Справа № 340/3805/21
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 340/3805/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Діденко Ю.О.

апеляційною скаргою Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (суддя Пасічник Ю.П.) в адміністративній справі за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Агентство місцевих автомобільних доріг» звернулось до суду з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-05-011136-а державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг».

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що, на думку позивача, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем протиправно встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, оскільки тендерна документація та тендерні пропозиції учасників у повній мірі відповідали чинному законодавству, а порушення, виявлені відповідачем, ґрунтуються лише на припущеннях останнього та не є пропорційними вимозі відповідача щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем процедури закупівлі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року позов задоволено.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, зокрема, про невмотивованість заявлених позовних вимог, виходячи із законності прийнятого спірного висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-05-011136-а та зафіксованих у ньому порушень п. 9 ч. 2 ст. 21, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач зазначив, що Законом передбачено обов`язок замовника оприлюднювати інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати), однак позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначив лише розмір надання забезпечення пропозицій учасників в сумі 108000 грн., натомість вид та умови такого забезпечення не вказав, що є порушенням вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач також вказує, що відповідачем порушено вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на те, що учасником-переможцем ТОВ «Містобудівний загін №112» не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі техніки, оскільки в технічному завданні, викладеному у Додатку №5 до тендерної документації, обумовлено використання певного обладнання, техніки, а саме: бульдозер CAT D6 MXL, бульдозер Komatsu D65, екскаватор Komatsu PW 170 ES-6, трактор потужнiстю 79 кВт, тоді як в інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт від 19.02.2021 №461, наданої учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» в тендерній пропозиції, відсутня інформація про вищевказану техніку. Також, в тендерній пропозиції учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначена техніка, а саме: апарат піскоструменевий, бульдозер при роботі на спорудженні магістральних трубопроводів, потужністю 96 кВт(130 к.с.), верстат свердлильний, електростанція пересувна (потужність 10 кВт), тоді як її наявність не зазначена в вищевказаній інформації.

Мотивуючи апеляційну скаргу відповідач також вказав про те, що оскільки за умови, якщо б позивач не допустив зазначених у висновку порушень, то пропозиція учасника-переможця ТОВ «Мостобудівельний загін №112» процедури закупівлі була б відхилена, а договір про закупівлю неукладеним, то відповідач мав підстави вказати такий вид заходів щодо усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив про те, що у оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено відомості про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій шляхом посилання на тендерну документацію. Позивач також вказує, що ні законодавством України, ні тендерною документацією не передбачено, що марки/моделі технічних засобів які має Учасник і подає їх в складі інформації (тендерної пропозиції) на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ст.. 16 Закону), повинні відповідати маркам/моделям технічних засобів зазначених в технічній специфікації. На підтвердження цього в Додатку 5 до тендерної документації зазначено, що у разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, Учасник може використовувати «еквівалент», що в повній мірі відповідає вимогам п. 6.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва» , а саме: «Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат підрядник визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин, за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах», що також не суперечить п.6.2.1.5 СОУ ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013; п.6.10 СОУ 42.1-0:2018, тощо).

Представник відповідача подав до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи до завершення дії воєнного стану.

Дослідивши доводи клопотання про відкладення розгляду справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що дійсно 24.02.2022 року Указом Президента України «Про ведення воєнного стану» №64/2022 введено воєнний стан на території України з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб. Відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року «Про продовження воєнного стану» №133/2022 воєнний стан на території України продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 року «Про продовження воєнного стану» №259/2022 воєнний стан на території України продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 17.05.2022 № 341/2022, продовжується строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (тобто до 23 серпня 2022 року), відповідно до Указу Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 року №573/2022 з 23.08.2022 року на 90 діб (тобто до 23 листопада 2022 року).

Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану в умовах воєнного стану» Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

Таким чином, сам лише факт введення воєнного стану на території України не може бути визнаний поважною причиною для відкладення розгляду справи за клопотанням органу державної влади без зазначення конкретних обставин та без надання відповідних доказів того, як саме введення воєнного стану вплинуло на роботу цього державного органу, що в свою чергу обумовило неможливість прийняття участі у розгляді справи.

З огляду на вказане суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 05.02.2021 позивачем оприлюднено оголошення UА-2021-02-05-011136-а про відкриті торги на закупівлю робіт: Капітальний ремонт мосту на км 4+336 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С120138 від а/д Н-14-Бобринець- вихід на а/д Н-14.

За результатами процедури проведення закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Містобудівний загін №112», з яким позивач 22.03.2021 уклав договір підряду №40/21, термін дії якого становить до 31.12.2021.

У зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.), відповідачем 10.06.2021 прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011136-a, про що видано наказ від 10.06.2021 №255.

25.06.2021 відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011136-a.

За результатами проведення моніторингу виявлено наступні порушення:

- за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

Порушення законодавства позивачем обґрунтовані відповідачем у висновку наступним чином.

Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 108 000,00 гривень. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник повинен надати інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт за формою визначеною Додатком №2 до тендерної документації. В технічному завданні, викладеному у Додатку №5 до тендерної документації, обумовлено використання певного обладнання, техніки, а саме: бульдозер CAT D6 MXL, бульдозер Komatsu D65, екскаватор Komatsu PW 170 ES-6, трактор потужнiстю 79 кВт. В інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт від 19.02.2021 №461, наданої учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» в тендерній пропозиції, відсутня інформація про вищевказану техніку. Також, в тендерній пропозиції учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначена техніка, а саме: апарат піскоструменевий, бульдозер при роботі на спорудженні магістральних трубопроводів, потужністю 96 кВт(130 к.с.), верстат свердлильний, електростанція пересувна (потужність 10 кВт), тоді як її наявність не зазначена в вищевказаній інформації. Відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112», визначив його переможцем процедури та уклав договір від 22.03.2021 №40/21 на загальну суму 21 790 000,00 гривень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач надав пояснення з приводу виявлених порушень та повідомив про намір оскарження висновку до суду.

Правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011136-a від 25.06.2021 є предметом судового розгляд у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

З матеріалів справи встановлено, що у даному випадку предметом аналізу процедури закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020 (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 05.02.2021, тендерна пропозиція ТОВ «Мостобудівельний загін №112», протокол тендерного комітету від 03.03.2021, вимога про усунення невідповідностей від 03.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2021, договір від 22.03.2021 №40/21 на суму 21 790 000,00 гривень.

За результатами проведення моніторингу виявлено наступні порушення:

- за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

Щодо порушень вимог пункту 9 частини 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до п. 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, автоматизоване робоче місце замовника / централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО)/учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Згідно п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, приписами чинного законодавства чітко визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце.

При цьому, згідно листа ДП «ПРОЗОРРО» від 16.07.2021 року № 206/01/1684/11 інформація про тендерне забезпечення відображається в оголошеннях, які створені після 16.04.2021 року, в розділі «тендерна документація» (вимоги до тендерної пропозиції) та в друкованій формі оголошення. В інших оголошеннях інформація відображається лише в друкованих формах. В екранних формах на Веб-порталі дана інформація буде виводитись після завершення технічних доопрацювань.

В листі ТОВ «Е-ТЕНДЕР» від 20.07.2021 року № 518 зазначено, що згідно з технічною реалізацією електронне поле «Вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» і можливість зазначити наявність вимоги по забезпеченню виконання договору стало доступним при публікації закупівлі на майданчику з 16.04.2021 року.

Згідно п. 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для проведення відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт мосту на км 4+336 автомобілльної дороги загального корситування місцевого значення С12018 від а/д Н-14-Бобринець-вихід на а/д Н-14», тендерна пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у вигляді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису. Розмір забезпечення тендерної пропозиції 108000 грн.

При цьому, інформація про умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі була доступною для ознайомлення й використання всіма учасниками закупівлі, оскільки разом з оголошенням про проведення відкритих торгів була оприлюднена тендерна документація, у якій відомості про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі були наведені та доступні для ознайомлення учасникам процедури закупівлі.

За таких підстав, не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі за умови наявності такої інформації в тендерній документації, на думку суду, не може бути підставою для застосування наслідків у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі.

Щодо порушень вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю..

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт (Інформація надається учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами згідно Додатку №2);

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт (Інформація надається учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами згідно Додатку №2);

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) (Інформація надається учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами згідно Додатку №2).

При цьому, відповідач у спірному висновку звертає увагу на те, що в технічному завданні, викладеному у Додатку №5 до тендерної документації, обумовлено використання певного обладнання, техніки, а саме: бульдозер CAT D6 MXL, бульдозер Komatsu D65, екскаватор Komatsu PW 170 ES-6, трактор потужнiстю 79 кВт, тоді як в інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт від 19.02.2021 №461, наданої учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» в тендерній пропозиції, відсутня інформація про вищевказану техніку.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Додатком №5 Тендерної документації є технічна специфікація (технічне завдання) (далі - Специфікація), яку повинна містити тендерна документація згідно вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва. Окрім вищезазначеного частиною 3 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

Також ч. 3 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами.

Оскільки предметом спірної закупівлі є роботи з капітального ремонту, то відповідно до п. 6.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (що є національним стандартом (ДСТУ), як і передбачено ч. 3 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі») для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник надає підряднику відомість обсягів робіт, що закуповуються замовником або затверджену проектну документацію.

На виконання вимог статті 23 Закону та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 технічною специфікацією (технічним завданням) в тендерній документації, даної закупівлі, є кошторисна документація (частина проектно-кошторисної документації (далі - ПКД), а саме відомість обсягів робіт, як зазначено у п. 6.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), яка розроблена відповідною проектною організацією з дотриманням норм чинного законодавства та яка пройшла відповідну будівельну експертизу відповідно до вимог законодавства.

Зважаючи на вищенаведене, у відповідних позиціях (найменуваннях робіт) технічної специфікації, що є в свою чергу відомістю робіт ПКД, міститься інформація про марку та модель технічних засобів в контексті переліку експлуатаційних або функціональних вимог щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками як і передбачено ст.. 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказані марки технічних засобів в технічній специфікації прописані в контексті назв видів робіт згідно ресурсних елементних кошторисних норм відповідних ДБН/СОУ затверджених відповідними нормативними актами законодавства України (Накази Мінрегіонбуду для ДБН та відповідно накази Уковтодору для СОУ) , що і є національними стандартами як передбачено ч. 3 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з цим, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що що ні законодавством України, ні тендерною документацією не передбачено, що марки/моделі технічних засобів які має учасник і подає їх в складі інформації (тендерної пропозиції) на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»), повинні відповідати маркам/моделям технічних засобів зазначених в технічній специфікації.

Вказане підтверджується тим, що в Додатку №5 до тендерної документації зазначено, що у разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, Учасник може використовувати «еквівалент», що в повній мірі відповідає вимогам п. 6.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва», а саме: «Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат підрядник визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин, за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах», що також не суперечить п.6.2.1.5 СОУ ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013; п.6.10 СОУ 42.1-0:2018, та ін.).

Таким чином, доводи відповідача, щодо необхідності наявності в учасника процедури закупівлі саме таких марок/моделей технічних засобів (зазначених в інформації в складі тендерної пропозиції), які зазначені в технічній специфікації тендерної документації є необґрунтованими, оскільки учасник має право застосовувати (відображати в складі пропозиції аналогічні (еквівалентні) технічні засоби для виконання тих чи інших робіт, що повній мірі виконано учасником-переможцем даної процедури закупівлі.

Щодо доводів відповідача, що в тендерній пропозиції учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначена техніка, а саме: апарат піскоструменевий, бульдозер при роботі на спорудженні магістральних трубопроводів, потужністю 96 кВт (130 к.с.), верстат свердлильний, електростанція пересувна (потужність 10 кВт), тоді як її наявність не зазначена в інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, суд зазначає таке.

Згідно вимог Додатку №2 тендерної документації, зокрема, передбачено «Номенклатура (перелік) будівельних машин і механізмів, які відображені в Таблиці 1, повинні відповідати номенклатурі будівельних машин і механізмів, які застосовуються учасником відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, яку складено до договірної ціни відповідно до технічного завдання цієї закупівлі. Учасник торгів у складі пропозиції повинен надати Підсумкову відомість ресурсів, яку складено до договірної ціні відповідно до технічного завдання цієї закупівлі».

На виконання вищевказаного положення тендерної документації учасником в складі тендерної пропозиції було надано Підсумкову відомість ресурсів в якій дійсно зазначені: апарат піскоструменевий, бульдозер потужністю 96 кВт (130 к.с.), верстат свердлильний, електростанція пересувна (10 кВт). Окрім цього, на виконання вимог тендерної документації, в складі пропозиції учасником надано Інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №461 від 19.02.2021р. в якій відповідно зазначені: - апарат струменевого очищення АА-200 (п. 16 Інформації); - Бульдозер Т-130 2 шт (п. 18-19 Інформації); - Електростанція WERK-WPG (п. 24 Інформації) та дизель-генератор FG Wilson P-50-3 (п. 14 Інформації), що фактично є пересувною електростанцію.

Крім того, з матеріалів справи встановлено, що відповідно до п. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником та учасником були проведені дії передбачені даною нормою Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого учасником була надана Інформація про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №741 від 02.03.2021 в якому зазначений верстат свердлильний Аlfa Rotabest RB40 RL E. (п. 56 Інформації).

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що учасником виконані всі вимоги передбачені тендерною документацією, натомість доводи відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

З огляду на те, що порушення встановленні відповідачем у висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-05-011136-а від 25.06.2021 не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для його скасування.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров