Справа № 420/26041/21
Суддя: Кравченко М.М.
Дата ухвалення: 2022-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кравченка М.М.;

за участі:

секретаря судового засідання - Тригубенко Ю.Г.;

представника відповідача - Бескровного М.О.;

представника відповідача - Оксенчук С.С.,

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, третя особа: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішень від 30.08.2021 року № 9 в частині та від 13.09.2021 року № 132 в частині, визнання протиправними та скасування наказів від 04.03.2021 року № 72 в частині та від 02.11.2021 року № 946к, зобов`язання вчинити певні дії, -

СУТЬ СПОРУ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якій просив: визнати протиправним та скасувати окреме положення індивідуального акту - рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.08.2021 № 9 в частині відмови ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинити певні дії - призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт - рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 132 про неспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнати протиправним та скасувати окреме положення індивідуального акту - пункт 8 параграфу 2 наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту 18 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів); зобов`язати Міністерство оборони України вчинити певні дії - поновити ОСОБА_1 на військовій службі; визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт - наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 № 946к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10.11.2021 з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1; зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії - поновити ОСОБА_1 на попередній посаді прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що 20.10.2020 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 03.11.2020 Позивач склав іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), за результатами якого набрав 87 балів, що є менше за прохідний (93). Піл час складання іспиту Позивач перебував у хворобливому стані - йому офіційно був поставлений діагноз Епісклерит. 06.11.2020 Позивач з власної електронної поштової скриньки надіслав на електронну адресу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), повідомивши про поважні причини неуспішного складення іспиту. 17.02.2021 на виконання вимог пункту 21 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Генеральний прокурор видав наказ № 3Ш щодо припинення діяльності Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (па правах окружних прокуратур). Даним наказом також затверджено штатну численність Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері. 04.03.2021 Міністром оборони України видано наказ № 72 (по особовому складу), у параграфі 2 перед пунктом 8 якого зазначено, що Позивача звільнено з військової служби в запас відповідно до пункту 18 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. 30.08.2021 П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно розглянула заяву Позивача, не визнала листок непрацездатності серії ФДЦ № 746662 як доказ незадовільного стану здоров`я Позивача та прийняла рішення № 9, яким відмовила у включенні Позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 132 про неуспішне проходження Позивачем атестації. 02.11.2021 керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону видав наказ № 946к про звільнення Позивача з 10.11.2021 з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1. Підстава для видання рішення - наказ Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 (по особовому складу), рапорт ОСОБА_1 . Позивач не погоджується зі звільненням, що стало наслідком звернення до суду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.01.2022 року позовну заяву ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, третя особа: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішень від 30.08.2021 року № 9 в частині та від 13.09.2021 року № 132 в частині, визнання протиправними та скасування наказів від 04.03.2021 року № 72 в частині та від 02.11.2021 року № 946к, зобов`язання вчинити певні дії було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі.

У відзиві на позовну заяву Міністерство оборони України вказує, що для включення до наказу по особовому складу про звільнення на військовослужбовців ЗС України готується Подання, форма якого визначена у додатку 1 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170. Відповідне Подання було підписано 19.01.2021 Керівником СП ВОС ПР та надано з відповідним супровідним листом від 26.02.2021 № 07/1/1-479 вих-21 та іншими документами до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України. У Поданні, зокрема, було зазначено, що оскільки майора юстиції ОСОБА_1 неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, продовжувати військову службу останній бажання не виявив, а на звільненні наполягає, офіцер подається до звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Відтак, на підставі поданих документів наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72 майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З огляду на неуспішне проходження другого етапу атестації, за результатами якого позивач набрав 87 балів, тобто менше встановленого на рівні 93 балів прохідного балу, згідно Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 132 позивач не був допущений до наступного етапу - проходження співбесіди та припинив участь в атестації.

У відзиві на позовну заяву Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону вказує, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (вказана обставина позивачем не заперечується), яку прокуратурою регіону спрямовано до Генеральної прокуратури. У той же час у даній заяві про намір пройти атестацію позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком. Поданням відповідної заяви позивач також підтвердив своє погодження зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п.п.5, 6 розділу ІII Порядку, прийняла рішення від 13.09.2021 № 132 про неуспішне проходження позивачем атестації. Щодо надання Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) дозволу позивачу на складання повторного іспиту варто зазначити, що відповідно до п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Можливість прийняття кадровою комісією будь-яких рішень (дозволів тощо) щодо повторного проходження атестації або одного з її етапів законом не передбачена. У той же час, позивач з`явився для складання іспиту та завершив тестування хоч і з негативним результатом. ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст.6 Закону № 2232-XII, п.153 Положення був відряджений до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами». Відповідно до п.21 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором. На виконання вказаних вимог Закону Генеральним прокурором видано Наказ від 17.02.2021 № 3Ш, згідно із п.1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) введено зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур). Загальну штатну чисельність реорганізованих військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) у кількості 510 одиниць зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора (п.1.5 Наказу від 17.02.2021 № 3Ш). У структурі та штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) виключено Військову прокуратуру Білгород-Дністровського гарнізону та встановлено Білгород-Дністровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері. Крім того, Наказом Генерального прокурора від 02.03.2021 № 54 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» затверджено перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), серед яких зазначено Білгород-Дністровську СП ВОС (на правах окружної прокуратури). Отже, з 15.03.2021 (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (у тому числі Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону) та початок функціонування Білгород-Дністровської СП ВОС, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено. З урахуванням скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону (відповідно до Наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 3Ш) наявні підстави для звільнення позивача з військової служби - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів відповідно до підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

В поясненнях Офіс Генерального прокурора зазначає, що ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Водночас, 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. На момент складання 03.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. На засіданні Комісії 06.11.2020 (протокол № 8) складено список прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік, набравши менше 93 балів, де у пункті 70 додатку 2 зазначено ОСОБА_1 з результатом складного іспиту в 87 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Комісією Актом приймання-передачі від 19.01.2021 були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача. У подальшому на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Так, 30.08.2021 (протокол № 9) на засіданні Комісії № 15 розглянуто заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено. Враховуючи викладене Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 132 про неуспішне проходження позивачем атестації. Генеральним прокурором видано наказ від 17.02.2021 № 3Ш, згідно із п.1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) введено зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур). З урахуванням скорочення штатної чисельності Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону наявні підстави для звільнення позивача з військової служби - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ. Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

29.07.2014 року ОСОБА_1 наказом прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від 28.07.2014 № 283к призначений стажистом на посаду прокурора Білгород-Дністровської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Південного регіону України на умовах строкового договору.

Наказом Генерального прокурора України від 22.08.2014 року № 76Ш прокуратура Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері реорганізована шляхом перетворення у військову прокуратуру Південного регіону України.

01.09.2014 року ОСОБА_1 наказом військового прокурора Південного регіону України № 92к призначено стажистом на посаду прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, а з 29.10.2014 наказом № 285к прокурором військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України.

24.02.2015 наказом військового прокурора Південного регіону України № 132к ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку із вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до ч.10 ст.6 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами, затверджений Указом Президента України від 22.09.2014 року № 737/2014.

Згідно з п.9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі. Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Відповідно до статей 6, 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом Міністра оборони України від 23.02.2015 року № 111 ОСОБА_1 було прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, а також укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду.

24.02.2015 року наказом військового прокурора Південного регіону України № 132к ОСОБА_1 було призначено на військову посаду прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України.

В період з 25.02.2015 року по 10.11.2021 року ОСОБА_1 проходив службу на посадах прокурора та старшого прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та ліквідовано органи військової прокуратури, посади військових прокурорів та слідчих.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур, та пункт 4 статті 8, що стосується утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури.

Відповідно до положень ст.7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України № 113-ІХ визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п.3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Згідно з п.7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п.10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

На виконання викладених вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.1 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.3 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до п.6 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно з п.9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п.10 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 04.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, фактично ОСОБА_1 надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

На підставі зазначеного, ОСОБА_1 20.10.2020 року було складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 72 бали згідно відомості про результати тестування.

Згідно з Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 мінімальна допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - 93 бали.

За результатами проведеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.11.2020 року ОСОБА_1 було набрано 87 балів згідно відомості про результати тестування.

На засіданні кадрової комісії 06.11.2020 року (протокол № 8) було складено список прокурорів, які 03.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік, набравши менше 93 балів, де у пункті 70 додатку 2 зазначено ОСОБА_1 з результатом складного іспиту в 87 балів.

При цьому, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Відповідно до пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що у разі, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав менше 93 балів, він не допускається до співбесіди та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для звільнення.

При цьому, згідно з п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 20.11.2020 року № 2751 ОСОБА_1 був визнаний придатним до військової служби.

Як вказує відповідач, 19.01.2021 року керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері було проведено з ОСОБА_1 бесіду з приводу його звільнення з військової служби на підставі пп. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в ході якої позивач висловив своє бажання бути звільненим з військової служби. Про проведення бесіди складений відповідний Аркуш бесіди, з яким позивач ознайомився під особистий підпис та згоден. З проведеним з огляду на подальше звільнення з військової служби розрахунком вислуги років військовослужбовця позивач також ознайомлений та заперечень не мав.

19.02.2021 року ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я Генерального прокурора, в якому у зв`язку із ліквідацією органів військової прокуратури та відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та подальшого направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відповідно до п.1 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 671, Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сфері оборони і військового будівництва. Міноборони є органом військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили.

Згідно з ч.1 ст.15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Міністерство у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, які підписує міністр.

Відповідно до п.8 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 671, накази Міноборони, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями незалежно від форми власності і громадянами.

Згідно з пп.59 п.4 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 671, Міноборони відповідно до покладених на нього завдань визначає перелік та форму документів, на підставі яких оформляються накази по особовому складу.

Як вказує відповідач, для включення до наказу по особовому складу про звільнення на військовослужбовців ЗС України готується Подання, форма якого визначена у додатку 1 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170.

Суд встановив, що відповідне Подання було підписано 19.01.2021 року керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з супровідним листом від 26.02.2021 року № 07/1/1-479 вих-21 та іншими документами було надано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

В Поданні зазначено, що оскільки майора юстиції ОСОБА_1 неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, продовжувати військову службу останній бажання не виявив, а на звільненні наполягає, офіцер подається до звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до п.12.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення.

Згідно з пп.2 п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у військових званнях до генерал-полковника (адмірала) включно за всіма підставами - Міністром оборони України.

Відповідно до п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Згідно з п.21 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

На виконання вказаних вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Генеральним прокурором видано наказ від 17.02.2021 року № 3Ш, пунктом 1 якого у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 року спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) введено зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур).

Тобто, у зв`язку з скороченням штатної чисельності військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наявні підстави для звільнення з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів відповідно до підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З урахуванням зазначеного, на підставі поданих документів наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 року № 72 майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Таким чином, суд погоджується з відповідачем, що прийняття Міністром оборони України рішення (пункт 8 параграф 2 наказу (по особовому складу) від 04.03.2021 року № 72) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі подання керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 19.02.2021 року за визначеною у поданні підставою - за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідає визначеному пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України особливому порядку звільнення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

При цьому, посилання ОСОБА_1 про порушення Міністерством оборони України порядку його звільнення з військової служби та за відсутності відповідних підстав суд вважає необґрунтованими та безпідставними, що здійснені з невірним тлумаченням норм законодавства.

З урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що пункт 8 параграфу 2 наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту 18 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) є повністю обґрунтованим та законним.

Положеннями Розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Положеннями Розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся до кадрової комісії № 4 із заявою про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), повідомивши, на його думку, про поважні причини неуспішного складення іспиту.

Актом приймання-передачі від 19.01.2021 року кадровою комісією № 4 матеріали атестації стосовно позивача були передані до Офісу Генерального прокурора.

На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 року № 06/3/2- 3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

30.08.2021 року (протокол № 9) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) булло розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та не встановлено підстав для повторного проходження позивачем тестування.

Відповідно до п.11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, а під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, не складалися.

Також, ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Суд погоджується з відповідачем, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Тобто, факт звернення із заявою про погане самопочуття після неуспішного проходження етапу атестації не є доказом впливу на проходження іспиту, а може лише свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Отже, ОСОБА_1 фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а за результатами розгляду заяви кадровою комісією підстав для повторного проходження іспиту не було встановлено та відмовлено у її задоволенні.

Як стверджує позивач, згідно з електронним повідомленням, яке надійшло з електронної скриньки четвертої кадрової комісії 25.11.2020, тобто у термін, визначений статтею 20 Закону України «Про звернення громадян» (не більше одного місяця від дня надходження заяви), його було поінформовано, що його заяву задоволено, а новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

На думку позивача, четверта кадрова комісія правомірно розглянула його заяву, визнала її обґрунтованою, задовольнила та запевнила, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

При цьому, під час розгляду справи позивач не надав до суду належними чином оформленого рішення відповідної кадрової комісії про перенесення дати складення відповідного іспиту відповідно до п.11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року.

Тобто, надана роздруківка електронного повідомлення з текстом на думку суду не може вважатися відповідним рішенням кадрової комісії про перенесення дати складення відповідного іспиту згідно вимог до п.11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року.

З урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.08.2021 року № 9 в частині відмови ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є повністю обґрунтованим та законним.

В зв`язку з цим, у суду відсутні передбачені законом підстави зобов`язувати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На підставі наведеного, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 132 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, та зазначено, що він набрав 87 балів за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження наступного етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Відповідно до ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 та «Європейських керівних принципів з етики і поведінки для прокурорів» («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, прокурор зобов`язаний постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам, бути завжди добре поінформованим, тренованим і не відставати від значущих юридичних та соціальних змін.

Суд погоджується з відповідачем, що виявлення рівня аналітичних здібностей, під якими розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань, загальних здібностей людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці, уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети, у повній мірі відноситься до предмету атестації - оцінки професійної компетентності прокурора.

Відповідач зазначає, що тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію. Тестові завдання для визначення рівня абстрактно-логічного інтелекту виявляють здібності до успішного опанування складних сфер діяльності та професій, які вимагають постійної та інтенсивної розумової діяльності (аналіз багатьох різних чинників і умов, пошук ефективних рішень тощо).

Таким чином, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Суд встановив, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTIСЕ» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського Союзу «PRAVOJUSTICE». Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», що надавалося проектом Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна»). Розробником Інструменту є громадянин України ОСОБА_2 . ТОВ «Сайметрікс-Україна» використовує інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18 грудня 2018 року.

Як вказує відповідач, відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 № 10/1120 кожен тест інструменту «PSYMETRІCS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань (Computer Adaptive Testing - CAT): кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В системі Інструменту зберігаються результати за кожним тестом (в даному випадку - абстрактно-логічним та вербальним), які видаляються через 3 тижні. Інструмент «PSYMETRІCS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Тести створені у відповідності до вимог та процедур міжнародної організації «International Test Comission» та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та диференціювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Станом на 18 листопада 2020 року за допомогою Інструменту було проведено оцінювання (тестування) більше 15000 осіб, в тому числі кандидатів в судді Верховного Суду та суддів Вищого антикорупційного суду.

Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018 (надіслано до Департаменту представництва інтересів держави в суді листом від 02.10.2020 № 06/2/2-612вн-20) абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту.

Загальний (абстрактно-логічний) інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності до виявлення взаємозв`язків і закономірностей в предметах і явищах навколишнього середовища. Загальний інтелект практично не пов`язаний з набутими спеціальними знаннями або розумовими навичками, він характеризує якість функціонування інтелектуальної сфери в цілому; вербальний інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію: слова, вирази, тексти і т.д.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Отже, передбачений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетентності прокурора.

Таким чином, визначний Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ. А етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - правомірно передбачено Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, оскільки він є складовою оцінки професійної компетентності прокурора як предмета атестації.

Тобто, аналіз наданих доказів свідчить про те, що за результатом проходження другого етапу атестації ОСОБА_1 не набрав мінімально допустимий бал, а відтак він вважається таким, що тестування не пройшов успішно.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

При цьому, оскаржуване рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття. Також, наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування) підтверджується набрання позивачем 87 балів.

З урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 132 про неспішне проходження ОСОБА_1 атестації є повністю обґрунтованим та законним.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року № 946к ОСОБА_1 з 10.11.2021 року було звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури на підставі п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.14 ст.10-1, п.2 ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1.

В якості підстави прийняття наказу від 02.11.2021 року № 946к зазначено наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 року № 72 та рапорт ОСОБА_1 .

Відповідно до п.11, пп.7 п.22 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік і склад кадрових комісій визначається Генеральним прокурором (пп.8 п.22 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») та у разі необхідності може бути змінений (п.19 Порядку роботи кадрових комісій затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233).

Згідно з ст.147 Конституції України, ст.1 Закону України «Про Конституційний суд України» від 13.07.2017 року № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зазначає, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

З урахуванням зазначеного, на думку суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Відповідно до п.16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява № 11932/02) зазначено, що «… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…».

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення та про намір пройти атестацію.

Запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського суду приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, 2001).

З урахуванням зазначеного, фактично з 15.03.2021 року (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (у тому числі Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону) та початок функціонування Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено.

Тобто, з урахуванням скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону відповідно до Наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 3Ш наявні підстави для звільнення позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів відповідно до підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

При цьому, звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури на підставі п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

В цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача з органів прокуратури на підставі зазначеної норми є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Як вже було зазначено, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Під час розгляду справи позивач не надав до суду доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Тобто, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13.09.2021 року № 132 про неуспішне проходження позивачем атестації Керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону видав наказ від 02.11.2021 року № 946к про звільнення ОСОБА_1 з 10.11.2021 року з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури на підставі п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.14 ст.10-1, п.2 ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Таким чином, відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача з органів прокуратури на підставі п.18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.14 ст.10-1, п.2 ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Суд зазначає, що запровадження законодавцем механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Також, відсутні підстави вважати, що не було забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

З урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року № 946к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10.11.2021 року з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 є повністю обґрунтованим та законним.

За таких обставин, відсутні підстави поновлювати позивача на військовій службі та на посаді прокурора, а також стягувати на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно з вимогами ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Міністерства оборони України (Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03167, ідентифікаційний код 00034022), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, ідентифікаційний код 38296363), третя особа: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051), про визнання протиправними та скасування рішень від 30.08.2021 року № 9 в частині та від 13.09.2021 року № 132 в частині, визнання протиправними та скасування наказів від 04.03.2021 року № 72 в частині та від 02.11.2021 року № 946к, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення складено 12 жовтня 2022 року.

Суддя М.М. Кравченко