Справа № 420/28/22
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2022-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/28/22
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі Пальоній І.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 , адвоката позивача Форманюк Олени Миколаївни та представника апелянта Елісашвілі Олени Миколаївни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури, за участю особи, яка приєдналась до апеляційної скарги - Офісу Генерального прокурора, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації» за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

21 лютого 2022 року позивачка подала заяву про зміну позовних вимог, звернувшись до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації» за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;.

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16 лютого 2022 року, яким звільнено її з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17 лютого 2022 року;

- поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора Суворовської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якої її звільнено з 17 лютого 2022 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 лютого 2022 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Ухвалами суду від 14 квітня 2022 року, які занесені до журналу судового засідання, прийнято до провадження заяву про зміну позовних вимог, закрито підготовче провадження та справу призначено до судового засідання. Ухвалою від 28 квітня 2022 року, яка занесена до журналу судового засідання, вирішено подальший розгляд справи здійснити у письмовому провадженні.

В обгрунтування позову зазначено про неправомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про її звільнення. Позивачка вказувала, що ані Законом №113-ІХ, ані будь-яким іншим законом не внесені зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо імплементації такого засобу зайняття вакантної посади як за наслідками "атестації". Порядок організації та проходження прокурорами атестації регламентовано п.п.9-17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ. На думку позивачки, відповідач не мав права керуватися нормами Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 з викладених обставин, так як його положення суперечать основному закону про статус прокурорів (Закону України "Про прокуратуру"). Закріплені у Порядку №221 вимоги до усіх прокурорів, які мають бажання і далі працювати за посадою, використовувати свої конституційні права щодо вибору професії та місця роботи, щодо подання відповідних заяв, та положення щодо звільнення з посади без фактичного пояснення причин такого рішення і неможливості його оскаржити, поставили прокурорських працівників перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушує їх права, що розцінюється як зловживання правом. На думку позивачки, при формуванні кадрових комісій порушено законодавство, оскільки ані профільним Законом, ані іншим актом Офіс Генерального прокурора не уповноважений вступати у міжнародних відносинах з питань атестації прокурорів шляхом безпосередніх відносин між Офісом Генерального прокурора та міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, зокрема Посольством США.

Також, позивачка стверджувала, що П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокурорів діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, Порядком №221, Порядком №233; без дотриманням необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, рішення №147 від 13 вересня 2021 року є протиправним та підлягає скасування.

Підставою видання наказу про її звільнення зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії. Неправомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії тягне за собою неправомірність слідуючих рішень.

Позивачка стверджуючи, що вона звільнена незаконно, вважала належним та ефективним способом захисту її порушеного права, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення її на посаді прокурора Суворовської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року позов задоволено частково. Суд вирішив: визнати протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16 лютого 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17 лютого 2022 року; поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області з 17 лютого 2022 року; стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17 лютого 2022 року по 12 травня 2022 року у розмірі 19024,20 грн без обов`язкових відрахувань. У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволені позову повністю.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року.

До П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Офісу Генерального прокурора про приєднання до апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року заяву Офісу Генерального прокурора про приєднання до апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року по справі № 420/28/22 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку було прийнято до провадження.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення в частині з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 28.03.2015 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4.

Згідно з наказом Одеської обласної прокуратури позивачці була надана відпустка без збереження заробітної плати як матері, дитина якої потребує домашнього догляду, з 01.07.2021 по 13.10.2021 року (т. 1 а.с.35).

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивачка подала заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію, позивачка була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.

ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті графіком її було включено до графіку на 03.11.2020 року.

Відповідно до п.2 наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали. Позивачка набрала 80 балів.

У зв`язку з поганим самопочуттям позивачка подала заяву до Четвертої кадрової комісії із зазначенням вказаних обставин та просила розглянути питання про можливість повторно скласти відповідний іспит.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 06.11.2020 року, заяву ОСОБА_1 щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин розглянуто, та з урахуванням конкретних обставин та доданих документів комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, а тому заяву позивачки було задоволено (т.1 а.с.70-74, 241-248). Про прийняте рішення повідомлено ОСОБА_1 ..

На підставі п.7 розділу І Порядку Четвертою кадровою комісією прийнято рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, при цьому ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап).

Відповідно до наказу Генерального прокурора №40 від 17 лютого 2021 року з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №695к від 12.03.2021 року, у зв`язку з не проходженням атестації тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 у Суворовській окружній прокуратурі Одеської області (т.1 а.с.33-34). Позивачка перебувала в очікуванні нової дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки .

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

28.08.2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №8, питання 40) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та комісія проголосувала проти її включення до вказаного графіку (т.2 а.с.17-56).

13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №101 про неуспішне проходження позивачкою атестації (т.2 а.с.119).

Наказом виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16 лютого 2022 року позивачку було звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17 лютого 2022 року.

Вважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення протиправними, позивачка звернулась до суду з даною позовною заявою.

Приймаючи рішення про задоволення позову в частині, суд першої інстанції виходив з того, що незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, яким вирішено про необхідність призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, а саме щодо підстав не врахування діючого рішення Четвертої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нових часу та дати складання іспиту.

Повноваження комісії визначені Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

Суд зазначив, що враховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи Четвертої кадрової комісії у зв`язку з припиненням її діяльності, єдиним правомірним рішенням новоутвореної П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення ОСОБА_1 на підставі та на виконання рішення Четвертої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення стосовно ОСОБА_1 №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», при тому що вказана Комісія не була тією відповідною комісією, у присутності якої позивачка проходила ІІ етап атестації.

Суд дійшов висновку, що при прийнятті спірного рішення №101 від 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України.

Суд вважав, що Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 06.11.2020 року рішенням Четвертої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачці, тобто іспит для позивачці фактично визнаний таким, що не відбувся, та по спливу більш ніж десять місяців (позивачка працювала та чекала повідомлення про дату та час проходження іспиту), 13 вересня 2021 року інша комісія - П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно ОСОБА_1 ..

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів справи, зокрема, прохальної частини апеляційної скарги вбачається, що рішення суду першої інстанції оскаржується лише Одеською обласною прокуратурою та щодо частини задоволених позовних вимог, а тому з врахуванням наведеного, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Так, приймаючи спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації», відповідачем в протоколі №8 було зазначено, що 03.11.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 80 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подала до четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися.

ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Також, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур було зазначено, що відповідно до п.17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

З аналізу наведеного вбачається, що роблячи висновок про неуспішне проходження атестації позивачкою, відповідач фактично надав правову оцінку обставинам та результату складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), а саме: в частині щодо набрання недостатнього прохідного балу, не подання до початку тестування позивачкою заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) та інше.

Колегія суддів вважає такі дії та обгрунтування безпідставними, оскільки згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 06.11.2020 року, заяву ОСОБА_1 щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин розглянуто, та взято до уваги конкретні обставини та додані документи, що свідчили про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, у зв`язку з чим вказану заяву комісією було задоволено.

З наведеного вбачається, що відповідачем вже було досліджено та вирішено питання щодо повторної здачі іспиту позивачкою та прийнято комісією з цього приводу відповідне рішення, яке станом як на час прийняття спірного рішення про неуспіше проходження атестації, так і на час вирішення спірних правовідносин судом першої інстанції скасоване/змінене не було, що свідчить про безпідставність повторного розгляду та вирішення відповідачем питання щодо здачі іспиту позивачкою вдруге та, відповідно, протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації».

Також, ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21 липня 1998 року, суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».

Колегія суддів зазначає, що прийняття рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації №101 від 13 вересня 2021 року, при одночасному існуванні рішення (яке також приймалось за результатом голосування членів комісії) про перенесення іспиту та без зазначення нових обставин та підстав, зокрема, законодавчого та/або організаційного характеру, свідчить про порушення принципу пропорційності.

Крім того, відповідно до пунктів 21, 24 рішення у справі "Федоренко проти України" (№ 25921/02) Європейський Суд з прав людини, здійснюючи прецедентне тлумачення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції сформулював правову позицію про те, що право власності може бути "існуючим майном" або "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності чи "законними сподіваннями" отримання права власності. Аналогічна правова позиція сформульована Європейським судом з прав людини і в справі Стреч проти Сполучного Королівства (Stretch v. the United Kingdom № 44277/98).

В контексті даних спірних правовідносин, колегія суддів зазначає, що існуваня позитивного рішення щодо повторної здачі іспиту позивачкою обгрунтовано породжує у неї "законні сподівання" на включення до переліку осіб, яких допущено для повторної здачі іспиту, при цьому, справа не містить жодних посилань відповідача щодо необгрунтованості таких очікувань позивачкою.

Також, у справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини «... підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Зазначений принцип на думку суду передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності».

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67).

Колегія суддів вважає, що прийняття відповідачем рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації» за наявності чинного рішення, яким задоволено заяву щодо повторної здачі іспиту позивачкою, є свідченням дій відповідача в неналежний і непослідовний спосіб та підкреслює порушення обов`язку запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність дій державного органу, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності.

Також, суд не приймає доводи апеляційної скарги з приводу того, що такі форми діяльності кадрових комісії як прийняття рішень та оформлення протоколів є різними та своєю суттю та змістом, а отже рішення кадрової комісії є окремим документом, який юридично викладає результат засідань комісії. Отже, протокол засідання четвертої кадрової комісії №8 від 06.11.2020 року не є рішенням кадрової комісії за своєю суттю, що спростовує висновки суду першої інстанції в цій частині, а є процедурним рішенням щодо роботи кадрової комісії.

Колегія суддів наголошує, що рішення щодо задоволення заяви про повторну сдачу іспиту беззаперечно є обставиною, яку слід враховувати при вирішенні питання щодо не/успішності проходження атестації, оскільки таке рішення прямим чином стосується особи, яка проходить атестацію, воно прималось з урахуванням «незадовільного стану здоров`я, інших поважних причин та конкретних обставини та доданих документів», а також з огляду на ту обставину, що частину осіб (з приводу яких також приймалось рішення про перенесення іспиту) все ж таки було допущено для повторної сдачі іспиту.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17 лютого 2022 року та поновлення позивачки з вказаної дати є необгрунтованим, оскільки 17 лютого 2022 року є останнім робочим днем ОСОБА_1 на посаді перед звільненням, тобто в цей день вона ще здійснювала повноваження та отримала заробітну плату.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції шляхом зазначення дати поновлення позивачки на посаді з 18 лютого 2022 року та зменшення суми стягнення середнього заробітку на 317,07 грн., тобто з 19024,20 грн. до 18707,13 грн..

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції по суті дійшов правильних висновків щодо спірних правовідносин, однак помилково визначив дату поновлення позивачки та суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури, до якої приєднався Офіс Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року змінити нступним чином:

- в абзаці четвертому резолютивної частини дату « 17.02.2022 року» замінити на дату « 18.02.2022 року»;

- в абзаці п`ятому резолютивної частини дату « 17.02.2022 року» замінити на дату « 18.02.2022 року», а цифри « 19024.20» замінити цифрами « 18707.13»;

- в абзаці сьомому резолютивної частини дати « 17.02.2022 року» та « 16.03.2022 року» замінити датами « 18.02.2022 року» та « 17.03.2022 року» відповідно.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.