Справа № 520/18808/21
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2022-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2022 р. Справа № 520/18808/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Григорова А.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Сліденко А.В.) від 02.12.2021 року по справі № 520/18808/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не включення позивача до списків складених керівниками структурних підрозділів про встановлення щомісячної надбавки до посадових окладів та не виданні відповідних наказів про встановлення щомісячної надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, що пов`язана з роботою з документами, які становлять державну таємницю, за період: 2015 рік - січень, червень, листопад; 2017 рік - січень, лютий, липень; 2018 рік - лютий -травень, червень, липень, серпень; 2019 рік - червень, грудень; 2020 рік - лютий, березень, квітень;

- визнати протиправною бездіяльність відповідачав частині не нарахування та невиплати позивачупередбаченої законодавством додаткової заробітної плати, у розмірі 7189,53 грн., а саме: надбавки, у розмірі 10 % від посадового окладу, за роботу в умовах режимних обмежень, що пов`язана з роботою з документами, які становлять державну таємницю, за період: 2015 рік: січень - 166,70 грн., червень - 166,70 грн., листопад - 158,76 грн.; 2017рік: січень, лютий 202,30 грн., 202,30 грн. відповідно, липень - 109,1 грн.; 2018 рік: лютий - травень 578 грн., 578 грн., 578 грн., 578 грн. відповідно, червень 520,20 грн., липень - 499,18 грн., серпень - 394,09 грн.; 2019 рік: червень - 575,50 грн., грудень - 573 грн., 2020 рік: лютий - 573 грн., березень 272,85 грн., квітень - 463,85 грн.;

- стягнути з відповідача та виплатити одним платежем позивачу додаткову заробітну плату - у розмірі 7189,53 грн., а саме: надбавки, у розмірі 10 % від посадового окладу, за роботу в умовах режимних обмежень, що пов`язана з роботою з документами, які становлять державну таємницю, за період: 2015 рік: січень - 166,70 грн., червень - 166,70 грн., листопад - 158,76 грн.; 2017рік: січень, лютий 202,30 грн., 202,30 грн. відповідно, липень - 109,1 грн.; 2018 рік: лютий - травень 578 грн., 578 грн., 578 грн., 578 грн. відповідно, червень 520,20 грн., липень - 499,18 грн., серпень - 394,09 грн.; 2019 рік: червень - 575,50 грн., грудень - 573 грн., 2020 рік: лютий - 573 грн., березень 272,85 грн., квітень - 463,85 грн.;

- стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір.

В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що під час роботи в органах прокуратури мав допуск та доступ до державної таємниці і за умовами своєї професійної діяльності він постійно працював із відомостями, що становлять державну таємницю та мають ступінь секретності, однак за період: 2015 рік - січень, червень, листопад; 2017 рік - січень, лютий, липень; 2018 рік - лютий -травень, червень, липень, серпень; 2019 рік - червень, грудень; 2020 рік - лютий, березень, квітень надбавка за роботу в умовах режимних обмежень не встановлювалася та не виплачувалась. Вважаючи вказує бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2021 року позов залишено без задоволення.

Позивач, не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи та невірно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вказує, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність дій відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу у спірний період надбавки за роботу в умовах режимних обмежень.

Відповідач письмовий відзив на апеляційну скаргу не надав.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 року відкрито апеляційне провадження по справі та призначено апеляційний розгляд даної справи у відкритому судовому засіданні.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, який діє на теперішній час.

Харківська міська територіальна громада входить до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 №75 (зі змінами).

У зв`язку з бойовими діями на території Харківської області призначене судове засідання не відбулося.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2022 року запропоновано учасникам справи висловити позицію стосовно можливості розгляду справи у порядку письмового провадження протягом 10 днів з дня отримання копії даної ухвали.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2022 року справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що позивач у період 04.08.2011р.-24.04.2020р. проходив службу в органах прокуратури України спочатку у штаті прокуратури Дзержинського району м. Харкова, у подальшому, з 06.11.2014р. - прокуратури Харківської області.

Згідно з наказом від 09.12.2014 р. №259дск з 09.12.2014р. заявник мав допуск до державної таємниці, який було припинено наказом №30ртч/20 від 14.02.2020 р.

Як вказував позивач, під час роботи в органах прокуратури мав доступ до державної таємниці та за умовами своєї професійної діяльності він постійно працював із відомостями, що становлять державну таємницю та мають ступінь секретності, однак за період: 2015 рік - січень, червень, листопад; 2017 рік - січень, лютий, липень; 2018 рік - лютий -травень, червень, липень, серпень; 2019 рік - червень, грудень; 2020 рік - лютий, березень, квітень надбавка за роботу в умовах режимних обмежень не встановлювалася та не виплачувалась.

Вважаючи, що відповідачем протиправно у спірному періоді не виплачувалась надбавка за роботу в умовах режимних обмежень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відповідач у наданих до суду першої інстанції письмових поясненнях вказував, що позивач згідно облікових форм (які зберігаються в режимно-секретній частині обласної прокуратури) у січні, лютому, липні 2017 року, лютому-травні, червні, липні серпні 2018 року, червні, грудні 2020 року, лютому, березні, квітні 2020 року не працював з відомостями, що становлять державну таємницю. Вказана інформація бралася згідно відомостей про роботу працівника з матеріальними носіями секретної інформації, зафіксованими в облікових формах, передбачених Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013р. №939, зі змінами.

Також відповідач повідомив, що усі облікові форми за 2015 рік знищені згідно Акту № 04дск/28-12 від 27.05.2021 у зв`язку закінченням строку зберігання.

Відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки щомісячна надбавка за роботу в умовах режимних обмежень, що пов`язана з роботою з документами, які становлять державну таємницю, призначається саме за фізичне виконання найманим працівником відповідного обсягу роботи (тобто за працю), а не за сам факт наявності допуску до державної таємниці, у той час як факт праці заявника із інформацією з кола державної таємниці у спірні проміжки часу матеріалами справи не доведений, суд дійшов висновку про відсутність порушеного суб`єктивного права позивача.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

У силу ч.1 ст. 81 Закону України від 14.10.2014р. №1697-VII "Про прокуратуру" заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Закон України "Про державну таємницю" регулює суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 Закон України "Про державну таємницю", залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно"; форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "таємно"; форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності "таємно", а також такі терміни дії допусків: для форми 1 - 5 років; для форми 2 - 7 років; для форми 3 - 10 років.

Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Частиною 7 статті 22 Закону України "Про державну таємницю" визначено, що надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Відповідно до ч.ч. 2, 5 ст.26 Закону України "Про державну таємницю", скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про державну таємницю",у разі коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види, розміри та порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України.

На виконання зазначених вимог закону, Кабінет Міністрів України постановою від 15.06.1994 року № 414 затвердив Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці (далі - Положення № 414).

У пункті 1 Положення № 414 зазначено, що воно визначає види, розміри і порядок надання компенсації працівникам органів законодавчої, виконавчої та судової влади, органів прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, які за умовами своєї професійної діяльності постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю (далі - особи, які працюють в умовах режимних обмежень).

Відповідно до п.2 Положення № 414, особам, які працюють в умовах режимних обмежень, крім працівників режимно-секретних органів, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок), заробітної плати (у разі визначення законом її розміру) залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності "особливої важливості", - 20 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності "цілком таємно", - 15 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності "таємно", - 10 відсотків.

Пунктом 5 Положення № 414 визначено, що такими, що постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю, вважаються особи, які за своїми функціональними обов`язками або на час виконання робіт згідно з укладеними договорами займаються розробленням, виготовленням, обліком, зберіганням, використанням документів, виробів та інших матеріальних носіїв державної таємниці, приймають рішення з цих питань або здійснюють постійний контроль за станом захисту державної таємниці.

Пунктом 6 Положення визначено, що Персональний склад осіб, які працюють в умовах режимних обмежень, та розмір надбавки визначаються керівником відповідного органу законодавчої, виконавчої та судової влади, органу прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, де працюють ці особи. Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю.

Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок), заробітної плати (у разі визначення законом її розміру) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю.

Виходячи з аналізу вказаних норм, надання допуску до державної таємниці, передбачає визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією. Зокрема, така необхідність виникає, якщо виконання службових/посадових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Отже, якщо обсяг функціональних обов`язків за певною посадою, зокрема в державному органі, передбачає, що під час їх виконання в особи виникне чи може виникнути необхідність доступу до державної таємниці (як-от ознайомлення з документами та/чи іншими матеріальними носіями інформації, засекреченими у встановленому законодавством порядку), така особа з огляду на таку службову необхідність повинна отримати у встановленому порядку допуск до державної таємниці відповідної форми, яка відповідно до статті 22 Закону України "Про державну таємницю" залежить від ступеня секретності.

Відсутність у посадової особи допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання нею посадових обов`язків, відтак і саме перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою призначення на яку (перебування на якій) є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці.

Робота в умовах режимних обмежень покладає на особу, якій у встановленому порядку надано допуск до державної таємниці встановленої форми, певні зобов`язання та обмеження. Якщо така робота зумовлена виконанням професійних обов`язків (зокрема за відповідною посадою у державному органі), це означає, що в умовах режимних обмежень особа працює постійно, у зв`язку з чим у неї відповідно до статті 30 Закону України "Про державну таємницю" виникає право на отримання компенсації.

Отже, положення статті 30 Закону України "Про державну таємницю", пунктів 2, 5 Положення №414 слід розуміти так, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є наявність в особи допуску до державної таємниці (на підставі якого надається доступ до державної таємниці), а також виконання робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці чи з огляду на поставлені завдання передбачають виникнення необхідності у такому доступі.

Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 25.04.2018 р. по справі №802/74/15-а

Для вирішення питання про те, чи умови праці особи передбачають роботу з відомостями та їх носіями, які становлять державну таємницю, необхідно насамперед з`ясувати обсяг функціональних обов`язків цієї особи за посадою та умови (вимоги, критерії), яким повинна відповідати особа для того, щоб бути призначеною на цю посаду та/або виконувати роботу/завдання, пов`язані з доступом до документів, інших матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю.

Вказаний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 25.07.2019 р. по справі №296/6615/17.

Тобто, якщо особа отримала у встановленому порядку допуск до державної таємниці, працює, зокрема, в державному органі, і характер і умови її праці, з огляду на займану посаду, передбачає режимні обмеження, пов`язані з допуском до державної таємниці, керівник відповідного органу зобов`язаний призначити їй надбавку у розмірі, визначеному Положенням, про що видати відповідний розпорядчий документ.

Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 27.05.2020 р. по справі №806/2056/18.

При цьому, факт невиплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень не є і не може бути свідченням невиконання роботи, пов`язаної з доступом до державної таємниці (постанова Верховного Суду 28.01.2021 року по справі №240/229/20).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що позивач у спірний період мав доступ до державної таємниці, так само відповідач не заперечує факт виконання позивачем роботи/завдання, які вимагають наявність доступу до державної таємниці.

Відповідно до Розподілів обов`язків основним завданням позивача було виконання завдань та доручень керівництва Управління та відділу, здійснення особистого прийому, розгляд заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, звернень, інформаційних запитів та скарг на дії та рішення слідчих у кримінальних провадженнях, здійснення процесуального керівництва та підтримання публічного (державного) обвинувачення у кримінальних провадження слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, проведення роботи із висвітлення у засобах масової інформації результатів досудового розслідування найбільш актуальних. резонансних кримінальних проваджень, проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальних провадженнях, перевірка законності закриття кримінальних проваджень, зупинення досудового розслідування та інших процесуальних рішень, додержання конституційних прав громадян під час досудового розслідування, обґрунтованості клопотань про продовження строку досудового розслідування, вжиття заходів щодо усунення порушень закону.

Обставини призначення та виплати заявникові надбавки за роботу в умовах режимних обмежень до посадових окладів за період: 2015 рік - за лютий, березень, квітень, травень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад; 2017 рік - березень, квітень, травень, червень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень; 2018 рік - січень, вересень, жовтень, листопад, грудень; 2019 рік - січень, лютий, березень, квітень, травень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад; 2020 рік - січень не є предметом доказування у даній справі, тому що не оспорюються позивачем і не заперечуються відповідачем.

Сукупність вищевказаних фактичних обставин вказує на те, що позивач мав допуск до державної таємниці, а характер його роботи передбачав роботу по забезпеченню режиму таємності, а також роботу з документами, справами, матеріальними носіями інформації, які вимагають наявність доступу до державної таємниці, а отже є підставою для отримання позивачем надбавки за роботу в умовах режимних обмежень.

Доводи відповідача про відсутність правових підстав для нарахування позивачу надбавки за роботу в умовах режимних обмежень за відсутності наказів про встановлення такої надбавки за займаною посадою, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач мав допуск до державної таємниці, а характер його роботи передбачав роботу по забезпечення режиму таємності, а також роботу з документами, справами, матеріальними носіями інформації, які вимагають наявність доступу до державної таємниці, а отже є підставою для отримання позивачем надбавки за роботу в умовах режимних обмежень за період проходження служби на вказаних посадах.

Той факт, що у спірний період не видавалися наказ (накази) про встановлення і виплату позивачу по справі надбавку за роботу в умовах режимних обмежень не може бути свідченням невиконання позивачем роботи, пов`язаної з доступом до державної таємниці і як наслідок невиплати цієї надбавки.

Посилання відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, на те, що наявність допуску до державної таємниці у позивача під час проходження служби не тягне за собою обов`язку автоматично нарахувати та виплачувати надбавку за роботу в умовах режимних обмежень, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у разі коли особа має відповідний доступ до державної таємниці і за умовами своєї професійної діяльності працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача на відсутність факту постійної праці позивача з відомостями, що становлять державну таємницю, оскільки в даному випадку поняття "постійно" не залежить від кількості виготовлених такою особою документів або часу витраченого на роботу з такими документами, інформацією, а головним критерієм в даному випадку є наявність відповідного допуску до державної таємниці та практична реалізація права на такий допуск відповідно до функціональних обов`язків посадовою особою.

Обсяг функціональних обов`язків позивача, пов`язаних з доступом до державної таємниці не може виконуватися періодично та в незначній кількості. Матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач мав допуск до державної таємниці та відповідно до функціональних обов`язків виконував службові обов`язки (роботу), які передбачали наявність такого допуску, та відповідно до нього застосовувалися обмеження, які передбачені для осіб, які мають право на доступ до державної таємниці.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Відповідачем жодних доказів на підтвердження правомірності власних дій (бездіяльності), які є предметом оскарження, надано не було.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Судовим розглядом встановлено, що позивач мав допуск і доступ до державної таємниці, ОСОБА_1 працював в умовах режимних обмежень з інформацією з грифом «таємно», в зв`язку з чим відповідачем йому встановлена 10 відсоткова надбавка до посадового окладу. Однак вказана надбавка виплачувалась періодично.

При цьому, оскільки допуск до державної таємниці позивачу припинено наказом №30ртч/20 від 14.02.2020 р., колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підставі для нарахування та виплати позивачу надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у період з 15.02.2020 року.

Враховуючи встановлені під час розгляду справи обставини, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності протиправної бездіяльності відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачу надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 10 відсотків посадового окладу за період січень, червень, листопад 2015 року, січень, лютий, липень 2017 року, лютий-травень, червень, липень, серпень 2018 року; червень, грудень 2019 року; з 01 до 14 лютого 2020 року.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вказаної частини позовних вимог.

Як встановлено частиною 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно зі ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому ЄСПЛ у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Також, як наголошується ЄСПЛ у рішенні по справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Згідно Рішення ЄСПЛ по справі "Рисовський проти України" (Rysovskyyv. Ukraine) від 20.10.2011 року (заява № 29979/04), принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

З урахуванням визначеного статтею 8 Конституції України принципу верховенства права та встановлених статтею 2 КАС України завдань суду як державної правозахисної інституції, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу надбавку за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 10 відсотків посадового окладу за період січень, червень, листопад 2015 року, січень, лютий, липень 2017 року, лютий-травень, червень, липень, серпень 2018 року; червень, грудень 2019 року; з 01 до 14 лютого 2020 року.

При цьому, оскільки саме до виключної компетенції відповідача належить розрахунок належної позивачу до виплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень колегія суддів вважає безпідставними заявлені позивачем вимоги про стягнення вказаної надбавки у розрахованій позивачем сумі.

На підставі викладеного, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям в нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2021 року по справі №520/18808/21скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Харківської обласної прокуратури щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 10 відсотків посадового окладу за період січень, червень, листопад 2015 року, січень, лютий, липень 2017 року, лютий-травень, червень, липень, серпень 2018 року; червень, грудень 2019 року; з 01 до 14 лютого 2020 року.

Зобов`язати Харківську обласну прокуратуру (вул. Богдана Хмельницького, 4,м. Харків, Харківська область,61001, ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) надбавку за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 10 відсотків посадового окладу за період січень, червень, листопад 2015 року, січень, лютий, липень 2017 року, лютий-травень, червень, липень, серпень 2018 року; червень, грудень 2019 року; з 01 до 14 лютого 2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури вул. Богдана Хмельницького, 4,м. Харків,Харківська область,61001, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1326 (одна тисяча триста двадцять шість) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя Н.С. Бартош
Судді З.Г. Подобайло А.М. Григоров