Справа № 380/5725/22
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2022-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/5725/22 пров. № А/857/9090/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Хобор Р.Б.,

розглянувши у в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року (суддя Сподарик Н.І., ухвалене в м. Львові ) у справі № 380/5725/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області та просила: скасувати наказ Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області від 08.11.2021 №562-О про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та допустити позивача до виконання посадових обов`язків провідного спеціаліста відділу перерахунків пенсій №3 Управління пенсійного забезпечення Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області; зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України у Львівській області оплатити позивачу середній заробіток на час вимушеного прогулу з 10.11.2021 до дня поновлення на роботі 03.03.2022.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року позов задоволено.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач- Головне управління Пенсійного фонду України у Львівській області, яке в апеляційній скарзі покликаються на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити з підстав наведених в апеляційній скарзі.

Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши підстави та доводи в межах апеляційної скарги, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 працює в Головному управління Пенсійного фонду України у Львівській області з 14.03.2018 на посаді провідного спеціаліста відділу з питань призначення та перерахунків пенсій №15 Управління застосування пенсійного законодавства, що підтверджується наказом Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області від 13.03.2018 №88-ОС.

Відповідно до наказу Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області від 02.11.20202 №429-О, з 02.11.2020 позивач працює на посаді провідного спеціаліста відділу перерахунків пенсій №3 Управління пенсійного забезпечення

Повідомленням щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, позивача повідомлено щодо відсторонення від роботи за відсутності профілактичних щеплень проти COVID-19. Зокрема, у повідомлені йдеться про те, що відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-I9, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, серед інших, працівники та державні службовці Пенсійного фонду України. З вказаним повідомленням ОСОБА_1 ознайомлена 02.11.2021, про що свідчить особистий підпис позивачки.

Відповідно до акту від 05.11.2021, ОСОБА_1 , будучи ознайомленою з необхідністю отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, або пред`явити медичний висновок щодо абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, та правових наслідків у разі відмови або ухилення від щеплення проти COVID-19, не надала необхідних документів, що засвідчують щеплення, або відповідного медичного висновку.

Також, згідно з витягу з наказу Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області від 08.11.2021 за №562-ОС «Про відсторонення від роботи працівників Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області», відповідно до статті 46 КЗпП України, статті 10 Основ законодавства України про охорону здоров`я, статей 11, 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статей 5, 7, 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928, наказу Пенсійного фонду України від 29.10.2021 №154 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників» та наказу Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області від 29.10.2021 №497 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників» позивачку відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Згідно з витягу з наказу Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області від 28.02.2022 №146-ОС «Про допуск до роботи працівника Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області», відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про затвердження Указу Президента «Про введення воєнного стану в Україні», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 №90 та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.02022 №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153», допущено до роботи ОСОБА_1 , провідного спеціаліста відділу перерахунків пенсій №3 Управління пенсійного забезпечення з 28.02.2022.

Вважаючи наказ про відсторонення від роботи від 08.11.2021 №562-О протиправним, позивач звернулася в суд з даним позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону України від 10 грудня 2015 року№889-VIII «Про державну службу» (далі- Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Закон України «Про державну службу» регулює лише питання відсторонення від виконання посадових обов`язків у разі дисциплінарного провадження відносно державного службовця. Статтею 72 Закону України «Про державну службу» визначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв`язку з вчинення дисциплінарного проступку. Отже, у всіх інших випадках відсторонення від роботи регламентується положеннями Кодексу законів про працю України (далі- КЗпП України).

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19 листопада 1992 року № 2801-XII закріплена можливість запровадження щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань проведення обов`язкових медичних оглядів, профілактичних щеплень, карантинних заходи в порядку, встановленому законами України.

Спеціальним законом у цій сфері є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ (далі- Закон № 1645-ІІІ), частинами 1, 2, 6 статті 12 якого передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відповідно до частин 1-3 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ (далі- Закон № 4004-ХІІ) профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

09 грудня 2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із подальшими змінами і доповненнями), пунктом 1 якої постановлено установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22 липня 2020 року №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2020 року № 521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133, включено «COVID-19».

Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021року за № 1306/36928 (далі- Наказ № 2153).

Згідно з Наказом № 2153 (зі змінами) обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів. 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів. 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. 4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.

З огляду на дію карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, територіальних органів виконавчої влади, до яких належить, у тому числі, Головне управління Пенсійного фонду України в Львівській області.

Разом з тим, у пункті 4 Наказу № 2153зазначено, що він набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.

Офіційне опублікування Наказу № 2153здійснено в Офіційному віснику України від 08 жовтня 2021 року; згідно відомостей із сайту Верховної Ради України, цей наказ набрав чинності 08 листопада 2021 року.

Також 08 листопада 2021 року набрав чинності пункт 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року за № 1236 пунктом 41-6.

Пунктом 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року№ 2153(далі - перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відсторонення від роботи це призупинення трудових відносин чи проходження публічної служби, яке не пов`язане із дисциплінарним проступком особи, а полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків. Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення.

Отже, працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення та лише у порядку, встановленому законом.

Зі змісту наведених положень законів слідує, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.

Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551) «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів».

Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

У цьому календарі відсутнє обов`язкове щеплення від СОVID-19, однак зазначається, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень. У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15,17 Положення про організацію і проведення профілактичного щеплення, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551)).

Отже, законодавство визначає порядок фіксації відмови особи від щеплень.

Проте, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, Наказом № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Разом з тим, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, та пункт 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 пунктом 41-6, відповідно до якого, зокрема, на керівників установ покладено обов`язок забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена вказаним Переліком, набрали чинності з 08 листопада 2021 року.

Саме з цього дня позивача, як державного службовця, який працює в територіальному органі виконавчої влади віднесено до категорії працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню (за відсутності встановлених законом протипоказань) на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що підставою для прийняття наказу від 08.11.2021 є, зокрема, акт від 05.11.2021, яким зафіксовано ухилення або відмову працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19. Такий акт складено фактично Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області вимогу про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 пред`явлено позивачці без жодних правових підстав, адже законодавством для позивачки до 08.11.2021 не було передбаченого проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Станом на 05.11.2021 не було чинних нормативно-правових актів, які б зобов`язували ОСОБА_1 бути вакцинованою для продовження проходження державної служби. Відповідні ж обставини після 08.11.2021 не фіксувалися та не встановлювалися.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на положення частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 27 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», які визначають порядок фіксації відмови від обов`язкових профілактичних щеплень. Згідно із Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» єдиною підставою для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень є відібране лікарем письмове підтвердження особи відмови від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у спірному випадку підставою для видання оскаржуваного наказу стала відсутність обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19 або відповідного висновку, що було зафіксовано актом від 08.11.2021.

Таким чином, при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 відповідачем не дотримано вимог частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо можливості недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Разом з тим відповідач прийняв оскаржуваний наказ про відсторонення позивача на підставі лише власного акту, який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання позивачем медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Вищевказане також підтверджується змістом примітки до Наказу № 2153, де зазначено наступне: «В разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070)».

Відтак, суд першої інстанції вірно зазначив, що лише після отримання визначеного законодавством документа у вигляді письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, або ж форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», що була затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року№ 2394, можна стверджувати про належну фіксацію відмови особи від профілактичного щеплення.

Тому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відстороненням позивача від роботи Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області порушено законне право на працю, тому оскаржуваний наказ, що не відповідає критеріям правомірності, визначеним ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства, є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення від роботи суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що в період з 09 листопада 2021 року, з дня відсторонення від роботи позивача, йому призупинено виплату заробітної плати.

В розумінні частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата- це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Враховуючи те, що судом встановлено, що в порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із призупиненням виплати заробітної плати, вимога про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи, що прирівнюється до часу вимушеного прогулу, є обґрунтованою.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

За частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі -Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з пунктами5, 8 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З довідки про доходи, виданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області від 01.02.2022 за №1300-5603-8/11880видно, що середньоденний заробіток позивачки, виходячи з розрахунку за два останні місяці роботи перед відстороненням (вересень та жовтень 2021 року), становить 428,16 грн (26118,14/61). Період відсторонення від роботи з 09.11.2021 по 27.02.2022 (оскільки відповідно до витягу з наказу від 28.02.2022 №146-О, ОСОБА_1 , допущено до роботи з 28.02.2022) складає 75 робочих дні.

Відтак, вірним є висновок суду першої інстанції про стягнення з Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 428,16 грн х 75 календарні дні = 32112,00 грн., та дана сума обраховується без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час відсторонення від роботи при виплаті працівнику, внаслідок чого присуджена до виплати працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з судом першої інсатнції про підставність позовних вимог до задоволення.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року у справі № 380/5725/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді О. І. Довга
Р. Б. Хобор