Справа № 380/9438/22
Суддя: Коморний Олександр Ігорович
Дата ухвалення: 2022-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа№380/9438/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2022 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Коморного О.І. розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Середньої загальноосвітньої школи № 54 м. Львова про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

Обставини справи:

До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Середньої загальноосвітньої школи № 54 м. Львова, з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 21 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-012689-b щодо предмета закупівлі «ДК 021:2015: Кейтерингові послуги (55520000-1) (Послуги з організації шкільного харчування)».

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 21.06.2022 Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-012689-b, за результатами якого встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин.

Середня загальноосвітня школа № 54 м. Львова не погоджується з висновком Західного офісу Держаудитслужби, оскільки, згідно з п.1.3. Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації закупівлі: «Допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. До формальних (несуттєвих) помилок замовника відносяться: - розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства; - самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником; - орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції; - зазначення невірної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації; - якщо вимога в тендерній документації встановлена декілька разів, учасник може подати необхідний документ або інформацію один раз; - інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції. У складі тендерної пропозиції переможцем було подано гарантійний лист - згоду з проектом договору, згідно якого учасник погоджується підписати проект договору, що знаходиться у складі тендерної документації замовника. Факт надання згоди на підписання договору не змінюється від форми подання такої згоди - у формі листа чи окремо завантаженого проекту договору, тому, замовником було прийнято рішення про віднесення помилки щодо форми надання згоди на підписання договору до формальних помилок.

Зазначає, що меню у тендерній документації замовника було сформовано на підставі та відповідно до наказу про організацію харчування учнів у закладах загальної середньої освіти Шевченківського та Залізничного районів у 2022 році Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради № 539 від 31.12.2021 року та наказу про затвердження примірного меню для організації харчування учнів у закладах загальної середньої освіти Шевченківського та Залізничного районів у 2022 році Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради № 541 від 31.12.2021 року. Згідно п.1.2. наказу № 541 уповноважених осіб для проведення закупівель зобов`язано використовувати меню згідно додатків до наказу. На момент оголошення закупівлі (й досі) наказ №541 був чинним, в судовому порядку не оскаржувався, а відтак, підстав для його не виконання підпорядкованими структурами не було. Крім того, до повноважень та посадових обов`язків уповноваженої особи, відповідальної за проведення закупівлі, не входить здійснення заходів щодо внесення змін до запропонованого меню та погодження з управлінням освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради. Більше того, аналогічне меню використане у складі тендерних документацій усіма підпорядкованими Львівській міській раді навчальними закладами.

Щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, зазначає, що правомірність чи не правомірність укладення додаткової угоди до договору про закупівлю, не може бути підставою для порушення питання про припинення правовідносин за договором в цілому, оскільки не впливає на його чинність, в свою чергу, така додаткова угода може бути оскаржена окремо як самостійний правочин.

Щодо неправомірності зобов`язання усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 4 Цивільного кодексу України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Тому в разі, якщо норми Господарського кодексу України не містять особливостей регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, а встановлюють загальні правила слід застосовувати правила, встановлені Цивільним кодексом України. Згідно положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно положень ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 і 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Таким чином, вважає, що правові підстави для розірвання договору (припинення договірних правовідносин) відсутні. Наголошує, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у оскаржуваному висновку. Більш того, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Враховуючи наведене, просить суд задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 12 липня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 26 вересня 2022 року залучено Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою суду від 26 вересня 2022 року витребувано у сторін завірені належним чином документи.

Відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-012689-b встановлені порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає, що річний план закупівель замовника UA-P-2022-01-2l-012634-b не містить інформації про код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів). 28.06.2022 у підрозділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» розділу «Інформація про моніторинг» електронної системи закупівель замовник серед іншого зазначив, що на виконання вимог висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема, з метою недопущення порушень вимог п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» при відображенні закупівлі у річному плані детально вивчено відповідну нормативну базу, а також додатково пройдено онлайн навчання підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель та бюджетного законодавства.

Щодо порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (норми виходу страв, частота включення при харчуванні, чергування харчових продуктів) визначено з недотриманням норм законодавства, яке регулює надання послуг громадського харчування, а саме Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою КМУ № 305 від 24.03.2021.

Щодо порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає, що у тендерній документації замовника (п. 1.3. ч. 1 розділу 3) до переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок включено формальну помилку, яка відсутня в переліку таких помилок, затвердженому у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 (зокрема, самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником). Наказом Мінекономіки № 710 затверджено виключний перелік (опис) формальних помилок відповідно до абз. 12 п. 11 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, затвердження переліку формальних помилок є повноваженням не замовника, а уповноваженого органу. Водночас замовник у тендерній документації повинен зазначати опис формальних помилок згідно з переліком, що затверджений наказом Мінекономіки № 710, а також приклади формальних помилок, що відповідають опису, що міститься уданому переліку. Однак, замовник не може самостійно включати до переліку формальних помилок у тендерній документації формальні помилки, що відсутні у переліку, затвердженому наказом Мінекономіки № 710. 28.06.2022 у підрозділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» розділу «Інформація про моніторинг» електронної системи закупівель замовник серед іншого зазначив, що на виконання вимог висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема, з метою недопущення порушень вимог п.3 та 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації детально вивчено відповідну нормативну базу, а також додатково пройдено онлайн навчання підвищення кваліфікацій у сфері публічних закупівель та бюджетного законодавства.

Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 проекту договору не надано. Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, проте, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а визначено переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю послуг від 28.02.2022 № 8 на суму 2014614,00 гривень.

Щодо порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає, що відповідно до умов п. 10.1 договору від 28.02.2022 №8 укладеного замовником з ФОП ОСОБА_1 , договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022. Сторонами додатковою угодою №1 від 28.02.2022 внесено зміни до пункту 10.1 Договору №8, а саме визначено, що згідно з ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022 року. Виходячи з норм ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України строк дії договору є істотною умовою договору. Згідно з нормою ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, наведених у вказаній частині статті 41 Закону. Внесення змін до істотних умов договору в частині зміни строку дії договору (окрім випадку продовження строку дії договору у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження відповідно до п.4 ч.5 ст. 41 Закону) Законом не передбачено.

Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

Третя особа у встановлений судом строк письмові пояснення щодо заявленого позову не подала, про розгляд справи повідомлялася належним чином.

Суд всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті та,-

встановив:

Середня загальноосвітня школа №54 м. Львова (далі-ЗОШ №54) є закладом загальної середньої освіти, який зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з кодом 23888620.

Середньою загальноосвітню школою №54 м. Львів 21.01.2022 в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на проведення закупівлі: «Послуги з організації шкільного харчування ДК 021:2015:Кейтерингові послуги (55520000-1), 2015500 UAH, 55520000-1, ДК021, 1, послуга», якому присвоєно номер UA-2022-01-21-012689-b.

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2022-01-21-012689-b, було визначено переможця процедури закупівлі - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та 15.02.2022 ЗОШ №54 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

28.02.2022 між ЗОШ №54 (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Виконавець) укладено договір про закупівлю послуг № 8, відповідно до якого Виконавець зобов`язується систематично надавати «Послуги з організації шкільного харчування (ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги), а Замовник прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно додаткової угоди №1 від 28.02.2022 до Договору №8 від 28.02.2022 п. 10.1 Договору №8 від 28.02.2022 викладено у новій редакції: «Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022р. Згідно ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, сторони домовились, що умови цього договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022 року».

Відповідно до додаткової угоди №2 від 26.08.2022 до Договору №8 від 28.02.2022, сторони домовились зменшити суму Договору на 700000,00 гривень та викласти п. 3.1 Договору в наступній редакції: «Ціна цього Договору становить 1314614,00 гривень без ПДВ

Суд зазначає, що в матеріалах справи наявні документи, які свідчать про виконання договору № 8 від 28.02.2022, а саме платіжні доручення:

- №69 від 10.03.2022 на суму 89239,00 гривень за оплату за харчування дітей сиріт/малозабезпечених 1-4 клас за січень 2022 року;

- №70 від 10.03.2022 на суму 136772,50 гривень за оплату за харчування дітей сиріт/малозабезпечених 1-4 клас за лютий 2022 року;

- №382 від 07.10.2022 на суму 181622,20 гривень за оплату за харчування дітей сиріт/малозабезпечених 1-4 клас за вересень 2022 року.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 06.06.2022 №182 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких - UA-2022-01-21-012689-b.

Моніторинг проводився з 06.06.2022 по 20.06.2022.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 21.06.2022, який затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ):

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Середньої загальноосвітньої школи № 54 м. Львова (далі - замовник) на 2022 рік (UA-Р-2022-01-21-012634-b), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника та внесені до неї зміни, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 15.02.2022, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , повідомлення про намір укласти договір від 15.02.2022, опубліковані переможцем торгів документи після аукціону, договір №8 про закупівлю послуг від 28.02.2022, додаткову угоду №1 від 28.02.2022 до вказаного договору, опубліковані під час моніторингу замовником інформацію та документи на запити органу державного фінансового контролю.

В ході моніторингу встановлено наступне.

Річний план закупівель замовника UA-P-2022-01-21-012634-b не містить інформації про код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів), що є порушенням вимог п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону.

За нормою п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у тендерній документації замовника (п. 1.3. ч. 1 розділу 3) до переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок включено формальну помилку, яка відсутня в переліку таких помилок, затвердженому у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 (зокрема, самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником), що є порушенням п. 19 ч.2 ст. 22 Закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). За нормою частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета досліджуваної закупівлі наведені у Додатку 2 до тендерної документації («Технічні вимоги»).

Норми та Порядок організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 №305 (далі - Постанова КМУ №305). Постановою КМУ №305 затверджено норми харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, які набули чинності з 1 вересня 2021 року. У Додатку 9 Постанови КМУ №305 визначено Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування. Відповідно до п.10 Норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою КМУ № 305, відхилення маси нетто порцій груп харчових продуктів, зазначених у додатках 1-2, 5-6 та 9, для конкретного прийому їжі допускається на рівні 5-10 відсотків. У складі тендерної документації замовника (Додаток 2 «Технічні вимоги») містяться меню на 4 тижні для харчування учнів в осінній період (далі - меню) за такими категоріями учнів: І категорія - учні 1-4 класів, учнів закладів загальної середньої освіти комунальної форми власності Львівської міської територіальної громади з числа дітей (рідних, усиновлених, пасинків, падчерок) учасників антитерористичної операції/ООС, у тому числі тих, які загинули (пропали безвісти) або померли, та постраждалих учасників Революції Гідності та Героїв Небесної Сотні, дітей з числа внутрішньо переміщених осіб чи дітей, які мають статус дитини, яка постраждала внаслідок воєнних дій і збройних конфліктів, дітей із багатодітних сімей та дітей працівників закладів охорони здоров`я, померлих внаслідок коронавірусної хвороби (COVID-19); ІІ категорія - дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у спеціальних та інклюзивних класах, дітей із сімей, які отримують допомогу згідно із Законом України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям».

Проведеним під час моніторингу аналізом меню встановлено, зокрема, що для харчування учнів І та II категорій передбачено вихід фруктів (банани, яблуко, виноград), хліба, а також каші гречаної, каші пшеничної, макаронів відварних, каші булгур та каші перлової, який є меншим, ніж це передбачено згідно з нормами харчування за Постановою КМУ № 305 (Додаток 9). Зокрема, у меню встановлено, що для харчування учнів І та II категорій передбачено вихід фруктів (банани, яблуко, виноград) в кількості 50 грамів та 70 грамів відповідно. При цьому, включення фруктів відповідно до вищевказаних меню передбачено лише один раз на тиждень. Водночас, згідно з нормами харчування за Постановою КМУ № 305 (Додаток 9) норма споживання фруктів та ягід (різноманітні, сезонні, свіжі або заморожені) становить щодня 100 грамів нетто. Також, у меню, що містяться у складі тендерної документації замовника, враховано вихід хліба - 20 грамів для учнів І категорії, тоді як згідно з нормами харчування за Додатком 9 Постанови КМУ № 305 норма споживання хліба для дітей віком від 6 до 11 років - 30 грамів нетто. Крім того, у меню враховано вихід каші гречаної, каші пшеничної, макаронів відварних, каші булгур та каші перлової - 100 грамів порції для учнів І категорії. Водночас, згідно з нормами харчування за Додатком 9 Постанови КМУ № 305 норма споживання злакових, зернових та бобових (перевага надається злаковим кашам та макаронним виробам з вищим вмістом харчових волокон, рекомендується чергування з бобовими) для дітей віком від 6 до 11 років - 120 грамів готової каші або бобових, або макаронів (чотири рази на тиждень). Слід зазначити, що у меню, що містяться у складі тендерної документації замовника, відсутні бобові як страва, тоді як згідно з нормами харчування за Додатком 9 Постанови КМУ №305 бобові пропонуються принаймні один раз на тиждень.

Також, під час моніторингу встановлено, що у меню, які містяться у складі тендерної документації замовника, враховано страви, що передбачають використання свинини або яловичини (биточки м`ясні запечені, тефтелі з м`яса в соусі, шніцель з м`яса), тоді як нормами Постанови КМУ №305 (Додаток 9) не передбачено страв з м`яса свинини та яловичини. У наданому під час моніторингу поясненні на запит Західного офісу Держаудитслужби щодо вищенаведених невідповідностей між нормами меню та нормами харчування за Постановою КМУ №309, замовником зазначено, що меню у тендерній документації замовника було сформовано на підставі та відповідно до наказу Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради №539 від 31.12.2021 про організацію харчування учнів у закладах загальної середньої освіти Шевченківською та Залізничного районів у 2022 році (далі - наказ №539) та наказу Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради № 541 від 31.12.2021 про затвердження примірного меню для організації харчування учнів у закладах загальної середньої освіти Шевченківського та Залізничного районів у 2022 році (далі - наказ №541). Також, у поясненні зазначено, що згідно п.1.2. наказу №541 уповноважених осіб для проведення закупівель зобов`язано використовувати меню згідно додатків до вказаного наказу, на момент оголошення закупівлі (й досі), вищевказаний наказ №541 був чинним, в судовому чи в адміністративному порядку не оскаржувався, а відтак, підстав для його не виконання підпорядкованими структурами не було.

Слід зазначити, що відповідно до п.1.2 наказу №541 (опублікований разом з поясненням замовника в електронній системі закупівель) уповноваженим особам розцентралізованих закладів загальної середньої освіти районів доручено під час оголошення торгів за предметом: «Кейтерингові послуги ДК 021:2015:55520000-1 (послуги з організації шкільного харчування)», у частині підготовки технічного завдання, використовувати меню, подане в Додатку 1, 2 наказу Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради від 31.12.2021 № 857р. Проте, пунктом 1.3 наказу №541 визначено, що до меню можуть бути внесені зміни за наявності аргументації та погодження з управлінням освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради. Пунктом 2.2 наказу Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради № 857р від 31.12.2021 (на який посилається Замовник у поясненні) визначено можливість внесення змін до меню за наявності аргументації та погодження з управлінням освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради.

Окрім того, за умовами проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації) виконавець зобов`язується під час надання послуг організовувати харчування категорії осіб зазначених в тендерній документації, згідно з графіком, який затверджений директором навчального закладу, організовувати харчування для пільгових категорій дітей відповідно до чинного законодавства, а також здійснювати приготування страв в їдальнях згідно з щоденним меню та діючими збірниками рецептур страв. Відповідно до вимог пункту 35 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого постановою КМУ №305, з метою забезпечення різноманітності харчування, достатнього циклу зміни страв, що пропонуються здобувачам освіти/дітям, складаються примірне чотиритижневе сезонне меню, включення окремих страв до щоденного раціону, калорійність окремих прийомів їжі, мінімальні вимоги до режиму (кратності) приймання в їжу овочів, фруктів, м`яса, риби, яєць, горіхів, бобових та інших продуктів повинні відповідати нормам харчування, під час складання примірного чотиритижневого сезонного меню у закладах освіти обов`язково враховуються вимоги цього Порядку та встановлені МОЗ вимоги щодо організації харчування в закладах загальної середньої освіти.

Таким чином, на порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації замовника необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (норми виходу страв, частота включення при харчуванні, чергування харчових продуктів) визначено з недотриманням норм законодавства, яке регулює надання послуг громадського харчування, а саме Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим постановою КМУ №305.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. У відповідності до вимог тендерної документації (п. 3.2 ч. 3 розділу 6) замовником встановлено, що учасник в складі пропозиції подає проект договору. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 проекту договору не надано. Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Проте, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю послуг від 28.02.2022 №8 на суму 2014614,00 гривень. Відповідно до умов пункту 10.1 укладеного замовником з ФОП ОСОБА_1 за результатами проведеного тендеру договору від 28.02.2022 №8 (далі - договір №8) договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022р. Проведеним моніторингом встановлено, що сторонами додатковою угодою №1 від 28.02.2022 внесено зміни до пункту 10.1 договору №8, а саме визначено, що згідно з частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022 року. Виходячи з норм частини третьої статті 180 Господарського кодексу України строк дії договору є істотною умовою договору. Згідно з нормою частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, наведених у вказаній частині статті 41 Закону. Внесення змін до істотних умов договору в частині зміни строку дії договору (окрім випадку продовження строку дії договору у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону) Законом не передбачено. Окрім того, згідно з частиною першою статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. При цьому відповідно до норм Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі та є конкурентною процедурою закупівлі. Разом з тим частиною шостою статті 33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів), а за нормою частини п`ятої статті 33 Закону - з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Поряд з цим частиною сьомою статті 33 Закону передбачено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим. Замовником закупівлю UA-2022-01-21-012689-b оголошено 21.01.2022, кінцевий строк подання пропозицій за вказаною закупівлею - 10.02.2022, ФОП ОСОБА_1 визначено переможцем вказаного тендеру лише 15.02.2022, а договір №8 укладено 28.02.2022. Враховуючи вищевикладене, внесення додатковою угодою №1 від 28.02.2022 змін до пункту 10.1 договору №8 в частині застосування умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022, є порушенням частини п`ятої статті 41 Закону.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури UA-2022-01-21-012689-b Західним офісом Держаудитслужби встановлено:

- за результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п.3, 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим постановою КМУ №305;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язано ЗОШ №54 здійснити заходи щодо усунення порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» при відображенні закупівлі у річному плані, а також порушень вимог п. 3 та 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та врахування норм постанови КМУ №305 при здійсненні закупівель послуг з організації харчування учнів. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Держаудитслужби та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Як встановлено судом в оскаржуваному висновку Західного офісу Держаудитслужби зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 4, п. 3 і 19 ч. 2 ст. 22, п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). За нормою ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета досліджуваної закупівлі наведені у Додатку 2 до тендерної документації («Технічні вимоги»).

Норми та Порядок організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 305 (надалі - постанова КМУ № 305).

Постановою КМУ № 305 затверджено норми харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, які набули чинності з 01.09.2021 року. У Додатку 9 постанови КМУ № 305 визначено Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування.

Відповідно до п. 10 Норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених постановою КМУ № 305, відхилення маси нетто порцій груп харчових продуктів, зазначених у додатках 1-2, 5-6 та 9, для конкретного прийому їжі допускається на рівні 5-10 відсотків.

У складі тендерної документації ЗОШ №54 (Додаток 2 «Технічні вимоги») містяться меню на 4 тижні для харчування учнів в осінній період (далі - меню) за такими категоріями учнів:

- І категорія - учні 1-4 класів, учнів закладів загальної середньої освіти комунальної форми власності Львівської міської територіальної громади з числа дітей (рідних, усиновлених, пасинків, падчерок) учасників антитерористичної операції/ООС, у тому числі тих, які загинули (пропали безвісти) або померли, та постраждалих учасників Революції Гідності та Героїв Небесної Сотні, дітей з числа внутрішньо переміщених осіб чи дітей, які мають статус дитини, яка постраждала внаслідок воєнних дій і збройних конфліктів, дітей із багатодітних сімей та дітей працівників закладів охорони здоров`я, померлих внаслідок коронавірусної хвороби (COVID-19);

- ІІ категорія - дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у спеціальних та інклюзивних класах, дітей із сімей, які отримують допомогу згідно із Законом України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям».

Згідно наданого меню, встановлено, що для харчування учнів І та II категорій передбачено вихід фруктів (банани, яблуко, виноград), хліба, а також каші гречаної, каші пшеничної, макаронів відварних, каші булгур та каші перлової у меншому розмірі, ніж це передбачено згідно з нормами харчування за постановою КМУ № 305 (Додаток 9 «Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування»). У меню встановлено, що для харчування учнів І та II категорій передбачено вихід фруктів (банани, яблуко, виноград) в кількості 50 грамів та 70 грамів відповідно. При цьому, включення фруктів відповідно до вищевказаного меню передбачено лише один раз на тиждень. Водночас, згідно з нормами харчування за постановою КМУ № 305 (Додаток 9) для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти у разі п`ятиденного перебування норма споживання фруктів та ягід (різноманітні, сезонні, свіжі або заморожені) становить щодня 100 грамів нетто. Також, у меню враховано вихід хліба - 20 грамів для учнів І категорії, тоді як згідно з нормами харчування за Додатком 9 постанови КМУ № 305 норма споживання хліба для дітей віком від 6 до 11 років - 30 грамів нетто. Більш того, у меню враховано вихід каші гречаної, каші пшеничної, макаронів відварних, каші булгур та каші перлової - 100 грамів порції для учнів І категорії, водночас, згідно з нормами харчування за Додатком 9 постанови КМУ № 305 норма споживання злакових, зернових та бобових (перевага надається злаковим каїнам та макаронним виробам з вищим вмістом харчових волокон, рекомендується чергування з бобовими) для дітей віком від 6 до 11 років - 120 грамів готової каші або бобових, або макаронів (чотири рази на тиждень). У меню ЗОШ №54, відсутні бобові як страва, тоді як згідно з нормами харчування за Додатком 9 Постанови КМУ №305 бобові пропонуються принаймні один раз на тиждень. Також, під час моніторингу встановлено, що у меню, які містяться у складі тендерної документації ЗОШ №54, враховано страви, що передбачають використання свинини або яловичини (биточки м`ясні запечені, тефтелі з м`яса в соусі, шніцель з м`яса), тоді як нормами постанови КМУ №305 (Додаток 9) не передбачено страв з м`яса свинини та яловичини.

ЗОШ №54 на запит Західного офісу Держаудитслужби надала пояснення щодо невідповідностей між нормами меню та нормами харчування за постановою КМУ №309, в яких зазначила, що меню у тендерній документації ЗОШ №54 було сформовано на підставі та відповідно до наказу Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради № 539 від 31.12.2021 про організацію харчування учнів у закладах загальної середньої освіти Шевченківського та Залізничного районів у 2022 році (далі - наказ № 539) та наказу Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради № 541 від 31.12.2021 про затвердження примірного меню для організації харчування учнів у закладах загальної середньої освіти Шевченківського та Залізничного районів у 2022 році (далі - наказ № 541).

В наданих ЗОШ №54 поясненнях зазначено, що згідно п.1.2. наказу № 541 уповноважених осіб для проведення закупівель зобов`язано використовувати меню згідно додатків до вказаного наказу, на момент оголошення закупівлі (й досі), вищевказаний наказ № 541 був чинним, в судовому чи в адміністративному порядку не оскаржувався, а відтак, підстав для його не виконання підпорядкованими структурами не було.

Відповідно до п.1.2 наказу № 541 уповноваженим особам розцентралізованих закладів загальної середньої освіти районів доручено під час оголошення торгів за предметом: «Кейтерингові послуги ДК 021:2015:55520000-1 (послуги з організації шкільного харчування)», у частині підготовки технічного завдання, використовувати меню, подане в Додатку 1, 2 наказу Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради від 31.12.2021 № 857р. Проте, п. 1.3 наказу № 541 визначено, що до меню можуть бути внесені зміни за наявності аргументації та погодження з управлінням освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради.

Позивач стверджує, що до повноважень та посадових обов`язків Уповноваженої особи, відповідальної за проведення закупівлі, не входить здійснення заходів щодо внесення змін до запропонованого меню та погодження з управлінням освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, проте, обов`язком замовника є дотримання вимог чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі, зокрема постанови КМУ № 305.

Пунктом 2.2 наказу Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради № 857р від 31.12.2021 (на який посилається ЗОШ №54 у поясненні) визначено можливість внесення змін до меню за наявності аргументації та погодження з управлінням освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради. Окрім того, за умовами проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації) виконавець зобов`язується під час надання послуг організовувати харчування категорії осіб зазначених в тендерній документації, згідно з графіком, який затверджений директором навчального закладу, організовувати харчування для пільгових категорій дітей відповідно до чинного законодавства, а також здійснювати приготування страв в їдальнях згідно з щоденним меню та діючими збірниками рецептур страв.

Посилання ЗОШ №54 на те, що аналогічне меню використане у складі тендерних документацій усіма підпорядкованими Львівській міській раді навчальними закладами, жодним чином не спростовує факт допущення порушення, оскільки, тендерні документації закладів освіти не є примірними і не можуть вважатися зразком належного виконання вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Більше того, ЗОШ №54 не наводить жодного конкретного прикладу, у якій саме тендерній документації було використане аналогічне меню.

Поняття «законодавства» охоплює закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України (рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 по справі № 12рп-98).

ЗОШ №54 зобов`язана дотримуватися не лише вимог наказів структурних підрозділів органів місцевого самоврядування, а всього обсягу законодавства, в тому числі постанови КМУ № 305. Більш того, постанова КМУ № 305 є частиною чинного законодавства і має юридичну силу вишу, ніж накази структурних підрозділів органів місцевого самоврядування, зокрема й накази № 539 та № 541 Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради. Накази структурних підрозділів органів місцевого самоврядування повинні відповідати та не можуть суперечити постановам КМУ. Проте, у даній ситуації згадані вище накази не суперечать законодавству, адже пунктом 1.3 наказу № 541 та пунктом 2.2 наказу № 857р Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради визначено, що до меню можуть бути внесені зміни за наявності аргументації та погодження з управлінням освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, тому, виконання ЗОШ №54 вимог постанови КМУ № 305 не призвело б до порушення вимог наказів структурного підрозділу органу місцевого самоврядування.

Відповідно до вимог пункту 35 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого постановою КМУ № 305, з метою забезпечення різноманітності харчування, достатнього циклу зміни страв, що пропонуються здобувачам освіти/дітям, складаються примірне чотиритижневе сезонне меню, включення окремих страв до щоденного раціону, калорійність окремих прийомів їжі, мінімальні вимоги до режиму (кратності) приймання в їжу овочів, фруктів, м`яса, риби, яєць, горіхів, бобових та інших продуктів повинні відповідати нормам харчування, під час складання примірного чотиритижневого сезонного меню у закладах освіти обов`язково враховуються вимоги цього Порядку та встановлені МОЗ вимоги щодо організації харчування в закладах загальної середньої освіти.

Таким чином, на порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації ЗОШ №54 необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (норми виходу страв, частота включення при харчуванні, чергування харчових продуктів) визначено з недотриманням норм законодавства, яке регулює надання послуг громадського харчування, а саме Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим постановою КМУ № 305.

Щодо порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, крім іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже Закон розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок. Даний Перелік є вичерпним та містить 12 пунктів описаних формальних помилок.

З аналізу змісту наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, встановлено, що такий містить саме перелік формальних помилок, а не їх приклади.

Суд наголошує, що Закон України «Про публічні закупівлі» розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Судом встановлено, що позивачем наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, проте, включено формальну помилку, яка відсутня в переліку таких помилок, затвердженому у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.

Мінекономіки як Уповноважений орган здійснює регулювання та координацію у сфері закупівель у межах повноважень, визначених Законом. Відповідно до абз. 12 п. 11 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі» однією з основних функцій Уповноваженого органу є розроблення та затвердження, зокрема, переліку формальних помилок. Наказом Мінекономіки № 710 затверджено виключний перелік (опис) формальних помилок відповідно до абз. 12 п. 11 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, затвердження переліку формальних помилок є повноваженням не ЗОШ №54, а Уповноваженого органу. Водночас ЗОШ №54 у тендерній документації повинена зазначати опис формальних помилок згідно з переліком, що затверджений Наказом Мінекономіки № 710, а також приклади формальних помилок, що відповідають опису, що міститься у даному Переліку. ЗОШ №54 не може самостійно включати до переліку формальних помилок у тендерній документації формальні помилки, що відсутні у переліку, затвердженому Наказом Мінекономіки № 710.

Більше того, 28.06.2022 у підрозділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» розділу «Інформація про моніторинг» електронної системи закупівель ЗОШ №54 зазначив, що на виконання вимог висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема, з метою недопущення порушень вимог п. 3 та 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та врахування норм Постанови КМУ №305 при здійсненні закупівель послуг з організації харчування учнів детально вивчено відповідну нормативну базу, а також додатково пройдено онлайн навчання підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель та бюджетного законодавства.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судом встановлено, що ЗОШ №54 відповідно до вимог тендерної документації (п. 3.2 ч. 3 розділу 6) встановлено, що учасник в складі пропозиції подає проект договору, проте, у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 проекту договору не надано.

ЗОШ №54 зазначає, що у складі тендерної пропозиції переможцем було подано гарантійний лист - згоду з проектом договору, згідно якого учасник погоджується, підписати проект договору, що знаходиться у складі тендерної документації замовника та стверджує, що так як факт надання згоди на підписання договору не змінюється від форми подання такої згоди - у формі листа чи окремо завантаженого проекту договору, ЗОШ №54 було прийнято рішення про віднесення помилки щодо форми надання згоди на підписання договору до формальних помилок.

Однак, суд наголошує, що вимогами п. 3.2 ч. 3 розділу 6 тендерної документації ЗОШ №54 імперативно визначено, що учасник в складі пропозиції подає саме проект договору. Гарантійний лист і проект договору є різними документам. У тендерній документації ЗОШ №54 не встановлено винятку щодо можливості ненадання учасником торгів проекту договору у випадку надання ним гарантійного листа. Таким чином, надання у складі тендерної пропозиції саме проекту договору є обов`язковим для кожного учасника торгів.

Більш того, виключний Перелік формальних помилок, затверджений Наказом Мінекономіки № 710, проте, серед формальних помилок, що містяться у Переліку, а також серед формальних помилок, зазначених ЗОШ №54 у тендерній документації, відсутня така формальна помилка як «помилка щодо форми надання згоди на підписання договору». Крім того, у тендерній документації ЗОШ №54 встановлена вимога не лише щодо надання учасниками торгів згоди на підписання договору, але й проекту договору у складі тендерної пропозиції. Ненадання документа, а саме проекту договору, не є формальною помилкою щодо форми, а свідчить про невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації, адже учасник торгів не допустив помилку щодо форми проекту договору, а взагалі не надав відповідний проект договору у складі тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, тому, не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певному критерію чи умові, що визначені у тендерній документації замовника. Учасник торгів повинен виконати всі умови, що визначені у тендерній документації та надати всі документи, надання яких вимагається тендерною документацією.

Щодо рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства України у сфері державних закупівель від 21.09.2016 № 1998-р/пк-ск, суд зазначає, що в ньому відсутня правова оцінка аналогічних дій. Проте, колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства України у рішенні від 21.09.2016 № 1998-р/пк-ск зобов`язала замовника відмінити торги, оскільки ним не було відхилено тендерні пропозиції учасників торгів, що не відповідали певним критеріям, визначеним у тендерній документації замовника. Проте, суд зазначає, що рішення стосується застосування Закону України «Про здійснення державних закупівель», що втратив чинність, а не Закону України «Про публічні закупівлі». Більш того, рішення колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства України стосуються конкретних обставин, мають індивідуальну дію, та не можуть бути використані чи застосовані для тлумачення вимог норм чинного законодавства. Колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства України розглядаючи скарги учасників торгів, встановлює наявність або відсутність дискримінаційного підходу під час розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників, тобто чи не було застосовано однакові правові норми по-різному до різних учасників.

Щодо порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі); 3) дата укладення та номер договору про закупівлю; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю; 5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю; 6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону; 7) дата внесення змін до договору про закупівлю; 8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті; 9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Таким чином, з аналізу наведених приписів статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» слідує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, водночас, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків.

Отже, вказаною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.

Судом встановлено, що ЗОШ №54 оголошено закупівлю UA-2022-01-21-012689-b 21.01.2022, кінцевим строком подання пропозицій за закупівлею встановлено 10.02.2022.

15.02.2022 визначено переможця тендеру та 28.02.2022 укладено договір № 8. Відповідно до п. 10.1. договору №8, договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022.

28.02.2022 укладено додаткову угоду №1 від 28.02.2022 та внесено зміни до п. 10.1 договору №8 в частині застосування умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022.

Суд зазначає, що додатковою угодою було змінено істотні умови договору, та встановлено такі умови, що суперечать чинному законодавству, а саме визначено, що згідно з частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022 року.

Суд наголошує, що відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі» строк виконання договору не може змінюватися та застосовуватися раніше, а ніж він був підписаний, окрім продовження строку дії договору, але ніяк не застосування його раніше моменту укладення.

Таким чином, під час розгляду справи підтверджено порушення ЗОШ №54 вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які виявлені Західним офісом Держаудитслужби та зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-012689-b, тому, тендерна пропозиція Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації.

Суд зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлені обставини, на які посилається позивач та які спростовують висновки порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначених у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-012689-b від 21.06.2022.

Водночас, щодо пункту 3 Розділу ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору від 28.02.2022 №8, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є учні середньої загальноосвітньої школи, що навчаються в ЗОШ №54 та відносяться до відповідної категорії) і публічними інтересами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Станом на день складання оскаржуваного висновку 21.06.2022 договір від 28.02.2022 №8 про закупівлю послуг, укладений між ЗОШ №54 та ФОП ОСОБА_1 , є чинним, фінансується та виконується. Строк дії договору встановлено до 31.12.2022 включно і він діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Позивач стверджує про неможливість розірвання в односторонньому порядку договору, який виконується без порушення його умов, у зв`язку із відсутністю визначених положеннями Цивільного та Господарського кодексів України та самим договором підстав для розірвання договору.

Суд зазначає, що договір не скасований, а тому вимога Західного офісу Держаудитслужби про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи наведене, суд вважає, що вимоги, викладені у висновку не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування пункту 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Західного Східного офісу Держаудитслужби від 21.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-012689-b та про відмову у задоволенні решти вимог, оскільки, викладені у констатуючій частині висновку порушення Закону України «Про публічні закупівлі» знайшли підтвердження під час розгляду справи.

Аналогічні висновки щодо застосування принципу пропорційності підтримані Восьмим апеляційним адміністративним судом у постановах від 17.05.2022 у справі 300/5023/21, від 08.06.2022 у справі № 140/10513/21.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч. 2 ст. 77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

У контексті оцінки доводів позову суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Середньої загальноосвітньої школи № 54 м. Львова про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Судовий збір відповідно до ст. 139 КАС України слід стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби пропорційно до розміру задоволених позовних вимог в сумі 1135,00 грн.

Керуючись ст.ст. 72, 73, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд, -

ухвалив:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати пункт 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Західного Східного офісу Держаудитслужби від 21.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-012689-b.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Стягнути на користь Середньої загальноосвітньої школи №54 м. Львова (79059, м. Львів, вул. Хвильового, буд. 16, ) з Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ) за рахунок бюджетних асигнувань, судовий збір в сумі 1135,00 гривень (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень, 00 копійок).

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 12.10.2022.

Суддя Коморний О.І.