Справа № 340/3738/21
Суддя: Т.М. Кармазина
Дата ухвалення: 2022-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/3738/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (письмового провадження) справу за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012164-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при проведенні закупівель не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси підприємства. Зазначав, що на титульній сторінці тендерної пропозиції вказані відомості про те, яким документом затверджено тендерну документацію, та вказано, що ОСОБА_1 є головою тендерного комітету. Тому, на думку позивача, ним не порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначав, що висновок відповідача щодо посилання в тендерній документації на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання, є безпідставним, оскільки марки транспортних засобів орган фінансового контролю помилково тлумачить як назву торгової марки або типу предмета закупівлі. Позивач стверджує, що в технічній специфікації відсутні посилання на конкретну торгову марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а тому і відсутнє обґрунтування в розумінні ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, вказує, що тендерна пропозиція переможця містить удосконалений електронний підпис директора ОСОБА_2 , що на його думку не є порушенням вимог п.1 розділу 3 тендерної документації. Крім того, позивач не погоджується з доводами відповідача в частині вимоги про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки це суперечить положенням ст.651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Ухвалою судді від 02.08.2021 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику учасників справи (а.с.85).

Дана ухвала направлялася відповідачу та отримана останнім 16.08.2021 (а.с.89), проте правом подання відзиву на позовну заяву не скористався.

Проте, позивачем подано відповідь на відзив, в якій останнім зазначено, що Законом №922 не встановлено, яку саме посаду необхідно зазначати у тендерній документації (посаду в тендерному комітеті чи відповідно до штатного розпису Замовника закупівлі). Також, зазначив, що ч.4 ст.23 Закону №922 передбачає лише те, що посилання, зокрема, на конкретну марку повинно бути обґрунтованим, без зазначення де саме повинно бути розміщене таке обґрунтування, його виду та форми. Тому позивач вважає, що Закон №922 не містить норми про необхідність розміщення вищезазначеного обґрунтування саме в тендерній документації та норми стосовно його форми та змісту. Крім того, стверджує, що директор підприємства має право використовувати удосконалений електронний підпис, який базується на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа. Також, зауважував, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати особі, щодо якої здійснюється перевірка, спосіб усунення, встановленого в ході проведення моніторингу закупівель, порушення - шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки такі дії можуть чинити лише сторони договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду. (а.с.90-98).

Відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив (а.с.104-108).

Позивачем подані пояснення щодо заперечення відповідача (а.с.109-116).

Дослідивши докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.

Судом встановлено, що управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у зв`язку з виявленням ознак порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 11 червня 2021 року №368 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-01-22-012164-b Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг": "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0121001 Мала Виска-Димине-Миролюбівка-Гаївка на ділянці км 2+400 - км 6+400, 14393233.2UAN, 45230000-8, ДК021, 1, послуга".

23 червня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012164-b Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (а.с.32-35).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (далі - Замовник), затверджена рішенням тендерного комітету від 12.02.2021, тендерні пропозиції учасників ТОВ «АРАКА» та ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», тендерна пропозиція переможця ТОВ "ГЕЛОР ГРУП", протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2021, протокол засідання тендерного комітету від 05.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 05.03.2021, договір про закупівлю від 22.03.2021 №37/21.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922 встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 6, 8, 9, 15, 17, 18 та 28 Додатку №2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Згідно оскаржуваного висновку за результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «АРАКА» та тендерна пропозиція переможця ТОВ «ГЕЛОР ГРУП» містить накладений електронний підпис ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно, за результатами перевірки яких на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підписів «удосконалений» на не захищеному носію, тобто вищевказані накладені електронні підписи не можуть вважатися кваліфікованими, чим не достримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Отже, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «АРАКА» та ТОВ «ГЕЛОР ГРУП», як такі, що не відповідали встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 22.03.2021 №37/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

В даному випадку - через Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922 -VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель визначені в ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пунктів 10, 11 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012164-b від 23.06.2021 року має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII, а саме технічна специфікація Замовника в тендерній документації (пункти 6, 8, 9, 15, 17, 18 та 28 Додатку №2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання, суд зазначає.

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною 4 статті 23 Закону №922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Так, в технічній специфікації (технічному завданні), яка є Додатком №2 до тендерної документації, міститься інформація про марку (автогудронатор Mercedes-Benz Actros-2655, асфальтоукладач VOGELE SUPER 2100, маркірувальна машина Hofmann RL 700 DH) та модель технічних засобів, тип яких використовується під час виконання будівельних робіт, які не характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання. Водночас, п.9 примітки вказаної технічної специфікації містить інформацію наступного змісту: "У разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерел його походження або виробника, Учасник може використовувати "еквівалент". (а.с.28-31)

Зазначені марки та моделі технічних засобів містяться у технічній специфікації позивача (технічне завдання), яку взято із кошторисної частини проектно-кошторисної документації у контексті назв видів робіт, згідно із ресурсними елементами кошторисними нормами. (а.с.118-121)

Також, обґрунтовуючи свою позицію позивач вказував, що визначення вартості робіт проводиться відповідно до вимог СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання». Згідно вказаних вимог в тендерній пропозиції учасник може враховувати застосування фактичного парку машині механізмів, необхідного для надання послуг з урахуванням чинних кошторисних ресурсних норм. Заміну машин і механізмів, що входять до складу норм, можна здійснювати відповідно до техніко-економічного обґрунтування (п.6.6.4 СОУ 42.1-5:2018). Що, на переконання позивача, виключає необхідність відповідного обґрунтування застосування посилання на конкретні (марку, виробника, процес).

Згідно п.33 ч.1 ст.1 Закон №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачено ст.23 Закону №922-VIII.

Суд звертає увагу позивача на те, що Закон №922-VIII є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Так, як указано вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.

Суд погоджується з позивачем щодо того, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Суд зазначає, що стаття 23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

Як свідчить технічна специфікація пункт 9 примітки містить інформацію наступного змісту: "У разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерел його походження або виробника, Учасник може використовувати "еквівалент".

Оскільки тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників, зокрема Mercedes-Benz Actros-2655, VOGELE SUPER 2100, Hofmann RL 700 DH, також вираз "або еквівалент", а тому не дискримінує учасників процедури закупівлі.

Факт наявності обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва в даному випадку не вказує на наявність дискримінації учасників процедури закупівлі.

Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, про наявність дискримінації.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає.

Відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

В пункті 2.3. тендерної документації (посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками) Розділу 1. Загальні положення Тендерної документації вказано наступне: " ОСОБА_5 - по технічним питанням. АДРЕСА_1 , е-mаі1: office dp - ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 - з питань організації процедури закупівлі. 25006, м. Кропивницький, вул. Преображенська, 2, е-mаі1: office dp - ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.11).

На титульній сторінці Тендерної документації вказані відомості про те, яким документом затверджено Тендерну документацію, та вказано, що ОСОБА_1 є Головою тендерного комітету (а.с.11).

Суд погоджується з твердженням позивача, що титульна сторінка є частиною Тендерної документації, де вказано посаду ОСОБА_1 у складі тендерного комітету.

Таким чином, суд приходить до висновку що за своїм змістом така тендерна документація відповідає вимогам законодавства, а позивачем не порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасників ТОВ «АРАКА» та ТОВ «ГЕЛОР ГРУП» вимогам тендерної документації позивача, суд зазначає.

Так, відповідач посилався на те, що моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасників ТОВ «АРАКА» та ТОВ «ГЕЛОР ГРУП» містить накладений електронний підпис ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно, за результатами перевірки яких на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису "удосконалений" на не захищеному носію, тобто накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги п.1 розділу ІІІ тендерної документації. У зв`язку з чим, відповідач вважав, що позивач зобов`язаний був у відповідності до абз.3 п.1 ч.1 статті 31 Закону відхилити тендерні пропозиції таких учасників, якщо такий учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, у п.1 розділу ІІІ тендерної документації позивача зазначено, що відповідно до ч.3 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" створення та подання учасником документів Тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" . Відповідно пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена, шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП)уповноваженої службової особи учасника процедури закупівлі, тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (окрім учасників-нерезидентів). (а.с.15)

Відповідно до ч.3 ст.12 Закону №922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-IV (далі - Закон №851-IV), електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Частинами 1 - 3 статті 6 Закону №851-IV передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до п.23 та п.44 ч.1 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги" електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях не повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в інформаційних системах, в яких здійснюється обробка таких електронних даних, можуть здійснюватися з використанням електронних довірчих послуг або без отримання таких послуг, за умови попередньої домовленості між учасниками взаємодії щодо порядку електронної ідентифікації учасників таких правових відносин.

Електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Згідно з пп.1 п.3 постанови Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03.03.2020 №193 установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Відповідно до абз.2 п.1 цієї Постанови експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Тендерна документація позивача хоча й містила вказівку про те, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, проте суд вважає, що розміщення тендерної пропозиції із застосуванням удосконаленого електронного підпису є формальною (несуттєвою) помилкою, яка пов`язана лише з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на її зміст. До того ж, відповідачем не надано доказів, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 які підписали документи учасника ТОВ «АРАКА» та ТОВ «ГЕЛОР ГРУП» відповідно, не є їх уповноваженими особами.

Крім того, суд зауважує, що статтями 17, 31, 32 Закону №922-VIII визначено вичерпний перелік підстав для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Також, слід зазначити, що нормативна підстава для відхилення тендерної пропозиції, що визначена абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII, стосується саме вимог до учасника процедури закупівлі, а не стосовно тендерної пропозиції. Разом з цим, жодних невідповідностей ТОВ «АРАКА» та ТОВ «ГЕЛОР ГРУП» вимогам до учасника процедури закупівлі відповідачем не виявлено, у зв`язку з чим суд вважає, що підстави для відхилення тендерних пропозицій таких учасників замовником на стадії її подання, у зв`язку із застосуванням удосконаленого електронного підпису, відсутні.

При цьому, вимоги відповідача щодо необхідності вжиття позивачем заходів щодо відміни тендера з урахуванням вимог частини 1 та 2 статті 32 Закону №922-VIII, суд вважає необґрунтованими.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором від 22.03.2021 №37/21 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

До того ж, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 п. 7 Закону №2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі у п.3 висновку за встановлених обставин є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

У відповідності до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, в силу ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд дійшов висновку, що висновок від 23.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-01-22-012164-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг", як акт індивідуальної дії, належить скасувати. Що свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 2270,00 грн. (а.с.39), підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (25006, м.Кропивницький, вул.Преображенська, 2, ) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім.С.П.Корольова, 12, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-01-22-012164-b.

Стягнути на користь Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" () судові витрати на оплату судового збору в сумі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області ().

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина