Справа № 320/13531/21
Суддя: Горобцова Я.В.
Дата ухвалення: 2022-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2022 року № 320/13531/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Горобцової Я.В., розглянувши адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-002231-с від 29.09.2021, складений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-002231-с від 29.09.2021 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки пункт 2 розділу IV містить визначення формальних помилок, передбачене законом та приклади формальних помилок, які не обмежують право учасника застосувати перелік формальних помилок, затверджений Наказом № 710 від 15.04.2021. Крім того, перелік формальних помилок не стосується проведеної закупівлі та укладеного договору і не обмежує права учасника. Також на думку позивача, пункт 7 Додатку 5 тендерної документації містить роз`яснення щодо можливості подання довідки у разі наявності інформації, передбаченої у пунктах 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частин першої та другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у відкритих єдиних державних реєстрах. Позивач наголошує, що після розміщення ним 20.05.2021 повідомлення з вимогою про усунення порушень в частині подання договору, учасником вказане порушення усунуто вчасно. Щодо доведення надійності учасника, то відсутність довідки не впливає на зміст поданої тендерної пропозиції, оскільки, позивач не укладав договорів з Товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ».

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.11.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Північно-східний офіс Держаудитслужби подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про необґрунтованість позовних вимог, оскільки враховуючи встановлені під час моніторингу порушення, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі визначених тендерною документацією.

02.02.2022 надійшла відповідь на відзив, у якій позивач встверджує, що відповідачем не наведено у відзиві на позовну заяву обгрунтованих підстав, які б спростували аргументи, викладені у позовній заяві, а відтак не спростовує заявлених позивачем позовних вимог.

Позивач наголошує, що оскаржуваний висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) та є протиправним.

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Комунальне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» зареєстровано як юридична особа 10.04.1996, номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 0000050 (КОД , місцезнаходження: 09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Мережна, буд. 3), основним видом діяльності є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (35.30), що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11.12.2019.

Комунальне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» 30.04.2021 на електронному майданчику ДП «Прозоро» (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-30-002231-c) оголошено процедуру відкритих торгів на технічне переоснащення котельні по переведенню котлів КВГМ -10 (3 од) в конденсаційний режим за адресою: Гайок, 4л в м. Біла Церква., за результатами якої переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» та укладено договір між позивачем та переможцем від 08.06.2021 № 45252/21/1.

17.09.2021 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні торги», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 3, відповідачем було прийнято наказ № 404 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-04-30-002231-с.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ», вимогу про усунення невідповідності, протокол засідання тендерного комітету від 24.05.2021 № 104, повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем після аукціону документи; договір від 08.06.2021 №45252-21/1.

За результатами проведеного моніторингу 29.09.2021 відповідачем було складено та підписано висновок № 221 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-002231-с, яким встановлено, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення від тендерних пропозицій не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Також встановлено, що у Додатку 5 до тендерної документації замовником визначено вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, а саме пункти 2, 3, 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено вимоги частини п`ятої вказаної статті. Товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» не надано довідку у довільній формі, що підтверджує відсутність підстав, передбачених абзацом 1 частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника згідно з абзацом 2 частини другої вказаної статті. Крім того, у порушення вимог, визначених у Додатку 6 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції надано проєкт договору з порушенням строків, передбачених статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі». На порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, зокрема, щодо надання підписаного та заповненого проєкту договору, що не відноситься до кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджують право підпису. У порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ», як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі, визначених тендерною документацією, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 ти 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-002231-с, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII.

Згідно із частиною першою статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Державної аудиторської служби України від 28.10.2015 № 868 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено з 01.11.2016, зокрема, юридичну особу публічного права міжрегіональний територіальний орган Державної аудиторської служби України, а саме - Північно-східний офіс Держаудитслужби (м. Харків), шляхом реорганізації Державних фінансових інспекцій в Харківській, Луганській, Полтавській та Сумській областях. Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, де визначені повноваження органу державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби, зокрема, пункт 1 доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників». Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 2, затверджено Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, яким визначено, що Управління - є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби. Відповідно до пункту 3 Положення основним завданням Управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області. Проте, відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.10.2020 № 221 внесено зміни до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 2, в частині доповнення пункту З абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Згідно із наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2018 № 255 про внесення змін до положень про Управління Північносхідного офісу Держаудитслужби в Луганській, Полтавській, Сумській областях, начальник Управління приймає рішення про початок моніторингу закувлівлі, про призначення перевірки закупівлі, про зупинення рішення органу державного фінансового контролю щодо початку моніторингу закупівлі, затверджує висновок моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно зі статтею 22 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Щодо виявлених під час здійснення моніторингу процедури закупівлі порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

У оскаржуваному висновку відповідачем зазначено, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення від тендерних пропозицій не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710.

У розділі V Оцінка тендерної документації зазначено, що формальними (несуттєвими) помилками, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. До формальних (несуттєвих) помилок зокрема відносяться: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документа, подання якого вимагається згідно з тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документа, наданого у складі тендерної пропозиції тощо.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, крім іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає вичерпний перелік формальних помилок, деталізує та більш широко його пояснює.

Проте, як вбачається з умов тендерної документації, позивачем визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Пункт 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає обов`язкове зазначення у тендерній документації опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, однак при цьому законодавство не визначає, що замовник зобов`язаний зазначити у тендерній документації всі формальні помилки, передбачені Переліком формальних помилок, як такі, що можуть бути допущені при складанні Тендерної документації.

Також на думку суду, у висновку не наведено, у чому саме полягає невідповідність опису та прикладів формальних помилок Переліку формальних помилок, а вказані доводи відповідача не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Крім того, судом встановлено, що недоліки тендерної документації не вплинули на проведення процедури торгів та не стали підставою для відхилення (або створення переваг) пропозиції учасників даної закупівлі.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що позивачем дотриманні вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а оскаржуваний висновок відповідача в частині, щодо невідповідності тендерної документації вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, не знайшов підтвердження у ході судового розгляду та є необґрунтованим.

У оскаржуваному висновку відповідачем встановлено, що у Додатку 5 до тендерної документації замовником визначено вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, а саме пункти 2, 3, 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено вимоги частини п`ятої вказаної статті.

Відповідно до частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина п`ята статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судом встановлено, що у Додатку 5 тендерної документації визначено перелік документів, які підтверджують інформацію про відповідність учасників вимогам, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а у пунктті 7 вказаного Додатку передбачено, що у разі якщо інформація, що запитується міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, внесених до Переліку відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, учасник надає довідку у довільній формі з посиланням на джерело походження такої інформації, що спростовує наведені у спірному висновку доводи про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач стверджує, що Товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» не надано довідку у довільній формі, що підтверджує відсутність підстав, передбачених абзацом 1 частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника згідно з абзацом 2 частини другої вказаної статті.

Згідно із частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Оскільки у матеріалах справи відсутні докази укладання договорів про закупівлю між Товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» та позивачем, обов`язок щодо підтвердження вжиття заходів для доведення надійності учасника у вказаного товариства відсутній.

Також в оскаржуваному висновку зазначено, що у порушення вимог, визначених у Додатку 6 до тендерної документації в складі тендерної пропозиції надано проєкт договору з порушенням строків, передбачених статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, зокрема, щодо надання підписаного та заповненого проєкту договору, що не відноситься до кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджують право підпису, що не відповідає положенням частини шістнадцятої статті 29 вказаного Закону.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із частиною дев`ятою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Частинами першою та другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Аналіз наведених положень Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить, що якщо тендерна пропозиція учасника, містить виключно невідповідності в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 цього Закону, то замовник зобов`язаний розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Позивач зазначає, що оскільки Додатком 6 до Тендерної документації є проєкт договору про закупівлю і відповідно до умов Тендерної документації учасник повинен завантажити підписаний та заповнений проєкт договору, замовником 20.05.2021 було розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Учасником вказане порушення було усунуто вчасно.

Суд не погоджується з такими доводами позивача, оскільки надання підписаного та заповненого проєкту договору, що не відноситься до кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому розміщення повідомлення з посиланням на положення частини шістнадцятої статті 29 цього Закону є необґрунтованим.

Враховуючи наведене оскаржений висновок про порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрнутованим, а тому позовні вимоги про скасування висновку в цій частині задоволенню не підлягають.

Доводи відповідача про порушення вимог статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо подання проєкту договору після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій підлягають відхиленню, оскільки учасником надано проєкт саме шляхом усунення порушень, визначених у повідомленні позивача у відповідності до частини дев`ятої вказаної статті.

Разом з тим, стаття 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, не містить такої підстави для відхилення тендерної пропозиції, як її невідповідність умовам тендерної документації.

Також необґрунтованими є посилання відповідача у висновку про порушення позивачем абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки оскаржуваний висновок не містить чіткої вказівки на те яким саме іншим умовам не відповідала тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ».

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Згідно із підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно із матеріалами справи процедура закупівлі завершена, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ», з яким позивачем укладено договір від 08.06.2021 № 45252/21/1, тобто до початку процедури моніторингу.

Судом встановлено, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів Товариства обмеженою відповідальністю «СТІКС-ОІЛ ЕНЕРДЖИ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору від 08.06.2021 № 45252/21/1 призведе до порушення прав та інтересів переможця закупівлі, матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим висновок в цій частині не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України та є протиправним, а позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно із вимогами частини третьої статті 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно із пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Згідно із частиною другою статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У порушення вимог частини другої вказаної статті, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірності оскаржуваного висновку в частині порушення вимог Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, пункту 19 частини другої статті 22, частини п`ятої статті 17, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (відображеного у пункті 2 висновку) та в частині висновку про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 3 висновку), а відтак в цій частині підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно із частиною третьою статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки суд задовольняє позов частково, то на користь позивача підлягає присудженню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (3/4) у розмірі 1702,50 грн.

Керуючись статтями 14, 73- 78, 90, 143, 242 - 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2021 в про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-30-002231-с, що проведена Комунальним підприємством Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа», у частині наявності порушення вимог Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, пункту 19 частини другої статті 22, частини п`ятої статті 17, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та в частині висновку про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» (КОД , місцезнаходження: 09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Мережна, буд. 3) судовий збір у розмірі 1702,50 грн грн за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (КОД , місцезнаходження: 61022, Харківська обл., м. Харків, майдан Свободи, 5).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Я.В. Горобцова

Горобцова Я.В.