ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції до 29.09.2019; далі - Закон №1697-VІІІ) посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Відповідно ч. 10 ст. 6 Закону України № 2232-ХІІ, військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.

Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами, затверджено Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014.

За правилами ч. 3 ст. 24 Закону №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Таким чином, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами та дія норм КЗпП України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Зі змісту цієї норми вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншими законами. У даному випадку Законом №2232-ХІІ.

Оскільки позивач не працював у військовій прокуратурі Харківського гарнізону в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби (з посади, на якій він її проходив), має відбуватися насамперед відповідно до вимог вищевказаного Закону.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі-Положення), також розповсюджується на ОСОБА_1 як на військовослужбовця Збройних Сил України.

Такого ж правового висновку дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 13.06.2018 справа № 826/25061/15.

Відповідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформування прокуратури» (Закон №113-ІХ), яким ліквідовано органи військової прокуратури, у т.ч. посади прокурорів та слідчих.

Згідно з пояснювальною запискою до проекту цього Закону, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Вказаним Законом внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими існування у структурі органів прокуратури військових прокуратур і відповідно військових посад, на які можуть бути призначені громадяни, що проходять військову службу, не передбачено.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення», вказаного Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, які не подали у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішно її пройшли, не надали, у разі успішного проходження атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури не переводяться та звільняються.

Таким чином, з метою реалізації передбачених Законом №113-ІХ заходів в органах прокуратури, у тому числі Військовій прокуратурі об`єднаних сил (Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил) починаючи з жовтня 2019 року відбуваються нормативно-правові, структурні, кадрові зміни.

Так, відповідно до наказу Офісу генерального прокурора від 05.02.2020 №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», юридичну особу «Військова прокуратура об`єднаних сил» перейменовано в «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.21 №3-ш в структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласної прокуратури) встановлено, зокрема Харківську Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах окружної прокуратури), затверджено її структуру та штатну чисельність, у якій відсутні посади на яких прокурори мають статус військовослужбовців.

Пунктом 6 розділу 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ усі прокурори, зокрема, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже ключовим моментом для призначення прокурора на посади в Офісі Генеральною прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке у даному випадку відсутнє.

Водночас, відповідно до пункту 18 розділу II Закону України №113 позивача звільнено з військової служби на підставі підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), про що позивачу роз`яснено під час проведення бесіди, яка оформлена відповідним аркушем бесіди від 01.02.2021.

Підставою для подання позивача до звільнення з військової служби послугував висновок військово-лікарської комісії, якою за результатами обстеження прийнято рішення, що позивач не придатний для проходження військової служби.

У свою чергу, звільнення позивача з посади відбулося на підставі наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил відповідно до повноважень, наданих ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, спірним в даній справі є питання, чи звільнення позивача з військової служби за станом здоров`я може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону та органів прокуратури, на якій він проходив військову службу.

Це питання слід розглядати через призму положень підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у зіставленні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII і пунктом 245 Положення № 1153/2008.

З матеріалів справи встановлено, що наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 25.05.2021 №270к підполковника юстиції ОСОБА_1 з «26» травня 2021 року звільнено з посади начальника першого відділу військової прокуратури Харківського гарнізону та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Як підставу для прийняття оскаржуваного наказу №270к зазначено наказ Міністра оборони України від 09.03.2021 №75, яким позивача звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я).

Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора (за наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 25.05.2021 №270к). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 09.03.2021 №75) спору не виникало.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку звільнення позивача з посади стало наслідком звільнення з військової служби.

Так, відповідно до п. 245 Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Отже стан здоров`я позивача виключав можливість його подальшого проходження військової служби, зокрема в органах військової прокуратури.

Відповідно до вимог п. 245 Положення, Офісом Генерального прокурора до Міністерства оборони України скеровано подання про звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Міністром оборони України видано наказ від 09.03.2021 №75 (по особовому складу), яким позивача, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 25.05.2021 №270к його звільнено з посади прокурора на тій же підставі.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Отже із зазначеного вбачається, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Припиняючи правовідносини, пов`язані із проходженням військової служби, припиняються його правовідносини й з Офісом Генерального прокурора (військовою прокуратурою Харківського гарнізону), оскільки позивач є військовослужбовцем відрядженим до Офісу Генерального прокурора (стара назва - Генеральна прокуратура України), що засвідчує про первинність правовідносин військової служби по відношенню до правовідносин, які випливають із Закону №1697-VІІ.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд, який у своїй постанові від 06.10.2021 по справі № 420/5104/20 зазначив, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Відповідно до вимог ч.5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №13-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку,

Відповідно до п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Проте, станом на день звільнення позивача з посади не існувало рішення про успішне проходження атестації останнім.

Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність відповідного (успішного) рішення виключає можливість переведення його на посаду в Харківську Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та як наслідок позивач підлягав звільненню з органів прокуратури.

Щодо вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, колегія суддів зазначає.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Висновки щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України викладені Верховним Судом у справах №826/12916/15 постанова від 04.07.2018, №826/5593/16 постанова від 05.09.2019, а саме, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Статтею 24 Конституцієї України гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Таким чином, поновлення позивача, який не пройшов атестацію, на посаді прокурора в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які проходили атестацію.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач, при прийнятті спірного наказу, діяв на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, позовні вимоги є незаконними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 року по справі № 520/11270/21 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 по справі № 520/11270/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді О.М. Мінаєва Я.М. Макаренко