Справа № 540/1163/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2022-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/1163/21
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

позивача ОСОБА_1 ;

представника ТУ ДБР у м. Мелітополі Коваленко Ю. М.;

представника ДБР Рудак О. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Мелітополі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Державне бюро розслідувань

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі (далі ТУ ДБР у м. Мелітополі) від 26.02.2021 № 45о/с про звільнення його як слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополі з 01.03.2021, у зв`язку зі скороченням посади державної служби, внаслідок зміни штатного розпису з припиненням державної служби;

- поновити його на посаді слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополі, або, у разі ліквідації його на день ухвалення судового рішення, на посаду слідчого відділу ТУ ДБР у м. Мелітополі, розташованого у місті Мелітополі, з аналогічними функціональними обов`язками;

- стягнути з ТУ ДБР у м. Мелітополі на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив такі підстави.

По перше, позивач звернув увагу на те, що наказ про його звільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі Закон №889-VIII) від 26.02.2021 №45/ос прийнято на підставі, невизначеній даною нормою.

Так, за твердженням позивача, дана стаття встановлює виключний перелік підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення. Зокрема, в пункті 1 частини 1 статті 87 однією з таких підстав вказано «скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення штату державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Водночас, як пояснив ОСОБА_1 , в оскаржуваному наказі наявне відмінне формулювання, а саме: «у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби».

По друге, позивач заявив про порушення строків попередження про звільнення.

Покликаючись на частину 3 статті 87 Закону №889-VIII, де встановлений строк попередження 30 календарних днів, позивач зазначає, що суб`єкт призначення повинен був здійснити вказані дії не пізніше 27.01.2021, утім попередив його про скорочення посади та наступне звільнення 28.01.2021.

По третє, позивач звернув увагу на те, що законодавець, встановлюючи статус Державного бюро розслідувань (далі ДБР) як правоохоронного органу, передбачив гарантії прав працівників державних службовців, які були призначені за конкурсом на відповідні посади до набрання чинності змін у Закон України «Про Державне бюро розслідувань». На підтвердження свого доводу позивач покликався на підпункт 4 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 03.12.2019 №305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності 27.12.2019.

Так, відповідно до вказаної норми, працівники Державного бюро розслідувань, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань» з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань.

До того ж, позивач акцентує увагу на особливості статусу слідчого, який є більш вагомим, відповідальним та відмінним від статусу державного службовця.

За такого правового регулювання, позивач вважає, що його звільнення у зв`язку зі зміною штатного розпису та необхідністю заміщення даних посад особами рядового та начальницького складу, прямо суперечить наведеним законодавчим приписам.

По четверте, позивач зазначив, що суб`єкт призначення порушив пункт 7 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 №414, яким встановлено, що особи, які працюють в умовах режимних обмежень, мають переважне право залишитися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації праці.

На думку ОСОБА_1 , обов`язок запропонувати вакантну посаду у сфері публічно правових відносин, у контексті більшої відповідальності Держави перед людиною, закріплений, у тому числі в статтях 3 та 19 Конституції України та означає діяти не як «заманеться», свавільно, а відповідно до обставин, встановлених законом.

ОСОБА_1 наголошує на невідповідність змісту статті 87 Закону №889-VIII Конституції України, в частині наявності у суб`єкта призначення права, а не обов`язку, пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). На його переконання, такий факт підтверджується відповідними змінами, що внесені в дану норму Законом України №1285-ІХ від 23.02.2021.

По п`яте, як вважає позивач, не відбулося скорочення його посади, а фактично відбулася зміна категорії посади.

По шосте, за твердженням позивача, на момент його звільнення, директор ТУ ДБР не являвся керівником державної служби, а тому до його повноважень не входило звільнення державного службовця, в статусі якого він, зокрема перебував.

Також, на підтвердження своєї позиції, позивач звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), яка наголошує, що елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема вимагає, що закон як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. Ураховуючи, що його звільнення, як державного службовця відбулося за відсутністю правового регулювання, позивач стверджує про свавільне втручання суб`єкта владних повноважень у право на працю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, зокрема наказ про звільнення позивача, прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством.

Так, не погоджуючись з доводами ОСОБА_1 , що директор ТУ ДБР не являвся керівником державної служби і до його повноважень не входило звільнення державного службовця, суд першої інстанції виходив із того, що в контексті положень пунктів 2 та 5 частини 3 статті 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 №794-VIII (далі - Закон № 794-VIII), суб`єктом призначення на посади та звільнення з посади для державних службовців територіальних управлінь ДБР є директор, який наділений повноваженнями керівника державної служби в державному правоохоронному органі.

Вважаючи необґрунтованими доводи ОСОБА_1 про його несвоєчасне попередження про наступне звільнення, суд указав, що 30-тий календарний день з дня попередження позивача (28.01.2021) припадає на суботу 27.02.2021, а тому останнім робочим днем позивача є понеділок 01.03.2021.

Спростовуючи доводи позивача про відсутність факту скорочення посад, а також про порушення його прав, в частині непереведення на іншу посаду у системі ДБР, суд зазначив, що посади державної служби слідчих слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополі, виведені зі штатного розпису, скорочення відбулося за рахунок ліквідації певних посад державних службовців та зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами. Зокрема, як установив суд, посада слідчого Другого слідчого відділу, яку обіймав позивач, скорочена, а кваліфікаційні вимоги до кандидатів на посади слідчих передбачали їх заміщення особами старшого та середнього начальницького складу.

Далі, суд першої інстанції акцентував увагу, що на момент існування спірних правовідносин у суб`єкта призначення був відсутній обов`язок пропонувати ОСОБА_1 будь-яку вакантну посаду державної служби в ТУ ДБР у м. Мелітополі чи в системі Державного бюро розслідувань.

Резюмуючи викладене, суд першої інстанції зазначив, що звільнення позивача є законним, а відтак відсутні підстави для поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає ознакам законності та обґрунтованості, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

У доводах апеляції ОСОБА_1 вказує на помилковість висновку суду першої інстанції, що до повноважень директора ТУ ДБР входило звільнення державного службовця, адже він суперечить положенням законодавчих актів та фактичним обставинам справи. За ствердженням скаржника, згідно з підпунктом 1 пункту 3, розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 03.12.2019 №305 ІХ (далі Закон №305 ІХ) ДБР як державний правоохоронний орган є правонаступником прав та обов`язків ДБР як центрального органу виконавчої влади.

Далі, скаржник, указує на безпідставне неврахування судом першої інстанції його доводів, що в ТУ ДБР у м. Мелітополі мали місце зміни істотних умов праці, а не скорочення посад державної служби. Зокрема, скаржник звертає увагу, що попри внесені законодавчі зміни, правовий статус ДБР не змінювався, його лише виведено з структури центральних органів виконавчої влади та закріплено, що останнє є правоохоронним органом. До того ж, як заявляє ОСОБА_1 віднесення посад слідчих до посад рядового та начальницького складу планувалося з самого початку діяльності ДБР, про даний факт свідчать кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для участі в конкурсі.

Покликаючись на рішення Верховного Суду у справі №640/11024/20 ОСОБА_1 наголосив, що така посада як слідчий залишається такою незалежно від відомчої належності, наявності або відсутності статусу державних службовців чи віднесення до осіб рядового та начальницького складу державного правоохоронного органу.

Варто уваги, на думку скаржника, що підпункт 4 пункту 3 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №305-ІХ надає право слідчим, які перемогли у конкурсах у випадку віднесення посад до категорії начальницького складу продовжувати здійснювати свої повноваження та їх звільнення з посад є неможливим.

Також ОСОБА_1 заявляє про необґрунтоване незастосування судом першої інстанції до спірних правовідносин статті 32 КЗпП України, оскільки в роботі слідчих ДБР відбулися суттєві зміни умов праці (частина 3 статті 32 КЗпП України зміна режиму роботи). За таких умов, на його думку, суб`єкт призначення, у випадку погодження працівника на такі зміни, не мав право припиняти державну службу.

У відзивах на апеляцію представники ТУ ДБР у м. Мелітополі та ДБР вважають її доводи такими, що суперечать Закону України «Про державну службу», а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Головними доводами відзивів є очевидність того, що законодавець в Законі України «Про державну службу» (в редакції, що була чинна на момент звільнення позивача) не ставить можливість скорочення посади за ініціативою суб`єкта призначення, в залежність від того чи відбулась кардинальна зміна або ж незначна зміна структури штатного розпису, чи відбулась при цьому фактична зміна завдання і функцій скорочених посад в порівнянні з функціоналом новостворених посад. Окрім того, у відзиві представник ТУ ДБР у м. Миколаєві, цитує правову позицію Верховного суду, викладену в постанові від 28.07.2021 у справі №640/11024/20 про те, що суб`єкт призначення, в силу вимог статті 87 Закону України «Про державну службу», не зобов`язаний пропонувати позивачу іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі.

Також, представник ТУ ДБР у м. Мелітополі наголошує, що проходження позивачем раніше конкурсу для призначення на посаду державної служби слідчого ТУ ДБР у м. Мелітополі не дає йому переваг та права на переведення (в тому числі в порядку статті 87 Закону №889-VIII) на посаду рядового і начальницького складу слідчого ТУ ДБР у м. Мелітополі без проходження заново конкурсу для заміщення посади рядового і начальницького складу ДБР та військово лікарської комісії.

Представник ДБР у своєму відзиві покликається на чисельні рішення Верховного Суду, за якими, на її думку сформована усталена судова практика про законність припинення державної служби слідчих, що працювали в територіальних управліннях, у зв`язку зі зміною правового статусу ДБР.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав доводи апеляції та просив її задовольнити.

Представник ТУ ДБР у м. Мелітополі в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечила та просила рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до наказу виконуючого обов`язки директора ТУ ДБР у м. Мелітополі від 04.11.2019 № 77 о/с ОСОБА_1 з 05.11.2019 призначено за результатами конкурсу на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополі з випробувальним строком 6 місяців.

15.05.2020 директором ТУ ДБР у м. Мелітополі був прийняти наказ №323-ос, за яким ОСОБА_1 визнано таким, що пройшов іспитовий строк при призначенні на державну службу та присвоєно 9 ранг державного службовця.

Станом на 04.11.2019, тобто на день прийняття позивача на вищевказану посаду, Слідче управління ТУ ДБР у м. Мелітополі складалося із наступних відділів:

- Перший слідчий відділ (відділ з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) зі штатом: начальник відділу, заступник начальника відділу, 13 слідчих та головний спеціаліст (із забезпечення зберігання речових доказів);

- Другий слідчий відділ (відділ з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) зі штатом: начальник відділу, заступник начальника відділу, 13 слідчих та сектор криміналістики та експертної роботи у складі: завідувача сектору га головного спеціаліста;

- Третій слідчий відділ (відділ з розслідування військових злочинів) зі штатом: начальник відділу, заступник начальника відділу та 7 слідчих.

Законом №305-ІХ змінено правовий статус ДБР, а саме: з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган, із центрального органу виконавчої влади, Бюро стало державним правоохоронним органом, директором та заступниками директора якого є особи рядового і начальницького складу.

Відповідно до Указу Президента України від 05.02.2020 №41/2020 затверджено нову організаційну структуру ДБР.

Наказом директора ДБР від 15.10.2020 №581 затверджена структура та штатна чисельність територіальних управлінь ДБР, зокрема, ТУ ДБР у м. Мелітополі із штатною чисельністю 75 штатних одиниць.

Далі наказом директора ДБР від 15.10.2020 № 583 внесені зміни до Переліку посад у територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних знань за цими посадами, затвердженими наказом ДБР від 08.07.2020 № 323.

Відповідно до змін до штатного розпису на 2020 рік №6 ТУ ДБР у м. Мелітополі, посади державної служби у Слідчому управлінню виведені зі штатного розпису (всього виведено 53 штатні посади) та водночас введено нові посади (іншої категорії) старшого та середняцького складу, всього 24 штатні посади.

Зокрема, Перший слідчий відділ (з дислокацією у м. Мелітополі) зі штатом: начальник відділу 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий- 1 штатна посада ( старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий 2 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 4 посади начальницького та середнього складу.

Другий слідчий відділ (з дислокацією у м. Запоріжжі) зі штатом: начальник відділу 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), заступник начальника відділу 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР)

старший слідчий- 4 штатні посади ( старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий 4 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 10 посад начальницького та середнього складу.

Третій слідчий відділ (з дислокацією у м. Херсоні) зі штатом: начальник відділу 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), заступник начальника відділу 1 штатна посада (старший начальницький склад, підполковник ДБР), старший слідчий - 4 штатні посади ( старший начальницький склад, майор ДБР), слідчий 4 штатні посади (середній начальницький склад, капітан ДБР), всього 10 посад начальницького та середнього складу.

26.01.2021 ОСОБА_1 , відповідно до наказів ДБР від 15.10.2020 № №581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь ДБР» та від 15.10.2020 № 583 «Про внесення змін до Переліку посад у територіальних управліннях ДБР», наказів ДБР від 20.10.2020 № 202дск, від 30.12.2020, № 303дск від 25.01.2021, №43дск, був попереджений про наступне звільнення з посади відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII. Дане попередження підписане особисто позивачем 28.01.2021.

26.02.2021 тимчасово виконуючий обов`язки директора ТУ ДБР у м. Мелітополі полковник Ярослав Лісойван видав наказ № 45 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі з 01.03.2021, у зв`язку зі скороченням посади, внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідаючи на доводи скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Досліджуючи довід скаржник, що наказ про його звільнення приймала неповноважна особа, тобто не керівник державної служби, як встановлено Законом №889-VIII, колегія суддів поділяє позицію суду першої інстанції щодо його необґрунтованості та з цього приводу вказує таке.

Відповідно до статті 12 Закону №794-VIII до повноважень директора територіального управління належить, зокрема, призначення на посади та звільнення з посад працівників відповідного територіального управління.

Закон №794VIII є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає правові основи організації та діяльності ДБР, тоді як Закон №889-VIII, є загальним законом, який визначає основи врегулювання відносин у сфері державної служби.

За визначенням терміну суб`єкта призначення, що міститься в Законі №889-VIII, це державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Позаяк, статтею 87 Закону №889-VIII визначено, що наказ про звільнення, на підставі частини першої цієї статті (скорочення штатів або ліквідація державного органу), приймає суб`єкт призначення або керівник державної служби, є підстави вважати, що директор ТУ ДБР у м. Мелітополі є суб`єктом призначення державних службовців.

Довід скаржника про те, що ТУ ДБР у м. Мелітополі порушило статті 22 Конституції України, звузивши його право на отримання гарантій працевлаштування при скороченні штатів або ліквідації установи, яке існувало при прийнятті його на роботу, колегія суддів оцінює таким чином.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 №14-рп/2004 зазначив про можливість законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Однак, мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У протилежному разі встановлення обмежень на зайняття посади означало б дискримінацію.

Вирішуючи проблемне питання, в ракурсі висловлень Конституційного Суду України, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до статті 1 Закону № 794-VIII, у редакції із змінами, внесеними згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань від 03.12.2019 № 305-IX, ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Служба в ДБР, згідно з частиною другою статті 14 Закону №794-VIII служба в ДБР є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

При цьому, відповідно до частини першої вказаної статті, до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань.

Переліки посад у центральному апарату та територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами згідно з пунктом 5 частини першої статті 12 Закону №794-VIII визначає Директор ДБР.

Дійсно, за штатним розписом, який діяв на час призначення ОСОБА_1 , на посаду, усі без винятку посади слідчих центрального апарату ДБР відносились до посад державної служби.

Визначення слідчого міститься у пункті 17 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України та означає службову особу органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Отож чинним законодавством імперативно не встановлено, до якої категорії посад має належати посада слідчого.

Як вже згадувалося в описовій частині рішення, Указом Президента України від 05.02.2020 № 41/2020 затверджено нову організаційну структуру ДБР та на підставі цього нормативного акта, наказом ДБР від 25.01.2021 № 43 -ДСК затверджений штатний розпис ТУ ДБР у м. Мелітополі на 2021 рік №6.

Штатна чисельність ТУ ДБР у м. Мелітополі була скорочена на 40 посад.

Зокрема, у Другому слідчому відділі (відділ з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) скорочено 20 штатних посад державної служби.

Таким чином, внаслідок реалізації наведених положень Закону №794-VIII та Указу Президента України від 05.02.2020 № 41/2020 фактично відбулася зміна структури ДБР шляхом віднесення до державного правоохоронного органу, із створенням нової структури, шляхом реорганізації державного органу.

Отже, у зв`язку із фактичною заміною посади державної служби (яка скорочена, оскільки не притаманна правоохоронним органам) іншою категорією посад рядового і начальницького складу із присвоєнням відповідного звання, прийняття рішення про припинення державної служби лежить виключно в площині дискреційних повноважень суб`єкта призначення.

Доводи скаржника про неврахування судом першої інстанції його доводів про те, що він на підставі пункту 7 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, має переважне право залишитися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, суд оцінює таким чином.

Переважне право залишитися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, регулюється статтею 42 КЗпП України.

Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Разом з тим, положеннями частини 3 статті 5 Закону №889-VIII визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом.

Позаяк, положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону №889-VIII, на час прийняття оскаржуваного наказу, було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, слід зробити висновок про те, що в даному випадку саме норми спеціального законодавства підлягають застосуванню.

Аргументи скаржника про неконституційність частини 3 статті 87 Закону №889-VIII, яка встановлює за роботодавцем лише право, а не обов`язок запропонувати переведення на рівнозначну посаду, колегія суддів оцінює таким чином.

Передусім в чисельних рішеннях Верховного Суду, де предметом розгляду були подібні правовідносини, проводився правовий аналіз норм Закону №889-VIII, що регулюють припинення державної служби. Зокрема, це справи: №640/11024/20, 640/15938/20, 380/10822/21, №200/12306/20-а, №160/8361/20, №560/586/21, № 400/4034/20.

У наведених справах наголошено на наступному.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

При цьому, частиною третьою статті 83 Закону №889-VIII встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

До того ж, стаття 87 Закону № 889-VIII пов`язує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не лише із скороченням чисельності або штату державних службовців, а й із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Водночас, вжите у частині третій статті 87 Закону №889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

Отже, за правовою позицією суду вищої інстанції, суб`єкт призначення не зобов`язаний пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої іншу роботу (посаду державної служби) у ДБР.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналізуючи доводи скаржника про те, що суд неправомірно не застосував до спірних правовідносин КЗпП України, колегія суддів установила таке.

На момент виникнення спірних правовідносин Закон №889-VIII діяв в редакції, внесених в нього змін Законом України від 19.09.2019 № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади». Так, відповідно до вказаних змін, була виключена норма про те, що процедура вивільнення державних службовців, на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII визначається законодавством про працю.

Окрім того, частиною 6 статті 49-2 КЗпП України встановлено, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Щодо доводів скаржника про відсутність відмінності кваліфікаційних вимог і посадових обов`язків між його посадою державної служби та нововведеною посадою рядового і начальницького складу, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 6 статті 2 Закону №889-VIII рівнозначна посада посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Проте, посади державної служби і посади рядового і начальницького складу не є рівнозначними, за такими ознаками:

- правовий статус врегульований різними нормативно правовими актами;

- відмінний порядок призначення на посаду;

- відмінні спеціальні звання (ранг державного службовця, військові звання);

- відмінні умови проходження конкурсу та кваліфікаційні вимоги;

- відмінні вимоги проходження служби та її припинення;

- відмінна відповідальність.

Досліджуючи доводи скаржника, що підпункт 4 пункту 3 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №305-ІХ надає право слідчим, які перемогли у конкурсах у випадку віднесення посад до категорії начальницького складу продовжувати здійснювати свої повноваження та їх звільнення з посад є неможливим, колегія суддів вважає таке.

Тлумачення змісту вказаної норми, як правильно зазначив представник ТУ ДБР у м. Мелітополі, вказує на те, що працівники, які на час набрання чинності цим Законом (27.12.2019), перебувають на посадах в органах ДБР та перемогли у конкурсах для призначення на посаду слідчого продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень.

Отже, саме за цією нормою, позивач продовжував виконувати свої повноваження до часу свого звільнення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що в цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і, відповідно до статті 316 КАС України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову.

Розподіл судових витрат, за результатами апеляційного провадження, відповідно до статті 139 КАС України, не проводиться.

Керуючись ст. ст. 195, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Мелітополі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 07.10.2022.