Справа № 640/777/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 640/777/20

адміністративне провадження № К/9901/25001/21, №К/9901/25460/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,

позивача - ОСОБА_1

представника Офісу Генерального прокурора - Петрика В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції справу № 640/777/20

за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі стягнення заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року, ухвалене суддею Кузьменко А.І.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Мельничука В.П., суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Шостої кадрової комісії (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де просив:

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 6 (далі - Кадрова комісія) від 13 грудня 2019 року № 25 про неуспішне проходження атестації позивачем;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2160ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

1.4. поновити позивача на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить обставин, які б свідчили про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики, доброчесності та є передчасним. Окрім того, Кадрова комісія не запропонувала йому надати пояснення щодо наявного у позивача майна та коштів. Позивач наголошував, що за час перебування на посаді ним і членами його сім`ї декларувалися як майно так і належні їм кошти, що не викликало зауважень під час перевірки декларацій уповноваженими органами.

2.2. Безпідставність рішення Кадрової комісії, на його думку, є підставою для скасування оскаржуваного наказу від 21 грудня 2019 року № 2160ц та поновлення позивача на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2.3. Позивач також звертає увагу, що ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулося, а відтак відсутні підстави для звільнення його за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). При цьому, на думку позивача, щодо нього відбулося порушення гарантованих статтею 40 КЗпП України прав стосовно пропонування іншої посади.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач з 26 вересня 2019 року займав посаду прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

3.1. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

3.2. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3.3. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.4. У подальшому, за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 13 грудня 2019 року № 25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

3.5. За змістом вказаного рішення на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині наявності майна, що не відповідає офіційним доходам ОСОБА_1 та членів його сім`ї, зокрема, наявності квартир, оформлених на тестя та тещу, коштів в розмірі 115 000 доларів США та передачі їх громадянину та іншого майна, а також сумнівних обставин продажу земельної ділянки в Одеській області вартістю 90 000 доларів США, що в декілька разів перевищує ринкову вартість.

3.6. Наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2160ц позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 24 грудня 2019 року.

3.7. Не погодившись із оскаржуваними рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року позовні вимоги у цій справі задоволено.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 25 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2160ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України; поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній вищевказаній посаді; стягнуто на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 439 040 грн 02 коп.

4.2. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що виявлення комісією за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом (НАЗК) та підтверджені допустимими доказами.

4.3. За розсудом суду першої інстанції, Кадровою комісією фактично виконано функції органів Державної податкової служби України та НАЗК, з огляду на надання оцінки відомостям, зазначеним у деклараціях позивача. Такі дії та рішення у цьому випадку Кадрової комісії, на думку суду, порушують компетенцію інших суб`єктів владних повноважень, зокрема НАЗК.

4.4. При оцінці доводів позивача щодо продажу його дружиною ( ОСОБА_2 ) земельної ділянки в Одеській області за 90 000 доларів США судом першої інстанції було враховано, що НАЗК 13 вересня 2019 року прийнято рішення № 3048 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ОСОБА_2 , старшим інспектором відділу кібербезпеки управління протидії злочинам у сфері інформаційної безпеки Департаменту кіберполіції Національної поліції України» та № 3049 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік поданої ОСОБА_2 , якими встановлено: відсутність ознак правопорушень, передбачених частиною 4 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статті 366-1 Кримінального кодексу України; точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел; наявність конфлікту інтересів не встановлено; правові підстави для встановлення ознак незаконного збагачення відсутні.

4.5. Окрім того, судом встановлено, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 03 квітня 2018 року №145дп-18 закрито дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 щодо передачі коштів в розмірі 115 000 доларів США іншій особі, оскільки не встановлено вини останнього у порушенні встановленого законодавством порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а відтак не отримано відомостей, які б підтверджували наявність підстав, передбачених пунктами 4 та 5 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

4.6. На підставі наведеного, суд дійшов висновку про необгрунтованість та протиправність рішення Кадрової комісії та, як наслідок, наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2160ц, як такого, що прийнятий на підставі зазначеного рішення.

4.7. З метою ефективного захисту прав позивача суд дійшов висновку про необхідність вийти за межі позовних вимог та поновити позивача в Офісі Генерального прокурора та стягнуто на користь позивача середній заробіток за період вимушеного прогулу починаючи з 24 грудня 2019 року.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року скасовано в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора та стягнення на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 439 040 грн 02 коп. Прийнято в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково: поновлено ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді з якої його було звільнено та стягнуто на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 437 477 грн 60 коп., оскільки 24 грудня 2019 року був останнім робочим днем позивача, а 25 грудня 2019 року є святковим (неробочим) днем, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідно здійснювати з 26 грудня 2019 року. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

5.1. В частині мотивів визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції.

5.2. Поряд із цим суд апеляційної інстанції також виходив із того, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, відсутня нормативна підстава наказу №2160ц від 21 грудня 2019 року, передбачена пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

6. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 08 липня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

6.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

6.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13 травня 2021 року № 120/3458/20-а щодо перебирання на себе Кадровою комісією повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).

6.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 15, 17, пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом (далі - Порядок № 221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 233) у подібних правовідносинах.

6.4. Скаржник наполягає, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

6.5. Кадрова комісія, за твердженням скаржника, в силу Закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

6.6. На переконання скаржника обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно - правовими актами не визначено, натомість саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

6.7. Скаржник наголошує, що законодавцем у пункті 15 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ встановлено, що необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора кадрові комісії отримують в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади для проведення співбесіди, а не для перевірки в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», тому уважає безпідставними висновки суду про перебирання Кадровою комісією повноважень зазначених органів.

6.8. Як стверджує скаржник, судами не враховано, що підпунктом 3 пункту 15 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ чітко визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності і не вимагає обов`язкового отримання від НАЗК висновку за результатами повної перевірки декларацій прокурора для ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження атестації.

6.9. На підставі наведеного, хибним, на думку скаржника, є висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року № 120/3458/20-а щодо перебирання на себе кадровою комісією під час проведення етапу співбесіди повноважень НАЗК, який на переконання скаржника нівелює саму мету як проведення співбесіди, так і атестації в цілому, а тому наявні підстави для відступу від вказаного висновку.

6.10. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/25001/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

7. 12 липня 2021 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, де скаржник просить:

7.1. постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 в частині поновлення ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді з якого його було звільнено - скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 09 лютого 2021 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено- залишити в силі;

7.2. рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021. року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року скасувати у частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу та ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу;

7.3. в іншій частині оскаржувані рішення залишити без змін.

8. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

8.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України касатор указує, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 05 вересня 2019 року у справі № 806/446/16, від 03 жовтня 2019 року у справі № 826/10460/16, від 21 лютого 2020 року у справі № 822/2196/16 та від 21 січня 2015 року у справі № 6-203цс14, від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15ц, від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 06 серпня 2019 року № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року №804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 13 травня 2020 року №826/1001/16, від 17 червня 2020 року № 820/1505/18, від 19 серпня 2020 року у справі № 826/1444/15, від 21 серпня 2020 року № 540/953/19, від 29 вересня 2020 року у справі № 826/1659/17, від 07 жовтня 2020 року у справі № 826/25472/15, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/5842/15, від 28 січня 2021 року у справі № 803/63/16.

8.2. Скаржник зазначає про те, що Верховний Суд за результатами розгляду справ щодо трудових спорів прокурорів, звільнених на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, неодноразово наголошував на тому, що у разі відсутності на момент постановлення рішення суду посади, яку займав позивач до звільнення (у зв`язку із перейменуванням структурного підрозділу органу прокуратури та відповідно посади, за відсутності фактичної ліквідації, реорганізації органу прокуратури та скорочення чисельності прокурорів), то належним способом захисту права позивача є його поновлення на рівнозначній посаді, що існує на цей момент.

8.3. Поряд із цим позивач наголошує, що суди попередніх інстанцій здійснили розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу виходячи тільки з пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100, без застосування пункту 10 вказаного Порядку (щодо коефіцієнту підвищення), а також положень Постанови № 1155.

8.4. Враховуючи обставини щодо фактичного перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, скаржник переконаний, що на позивача поширюється дія Постанови № 1155 та рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року, а тому посадові оклади прокурора Офісу Генерального прокурора за посадою позивача мають включатися в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

9. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/25460/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

10. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

11. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора підтримав вимоги своєї касаційної скарги з підстав, викладених у ній та просив їх задовольнити. Проти вимог касаційної скарги позивача заперечував та просив відмовити у її задоволенні.

12. Позивач у судовому засіданні підтримав вимоги своєї касаційної скарги з підстав, викладених у ній та просив їх задовольнити, водночас заперечував проти доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, просив відмовити у задоволенні його вимог.

Позиція інших учасників справи

13. Від Офісу Генерального прокурора 04 серпня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу позивача.

13.1. Не погоджуючись із доводами касації позивача, відповідач у справі зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

13.2. Відповідач указує, що неможливо судовим рішенням в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-IX, Порядками № 221 та № 233, поновити особу в Офісі Генерального прокурора за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання позивачем посади в Офісі Генерального прокурора та обумовлено пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

13.3. Зазначає, що оскільки відсутнє позитивне рішення кадрової комісії, то й безпідставним є обрахунок позивачу розміру середнього заробітку позивачу за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів прокурорів обласних прокурорів.

13.4. Відповідач зауважує, що згідно з абзацом 3 пункту 3 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцеві х і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період, оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

14. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

16. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

17. Касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора Чубенка В.В. відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

19. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд за подібних правовідносин вже сформував правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

20. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

21. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

22. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

23. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

24. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

26. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

27. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

28. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

29. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

30. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

31. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

32. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

33. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

34. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

35. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

36. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

37. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX слідує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

38. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

39. Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 13 вересня 2022 року у справі № 640/1219/20).

40. Підсумовуючи судова колегія зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

41. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржник покладає посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить з такого.

42. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

43. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

44. У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

45. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

46. У постановах від 29 червня 2022 року (справа № 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа № 160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа № 560/214/20) не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

47. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

48. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

49. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

50. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

51. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

52. Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

53. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

54. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221.

55. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

56. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

57. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

58. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

59. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

60. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

61. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

62. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

63. Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

64. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

65. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

66. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

67. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

68. Вказане дає підстави для висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

69. Повертаючись до обставин цієї справи зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відносно позивача.

70. Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії.

71. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

72. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, підставою для прийняття спірного рішення Кадрової комісії слугувало те, що у позивача наявне майно, що не відповідає його офіційним доходам та членів його сім`ї, зокрема, наявності квартир, оформлених на тестя, коштів в розмірі 115 000 доларів США та передачі їх громадянину та іншого майна, а також сумнівних обставин продажу земельної ділянки в Одеській області вартістю 90 000 доларів США, що в декілька раз перевищує ринкову вартість.

73. Вказане викликало у Комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності.

74. Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню на предмет обґрунтованості суди попередніх інстанцій зазначили, що НАЗК 13 вересня 2019 року прийнято рішення № 3048 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, поданої ОСОБА_2 , старшим інспектором відділу кібербезпеки управління протидії злочинам у сфері інформаційної безпеки Департаменту кіберполіції Національної поліції України» та № 3049 «Про результати здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік поданої ОСОБА_2 », якими встановлено: відсутність ознак правопорушень, передбачених частиною 4 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статті 366-1 Кримінального кодексу України; точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел; наявність конфлікту інтересів не встановлено; правові підстави для встановлення ознак незаконного збагачення відсутні.

75. Судами взято до уваги пояснення позивача згідно яких декларації подані ним у 2016 та 2017 роках відповідають даним, наведеним ОСОБА_2 у поданих нею деклараціях за 2016 та 2017 роки.

76. Крім того, позивачем вказано, що квартира АДРЕСА_1 отримана ОСОБА_3 як службове житло в 1998 році та приватизована у 2005 році, що підтверджується свідоцтвом про право власності на житло, виданим згідно наказу № 126 від 04 липня 2005 року. Квартира АДРЕСА_1 відчужена в 2014 році.

77. Також згідно пояснень позивача квартира АДРЕСА_2 є власністю ОСОБА_4 та придбана нею на підставі договору купівлі-продажу від 22 травня 2014 року № 3209. Позивач та члени його сім`ї проживають у вказаній квартирі з 2014 року, про що внесено відомості у декларації за 2014 - 2018 роки.

78. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 03 квітня 2018 року №145дп-18 закрито дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 , оскільки не встановлено вини останнього у порушенні встановленого законодавством порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а відтак не отримано відомостей, які б підтверджували наявність підстав, передбачених пунктами 4 та 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

79. Урахувавши вказані пояснення ОСОБА_1 , наявні у матеріалах справи рішення НАЗК від 13 вересня 2019 року № 3048 та № 3049, а також рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 03 квітня 2018 року №145дп-18, суди попередніх інстанцій зазначили, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, позаяк відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора за відсутності достатніх підстав, сумнівів та відповідних доказів, які б могли підтвердити такі сумніви.

80. Водночас, Верховний Суд зауважує, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, який становить відповідність офіційних доходів витратам сім`ї та близьких родичів позивача.

81. При вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

82. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

83. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

84. Верховний Суд звертає увагу, що позивач ні під час проходження співбесіди, ні в обґрунтування позовних вимог, ні під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції не надав підтверджуючих письмових доказів щодо оформлення у власність дружиною позивача земельної ділянки в Одеській області, яка у подальшому, як зазначав позивач, була відчужена у 2012 році за 90 000 доларів. Не надано позивачем і договору відчуження земельної ділянки про наявність якого останній указував у своїх поясненнях. Власне вказаним позивач обґрунтовував походження готівкових коштів, які він передавав третім особам у 2015 році.

85. Так само позивачем не надано документальних підтверджень щодо законності джерел походження коштів на придбання членами його сім`ї двох квартир у місті Києві.

86. Суд першої інстанції зробив висновки на підставі усних та письмових пояснень позивача щодо придбання та продажу його близькими родичами майна та наявність у них коштів, не підтверджених документально.

87. Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводи обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

88. За обставин цієї справи позивач наполягав на тому, що оскільки комісією не було йому завчасно направлено переліку питань, які викликають у комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, то він був позбавлений можливості підготувати та надати комісії до початку співбесіди свої письмові пояснення із належними документальними підтвердженнями.

89. Суд враховує, що наведені обставини могли вплинути на висновки комісії щодо наявності у неї обґрунтованих сумнівів.

90. Водночас Суд зауважує, що позивач не був позбавлений можливості надати такі пояснення із належним документальним підтвердженням до суду разом із позовною заявою з метою спростування висновків Кадрової комісії щодо наявності обґрунтованого сумніву про (не)відповідність його критеріям доброчесності.

91. Проте позивач таким правом не скористався.

92. Суди попередніх інстанцій своєю чергою надаючи, оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

93. Суд повторно наголошує, що не заперечує наявність у комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас зауважує, що така дискреція повинна ґрунтуватися на приписах закону.

94. Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу, яка викладена у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20), зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

95. Ураховуючи наведене, суди попередніх інстанцій мали б у процесі судового розгляду належно дослідити усі підтверджуючі документи, які б (не) спростували обґрунтовані сумніви Кадрової комісії, про які зазначено в оскаржуваному рішенні.

96. У постанові Верховного Суду від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20 сформовано правову позицію згідно якої встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

97. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20, від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та № 640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20.

98. У зв`язку із вказаним доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у справі № 120/3458/20-а є необґрунтованими.

99. Резюмуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

100. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення Кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

101. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

102. Підсумовуючи Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирушення спору.

103. Водночас, в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

104. Стосовно доводів касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді неправильно застосував норми статті 235 КЗпП України та розрахунку судами попередніх інстанцій середнього заробітку за час вимушеного прогулу без застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу та рішення Конституційного суду України від 26 березня 2020 року №6-p/2020, Суд зазначає про таке.

105. Ураховуючи, що питання поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами в залежності від вирішення питання про задоволення основних про визнання протиправними рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, то Суд не висловлює свою позицію щодо цих позовних вимог у цій постанові.

106. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

107. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

108. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

109. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

110. Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.

111. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року скасувати, а справу № 640/777/20 направити до Окружного адміністративного суду міста Києва на новий розгляд.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 07 жовтня 2022 року.

СуддіЛ.О. Єресько О.А. Губська О.В. Калашнікова