Справа № 520/23617/21
Суддя: Севастьяненко К.О.
Дата ухвалення: 2022-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

03 жовтня 2022 року № 520/23617/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Севастьяненко К.О. розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №102 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та уповноважену ним кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (іншу уповноважену кадрову комісію) призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2716к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області) з 22.10.2021;

- визнати протиправною бездіяльність Харківської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - прокуратура Харківської області), , у вигляді ненарахування та невиплати належної заробітної плати прокурору Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 згідно положень ст.81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури, , на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ), за рахунок її бюджетних асигнувань недоотриману частину заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, розмірі - 380 247,75 грн. (триста вісімдесят тисяч двісті сорок сім гривень 75 копійок) з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно);

- стягнути з Харківської обласної прокуратури, , на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді виходячи із її середньоденного заробітку у розмірі 1 835,23 грн. (одна тисяча вісімсот тридцять п`ять гривень 23 копійки);

- вирішити питання про розподіл судових витрат, зокрема, стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ), за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури, та Офісу Генерального прокурора, , витрати на професійну правничу допомогу (солідарно);

- на підставі ст.371 КАС України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць (у розмірі 38 539,80 грн. (тридцять вісім тисяч п`ятсот тридцять дев`ять гривень 80 копійок)".

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказав, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте першою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та заново розглянула заяви щодо наявності істотних обставин, які вплинули на результати тестування, тоді як в основу прийнятого першою кадровою комісією рішення щодо призначення нової дати тестування покладені не тільки підстави, зазначені в письмових заявах прокурорів, але й проведена членами комісії перевірка та аналіз обставин проходження атестації прокурорами. Оскільки стосовно ОСОБА_1 уповноваженою кадровою комісією одноголосно прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки згідно п.7 розділу І Порядку №221 (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), дане рішення є чинним та ніким не скасовано. Крім того, ані Законом №113-ІХ, ані Порядком №221, чи іншими нормативно-правовими актами не передбачено можливість передання матеріалів щодо атестації прокурорів від однієї кадрової комісії до іншої, а також перегляд рішень одна одної, вказані дії є нікчемними, і як наслідок прийняті рішення - протиправними. Отже, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Харківської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 є незаконними та підлягають скасуванню.

Ухвалою суду від 22.11.2021 відкрито спрощене провадження у справі.

Ухвалою суду від 28.12.2021 здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою 28.08.2022 року суду закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позов просив відмовити у задоволенні позовних вимог з тих підстав, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Законом України "Про прокуратуру", Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (із подальшими змінами і доповненнями), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 "Порядком проходження прокурорами атестації" та затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 "Порядком роботи кадрових комісій". Так, представник Офісу Генерального прокурора вважає, що згідно вимог діючого законодавства, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру". Зокрема, результати проходження позивачем іспитів відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відсутні також акти, якими би фіксувались технічні несправності у роботі інструменту "PSYMETRICS" під час складання іспиту. Також зазначено, що П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про збої комп`ютерної техніки як підставу неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також, наголосив, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

Представник Харківської обласної прокуратури у відзиві на позов вказав, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13,16,17 розділу ІІ "Прикінцеві перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктом 6, розділу І, пунктами 5, 6 №175 про неуспішне проходження позивачем атестації. Враховуючи викладене, наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2716к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, що передбачені законами України. На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Сторони у судове засідання не прибули, були повідомлені своєчасно та належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи.

Від позивача та Офісу Генерального прокурора надійшло до суду заяви про розгляд даної справи за відсутності сторін.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, суд встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 в період з 14.09.2012 року по 22.10.2021 року працювала в органах прокуратури та до 22.10.2021 обіймала посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області, що підтверджується записами в трудовій книжці серії НОМЕР_2 .

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрала 91 бал при прохідному - 93.

Зазначені результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.

В подальшому позивач 03.11.2020, 04.11.2020 та 23.11.2020 звернулась з письмовою заявою до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із неналежною роботою комп`ютерної техніки.

Четверта кадрова комісія протоколом від 23.11.2020 №12 прийняла рішення призначити для позивача відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички за наявності фактичного підтвердження обставин, які істотно вплинули на об`єктивний результат тестування.

З огляду на зазначене, Четверта кадрова комісія вирішила внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Про дату складання іспиту та включення до графіку для проходження відповідного іспиту позивача повідомлено не було, інформації щодо місця та дати складання вказаного іспиту не було розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Наказом від 16.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

В подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення № 1 від 09.08.2021 року про звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Після отримання матеріалів атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 28.08.2021 (протокол №8, 41 питання порядку денного) на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 завершено, під час проведення тестування звернень від неї до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

Твердження ОСОБА_1 щодо невірного визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування, комісією до уваги не прийнято, оскільки тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

П`ятнадцятою кадровою комісією у протоколі № 11 від 13.09.2021 року зафіксовано результати розгляду заяв від прокурорів (у тому числі, і від позивача), які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу на підставі чого ОСОБА_1 включено до списку прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 102 від 13.09.2021 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бали з прохідних 93

На підставі вказаного рішення, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2716к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Перевіряючи оскаржувані рішення суб`єктів владних повноважень на відповідність положенням ч.2 ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 "Порядком проходження прокурорами атестації", затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 "Порядком роботи кадрових комісій".

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури. Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: - кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; - кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; - дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; - зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції: "Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: 1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах; 2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію; 3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах; 4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено "Порядок роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233). Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Судовим розглядом встановлено, що позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак 03.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний бал.

При цьому позивач звернувся до четвертої кадрової комісії із заявами від 03.11.2020, 04.11.2020 та 23.11.2020 щодо призначення нової дати складання іспиту, з огляду на технічні несправності, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат.

Суд наголошує, що Четвертою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом № 12 від 23.11.2020, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, з огляду на обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту.

Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 23.11.2020, і наразі є чинним.

У подальшому наказ Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 і Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а його ж наказом від 16.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення 13.09.2021 № 102 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 91 бали при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Отже, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже вирішено 23.11.2020 Четвертою кадровою комісією.

Суд зазначає, що ані Закон №113-ІХ, ані Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Четвертою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом № 12 від 23.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія мала визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Натомість, П`ятнадцята кадрова комісія без урахування чинного рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом № 12 від 23.11.2020, прийняла протилежне за змістом рішення про невключення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що прийняті як Четвертою, так і П`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з огляду на що дії і рішення кадрової комісії є правомірними, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Водночас, стосовно посилань Офісу Генерального прокурора щодо належного функціонування інструменту "PSYMETRICS", яке підтверджено актом налаштування та підготовки (сторінка 11 відзиву Офісу Генерального прокурора на позов), оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання, суд зазначає, що такі доводи не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, не обґрунтовані та не підтверджені жодними доказами по справі.

Також суд відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, оскільки обставини у зазначених справах значно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.

Так, у зазначених справах кадрові комісії не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту за наявності саме технічних збоїв; була відсутня наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами, що є вирішальним у даному спірному випадку.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 за №102 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти вказаний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке, з огляду на викладені висновки суду, є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 за №102 про неуспішне проходження атестації позивачем є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

При цьому, суд враховує також й те, що пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 за №102 про неуспішне проходження атестації позивачем є призначення кадровою комісією нової дати складання іспиту позивачем у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягає.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2716к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, то суд зазначає наступне.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 102 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури "..."звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Оскільки судом визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 102 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, як передумови звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ від 20.10.2021 №2716к, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності Харківської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - прокуратура Харківської області), , у вигляді ненарахування та невиплати належної заробітної плати прокурору Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 згідно положень ст.81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно та про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 за рахунок її бюджетних асигнувань недоотриману частину заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, розмірі - 380 247,75 грн. (триста вісімдесят тисяч двісті сорок сім гривень 75 копійок) з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно), то слід зазначити таке.

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

З 15 липня 2015 року набув чинності Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-VII, який, зокрема, у ст. 81 визначив заробітну плату прокурора, яка згідно з ч. 1 вказаної статті регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до підпункту 5 пункту 63 розділу І Закону України "Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин" від 28.12.2014 року №79-VIII розділ VI "Прикінцеві та перехідні положення" Кодексу доповнено пунктом 26, яким встановлене відмінне від спеціального нормативного регулювання заробітної плати прокурора, закріпленого частиною першою статті 81 Закону, за якою заробітна плата прокурора регулюється Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 р. №6-р/2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування; визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Отже, дія окремого положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України, згідно рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018(2840/18), втратила чинність 26.03.2020 року.

Крім того, з 25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 21 р. І якого внесено зміни до ст. 81 Закону № 1697-VІІ.

Також згідно з п. 3, 4 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснювала відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

В даному випадку станом на 27.02.2021 в газеті "Голос України" оприлюднено наказ Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 про початок роботи окружних прокуратур з 15.03.2021 року.

Таким чином, окружні прокуратури почали роботу з 15.03.2021 р., і відповідно до п. 3 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до вказаної дати оплата праці працівників місцевих прокуратур здійснювалася відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Станом на час розгляду справи Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним, і підстави не застосовувати його положення відсутні.

Відповідно, оплата праці до початку роботи окружних прокуратур визначалася відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, якою є постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 р. №505 "Про упорядкування структури та оплати праці працівників органів прокуратури".

З врахуванням викладеного розмір грошового забезпечення позивача за спірний період визначався з врахуванням п. 3 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, і висновки рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 р. №6-р/2020 на застосування положень Закону №113-ІХ не впливають.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 14.07.2022 у справі № 600/3960/21-а (https://reyestr.court.gov.ua/Review/105248146), зважаючи на правову природу рішень Конституційного Суду України (якими правовий акт чи його окремі положення визнані неконституційними) ... рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 не може впливати на застосування положень Закону № 113-ІХ, надто його Прикінцевих і перехідних положень (абзацу третього пункту 3), які, знову ж, презюмуються конституційними допоки (чи якщо) суд конституційного контролю не встановить протилежне.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення відповідачем вказаних вимог щодо визначення розміру грошового забезпечення позивача згідно положень ст.81 Закону України «Про прокуратуру».

Поряд із тим, щодо позовних вимог про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді виходячи із її середньоденного заробітку у розмірі 1 835,23 грн, то слід зазначити таке.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Харківської обласної прокуратури від 01.11.2021 року № 21-533 заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 15054, 22 грн. (серпень 2021 - 7527, 11 грн., вересень 2021 - 7527, 11 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 350,10 грн.

Суд не приймає до уваги посилання позивача у позовній заяві на самостійно проведений ним розрахунок середньоденної заробітної плати саме у розмірі 1 835,23 грн, оскільки, по-перше, вказана сума документально не підтверджена та суперечить даним довідки Харківської обласної прокуратури від 01.11.2021 року № 21-533.

По-друге, правильність розрахунку середньоденної заробітної плати позивача не є предметом даного позову.

Оскільки позивача звільнено з 22.10.2021, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалюється 03.10.2022, то розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 25.10.2021 року (23, 24.10.2021 є вихідними днями субота та неділя відповідно).

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 25.10.2021 по 03.10.2022 складає 237 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 82973,70 грн. (350,10 грн. х 237 р.дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Харківська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" зобов`язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Розподіл судових витрат здійснити у відповідності до вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 295, 297 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №102 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2716к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області з 22.10.2021.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 по дату поновлення на посаді у розмірі 82973,70 грн., утримавши при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення складено 03.10.2022 року.

Суддя К.О.Севастьяненко