Справа № 580/4018/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №580/4018/20

адміністративне провадження № К/9901/20214/21, № К/9901/19887/21, №К/9901/20443/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 580/4018/20

за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень і зобов`язання вчинити дії

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Файдюка В.В., суддів: Земляної Г. В., Мєзєнцева Є.І.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. 21 вересня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де просила:

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року №274к, яким її звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) з 31 серпня 2020 року;

1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 13 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

1.4. поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року;

1.5. стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", починаючи з 31 серпня 2020 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позову позивачка зазначала, що спірні рішення прийняті всупереч вимог законодавства за відсутності мотивованих висновків: не наведено жодного факту щодо недотримання позивачем правил прокурорської етики чи поведінки, яка би дискредитувала її, як представника прокуратури; не зазначено коли та які загальноприйняті норми поведінки позивач порушила і в чому вони виявилися; не наведено жодного факту порушення позивачем обмежень антикорупційного законодавства.

2.1. На думку позивачки відповідачем 1 не враховано, що припинення діяльності чи скорочення чисельності його прокурорів не відбулося. Позивачка стверджує, що списки кандидатів до кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур формувалися посольством іноземної держави, що свідчить про втручання з боку іноземної держави в діяльність правоохоронного органу України.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 проходила публічну службу на різних посадах в органах прокуратури України з 16 січня 2006 року. Остання посада, яку займала позивачка - прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), позивачка подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6. Водночас 13 липня 2020 року за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Кадровою комісією щодо позивачки прийнято рішення від 13 липня 2020 року № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

7. За змістом вказаного рішення Кадрова комісія дійшла висновку про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, Комісія виявила неповноту розкриття питань №№1-3. Зокрема, у відповідях наведено лише норми закону, які нею не застосовано до наведеної фабули, що не дозволяє визначити здатність прокурора до вирішення завдання на практиці;

- прокурор неправильно вирішив практичне завдання, дійшов помилкового висновку про неможливість проведення стороною захисту слідчої дії та проведення слідчим шляхом ініціювання перед слідчим і прокурором, не зазначено про можливість сторони захисту залучати експертів для проведення експертиз (статті 242, 243 КПК України) та ініціювання перед слідчим суддею дозволу на проведення обшуку (статті 166, 234 КПК України).

8. Наказом Прокуратури Черкаської області від 19 серпня 2020 року № 274к звільнено позивачку з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) з 31 серпня 2020 року.

9. Не погодившись із оскаржуваними рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року відмовлено позивачці у задоволенні позовних вимог.

10.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на відповіді надані позивачкою під час виконання практичного завдання рішення комісії про неналежний рівень професійної компетенції позивачки, неналежне володіння нею практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань нею основних положень законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу є мотивованим.

10.2. Суд першої інстанції наголосив, що зважаючи на мету роботи і призначення Кадрових комісій, мету проведення атестації, проведення співбесіди та загалом оцінка конкретними членами комісії етапу атестації є їх дискреційним повноваженням.

10.3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року скасовано та прийнято нове, яким адміністративний позов у цій справі задоволено частково: визнані протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 13 липня 2020 року та наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року №274к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року. Стягнуто з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі. В решті позову відмовлено.

10.4. Скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд зауважив, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Формулювання спірного рішення Кадрової комісії не надає можливості зрозуміти, чому у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора. Протоколи засідань Кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивачки не містять. Докази фіксації ходу співбесіди суду першої інстанції у належному порядку не надано.

10.5. Поряд із цим суд апеляційної інстанції відхилив доводи позивачки стосовно неправомірності посилання відповідачем в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, у цьому випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

10.6. Стосовно способу поновлення порушеного права позивачки, апеляційний суд зазначив, що оскільки останньою успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Кадрової комісії від № 13 липня 2020 року за наслідками співбесіди визнано судом протиправним, є всі підстави для висновку про те, що ОСОБА_1 пройшла атестацію, і підлягає поновленню на посаді.

10.7. Поряд із цим суд дійшов висновку про необхідність відмовити у задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача 1 на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до Постанови № 1155, з огляду на те, що відсутні підстави для застосування підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, що відбулося після звільнення позивача із займаної посади.

10.8. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року виправлено описку в резолютивній частині постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, виклавши абзац 7 резолютивної частини таким чином: "Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 188 310,40 грн, без утримання обов`язкових податків і зборів".

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

11. Від Черкаської обласної прокуратури до Верховного Суду 31 травня 2021 року надійшла касаційна скарга, у якій остання просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

12. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

12.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.

12.2. Також, в обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 12 та пункту 18 Порядку № 233 щодо повноважень кадрових комісій під час проведення співбесід та прийняття рішень про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди.

12.3. Скаржник переконаний, що оскільки обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, висновки суду апеляційної інстанції про необґрунтованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

12.4. З-поміж іншого зазначає, що Верховним Судом у постанові від 01 серпня 2018 року у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

12.5. Також скаржник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. А відтак скаржник уважає доводи позивачки щодо неправомірності її звільнення на підставі вказаного пункту безпідставними.

12.6. Окрім того скаржник вказує, що всупереч вимогам частини першої статті 235 КЗпП судом апеляційної інстанції поновлено позивачку не у прокуратурі Черкаської області, з якої її було звільнено, а на посаді у Черкаській обласній прокуратурі, не зазначивши при цьому дати поновлення на посаді.

12.7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/19887/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

13. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 01 червня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржниця просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року в частині відмови у застосуванні при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (далі - Постанова № 1155) В іншій частині просить постанову апеляційного суду залишити без змін.

13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниця указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), викладеного у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 28 листопада 2018 року у справі № 817/1169/16, від 04 березня 2020 року у справі № 0440/6017/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14 та від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970.

13.3. На думку скаржниці, у зв`язку із перейменуванням Прокуратури Черкаської області на Черкаську обласну прокуратуру, на позивачку поширюється дія Постанови № 1155, з огляду на що вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатися в обрахунок належної її суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

13.4. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/20214/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

14. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 02 червня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.

14.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

14.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду 27 березня 2018 року справі № 800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 08 жовтня 2019 року у справі № 9901/66/19 та від 27 травня 2020 року у справі № 9901/88/19.

14.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 15 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 12 Порядку № 233, розділу ІV Порядку № 221 у подібних правовідносинах.

14.4. Скаржник наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

14.5. На переконання скаржника, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

14.6. Скаржник також зазначає про помилковість висновку суду апеляційної інстанції щодо відсутності повноважень у кадрових комісій в частині перевірки декларацій прокурора, оскільки, як зауважує скаржник, предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При атестації прокурорів надається оцінка інформації і з цих декларацій.

14.7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження №К/9901/20443/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

15. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 29 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі за касаційними провадженнями №К/9901/20214/21, №К/9901/20443/21, № К/9901/19887/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

16. Від Черкаської обласної прокуратури 05 липня 2021 року та від Офісу Генерального прокурора 06 липня 2021 року надійшли відзиви на касаційну скаргу позивачки, де відповідачі просять залишити її без задоволення.

16.1. Від позивачки 14 вересня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанцій в частині визнання протиправними та скасування спірних рішення та наказу без змін.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

19. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

20. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

21. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).

22. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судоми попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

23. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

24. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрового перезавантаження.

25. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

26. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

27. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

28. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

29. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

30. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

31. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

32. Таким чином, правильним є висновок суду апеляційної інстанції, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

33. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

34. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

35. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

36. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржники покладають посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить з такого.

37. У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

38. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

39. У постановах від 29 червня 2022 року (справа 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа № 160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа №560/214/20) не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

40. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

41. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

42. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

43. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

44. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

45. Поряд із цим колегія суддів уважає безпідставними доводи Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури щодо необхідності врахування при вирішенні спірних правовідносин правової позиції, викладеної у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17 та у постанові Верховного Суду від 28 січня 2019 року у справі № 9901/725/18.

46. Колегія суддів зазначає, що у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ. Тобто спірні правовідносини у вказаних справах та у справі № 580/4018/20 мають різне нормативно-правове регулювання.

47. Отже, вищезазначені постанови не можуть бути прикладом правозастосування та, відповідно, не повинні були застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

48. Таким чином в аспекті порушених у касаційних скаргах питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання скаржників на відсутність повноважень у суду здійснювати оцінку дискреційного рішення кадрової комісії.

Щодо відповідності спірного рішення кадрової комісії критеріям, визначеним статтею 2 КАС України колегія суддів зазначає про таке.

49. У цій справі позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації та була допущена до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

50. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221.

51. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

52. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

53. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

54. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

55. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

56. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

57. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

58. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

59. Згідно позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

60. Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

61. Вказане дає підстави для висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

62. Таким чином доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 18 Порядку № 233 не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваного рішення. При цьому, Суд уважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню вже сформована Верховним Судом усталена практика в частині визначення повноважень суду надавати оцінку рішенню кадрової комісії на предмет відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

63. Повертаючись до обставин цієї справи зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відносно позивача.

64. Зокрема, Кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації з двох підстав: невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності та доброчесності.

65. Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації Кадрова комісія виходила з того, що:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації; за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, Комісія виявила неповноту розкриття питань №№1-3. Зокрема, у відповідях наведено лише норми закону, які нею не застосовано до наведеної фабули, що не дозволяє визначити здатність прокурора до вирішення завдання на практиці;

- прокурор неправильно вирішив практичне завдання, дійшов помилкового висновку про неможливість проведення стороною захисту слідчої дії та проведення слідчим шляхом ініціювання перед слідчим і прокурором, не зазначено про можливість сторони захисту залучати експертів для проведення експертиз (статті 242, 243 КПК України) та ініціювання перед слідчим суддею дозволу на проведення обшуку (статті166, 234 КПК України).

66. Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії.

67. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

68. Надаючи оцінку вмотивованості та обґрунтованості висновків комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності суд апеляційної інстанції виходив із того, що під час співбесіди комісією не було досліджено жодного документа з матеріалів атестації, які б могли свідчити про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності та доброчесності, у спірному рішенні Кадрової комісії не наведено жодного факту про недодержання позивачкою правил прокурорської етики чи поведінки, яка дискредитує її як представника прокуратури, не зазначено коли та які загальноприйняті норми поведінки було нею порушено та в чому проявлялися такі порушення; не наведено жодного факту порушення прокурором обмежень антикорупційного законодавства чи допущення позивачкою яких-небудь проявів, які можуть створити враження корупційних.

69. До того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачкою та членами комісії результатів виконаного останньою практичного завдання.

70. Згідно напрацьованого Верховним Судом підходу щодо застосування положень Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора, зокрема, включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

71. Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача було здійснено Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

72. За цих обставин Верховний Суд зазначає, що незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані.

73. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивачки у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та негативному сприйнятті членами комісії наданих нею відповідей з точки зору їх правильності та повноти.

74. Отже, Верховний Суд уважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про те, що висновок кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного розкриття питань у виконаному практичному завданні, не може визнаватися обґрунтованим та підлягає скасуванню судом як протиправне.

75. Щодо твердження Кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів відповідності прокурора критеріям доброчесності, то у разі якщо прокурор, який проходить атестацію, не відповідає, на думку комісії, критеріям професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

76. Водночас зміст оскаржуваного рішення містить виключно висновок про наявність у комісії "обґрунтованих сумнівів", без наведення у такому рішенні належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків, а також без посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів, які підтверджують викладене у рішенні.

77. Своєю чергою посилання Кадрової комісії лише на "обґрунтовані сумніви" не дають змоги встановити у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення оскаржуваного рішення. За таких обставин висновок Кадрової комісії у цій справі не може визнаватися обґрунтованим.

78. Щодо інших доводів про невідповідність позивачки вимогам професійної доброчесності, зокрема зазначених в судовому засіданні представником відповідача 2, то як обґрунтовано зауважив суд апеляційної інстанції протокол засідання Кадрової комісії не містить жодної деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивачки. Відповідачем в свою чергу доказів фіксації ходу співбесіди до суду першої інстанції у належному порядку не надано.

79. Окрім зауважень стосовно неповноти розкриття прокурором питань №№1-3 під час виконання практичного завдання, будь-яких інших мотивів та обґрунтувань, у тому числі і щодо наведених в судовому засіданні доводів, які слугували підставою для виникнення сумнівів у доброчесності позивачки, рішення та протокол засідання Кадрової комісії не містять.

80. Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що спірне рішення Кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, та в основу якого покладено наявність начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його доброчесності.

81. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивачки у цьому випадку не відповідає критеріям обґрунтованості.

82. Ураховуючи протиправність рішення Кадрової комісії, колегія суддів Верховного Суду уважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора наказ прокурора Черкаської області від 19 серпня 2020 року № 274к, яким позивачку звільнено з посади прокурора.

83. Отже, суд апеляційної інстанції при вирішенні позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування спірного рішення та наказу дійшов правильних висновків та правильно застосував норми матеріального права, а відтак доводи касаційних скарг у цій частині не знайшли свого підтвердження, отже відсутні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення у цій частині.

84. Стосовно доводів Черкаської обласної прокуратури щодо правозастосування статті 235 КЗпП України при розгляді і вирішенні цієї справи в аспекті поновлення позивачки на посаді в Черкаській обласній прокуратурі або рівнозначній посаді, колегія суддів зазначає таке.

85. Так, скаржник із посилання на постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15 указує, що судом апеляційної інстанції застосовано положення статті 235 КЗпП України всупереч практики щодо їх застосування, яку сформовано у вищевказаних постановах.

86. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

87. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

88. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

89. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

90. У контексті наведеного, колегія суддів відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора про те, що поновлення позивачки на посаді призведе до порушення положень Закону № 113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

91. Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

92. Колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

93. Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

94. Отже, Верховний Суд уважає обґрунтованими доводи Черкаської обласної прокуратури про те, що поновлення позивачки у обласній прокуратурі на рівнозначній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням, а також суперечить меті реформування органів прокуратури, оскільки оминає відповідну процедуру переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратур.

95. Резюмуючи колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги Черкаської обласної прокуратури, які слугували підставою відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції в частині вирішення позовної вимоги щодо поновлення позивачки на посаді, а відтак наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційного суду в означеній частині.

96. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги ОСОБА_1 в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування Порядку № 100, викладеного у постановах від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 28 листопада 2018 року у справі № 817/1169/16, від 04 березня 2020 року у справі № 0440/6017/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14 та від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970 необхідно зазначити таке.

97. Так, на переконання скаржниці, при обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції ураховуючи приписи пункту 10 вказаного Порядку повинен був застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відповідно до Постанови № 1155.

98. Верховним Судом сформовано правову позицію щодо питання обчислення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20 та від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19 16 вересня 2022 року у справі № 640/1053/20, де зазначено наступне.

99. Внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулося розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

100. Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора). Іншими словами, у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №113-ІХ.

101. Так, з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

102. Таким чином, Верховний Суд у вказаних постановах дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

103. Колегія суддів уважає, що вказані висновки Верховного Суду, викладені у зазначених постановах є застосовними і до правовідносин у справі, що розглядається.

104. Оскільки позивачка не була переведена на посаду прокурора обласної прокуратури за результатами успішного проходження атестації, її заробітна плата не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів обласних прокуратур.

105. При цьому, колегія суддів зазначає, що вищезазначені постанови Верховного Суду на які посилається скаржниця у касаційній скарзі не можуть бути прикладом правозастосування, яке повинно враховуватися судом при виборі норми права, оскільки спірні правовідносини у вказаних постановах не врегульовувалися Законом № 113-ІХ .

106. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

107. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

108. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

109. Ураховуючи, що Суд за наслідками касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме положень статті 235 КЗпП, зокрема в частині поновлення позивачки на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року, то з огляду на приписи статті 351 КАС України наявні підстави для його скасування в означеній частині. В іншій частині постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 3, 262, 341, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 відмовити.

2. Касаційні скарги Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

3. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі № 580/4018/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Черкаської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку вона займала станом на 31 серпня 2020 року, ухваливши у цій частині позовних вимог нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області.

4. В іншій частині постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року в справі № 580/4018/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду