Справа № 460/6002/20
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2022-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №460/6002/20

адміністративне провадження № К/9901/46206/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про поновлення на посаді, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року, прийняте у складі судді Дорошенко Н.О. та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Хобор Р.Б. (головуючий), Бруновської Н.В., Матковської З.М.,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 року № 515к в частині звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури;

1.2. зобов`язати Військову пpoкypaтуру Західного регіону України поновити позивача в органах прокуратури та на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою;

1.3. стягнути з Військової прокуратури Західного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.08.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та ч.ч. 2, 3, 7 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 11.05.2016 він проходив військову службу на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України, з урахуванням особливостей Закону України «Про прокуратуру» у військовому званні «майор юстиції». 07.10.2019 він через військову прокуратуру Західного регіону України на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 15.11.2019 він на ім`я Генерального прокурора направив рапорт з проханням порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Також просив після звільнення з військової служби залишити на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону до проходження відповідних етапів атестації, передбачених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 21.02.2020 №80 позивач був звільнений з військової служби у запас на підставі п.п. «а» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Позивач вказав, що з 21.02.2020 по дату звернення до суду 13.08.2020 він продовжував виконувати обов`язки прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону. Однак, 07.08.2020 в приміщенні військової прокуратури Рівненського гарнізону позивач був ознайомлений з копією наказу військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 №515к, відповідно до якого з 14.08.2020 він звільнений з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону та з органів прокуратури. При цьому в обґрунтування зазначеного наказу відповідачем зазначені неконкретизовані вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 3153/2008 (далі Положення) та ст. 11 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для видання відповідачем вказаного наказу зазначено наказ Міністра оборони України від 21.02.2020 №80. Інших юридично значимих підстав для звільнення з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону у вказаному наказі не наведено. З огляду на викладене, вважаючи наказ в частині звільнення з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону та органів прокуратури протиправним, прийнятим з чисельними порушеннями Закону України «Про прокуратуру», таким що порушує його право на працю, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рівненський окружний адміністративний суд рішенням від 05 липня 2021 року позов задовольнив частково.

3.1. Визнав протиправним та скасував наказ військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 року № 515к в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури.

3.2. Поновив ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері з 14.08.2020 року.

3.3. Зобов`язав Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.08.2020 року по 05.07.2021 року включно у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року та з урахуванням рішень Рівненського окружного адміністративного суду від 19.11.2020 року у справі № 460/7603/20 та від 10.12.2020 року у справі № 460/4351/20.

3.4. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовив.

4. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у разі звільнення з військової служби, військовослужбовець, який відряджений до державного органу звільняється в тому числі з посади, на яку він був відряджений та призначений. Однак, у спірних правовідносинах, позивача з посади в органі військової прокуратури звільнив некомпетентний суб`єкт, тому наказ про звільнення суд скасував та поновив позивача на посаді. При цьому, суд дійшов висновку, що позивача необхідно поновити у новоствореній Рівненській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері. Вирішуючи питання про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначив, що такий залежить від виконання рішень судів про виплату позивачу грошового забезпечення за період, який співпадає із розрахунковим.

5. 03 листопада 2021 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувано та прийнято в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов задоволено частково.

5.1. Зобов`язано Військову пpoкypaтуру Західного регіону України поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України.

5.2. Стягнуто з Військової прокуратури Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 278785 (двісті сімдесят вісім тисяч сімсот вісімдесят п`ять) гривень 00 копійок.

5.3. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

5.4. У іншій частині рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у справі № 460/6002/20 залишено без змін.

6. За висновком суду апеляційної інстанції статус військового прокурора тісно пов`язаний із наявністю у особи статусу військовослужбовця та діючого контракту на проходження військової служби. Тому, припинення військової служби, на думку апеляційного суду, є автоматичною підставою для звільнення особи із посади військового прокурора, але не навпаки. Водночас, апеляційний суд звернув увагу на норми пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон № 113-IX), якими прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надано право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Апеляційний суд вважає, що норми пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону № 113-IX є спеціальними в межах проведення процедури атестації прокурорів, і дозволяють військовим прокурорам, які подали заяву про намір пройти атестацію, залишитися на посаді військового прокурора, одночасно звільнившись із військової служби, а тому відповідач незаконного звільнив позивача із займаної посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури. При цьому, оскільки спірні рішення та наказ були видані до утворення Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, апеляційний суд не погодився з позицією суду першої інстанції про поновлення позивача у цій прокуратурі та прийшов до висновку, що позивача необхідно поновити на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України, з якої позивач був звільнений.

6.1. Суд апеляційної інстанції з приводу позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також зазначив, що Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, внесено зміни до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» в частині розмірів посадових окладів. Водночас, нові розміри посадових окладів виплачуються прокурорам окружних прокуратур, якими, відповідно до норм Закону № 113-IX, є особи, які пройшли атестацію та переведені до таких прокуратур. Оскільки позивач не пройшов атестацію та не переведений до окружної прокуратури, то, відповідно, не має права на підвищені посадові оклади, які визначені статтею 81 Закону України «Про прокуратуру».

ІІІ. Касаційне оскарження

7. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

8. В касаційних скаргах відповідачем зазначено, що вона подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

9. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

10. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що питання щодо звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця), яке може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом) досліджувалось Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20.

10.1. Скаржник зазначає, що у військовій прокуратурі ОСОБА_1 проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

11. У зв`язку з зазначеним відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

12. До Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, в якому позивач, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону скасувати, як прийняту з порушенням норм матеріального та процесуального права, залишити в силі в цій частині рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року, яким ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу направити в цій частині на новий розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

13. 29.01.2015 року між Міністерством оборони України та позивачем укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України терміном на п`ять років.

14. Наказом Міністра оборони України від 29.01.2015 року № 52 позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

15. Наказом військового прокурора Центрального регіону України № 45к від 30.01.2015 року позивач призначений старшим прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, з постановкою на всі види забезпечення.

16. Наказом військового прокурора Центрального регіону України № 43о/с від 06.05.2016 позивач з 10.05.2016 року звільнений з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України та направлений у розпорядження військового прокурора Західного регіону України для подальшого проходження військової служби.

17. Наказом військового прокурора Західного регіону України від 11.05.2016 року № 166к позивач зарахований до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та призначений з 11.05.2016 року на посаду прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України.

18. 07.10.2019 року позивач звернувся із заявою на ім`я Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

19. 15.11.2019 року позивач, на ім`я Генерального прокурора України, подав рапорт з проханням, відповідно до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Також просив після звільнення з військової служби залишити його на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону до проходження відповідних етапів атестації, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

20. Цього ж дня, 15.11.2019 року позивач рапорт аналогічного змісту подав військовому прокурору Західного регіону України.

21. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 21.02.2020 року № 80, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звільнений з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту).

22. Наказом військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 року № 515к, позивач звільнений з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури та виключений з 14.08.2020 року із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення, та направлений до ІНФОРМАЦІЯ_1 для постановки на військовий облік, з правом носіння військової форми одягу.

23. Вважаючи вказаний наказ відповідача протиправним, позивач звернувся цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

24. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

25. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

26. За текстом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: <…> 3) військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.

27. Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: <…> 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): <…> а) у зв`язку із закінченням строку контракту; <…>.

28. Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

29. Відповідно до пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі.

Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

30. За текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

31. За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби; <…>.

32. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

33. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

34. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

35. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

36. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

37. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

38. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

VI. Позиція Верховного Суду

39. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

40. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

42. В аспекті порушених у касаційній скарзі питань колегія суддів має дати відповідь на запитання про те, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

43. Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора (за наказом військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 № 515к). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 21.02.2020 № 80) спору не виникало.

44. Виданню оскаржуваного наказу про звільнення передувало подання ОСОБА_1 15 листопада 2019 року рапорту на ім`я Генерального прокурора України з проханням, відповідно до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Цього ж дня, 15.11.2019 року позивач рапорт аналогічного змісту подав військовому прокурору Західного регіону України.

45. До подання цього рапорту, як відомо, позивач проходив військову службу за контрактом й згаданий рапорт він подав, як встановлено у справі, незадовго до завершення строку цього контракту.

46. Контракт про проходження військової служби з позивачем укладено у 2015 році, відтак за наказом Міністра оборони України від 29 січня 2015 року № 52, військову службу (за контрактом) позивача відрядили проходити до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі).

47. За правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна прийти до висновку, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

48. Після набрання чинності Законом № 113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII виключено.

49. Тож, подаючи рапорт від 15 листопада 2019 року (під час процесу реформування органів прокуратури, запровадженого Законом № 113-ІХ) позивач виявив намір звільнитися з військової служби з підстави, встановленої підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ («у зв`язку із закінченням строку контракту»), що й слугувало приводом для видання наказу Міністра оборони України від 21 лютого 2020 року №80.

50. Водночас, подаючи цей рапорт, позивач просив після звільнення з військової служби залишити його на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону до проходження відповідних етапів атестації, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», тобто не мав наміру звільнятися з органів прокуратури, що власне спричинило виникнення цього спору.

51. Колегія суддів з цього приводу зазначає, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора [прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України] як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

52. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

53. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

24. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

55. Суд апеляційної інстанції прийшов до аналогічних висновків, проте зазначив, що нормами пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надано право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Таким чином, позивач скористався наданим, нормою пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону № 113-IX, правом та припинив контракт про проходження військової служби.

56. Так, абзацом третім пункту 18 розділу ІІ «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону № 113-IX передбачено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

57. Разом з тим, цей абзац слід застосовувати лише в контексті з попереднім абзацом цього ж пункту, яким визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

58. Таким чином, з аналізу положень п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ слідує, що право дострокового припинення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України надано прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, у разі успішного проходження ними атестації з метою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, тобто не на військову посаду.

59. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів того, що позивач є таким, що успішно пройшов атестацію.

60. Крім того, Суд зазначає, що Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби, не передбачає.

61. Помилковими є також висновки суду першої інстанції, що Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з посади. Однак, позивач був звільнений з посади наказом військової прокуратури Західного регіону України № 515к від 07.08.2020.

62. Так, як було зазначено вище за текстом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: <…> 3) військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону. Вказаного судом першої інстанції враховано не було.

63. Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин в цій площині треба звернути увагу на особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністра оборони України від 29 січня 2015 року № 52 відрядили до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідну посаду, на яку наказом військового прокурора Центрального регіону України № 45к від 30.01.2015 року його й було призначено.

64. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

65. Зазначене свідчить про те, що наказ військового прокурора Західного регіону України від 07.08.2020 року № 515к в частині звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

66. З огляду на наведене, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

67. Таким чином, задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

68. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

69. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

VII. Судові витрати

70. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону задовольнити.

2. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі №460/6002/20 скасувати.

3. Ухвалити по справі №460/6002/20 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про поновлення на посаді відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова