Справа № 580/2409/22
Суддя: Алла РУДЕНКО
Дата ухвалення: 2022-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року справа № 580/2409/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Руденко А.В., розглянувши у письмовому провадженні у спрощеному позовному провадженні у залі суду адміністративну справу за позовом державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі,-

встановив:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулось державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.05.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-17-006837-c.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що 17.11.2021 розмістив в електронній системі Prozorro оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Звенигородському району Черкаської області. За результатами проведення електронного аукціону, який відбувся 04.01.2022, тендерна пропозиція ТОВ «Главшляхбуд» з ціною 40 998 300 грн. визнана найбільш економічно вигідною. 04.02.2022 між позивачем та ТОВ «Главшляхбуд» був укладений договір №3.

12.05.2022 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі»: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Не погоджуючись із висновками відповідача позивач зазначає, що допустив технічну описку, зазначивши у тендерній документації Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» №1702-VІІ від 14.10.2014, який втратив чинність, замість Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» №361-ІХ від 06.12.2019. Позивач вважає, що описка в реквізитах Закону не випливає не можливість підготовки тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі, на спроможність в подальшому виконати зобов`язання за договором та не носить дискримінаційного характеру.

Як на підставу не відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Главшляхбуд», які підлягали відхиленню відповідно до закону, відповідач посилається на ту обставину, що ТОВ «Главшляхбуд» мало надати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу за позицією 31 Довідки №1186 (навантажувач фронтальний Т-126, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору надання послуг від 07.12.2021 №236), однак надало нову довідку з інформацією про наявність будівельних машин і механізмів №1208 від 29.12.2021, в якій на заміну вказаного обладнання в пункті 32 зазначено екскаватор JCB JS220LC та надано документи на підтвердження права користування, а саме: договір від 18.08.2021 №35/08-21 та свідоцтво про реєстрацію екскаватора JCB JS220LC за реєстраційним номером НОМЕР_1 . Позивач вважає, що учасник може виправити невідповідність в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, шляхом завантаження нових або уточнених документів.

Як на підставу невідхилення тендерної пропозиції стверджує про ненадання видаткової відомості або інвентаризаційної картки на Щодо правомірності користування обладнанням МДКЗ-14-11, то вона підтверджена договором від 04.01.2021 №0120, укладеним між Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» та ТОВ «Главшляхбуд». Відсутність відповідної інвентарної картки/видаткової накладної не є перешкодою для передання майна у користування та не впливає на зміст тендерної пропозиції, тому не є підставою для відхилення.

Щодо доводів відповідача про відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) зазначив, що учасникам закупівлі необхідно було підтвердити кваліфікаційний критерій щодо наявності фінансової спроможності шляхом надання: фінансової звітності за останній період (баланс (звіт про фінансовий стан); звіту про фінансові результати підприємства; звіт про рух грошових коштів); документи, що підтверджують подання фінансової звітності до відповідного органу державної влади. Учасник ПП «Ріалбуд» не надав довідку з інформацією про вартість чистих активів відповідно саме до останньої, затвердженої відповідно до чинного законодавства, фінансової звітності, тому його пропозиція була відхилена.

Щодо не відміни закупівлі зазначив, що відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-V11 торги відміняються у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в той час як тендерна пропозиція учасника відхиляється у випадку її невідповідності умовам тендерної документації. Відміна торгів у даному випадку була б необгрунтованою, адже до аукціону було допущено двох учасників, які брали участь у закупівлі, а також свідчила б про відсутність рівного ставлення до всіх учасників.

Щодо способу усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором від 04.02.2022 №3, укладеним за результатами торгів, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності, то вказана вимога суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного кодексу України та ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач проти позову заперечив. 20.09.2022 надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позивач у позовній заяві визнав допущення помилки у даті прийняття Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Щодо посилань позивача на ту обставину, що технічна помилка не впливає на можливість підготовки тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі зазначив, що втрата чинності нормативним актом та прийняття нового передбачає зміну, які передбачає нормативний акт, тому посилання на нову редакцію документу є важливим. Учасники ТОВ «Главшляхбуд», ТОВ «ДС Пром Груп» та ПП «Ріалбуд» надали до тендерної документації листи про дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі і Закону №1702-V11, що свідчить про встановлення позивачем неправомірної вимоги, не передбаченої законодавством, а саме: дотримання учасниками Закону №1702-V11, який втратив чинність.

Щодо не відхилення позивачем тендерної пропозиції переможця ТОВ «Главшляхбуд» зазначив, що останньому необхідно було надати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, зокрема, за позицією 31 довідки з інформацією про наявність будівельних машин і механізмів від 17.12.2021 №1186. Однак, на вимогу позивача надати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу навантажувача фронтального Т-126 учасник ТОВ «Главшляхбуд» надав нову довідку з інформацією про наявність екскаватора JCB JS220LC, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору послуг від 18.08.2021 №35/08-21, вказаний договір та свідоцтво про реєстрацію екскаватора. Тобто ТОВ «Главшляхбуд» не виконав вимогу позивача про надання конкретного документа.

Щодо надання свідоцтва (копії або оригіналу) про реєстрацію транспортних засобів (будівельних машин і механізмів), а за їх відсутності видаткових накладних або інвентарних карток, то учасник ТОВ «Главшляхбуд» не надав видаткової накладної або інвентарної картки на обладнання МДКЗ-14-11, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, внаслідок чого не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Вважає, що посилання позивача на правомірність користування обладнанням МДКЗ-14-11 підтверджується договором від 14.01.2021 №0120, укладеним між Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» та ТОВ «Главшляхбуд», підписаним актом прийому-передачі, а також пунктом 1.2 вказаного договору, у якому зазначено, що ця техніка є власність СКП «Комунальник», є безпідставним, оскільки позивач у тендерній документації чітко встановив вимогу надати інвентарну картку або видаткову накладну.

За вказаних обставин позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Главшляхбуд» з підстав невідповідності учасника вимогам тендерної документації.

Щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «Ріалбуд» на підставах, не передбачених законом, або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) зазначив, що позивачем не конкретизовано, відповідно до якої саме фінансової звітності має бути зазначена інформація в довідці про вартість чистих активів, відповідно до останньої річної чи останньої проміжної фінансової звітності.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначив, що п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює єдину імперативну норму, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. Тому відповідачем було застосовано єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений законом.

З вказаних підстав просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 17.06.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без виклику учасників справи.

З`ясувавши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті, дослідивши подані письмові докази, суд встановив наступне.

17.11.2021 державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (позивач) розмістило в електронній системі Prozorro оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Звенигородському району Черкаської області (№UA-2021-11-17-006837-с).

За результатами розгляду тендерних пропозицій позивачем прийнято рішення про допуск до аукціону ТОВ «ДС Пром Груп» та ТОВ «Главшляхбуд», тендерну пропозицію ПП «Ріалбуд» відхилено.

За результатами проведення електронного аукціону, який відбувся 04.01.2022, тендерна пропозиція ТОВ «Главшляхбуд» з ціною 40 998 300,00 грн була визнана найбільш економічно вигідною.

04.02.2022 між позивачем та ТОВ «Главшляхбуд» укладено договір про закупівлю послуг №3 від 04.02.2022.

Відповідно до доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/2714-2022 11.04.2022 та наказу №120 від 21.04.2022 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2021-11-17-006837-c за предметом «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Звенигородському району, Черкаська область» (код згідно з ДК 021:2015:63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-11-17-006837-c відповідачем був складений висновок від 12.05.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель 12.05.2022.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.05.2022 встановлені такі порушення:

- за результатом моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника (позивача) вимогам Закону установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у пункті 4 розділу V тендерної документації вимагається дотримання учасниками норм чинного законодавства України, зокрема, норм Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 №1702-VІІ, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником (позивачем) законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовником відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 29.12.2021 допущено до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ «ДС Промгруп» та ТОВ «Главшляхбуд». При цьому відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Ріалбуд» на підставі вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, згідно з пунктом 1 розділу 111 тендерної документації учасник у будь-якому разі надає довідку про вартість чистих активів, відповідно до останньої, затвердженої відповідно до чинного законодавства, фінансової звітності. На виконання вказаної вимоги учасник ПП «Ріалбуд» надав довідку від 30.11.2021 №9/11 з інформацією про те, що вартість чистих активів відповідно до останньої, затвердженої відповідно до чинного законодавства, становить 5 119,5 тис. грн. Разом з тим у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Ріалбуд» надано скан-копії фінансової звітності малого підприємства станом 31.12.2019, 31.12.2020, 31.03.2021, 30.06.2021 та 30.09.2021, згідно яких вартість чистих активів складає 1 741,3 тис. грн, 5 119,5 тис грн, 5 296,4 тис грн, 5987,4 тис. грн та 6 329,7 тис. грн. Тобто учасник ПП «Ріалбуд» в довідці №9/11 зазначив вартість чистих активів за останній звітний період 2020 рік, при цьому також надав проміжну фінансову звітність (1 квартал, півріччя та 333 квартал 2021 року). Враховуючи вищенаведене, зазначення інформації щодо вартості чистих активів ПП «Ріалбуд» не відповідно до останньої, затвердженої відповідно до чинного законодавства, фінансової звітності при наявності вказаної останньої звітності у складі тендерної пропозиції не впливає на її зміст. З огляду на зазначене Замовником (позивачем) відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Ріалбуд» за відсутності підстав, визначених у пункті 1 частини 1 статті 31 Закону, що не відповідає принципам, встановленим в статті 5 Закону.

- відповідно до пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації учасник торгів повинен надати довідку з обов`язковим переліком будівельних машин і механізмів, необхідних при наданні послуг, що є предметом закупівлі; на підтвердження інформації, зазначеної у вказаній довідці, у разі, коли будівельні машини і механізми (основні засоби) не є власністю учасника, на всі вказані в довідці будівельні машини і механізми, які не є його власністю, він повинен подати, зокрема, договори оренди/надання послуг/субпідряду-співвиконавців/інше та свідоцтва (копії або оригінали) про реєстрацію транспортних засобів (будівельних машин і механізмів). Якщо будівельні машини і механізми не підлягають державній реєстрації учасник надає видаткові накладні або інвентарні картки. На виконання вказаних вимог учасник ТОВ «Главшляхбуд» у складі тендерної пропозиції надав довідку з інформацією про наявність будівельних машин і механізмів від 17.12.2021 №1186, у п. 9 якого зазначено інформацію про спеціалізований вантажний самоскид МА3555ОСЗ з обладнанням МДКЗ-14-11, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору оренди від 04.01.2021 №0120. Також у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Главшляхбуд» надав копію договору оренди від 04.01.2021 №0120, який укладено з СКП «Комунальник» та копію свідоцтва про реєстрацію №МА35550СЗ за реєстраційним номером НОМЕР_2 . Однак у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Главшляхбуд» відсутня видаткова накладна або інвентарна картка на обладнання МДКЗ-14-11, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Замовником 28.12.2021 також було оприлюднено повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Главшляхбуд» у тендерній пропозиції. Відповідно до інформації, викладеної у вказаному повідомленні, учасник повинен надати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, зазначеного у позиції 31 Довідки №1186, а саме: навантажувач фронтальний Т-126, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору послуг від 07.12.2021 №236. Однак на вимогу Замовника учасник ТОВ «Главшляхбуд» надав нову довідку з інформацією про наявність будівельних машин і механізмів від 29.12.2021 №1208, в якій відсутня інформація про навантажувач фронтальний Т-126, натомість на заміну вказаного обладнання в пункті 32 зазначено про екскаватор JCB JS220LC, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору послуг від 18.08.2021 №35/08-21, копію договору послуг від 18.08.2021 №35/08-21, укладеного з ПП «Дорстрой», та свідоцтво про реєстрацію екскаватора JCB JS220LC за реєстраційним номером НОМЕР_1 . Проте у вимозі Замовника було чітко встановлено шлях виправлення невідповідності, а саме: надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу за позицією 31 довідки №1186. Отже Замовник (позивач) в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Главшляхбуд», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», як такого, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній документації, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, що не відповідає принципам встановленим в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, Замовник відміняє торги.

Згідно з висновком про результати моніторингу встановлені порушення:

- за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону - установлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Главшляхбуд» та ПП «Ріалбуд» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, що не відповідає принципам, встановленим у статті 5 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю №3 від 04.02.2022, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком моніторингу закупівель, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі Закон №922).

Стаття 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону №922, а саме: моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону №922.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-11-17-006837-с відповідачем був складений висновок від 12.05.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» вимог 1 частини 3 статті 22 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Щодо порушень вимог пункту 1 частини 3 статті 22 Закону №922 суд зазначає, що згідно статті 1 вказаного Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31).

Згідно частини першої статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відомості, які зазначаються у тендерній документації, передбачені частиною другою вказаної статті.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.05.2022 за результатам моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника (позивача) вимогам Закону установлено, що у пункті 4 розділу V тендерної документації вимагається дотримання учасниками норм чинного законодавства України, зокрема, норм Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 №1702-VІІ, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність.

Відповідач вважає, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач у тендерній документації встановив до учасників тендеру вимогу, яка не передбачена чинним законодавством.

Натомість позивач вважає, що допустив технічну помилку у реквізитах назви нормативного акту, а саме: замість Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» №361-ІХ від 06.12.2019, було помилково вказані реквізити Закону №1702-V11 від 14.10.2014.

Суд зазначає, що згідно частини першої статті 5 Закону №922 закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах (частина 2 вказаної статті).

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (частина 3 вказаної статті).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників частина 4 вказаної статті).

На думку суду технічна помилка у реквізитах Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» не призвела до порушень жодного із вищезазначених принципів, отже не є підставою для відміни тендеру.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 суд зазначає таке.

Згідно пункту 32 статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, зокрема, наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації учасник торгів повинен надати довідку з обов`язковим переліком будівельних машин і механізмів, необхідних при наданні послуг, що є предметом закупівлі; на підтвердження інформації, зазначеної у вказаній довідці, у разі, коли будівельні машини і механізми (основні засоби) не є власність учасника, на всі вказані в довідці будівельні машини і механізми, які не є його власністю, він повинен подати, зокрема, договори оренди/надання послуг/субпідряду-співвиконавців/інше та свідоцтва (копії або оригінали) про реєстрацію транспортних засобів (будівельних машин і механізмів). Якщо будівельні машини і механізми не підлягають державній реєстрації учасник надає видаткові накладні або інвентарні картки.

На виконання вказаних вимог учасник ТОВ «Главшляхбуд» у складі тендерної пропозиції надав довідку з інформацією про наявність будівельних машин і механізмів від 17.12.2021 №1186, у позиції 9 якої передбачений спеціалізований вантажний самоскид МА3555ОСЗ з обладнанням МДКЗ-14-11, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору оренди від 04.01.2021 №0120, копію договору оренди від 04.01.2021 №0120, укладеного з СКП «Комунальник», та копію свідоцтва про реєстрацію №МА35550СЗ за реєстраційним номером НОМЕР_2 . За висновком відповідача у складі тендерної пропозиції відсутня видаткова накладна або інвентарна картка на обладнання МДКЗ-14-11, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Надаючи оцінку вказаним обставинам, суд зазначає, що у довідці №1186 від 17.12.2021 ТОВ «Главшляхбуд» (т. 1. а.с. 228) зазначений спеціалізований вантажний самоскид МА355550С3, реєстраційний номер СА5423Са з обладнанням МДКЗ-14-11 (техніка для обробки доріг протиожеледними матеріалами (КДМ, МДКЗП) (рядок 9).

Згідно інформації, яка міститься на офіційному веб-сайті Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-18-004421-c за кодом ДК 021-:2015-34140000-0 розділу «Великовантажні мототранспортні засоби» передбачена «Машина дорожня комбінована зі змінним обладнанням МДКЗ-14». Тобто змінне обладнання МДКЗ-14 є складовою частиною спеціалізованого вантажного самоскиду МА355550С3, а не окремим механізмом. Отже окрема видаткова накладна чи інвентаризаційна картка для підтвердження права власності на вказане обладнання не складаються, а належність спеціалізованого вантажного самоскида МА355550С3, реєстраційний номер НОМЕР_2 з обладнанням МДКЗ-14-11 СКП «Комунальник» підтверджується копію свідоцтва про реєстрацію №МА35550СЗ за реєстраційним номером НОМЕР_2 .

З огляду на вказане доводи відповідача щодо відсутності видаткової накладної чи інвентаризаційної відомості на обладнання МДКЗ-14-11 є необгрунтованими.

Згідно Додатку №1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник торгів повинен надати довідку з обов`язковим переліком будівельних машин і механізмів, необхідних при наданні послуг, що є предметом закупівлі. Обов`язковим переліком та кількістю необхідних машин, механізмів, техніки та обладнання передбачений навантажувач фронтальний 4 шт.

Судом встановлено, що У довідці №1186 від 17.12.2021 (т. 1, а.с. 228) ТОВ «Главшляхбуд» вказав навантажувачі фронтальні 4 шт. (позиції 28-31).

Згідно абзацу 1 частини 16 статті 29 Закону №922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Позивач (замовник) 28.12.2021 оприлюднив повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Главшляхбуд» у тендерній пропозиції, а саме: у позиції 31 Довідки №1186 зазначено інформацію про навантажувач фронтальний Т-126, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору послуг від 07.12.2021 №236. Учаснику для усунення виявлених невідповідностей необхідно надати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу за позицією 31 Довідки №1186.

На виконання вимоги ТОВ «Главшляхбуд» надало нову довідку з інформацією про наявність будівельних машин і механізмів від 29.12.2021 №1208 (т. 1, а.с. 237), в якій відсутня інформація про навантажувач фронтальний Т-126, натомість на заміну вказаного обладнання у позиції 32 зазначено екскаватор JCB JS220LC, який знаходиться у користуванні учасника на підставі договору послуг від 18.08.2021 №35/08-21, копію договору послуг від 18.08.2021 №35/08-21, укладеного з ПП «Дорстрой», та свідоцтво про реєстрацію екскаватора JCB JS220LC за реєстраційним номером НОМЕР_1 .

Відповідач зазначає, що у вимозі Замовника було чітко встановлено шлях виправлення невідповідності, а саме: надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу за позицією 31 Довідки №1186. Отже учасник ТОВ «Главшляхбуд» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922, тому Замовник (позивач) в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію останнього.

Згідно частини 9 статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже усунення невідповідностей може відбуватися шляхом надання як нових, так і уточнених документів та уточнення тих відомостей, які були надані під час періоду подання тендерних пропозицій, тому подання нової довідки із включенням до неї іншого обладнання взамін раніше помилково включеного та нових документів не є підставою для беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

За вказаних обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Главшляхбуд», тому висновок відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 є необгрунтованим.

Щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ріалбуд» судом встановлено, що позивач відхилив його тендерну пропозицію на підставі вимог статті 31 Закону №922 як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: учасник ПП «Ріалбуд» в складі тендерної пропозиції надав довідку про вартість чистих активів, відповідно до якої вартість чистих активів відповідно до останньої, затвердженої відповідно до чинного законодавства, фінансової звітності становить 5 119,5 тис. грн. Разом з тим в складі тендерної пропозиції надано останню, затверджену відповідно до чинного законодавства, фінансову звітність ПП «Ріалбуд», а саме за 9 місяців 2021 року, відповідно до якої вартість чистих активів становить 6 329,7 тис. грн. Однак довідку з інформацією про вартість чистих активів відповідно саме до останньої, затвердженої відповідно до вимог чинного законодавств, фінансової звітності в складі тендерної пропозиції, не надано, чим порушено умови тендерної документації.

Надаючи оцінку вказаним доводам, суд зазначає, що згідно з підпунктом 5.1 пункту 5 розділу 111 тендерної документації та Додатку №1 ТД для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку про вартість чистих активів, відповідно до останньої, затвердженої відповідно до чинного законодавства, фінансової звітності, та фінансову звітність за останній звітний період.

Судом встановлено, що у довідці від 30.11.2021 №9/11 (т. 1, а.с. 196) ПП «Ріалбуд» вказало, що вартість чистих активів відповідно до останньої, затвердженої відповідно до чинного законодавства, становить 5 119,5 тис. грн., тобто станом на 31.12.2020. Водночас до довідки від 30.11.2021 №9/11 була надана фінансова звітність за 9 місяців 2021 року у сумі 6 329,7 тис. грн.

Суд зазначає, що наданою фінансовою звітністю за 9 місяців 2021 року підтверджується фінансова спроможність ПП «Ріалбуд», тому позивач протиправно відхилив тендерну пропозицію останнього.

Щодо порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922 суд зазначає таке.

Згідно з вказаною нормою замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Отже вказана норма застосовується Замовником (позивачем) у разі, коли саме на етапі розгляду тендерних пропозицій Замовник встановив порушення у сфері публічних закупівель і такі порушення не можуть бути усунені. Якщо Замовник таких порушень під час не встановив, підстави для відміни тендеру у нього відсутні.

В даному випадку порушення у сфері публічних закупівель встановлені контролюючим органом після завершення тендеру та укладення договору з переможцем публічних торгів, тобто існують інші відносини, ніж ті, які регулюються пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922, що свідчить про відсутність їх порушення позивачем.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю №3 від 04.02.2022, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає, що згідно пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як зазначено вище, судом встановлено порушення позивачем процедури публічних закупівель в частині відхилення тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд», інші порушення судом не встановлені.

Водночас згідно частини 20 статті 14 Закону №922 з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

Отже законом встановлено інший спосіб захисту порушеного права учасника торгів, ніж спосіб усунення допущеного позивачем порушення, визначений відповідачем.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновок від 12.05.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-17-006837-c є протиправним та підлягає скасуванню частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі часткового задоволення позовних вимог судові витрати покладаються на обидві сторонги пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивач сплатив судовий збір 2481,00 грн, отже стягненню на його користь підлягає 1240,50 грн (2481,00/2=1240,50).

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.05.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-17-006837-c в частині порушень Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 №922-VІІІ за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 №922-VІІІ та вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 №922-VІІІ за результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ «Главшляхбуд» і зобов`язання Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю №3 від 04.02.2022, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, ) на користь Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (вул. Чехова, 41, м. Черкаси, 18006, ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1240 (одна тисяча двісті сорок) гривень 50 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Головуючий Алла РУДЕНКО