Справа № 620/3482/19
Суддя: Тихоненко О.М.
Дата ухвалення: 2022-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(повне)

26 вересня 2022 року м. Чернігів Справа № 620/3482/19

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Тихоненко О.М.,

за участю секретаря Кугук Н.С.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Косової О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом (зі змінами) до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1), Чернігівської обласної прокуратури (далі відповідач 2), в якому просить: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 22.10.2019 № 455к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Чернігівської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури та в органах прокуратури; стягнути Чернігівської обласної прокуратури кошти на відшкодування середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що Наказом Генерального прокурора № 455к від 22.10.2019 його було звільнено з посади заступника прокурора Чернігівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", який було видано відповідно до вимог статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - спірний наказ, наказ). На думку позивача, спірний наказ є незаконним та підлягає скасуванню як такий, що виданий відповідачем 1 всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 (в редакції станом на 19.09.2019), порушує право позивача на працю, на повагу до приватного життя, порушує засади рівності громадян, зазначає, що, у той час, як позивача було звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає можливість звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, фактично, не відбулось ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, вказує на порушення процедури під час звільнення позивача з органів прокуратури (що відрізняється від звільнення з адміністративної посади), також зазначає, що ним (позивачем) виконані вимоги пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме, позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Чернігівській обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, вказує на порушення порядку звільнення, що передбачений трудовим законодавством, зокрема, в частині попередження про звільнення, переважного права позивача на залишення на роботі, поворотного прийняття на роботу, пропозиції іншої роботи в установі, що реорганізується.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Лобана Д.В. від 02.12.2019 у справі відкрито провадження та призначено слухання справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Лобана Д.В. від 13.01.2020 продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів. Ухвалено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на "13" лютого 2020 року об 09:00 год. у відкритому судовому засіданні в приміщенні Чернігівського окружного адміністративного суду.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Лобана Д.В. від 13.02.2020, винесеною без видалення до нарадчої кімнати, занесеної секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання у справі на 09:00 год. 03 березня 2020 року.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Лобана Д.В. від 03.03.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 26 березня 2020 року об 10:00 год.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Лобана Д.В. від 07.04.2020 провадження у справі зупинено до одужання ОСОБА_1 та до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

06.12.2021 на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду №554, відповідно до пункту 1 рішення зборів суддів Чернігівського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 №2, призначено повторний автоматизований розподіл даної справи у зв`язку з неможливістю участі судді Лобана Д.В. у розгляді судової справи, що матиме наслідком порушення строку її розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа передана для розгляду судді Тихоненко О.М.

11.01.2022 ухвалою суду прийнято справу до провадження судді Тихоненко О.М., поновлено провадження та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у відкритому підготовчому засіданні.

Відповідачем 1 подано відзив, в якому просить повністю відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 та зазначає, що Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами п.7 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. На виконання зазначеної норми Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). Згідно з п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Наведена норма Закону детально окреслює сформульовані законодавцем вимоги щодо змісту заяви, яка повинна містити відомості: про переведення на посаду прокурора, про намір пройти атестацію, про згоду на обробку персональних даних, про згоду на застосування процедур атестації, про згоду на застосування умов проведення атестації». Таким чином, подача прокурором заяви визначеного змісту та форми є тим юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації. Таким чином заява ОСОБА_1 про намір пройти атестацію повинна відповідати вимогам п. 10 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. У той же час позивач: не подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а подав заяву про намір пройти атестацію; не надав згоду на застосування процедур атестації; не надав згоду на застосування умов проведення атестації.

Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму. Крім того зазначає, що заява ОСОБА_1 надійшла до Офісу Генерального прокурора 17.10.2019 (реєстраційний номер 216145-19), тобто з порушенням строку визначеного пунктом 10 розділу І Порядку № 221, а саме заява, вказана у пункті 9 розділу І Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Отже, у разі повернення такої заяви (не встановленого зразка) позивач також не мав би можливості у передбачений Порядком № 221 строк надати належним чином оформлено заяву про намір пройти атестацію. Офісом Генерального прокурора не чинилося жодних перешкод ОСОБА_1 для того, що б він скористався своїм правом та подав встановленого зразка заяву. Більше того, для забезпечення рівних можливостей та запобігання дискримінації серед усіх прокурорів, було затверджено форму такої заяви. Переважна більшість прокурорів скористались таким правом і були допущені до атестації передбаченої Законом № 113-ІХ. Генеральним прокурором видано наказ від 22.10.2019 № 455к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Чернігівської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до вимог підпункту 1 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Таким чином, 22.10.2019 є датою прийняття Генеральним прокурором рішення за результатами розгляду заяви позивача про переведення до Офісу Генерального прокурора. В даному випадку має значення прийняття оскаржуваного наказу про звільнення після спливу строку, встановленого для подання заяв про переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора, з урахуванням умови неподання прокурором такої заяви за відповідною формою та відповідно до вимог п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 9 розд. І Порядку. Враховуючи викладене, наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 № 455к відповідно до вимог пп. 1 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 обґрунтовано звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Крім то відповідач 1 вказує, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернігівської області під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги.

Відповідачем 2 подано відзив, в якому просить у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю та зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»

№ 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування

системи органів прокуратури. Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури. При цьому обов`язковою підставою для проведення атестації є особисто подана прокурором заява про переведення па посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій: зазначено про намір пройти атестацію; надано згоду на обробку персональних даних; надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації. Подана ОСОБА_1 15.10.2019 заява подана поза межами визначеного на її подання строку та за невстановленою формою, зокрема не містить даних про намір пройти атестацію, ані згоди на обробку персональних даних, ані згоди на застосування процедур та умов проведення атестації. Наведене виключало проведення атестації позивача та мало наслідком його звільнення із займаної посади, як такого, що не подав заяву про намір пройти атестацію. Доводи позивача, що він подав заяву шляхом направлення її поштовим зв`язком безпосередньо до Офісу Генерального прокурора із зазначенням у ній усіх необхідних відомостей, передбачених Законом № 113-ІХ, слід оцінювати критично, оскільки вона подана не за формою, що встановлена Порядком. У поданій 15.10.2019 заяві ОСОБА_1 просив призначити його на посаду в порядку переведення із дотриманням вимог чинного законодавства, не зазначаючи обов`язкових відомостей, передбачених пунктом 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. Саме факт невідповідності такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в силу п. 10 та пп. 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону № 113-ІХ. Не відповідає дійсності позиція позивача про підставу для скасування спірного наказу, що фактично не відбулося ліквідації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також відповідач 2 вказує, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Також в матеріалах справи наявні відповіді на відзив, в яких позивач не погоджується з викладеною у відзивах позицією та просить задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Протокольною ухвалою суду від 12.09.2022 підготовче провадження у даній справі закрито та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позові.

Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, просила відмовити у їх задоволенні, посилаючись на обставини, викладені у відзивах.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Позивач 19.08.2016 призначений на посаду заступника прокурора Чернігівської області в порядку переведення з Генеральної прокуратури України.

04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого, з метою належної організації прокурорів, необхідно організувати у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019, є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто. Одночасно з цим, зобов`язано надсилати до Департаменту кадрової роботи та державної служби інформацію щодо кількості поданих прокурорами і слідчими заяв щоденно до 15 години електронною поштою за формою згідно з додатками 1 і 2 до цього листа та сканкопіями поданих заяв (том № 1 а.с.120-121).

09.10.2019 за вих. № 11/1/1-2069вих-19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого у доповнення до листа Генеральної прокуратури України від 04.10.2019 № 11/1/1-2048вих19 інформує, що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратур, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокурори України від 03.10.2019 № 221. Відповідні типові форми таких заяв додатково розміщені та доступні для скачування на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Звертає увагу, що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками (том № 1 а.с.119).

15.10.2019 позивачем на адресу Генерального прокурора подані заяви про переведення на посаду прокурора в Чернігівській обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (далі - заяви від 15.10.2019), наступного змісту: «На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Чернігівській обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджуюся.

Задля мети проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності професійної етики та доброчесності даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності» із зазначенням дати - 15.10.2019 та підпису позивача (том № 1 а.с.116, том № 2 а.с.173).

При цьому, 22.10.2019, Генеральним прокурором Р. Рябошапкою видано спірний Наказ №455к, згідно якого, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2019 року (том № 1 а.с.14).

Згідно листа Генеральної прокуратури України від 06.11.2019 №1441-2497вих-19 позивача повідомлено, що його заяву від 15.10.2019 (зареєстровану 17.10.2019 за №216145-19) про намір пройти атестацію, подану за невстановленими Порядком проходження прокурорами атестації формою та змістом, розглянуто. Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон), прокурори регіональної прокуратури України можуть бути переведені на посаду прокурора до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з положеннями пункту 10 розділу II Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. На виконання вказаних положень Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 9 якого передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до обласної прокуратури.

Підсумовуючі, Генеральна прокуратура у зазначеному листі від 06.11.2019 зазначила, що про надходження від останнього заяви про намір пройти атестацію, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї заяви та звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону (том № 2 а.с.38-39).

Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів з відповідним позовом.

Даючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові основи діяльності прокуратури визначені статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон № 1789) і окреслюють, що повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначаються Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

Органи прокуратури у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають із загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1789), є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Унормуванням ч. 3 статті 16 Закону № 1789 встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

19 вересня 2019 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» було прийнято Додаток 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, яким встановлено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних).

Зміст вищевказаної заяви: «На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Саме відсутність у поданих позивачем заявах від 15.10.2019 двох абзаців наступного змісту: "Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню", які передбачені додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, слугувала підставою того, що відповідач - Офіс Генерального прокурора України зробив висновок про неподання заяви позивачем взагалі і видав у зв`язку з цим спірний наказ.

Аналізуючи зміст поданих позивачем заяв від 15.10.2019, суд зазначає наступне:

- заява адресована Генеральному прокурору;

- абзац 1 заяви містить посилання на пункт 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та прохання перевести позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації;

- абзац 2 заяви містить зазначення позивача про його ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора;

- абзац 3 заяви містить згоду позивача для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також, позивачем надано згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.

- заява підписана позивачем із зазначенням дати - 15.10.2019.

Суд вважає за потрібне відзначити, що форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) містить вимоги, які безпосередньо норма ст.10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 не включає як умову для проведення атестації.

За загальновідомим правилом відомчі підзаконні нормативні акти, приписи яких поширюються на організації та осіб, що перебувають у системі службового підпорядкування відповідного міністерства, відомства, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, не повинні суперечити їм.

Підпунктом 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Закон України "Про прокуратуру", Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", і Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 15.10.2019 формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

На переконання суду, оскаржений наказ Генерального прокурора № 455к не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Суд виходить з того, що, саме факт відсутності поданої прокурором заяви або, невідповідність такої заяви вимогам, що встановлені законом, тягне за собою його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У той же час, фактичні обставини свідчать, що заяву позивачем було подано 15.10.2019, в цієї заяві наведені відомості, що передбачені Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», таку заяву було прийнято, де, за наслідками її розгляду, вважаючи, що заяву подано за невстановленою формою, було видано спірний наказ про звільнення позивача саме з підстав ніби неподання позивачем заяви взагалі.

Однак, суд вважає за необхідне зазначити, що вимога суб`єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на «доступ», який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи CM/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб`єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб`єктом владних повноважень такої заяви.

Водночас неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач-1 при отриманні ним заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачем-1 вимог, зокрема, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, у несприятливий для звільненого працівника спосіб.

Окрім того, жоден з наведених нормативно-правових актів: Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не передбачає ототожнення невідповідності поданих позивачем заяв формі, встановленій додатком 2 до Порядку № 221, неподанню такої заяви взагалі.

Вказана позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, зокрема у постанові від 26.11.2020 по справі № 200/13482/19-а, які в силу вимог частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" N 1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу N 1 та протоколів N N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" N 3477-IV від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції N 11 від 25.06.58 р. "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.61 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02).

Також, у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

З урахуванням встановлених судом обставин, суд може впевнено констатувати, що видання оскаржуваного Наказу відповідачем - Офісом Генерального прокурора України не відповідає принципу "належного урядування", тому спірний наказ № 455к від 22.10.2019 є незаконним та підлягає скасуванню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

При цьому, суд зазначає, що не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної справи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення на посаді заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури та в органах прокуратури, виходячи з наступного.

Так, наказом Генерального прокурора позивача звільнено з посади заступника прокурора Чернігівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Генеральним прокурором видано наказ від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «прокуратура Чернігівської області» у «Чернігівську обласну прокуратуру».

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

Таким чином збереження місця незаконно звільненого позивача можливе лише у прокуратурі Чернігівської області.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Вказана позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, зокрема у постановах від 20.01.2021 по справі № 640/18679/18, від 23.12.2020 по справі № 813/7911/14, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, які в силу вимог частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді заступника прокурора Чернігівської області та органів прокуратури, з якої його було звільнено.

Скасування судом спірного наказу має наслідком поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 23 жовтня 2019 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як слідує з довідки Чернігівської обласної прокуратури від15.06.2022 № 21-80вих22, загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 81655,90 грн, у тому числі за серпень 2019 року - 41501,09 грн, за вересень 2019 року - 40154,81 грн (том № 2 а.с.147).

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 2148,84 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 23.10.2019 по 26.09.2022 становить 739 календарних днів.

При цьому, як слідує з листа Прокуратури Чернігівської області від 03.03.2020 №18-110вих20 13.11.2019 на рахунок позивача в АТ «Ощадбанк» зараховано кошти в сумі 5549,72 грн лікарняні за рахунок установи згідно наданого позивачем листка з тимчасової втрати працездатності, який надійшов до відділу фінансування та бухгалтерського обліку у листопаді 2019 року, а тому стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1582443,04 грн (2148,84 грн х 739 к.д. - 5549,72 грн) (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів).

Не знаходить суд підстав для задоволення позовних вимог в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів підвищення посадових окладів прокурорів, враховуючи таке.

Частиною 3 пункту 2 розділу II Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження заробітної плати обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці

роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана

відповідна виплата.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до абзацу 1 пункту 10 Порядку № 100 (у редакції до 09.12.2020) у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Водночас, суд зазначає, що п.10 Порядку №100 виключено постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100» від 09.12.2020 №1213, яка набрала чинності 12.12.2020.

Про принцип дії закону в часі неодноразово наголошував Конституційний Суд України у своїх рішеннях від 09.02.1999 № 1-рп/99, від 05.04.2001 № 3-рп/2001,

від 13.03.2012 № 6-рп/2012, зазначаючи, що дію нормативно-правового акта в часі необхідно розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отож, на дату поновлення позивача на посаді в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Виплата заробітної плати згідно з постановою №1155 і статті 81 Закону №1697-VІІІ пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону№113-ІХ).

Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили. Іншими словами, у вимірі обставин даної справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили.

Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора(для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

До такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.06.2021 у справі № 826/17798/14, який в силу вимог частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Також позивачем було заявлено клопотання про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, при вирішенні якого суд зважає на те, що в розумінні статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, а не його обов`язком. Крім того, у суду відсутні підстави вважати, що рішення суду виконане не буде.

При вказаних обставинах, суд вважає, що в задоволенні клопотання про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду необхідно відмовити.

Керуючись статтями 168, 227-228, 241, 243, 244-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 № 455к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 22.10.2019.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Чернігівської області та органів прокуратури з 23.10.2019.

Стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2019 по 26.09.2022 в розмірі 1582443 (один мільйон п`ятсот вісімдесят дві тисячі чотириста сорок три) грн 04 коп., без утримання відповідних податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Відповідач: Чернігівська обласна прокуратура (вул. К. Чорного, 9, м. Чернігів, ).

Повний текст рішення суду складено 07.10.2022.

Суддя О.М. Тихоненко