Справа № 140/1785/22
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2022-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/1785/22 пров. № А/857/9462/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідач Кушнерика М.П.,

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Львові апеляційну скаргу Департаменту житлового-комунального господарства Луцької міської ради на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року, прийняте суддею Ксензюком А.Я. в м. Луцьк, у справі № 140/1785/22 за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2022 року департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради, звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2021-12-01-002910-a (Капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування), ДК 021:2015:45230000-8, джерело фінансування місцевий бюджет) від 21 січня 2022 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що у ході виконання договору від 28.07.2020 № 652 на закупівлю робіт щодо капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області, укладеного за результатами процедури відкритих торгів (сума договору 4099800, 00 грн з ПДВ), виникла необхідність у проведенні додаткових робіт, які через об`єктивні причини не були передбачені технічним завданням по вказаному об`єкту. У процесі здійснення капітального ремонту пішохідної доріжки проектною організацією, технаглядом, представниками замовника та підрядника було встановлено ряд додаткових робіт, які не передбачені основною проектно-кошторисною документацією, але виконання яких є вкрай необхідним для забезпечення повного циклу робіт. Зважаючи на вказані обставини, а також на те, що вказані роботи технічно та економічно пов`язані з головним (первинним) договором, при чому договірна ціна на додаткові роботи не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю (як передбачено пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону), відтак Замовником було прийнято рішення застосувати, як виняток, переговорну процедуру закупівлі щодо капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування), з тим самим учасником, відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

За результатами переговорної процедури укладено договір від 13.12.2021 № 1689. Відповідно до пункту 4.1. сума цього Договору становить 2 049 642,37 грн. з ПДВ, що становить 49,99 % від основного договору про закупівлю.

Позивач вказує, що законодавець чітко визначив у пункті 5 частини 2 статті 40 Закону, що закупівля додаткових аналогічних робіт у того самого учасника здійснюється після укладення договору про закупівлю, при умові, що загальна вартість таких робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Проте, органом державного фінансового контролю у оскаржуваному Висновку зазначається, що ціна основного договору визначається із урахуванням укладених додаткових угод до Договору. Однак, Закон такої вимоги не містить.

Відтак, закупівля додаткових робіт щодо капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування) не перевищує 50 відсотків вартості основного договору про закупівлю відповідно до вимог Закону. Вказує, що переговорну процедуру застосовано на умовах, передбачених Законом.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року в задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що за результатами переговорної процедури укладено договір від 13.12.2021 № 1689. Відповідно до пункту 4.1. сума цього Договору становить 2 049 642,37 грн. з ПДВ, що становить 49,99 % від основного договору про закупівлю. Відтак вказує що закупівля додаткових робіт щодо капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області не перевищує 50 відсотків вартості основного договору про закупівлю відповідно до вимог Закону № 922-VIII. Зазначає, що переговорну процедуру застосовано на умовах передбачених Законом.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, яке оприлюднено на веб-порталі 17.06.2020, номер в електронній системі закупівель: UA-2020-06-17-005283-b Департаментом ЖКГ була проведена процедура відкритих торгів на закупівлю капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області.

За результатами відкритих торгів укладено Договір № 652 від 28.07.2020 між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради (Замовник) та ТОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) відповідно до якого Підрядник зобов`язується на свій ризик по завданню Замовника і за його рахунок виконати роботи: капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (код за ДК 021-2015 - 45230000-8), а Замовник зобов`язується надати Підряднику затверджену проектну документацію, прийняти виконані Підрядником роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору.

Відповідно до пункту 4.1. сума цього договору становить 4 099 800,00 грн, в тому числі ПДВ: 683 300,00 грн.

Умовами пункту 4.4 договору передбачено, що сума Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін, у тому числі у разі зменшення обсягів виконання робіт, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника.

Між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради та ТОВ «Бетон Брук Сервіс» укладено додаткову угоди № 5 від 26.10.2021 року до договору № 652 від 28.07.2020 року, відповідно до пункту 1 якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі та узгодили ціну в бік зменшення по договору підряду від 28.07.2020 № 652 щодо виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті луцьку Волинської області на 1187865,50 грн. Згідно з пунктом 2 сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п. 4.1 Договору від 28.07.2020 № 652, виклавши його в наступній редакції: «Сума цього Договору становить: 2911 934,50 грн., в тому числі ПДВ: 485322,42 грн. Крім того, відповідно до пункту 5 вищевказаної угоди передбачено, що дана угода є невід`ємною частиною договору від 28.07.2020 № 652, укладеною між сторонами.

13.12.2021 за результатами переговорної процедури закупівлі між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради (Замовник) та ТОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) укладено договір № 1689 (а.с. 27-33) на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування). Відповідно до пункту 4.1. сума цього договору становить 2049642,37 грн, в тому числі ПДВ: 341607,06 грн.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України № 30 від 17.01.2022 почато моніторинг закупівлі UА-2021-12-01-002910-а - Капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування).

За наслідками здійсненого моніторингу, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 17 від 21.01.2022, яким установлено, що Замовником проведено переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII, згідно якої, переговорна процедура закупівлі застосовується Замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Так, Замовником проведено відкриті торги, оприлюдненні в електронній системі закупівель за № UA-2020-06-17-005283-b, переможцем яких за результатами електронного аукціону визнано ТОВ «Бетон Брук Сервіс» та з яким укладено договір від 28.07.2020 № 652 на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області на суму 4099800,00 гривень. Додатковою угодою від 26.10.2021 № 5, зменшено обсяги та вартість закупівлі робіт, та суму договору встановлено у розмірі 2 911 935,50 гривень. Згідно пункту 5 дана Додаткова угода є невід`ємною частиною основного Договору від 28.07.2020 № 652. За результатами переговорної процедури закупівлі укладено із ТОВ «Бетон Брук Сервіс» договір від 13.12.2021 № 1689 на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування) на суму 2049642,37 грн, що становить 70,39 % (2049642,37/2911935,5х100) від основного договору та додаткових угод до нього, які є його невід`ємною частиною, укладені за результатами відкритих торгів.

Крім того, відповідач зазначив що Замовником здійснено переговорну процедуру та укладено договір № 1689 від 13.12.2021 з порушенням вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту 3 Висновку, керуючись статтями 2 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду із позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що Департаментом ЖКГ Луцької міської ради не дотримано вимоги пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII при укладенні за результатами переговорної процедури закупівлі з ТОВ «Бетон Брук Сервіс» договору № 1689 від 13.12.2021, оскільки загальна вартість вказаного договору перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера від 28.07.2020 № 652.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон N 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Так, статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1). Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2 ст.8 Закону № 922-VII). За змістом положень частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно з частиною 1 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Судом встановлено, за результатами процедури відкритих торгів 28.07.2020 між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради (Замовник) та ТОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) укладено Договір № 652, відповідно до пункту 4.1. якого сума цього договору становить 4 099 800,00 грн, в тому числі ПДВ: 683 300,00 грн.

Крім того, 26.10.2021 між сторонами Департаментом ЖКГ та ТОВ «Бетон Брук Сервіс» укладено додаткову угоду № 5 до договору від 28.07.2020 № 652, відповідно до пункту 1 якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі та узгодили ціну в бік зменшення по договору підряду від 28.07.2020 № 652. Згідно з пунктом 2 вказаної угоди сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п. 4.1 Договору від 28.07.2020 № 652, виклавши його в наступній редакції: «Сума цього Договору становить: 2 911 934,50 грн., в тому числі ПДВ: 485 322,42 грн. Пунктом 5 передбачено, що дана угода є невід`ємною частиною договору від 28.07.2020 №652, укладеною між сторонами.

За результатами переговорної процедури закупівлі між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради (Замовник) та ТОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) укладено договір № 1689 від 13.12.2021, відповідно до пункту 4.1. якого сума цього договору становить 2 049 642,37 грн, в тому числі ПДВ: 341 607,06 грн.

Колегія суддів зазначає, що законодавем передбачино можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі саме додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. При цьому, закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що загальна вартість договору укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі № 1689 від 13.12.2021 становить 70,39 % (2049 642,37 грн /2 911 935,50 грн х 100) ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера від 28.07.2020 № 652.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим та вказує на те, що Департамент ЖКГ Луцької міської ради не дотримано вимоги пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII при укладенні за результатами переговорної процедури закупівлі з ТОВ «Бетон Брук Сервіс» договору № 1689 від 13.12.2021, оскільки загальна вартість вказаного договору перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера від 28.07.2020 № 652.

Щодо доводів апелянта що законодавством не передбачено припинення зобов`язань за договором про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення такого договору, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями частини першої статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

З огляду на приписи частини першої статті 215 ЦК України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Крім того, статтею 206 Господарського кодексу України (далі ГК України) визначено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до статті 651 ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім цього, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово- комунального господарства Луцької міської ради - залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року у справі 140/1785/22, без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула