Справа № 240/42508/21
Суддя: Єфіменко Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Житомир справа № 240/42508/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Єфіменко О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Чижівської сільської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект", про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулася Чижівська сільська рада із позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі робіт "Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул.Шевченка, 33А с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області" (код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), оголошення UA-2021-10- 29-003803-а.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 24.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання у справі на 03.02.2022.

03.02.2022 підготовче засідання не відбулося та було відкладене на 22.02.2022.

Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач) позов не визнав. У наданому до суду відзиві від 11.02.2022 на позов представниця відповідача просила у задоволенні позовних вимог відмовити повністю з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність (а.с. 134-148). Свою позицію мотивувала посиланням на невідповідність тендерної документації позивача вимогам частини четвертої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретну марку чи виробника, а при наявності такого посилання в технічній специфікації воно повинно бути обґрунтованим. Крім того, встановлено порушення позивачем вимог пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 вказаного Закону - відсутність дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Зазначає, що позивачем встановлено імперативну умову, що невід`ємною частиною договору, який буде укладений за результатами відкритих торгів, є договірна ціна, що розраховується відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», яка формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої зокрема включаються загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ), що розраховані з урахуванням показників 1 та 3 блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, однак моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково - аналітичним методом показників ЗВВ, а відтак не відповідає умовам підпункту 3.6.3 пункту 6 розділу III та Додатку 2, пункту Додатку тендерної документації.

Проведеним моніторингом також установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам підпункту 3.6.3 пункту 6 розділу III та Додатку 2, пункту 3.5 Додатку 3 тендерної документації. Одночасно в наданому у складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" розрахунку коштів на покриття ризиків не має жодних обґрунтувань визначення вищевказаної суми коштів у складі договірної ціни, як це передбачено пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.11-1:2013. Вважає, що відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації є обов`язком, а не правом замовника.

Розгляд справи відкладався у зв`язку із ситуацією, яка склалася в Житомирській області внаслідок військової агресії Російської Федерації проти України та введенням з 24 лютого 2022 року воєнного стану в Україні.

12.07.2022 підготовче судове засідання не відбулося у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги на території Житомирської області та було відкладене на 17.08.2022.

В підготовчому засіданні 17.08.2022 було задоволено клопотання представника позивача та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" (далі - ТОВ "Тетерів-Будпроект") та оголошено перерву до 06.09.2022.

05.09.2022 до суду надійшло пояснення від третьої особи (а.с.238-241) в якому зазначає, що оспорюваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню. Вважає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому, зауваження Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо зазначення в тендерній документації іншої інформації носить формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

У підготовчому засіданні 06.09.2022 представник позивача та третьої особи просив задовольнити позовні вимоги. Представниця відповідача просила відмовити в задоволенні позовних вимог. Протокольними ухвалами суд закрив підготовче засідання та перейшов до розгляду справи по суті у порядку письмового провадження.

Згідно з ч.5 ст.250 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи суд встановив наступне.

Чижівською сільською радою в електронній системі закупівель «PROZOR.RO» проведено відкриті торги на закупівлю робіт «Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул. Шевченка, 33А с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області» (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), оголошення UA-2021-10-29-003803-а (а.с.18-20). Очікувана вартість предмета закупівлі - 4 749 780,80 гривень з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 13 листопада 2021 року до 23:00 год.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, участь у закупівлі прийняли 2 учасники: ТОВ «Тетерів - Будпроект» та ТОВ «Артхаус».

Рішенням уповноваженої особи від 19.11.2021 переможцем торгів на закупівлю робіт обрано ТОВ «Тетерів- Будпроект» (а.с.48).

В подальшому, 01 грудня 2021 року між Чижівською сільською радою та ТОВ «Тетерів- Будпроект» укладено договір №96 про закупівлю робіт (а.с. 49-54).

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель з 26.11.2021 Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області розпочав моніторинг закупівлі UA-2021-10- 29-003803-а та оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с. 64-69).

У висновку вказано про наявність таких порушень законодавства про закупівлі: частини чотири статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" - технічна документація замовника містить посилання на конкретні торгові марки без обґрунтування необхідності такого посилання; пунктів 1 і 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект", як таку, яка не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника та не відповідала умовам тендерної документації замовника - відсутність дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, договірна ціна та адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно додатків Б і Д ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, розрахунок коштів на покриття ризиків не має жодних обґрунтувань визначення вищевказаної суми коштів у складі договірної ціни, як це передбачено пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.11-1:2013.

Не погодившись з цим висновком, позивач оскаржив його до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на момент проведення моніторингу процедури закупівлі) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У силу частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою згаданої статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини першої статті 10 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

У силу частини першої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з пунктом 4 частини четвертої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону №922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Пунктами 1,2 частини першої статті 31 цього Закону визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Згідно з частиною другою статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі предметом спору є правомірність висновку органу фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі.

Виходячи з приписів частини другої статті 2 КАС України, суд перевіряє відповідність такого рішення критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, а саме, чи прийнято це рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку юридичній обґрунтованості спірного висновку, суд виходить з таких міркувань.

Щодо порушення позивачем частини чотири статті 23 Закону №922-VIII відповідач вказує на те, що технічна документація замовника містить посилання на конкретні торгові марки без обґрунтування необхідності такого посилання, так як технічна специфікація замовника в тендерній документації («Технічне завдання» Додатку № 2 до тендерної документації (а.с.36-40)), містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Армстронг», «Вентс», «REGIN», «Фюгенфюллер», «Рrаnа»).

Представник позивача пояснює, що згідно з положеннями частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII замовник не зобов`язаний зазначати обґрунтування безпосередньо в умовах тендерної документації, частиною 4 встановлено виключно вимогу щодо того, що посилання повинно містити вираз «або еквівалент». Зазначення переліку зазначених виробників є обґрунтованим, оскільки це є вказання проектною організацією під час розроблення проектної документації, яка пройшла будівельну експертизу та отримала позитивний експертний звіт. Крім того зауважує, що правило частини 4 статті 23 №922-VIII щодо недопустимості зазначення в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва стосується предмета закупівлі. Адже в пункті 22 частини першої статті 2 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. У даному випадку предметом закупівлі є роботи «Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул. Шевченка, ЗЗА с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області» (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), а не певний товар марок («Армстронг», «Вентс», «REGIN», «Фюгенфюллер», «Рrапа»). Тому, вважає, що зазначення в технічному завданні назв («Армстронг», «Вентс», «REGIN», «Фюгенфюллер», «Рrаnа») не є порушенням заборони, встановленої частиною 4 статті 23 цього Закону.

Суд вважає доводи представника позивача обґрунтованими та звертає увагу, що відповідно до примітки до Додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що у разі посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника - вважати або «еквівалент», який відповідає зазначеним технічним характеристикам в ПКД (а.с.40 на звороті), а тому висновок контролюючого органу про порушення Чижівською сільською радою частини чотири статті 23 Закону №922-VIII не відповідає обставинам справи.

Щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» умовам тендерної документації та порушення позивачем вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.

Пунктом 32 ч. 1 ст. 1 цього Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до вимог п.п 3.6.2 п. 6 розділу III тендерної документації (а.с.27 на звороті) встановлено вимогу, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують право виконувати роботи, що передбачені у Додатку № 2 до тендерної документації, зокрема, оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки, та/або ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням (Додаток 2 до тендерної пропозиції), якщо отримання такого дозволу, декларації або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії декларації, дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, або ж відсутності зазначених документів, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ними до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну або ж отримання декларації, дозволу, ліцензії. У разі відсутності в учасника ліцензії та/або декларації, та/або дозволу на виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл субпідрядника/субпідрядників, який/які виконуватимуть такі роботи (зазначені документи (ліцензія та/або дозвіл) надаються у тому разі якщо вартість робіт, що доручатимуться субпідряднику/субпідрядникам становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю). Якщо ліцензія та/або декларація, та/або дозволи видані учаснику (субпідряднику/субпідрядникам) як електронні документи і знаходиться у вільному доступі, то учасник надає інформацію.

Як вказує відповідач, у пункті 6 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021), передбачено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 23 видів робіт підвищеної небезпеки групи А додатка 2, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77 (далі - постанова № 77), а саме: «Монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин», здійснюється на підставі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Отже, зважаючи, що предметом закупівлі є капітальний ремонт приміщення їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів, вказані роботи мають виконуватись на підставі вище зазначеного дозволу. Натомість, за результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Тетерів-Будпроект» відсутній дозвіл на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, виконання яких передбачено технічним завданням, чим не дотримано вимоги п. 6 розділу III тендерної документації.

Також пояснює, що роботи, передбачені предметом закупівлі, зазначені саме у пункті 23 видів робіт підвищеної небезпеки Групи А, тобто віднесені до таких, які виконуються на підставі дозволу. Крім того, внесені Кабінетом Міністрів України 03.02.2021 зміни до постанови № 77 спричинили до змін ряду нормативних актів, що не було враховано позивачем. Зокрема, до «Переліку певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, які не можуть проводитися на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2010 № 725 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.10.2012 № 973) включено пункт 49, в якому визначено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, зазначених у групі А додатка 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки можуть проводитися виключно на підставі дозволу.

Представник позивача заперечував проти таких доводів та пояснив, що на виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «Тетерів-Будпроект» у складі тендерної пропозиції надав декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки від 02.06.2020 №288-20 на роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкцію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме, на вантажопідіймальні крани та машини, підйомники та від 10.02.2021 року № 95-21 на роботи в траншеях, котлованах, земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метра, роботи верхолазні, зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, зварювальні роботи.

Вважає, що твердження відповідача повністю не відповідають фактичним обставинам справи оскільки до 10.03.2021 року (до моменту набрання чинності затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77) на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин видавалась саме Декларація відповідності.

Як видно з матеріалів справи у складі тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» надано Декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки від 05.02.2021, ліцензію, видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 25 жовтня 2017 року № 49-Л із провадження господарської діяльності ТОВ «Тетерів-Будпроект» з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) стосується робіт із середніми та значними наслідками (СС2) та (ССЗ) (а.с. 72-76).

Суд зазначає, що починаючи з 10.03.2021 на монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин необхідно отримувати відповідні дозволи, проте відповідно до пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 77 від 03 лютого 2021 року «Про затвердження переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» вказано, що декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, видані до набрання чинності цією постановою, є чинними до внесення змін до таких декларацій.

Узагальнюючи наведене суд не приймає доводи відповідача щодо недотримання ТОВ «Тетерів-Будпроект» вимоги п. 6 розділу III тендерної документації.

Стосовно доводів органу фінансового контролю щодо того, що договірна ціна та адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно з додатками Б і Д ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, розрахунок коштів на покриття ризиків не має жодних обґрунтувань визначення вищевказаної суми коштів у складі договірної ціни, як це передбачено пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.11-1:2013 суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3.6.3 пункту 6 Розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерних пропозицій учасників технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, встановлених замовником (згідно із Додатком № 2).

З цією метою, учасники, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, надають, відповідно до своєї початкової ціни, виконані згідно вимог Додатку №2 наступні документи:

- договірну ціну та пояснювальну записку до неї;

- локальні кошториси;

- підсумкову відомість ресурсів;

- розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису;

- розрахунок розподілу трудовитрат за видами робіт для об`єкта будівництва;

- розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д. 1.1 - 3:2013;

- розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельної організації (на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у організації за попередній звітний період)

- розрахунок рівня заробітної плати;

Лист - згоду з технічною специфікацією (Додаток 2 до тендерної документації) наступного змісту: « цим листом погоджується виконати роботи «Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул. Шевченка, ЗЗА с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області» (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) відповідно до умов договору та технічної специфікації, зазначеної в Додатку 2 до тендерної документації.

Як визначено ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Відповідно до п. 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Відповідно до п. 4.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» при визначенні загальновиборчі витрати у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково - аналітичним методом кошти на:

- заробітну плату працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

- покриття решти статей загальновиборчих витрат, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

Відповідно п. 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.

Відповідно п.4.3.5 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 показники для обчислення загальновиборих витрат, розраховані у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, погоджуються із замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Слід вказати, що із документів тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» (пояснювальної записки, договірної ціни), учасником надано розрахунки загальновиробничих витрат та адміністративних витрат по підприємству за попередній звітній період, з яких вбачається, що загальновиробничі витрати розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, законодавством не встановлені заборони для застосування методів розрахунку, відповідно до поданої тендерної пропозиції. ТОВ «Тетерів-Будпроект» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну та пояснювальну записку до неї, які відповідають вимогам тендерної документації.

Крім того, умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обгрунтовувальних розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Підсумовуючи вищевикладене, при прийнятті оскаржуваного висновку в частині щодо зобов`язання Чижівської сільської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендера з урахуванням вимог частини 1 статті 32 Закону, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності», тому висновок про результати моніторингу закупівлі в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, суд приходить до переконання, що наявні усі підстави для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до ч.1ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачу підлягає відшкодуванню сума сплаченого судового збору на суму 2270 грн, платіжне доручення про його сплату знаходиться у матеріалах справи.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Чижівської сільської ради (вул. Шевченка, 9, с.Чижівка, Новоград-Волинський район, Житомирська область, 11725. ) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П.Корольова,12, м. Житомир, 10014, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" (вул. Гоголівська, 16-А, м. Житомир, 10012, ), про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі робіт "Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул.Шевченка, 33А с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області" (код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), оголошення UA-2021-10- 29-003803-а.

Стягнути на користь Чижівської сільської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області сплачений судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Єфіменко

Повний текст складено: 17 жовтня 2022 р.