Справа № 826/18033/14
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2022-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №826/18033/14

адміністративне провадження №№ К/9901/47642/21 К/9901/48641/21, К/990/987/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.,

Уханенка С.А.,

при секретарі - Мовчан А.В.,

за участю:

представника позивача - Василюка І.М.

представника відповідача 2 - Дикого О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року (головуючий суддя - Шейко Т.І.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)

у справі № 826/18033/14

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1436-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області;

- поновити позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області;

- стягнути з прокуратури Волинської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

- стягнути з Офісу Генеральної прокуратури моральну шкоду в розмірі 150 000,00 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1436-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.

Поновлено ОСОБА_1 у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1887483,97 грн.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

В задоволенні решти позову відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що перш, ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, Прокуратура Волинської області та Генеральна прокуратура України зобов`язані були встановити його особисту участь та довести вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом. Під час розгляду справи суду не було надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Отже, його вина у сприянні узурпації влади не встановлена. Суди вказали, що на час звільнення позивача юридична особа з кодом мала назву Прокуратура Волинської області. Утім, на час вирішення спору в суді Прокуратура Волинської області змінила назву на Волинська обласна прокуратура. Таким чином, позивач підлягає поновленню з 24 жовтня 2014 року у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури. У частині доводів позивача про наявність підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора моральної шкоди у розмірі 150000,00 грн., яку позивач обґрунтовував тим, що відповідачами не вжито будь-яких заходів щодо припинення порушення та відновлення прав позивача, незважаючи на судові рішення, якими надано правову оцінку законності застосування люстраційної процедури згідно Закону України «Про очищення влади», суди вважали, що із запровадженням Законом України «Про очищення влади» люстраційної процедури, оскаржуваним наказом позивач був звільнений з займаної посади і, відповідно, поніс негативні наслідки внаслідок такого звільнення, проте, у даному випадку, відсутні всі складові елементів, необхідних для відшкодування моральної шкоди, - підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора 150000,00 грн., адже не підтверджуються наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Органи прокуратури, застосовуючи до позивача процедуру люстрації, діяли не на власний розсуд, а у виконання вимог Закону України «Про очищення влади», прийнятого Верховною Радою України. Водночас, оцінку застосування люстраційній процедурі згідно Закону України «Про очищення влади» було надано Рішенням Європейського суду з прав людини від 17 жовтня 2019 року (справа «Полях та інші проти України»).

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

28 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Волинської обласної прокуратури (далі - відповідач 1, скаржник 1) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, в якій скаржник 1 просить змінити рішення судів в частині вимог щодо нарахування і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зменшити розмір стягнення.

Оскаржуючи судові рішення скаржник 1 зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час розгляду справи висновків Верховного Суду у справах №640/537/20, №810/3246/16, №826/17798/14, щодо застосування постанови КМУ №1155 від 11.12.2019 та ст.235 КЗпП України, п.10 Постанови КМУ №100, а також застосування положень постанови КМУ №505 від 08.02.1995 та постанови КМУ №1013 від 09.12.2015 (п.1 ч.4 ст.328 КАС України).

Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

31 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, скаржник 2) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, в якій скаржник 2 просить змінити рішення судів в частині вимог щодо нарахування і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зменшити розмір стягнення.

Оскаржуючи судові рішення скаржник 2 зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час розгляду справи висновків Верховного Суду у справах №640/537/20, №810/3246/16, №826/17798/14, щодо ст.235 КЗпП України, п.10 Постанови КМУ №100 (п.1 ч.4 ст.328 КАС України).

Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

10 січня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 (далі - позивач, скаржник 3, ОСОБА_1 ) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, в якій скаржник 3 просить скасувати рішення судів та змінити рішення суду першої інстанції в частині зазначення посади, на яку підлягає поновленню позивач; поновити позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва прокуратури Волинської області; стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 по день винесення рішення судом першої інстанції (20.08.2021) в сумі 4 464 516,00 грн (з утриманням обов`язкових платежів до бюджету).

Оскаржуючи судові рішення скаржник 3 зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час розгляду справи висновків Верховного Суду у справах №821/549/17, №826/25472/15 щодо застосування ч.1 ст.235 КЗпП України, у справі №826/17709/14 щодо застосування ч.2 ст.235 КЗпП України, п.10 Постанови КМУ №100, у справах №296/6246/17-ц, №754/10159/20, №521/5485/19, №725/3265/18, №336/8112/18-ц щодо застосування ст. 56 Конституції України, ст.ст. 23, 1167, 1173 Цивільного кодексу України, ст.237-1 КЗпП України (п.1 ч.4 ст.328 КАС України).

Ухвалою Верховного Суду від 05 травня 2022 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

27 травня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Волинської обласної прокуратури на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому відповідач 1 вважає доводи останньої необґрунтованими та просить відмовити в її задоволенні.

15 лютого 2022 року за клопотанням Офісу Генерального прокурора зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року в справі №826/18033/14 в частині стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 887 483,97 грн - до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.

Ухвалами Верховного Суду від 11 серпня 2022 року касаційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 16 грудня 1996 року.

Наказом Генерального прокурора України № 748к від 01 липня 2010 року, ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника прокурора Волинської області, а наказом № 1290к від 07 вересня 2011 року - на посаду першого заступника прокурора області.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади», в зв`язку з чим, 21 жовтня 2014 року Прокуратурою Волинської області Генеральному прокурору України було скеровано подання про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Наказом Генерального прокурора України № 1436к від 23 жовтня 2014 року, старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади»).

Посадовий оклад позивача, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505, та у відповідності до листа Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, на час звільнення становив 2234,00 грн.

Згідно норм постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів», станом на 01 грудня 2015 року оклад становив 2793,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу становив 1,25 (2793,00 : 2234,00).

В подальшому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» було підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури.

У відповідності з названою постановою з 06 вересня 2017 року посадовий оклад начальника відділу, як зазначено в листі Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, становив 7030,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу з 06 вересня 2017 року становив 3.15 (7030,00 : 2234,00).

З 11 вересня 2020 року, як вказано у згаданому листі Волинської обласної прокуратури, посадовий оклад начальника відділу становив 46160,00 грн. Коефіцієнт підвищення з 11 вересня 2020 року - 20,66 (46160,00 : 2234,00).

А з 01 січня 2021 року посадовий оклад начальника відділу становить 46848,00 грн. І, як зазначено відповідачем - 2 у згаданому вище листі, коефіцієнт підвищення посадового окладу становить з 01 січня 2021 року - 20,97 (46848,00 :2234,00).

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що з урахуванням указаних підвищень посадових окладів прокурорсько-слідчим працівникам, за періоди з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали, зокрема:

з 24 жовтня 2014 року до 30 листопада 2015 року - 2234,00 грн.;

з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року - 2793,00 грн.;

з 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року - 7030, 00 грн.

З 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року кількість робочих днів складає 276, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 151 598, 52 грн. (276 х 549,27 грн.).

З 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (441 робочий день) середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 302 785,09 грн (441 х 549,27 х 1,25).

З 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року (754 робочих дні), середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, збільшеного на попередній коефіцієнт підвищення, становить 1 304 571,18 грн (754 х 549,27 х 3,15).

Всього, з 24 жовтня 2014 року по 10 вересня 2020 року кількість днів вимушеного прогулу склала - 1471, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення - 1 758 954,79 грн.

З 11 вересня 2020 року коефіцієнт підвищення посадового окладу застосовувався лише для прокурорів, які пройшли атестацію.

Таким чином з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року середній заробіток за час вимушеного прогулу без застосування коефіцієнту підвищення становить 42 843,06 грн (78 х 549,27).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100», яка набула чинності 12 грудня 2020 року, пункт 10 Порядку виключено.

Відтак, з 01 січня 2021 року не підлягає до застосування для обрахунку суми середнього заробітку коефіцієнт підвищення заробітної плати.

Отже, з 01 січня 2021 року по 20 серпня 2021 року (включно) сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 85 686,12 грн (156 х 549,27).

Загалом з 24 жовтня 2014 року по 20 серпня 2021 року кількість днів вимушеного прогулу складає 1705, а сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить - 1 887 483,97 грн.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100), відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці".

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100», яка набула чинності 12 грудня 2020 року, пункт 10 Порядку виключено.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Як вбачається зі змісту касаційних скарг, відповідачі оспорюють рішення судів попередніх інстанцій виключно в частині незастосування під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу п.10 Порядку № 100.

Так, зокрема, підставами для відкриття касаційних проваджень за скаргами відповідачів стало незастосування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо пункту 10 Порядку № 100, викладених у постановах Верховного Суду від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16.

Верховний Суд в аспекті спірних правовідносин вважає за доцільне зазначити наступне.

Для надання оцінки правомірності незастосування судом апеляційної інстанції вищезазначених відповідачем правових висновків Верховного Суду, колегія суддів звертає увагу щодо необхідності аналізу подібності правовідносин у справі № 826/18033/14 правовідносинам у вищенаведених справах.

Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20, пункт 39) конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами, насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Проаналізувавши зміст судових рішень, на які покликаються відповідачі, як приклад правильного застосування пункту 10 Порядку № 100 й на відповідність яким, просить перевірити постанову апеляційного суду в цій площині, колегія суддів з`ясувала, що зазначені для порівняння постанови Верховного Суду ухвалено у правовідносинах, які не є подібними до тих, з яких виник спір у цій справі.

У справі №640/537/20 ОСОБА_3 відповідно до наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2080ц звільнено з посади прокурора першого прокурора першого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", у зв`язку із неуспішним проходженням проходження атестації.

Спір у справі №640/537/20 стосується іншого періоду часу, аніж у цій справі, а тому застосуванню підлягають інші норми законодавства.

У справі №810/3246/16 ОСОБА_4 звернувся до суду із позовом до Університету державної фіскальної служби України, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, просив суд зобов`язати Університет ДФС України здійснити перерахунок та виплатити на його користь грошове забезпечення за період з 02 березня 2015 року по день фактичного розрахунку, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати - 858,57 грн; 1.2 зобов`язати Університет ДФС України нарахувати та виплатити на його користь матеріальну допомогу на оздоровлення у розмірі місячного посадового окладу - 3783,00 грн у зв`язку з виходом у щорічні чергові відпустки за 2014 рік (згідно з наказом від 12 січня 2015 року № 4-в), за 2015 рік (згідно з наказом від 03 березня 2016 року № 32-в) та за 2016 рік (згідно з наказом від 19 травня 2016 року № 50-в) відповідно; 1.3 зобов`язати Університет ДФС України здійснити перерахунок та виплатити на його користь одноразову грошову допомогу при звільненні зі служби у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, який складає 18 років 04 місяці 26 днів, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати 858 грн 57 коп та середньомісячного грошового забезпечення 18459 грн 25 коп; 1.4 зобов`язати Університет ДФС України здійснити перерахунок та виплатити на його користь грошову компенсацію за невикористані дні щорічних відпусток в органах внутрішніх справ та податковій міліції у загальній кількості 56 календарних днів, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати 858 грн 57 коп; 1.5 зобов`язати Університет ДФС України відшкодувати заподіяну йому моральну (немайнову) шкоду за період з 02 березня 2015 року по день фактичного розрахунку у розмірі, встановленому з 01 січня 2017 року, відповідно до Закону України "Про державний бюджет України на 2017 рік", мінімальної місячної заробітної плати 3200 грн за кожен повний місяць порушення його прав у сфері трудових відносин.

У справі №810/3246/16 та у цій справі правовідносини регулюються різними нормами законодавства, виникли у різний період часу, тому твердження скаржників 1,2 про те, що судом апеляційної інстанції не застосовано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у справі №810/3246/16 є необґрунтованими.

Отже, висновки Верховного Суду стосовно застосування норм права, викладені у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16, на які посилались скаржники 1,2 у касаційних скаргах, стосуються правовідносин, які не є подібними до спірних правовідносин в оскаржуваній частині у цьому касаційному провадженні, тому не можуть слугувати прикладом неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм права при ухваленні судового рішення.

У справі №826/17798/14 ОСОБА_5 наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2519-ц звільнено з посади заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України, у зв`язку із застосуванням до ОСОБА_5 положень Закону України "Про очищення влади".

Під час касаційного розгляду зазначеної справи №826/17798/14 зазначив, що «доводи касаційної скарги щодо відсутності підстав для застосування пункту 10 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду апеляційної інстанції в цій частині.

41. Відтак, розрахований судом апеляційної інстанції на підставі Постанов №№ 505, 1013, 657 середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 15 січня 2020 року (до набрання чинності Постанови № 1155) із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення є правильним».

Водночас, у справі №826/17798/14 Верховний Суд дійшов висновку про скасування рішень судів попередніх інстанцій у частині стягнення на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. Верховний Суд указав на те, що суди попередніх інстанцій не досліджували питання про те, чи було у розрахунковому періоду підвищення посадових окладів (зокрема, за посадою, на яку поновили ОСОБА_5 чи відповідною їй посадою) як обставини, з якою положення вказаного пункту пов`язують необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнту підвищення.

Тобто, в рамках касаційного розгляду справи №826/17798/14, Верховним Судом не було викладено правового висновку у остаточному судовому рішенні, так як суд касаційної інстанції за результатами розгляду дійшов висновку про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції саме в частині вимог щодо середнього заробітку.

Щодо правомірності обчислення судами попередніх інстанцій середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з врахуванням коефіцієнту підвищення, визначеного п. 10 Порядку № 100, то Суд вважає обґрунтованими висновки судів у цій частині вимог, з огляду на наступне.

Так, як передбачено пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Так, як встановлено судами попередніх інстанцій, посадовий оклад позивача, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505, та у відповідності до листа Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, на час звільнення становив 2234,00 грн.

Згідно норм постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів», станом на 01 грудня 2015 року оклад становив 2793,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу становив 1,25 (2793,00 : 2234,00).

В подальшому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» було підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури.

У відповідності з названою постановою з 06 вересня 2017 року посадовий оклад начальника відділу, як зазначено в листі Волинської обласної прокуратури №21-30 вих-21 від 24 лютого 2021 року, становив 7030,00 грн. Коефіцієнт підвищення посадового окладу з 06 вересня 2017 року становив 3.15 (7030,00 : 2234,00).

Розмір середньоденного заробітку позивача не оспорюється сторонами та становив 549,27 грн.

Таким чином, з урахуванням указаних підвищень посадових окладів прокурорсько-слідчим працівникам, за періоди з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали, зокрема:

з 24 жовтня 2014 року до 30 листопада 2015 року - 2234,00 грн.;

з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року - 2793,00 грн.;

з 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року - 7030, 00 грн.

З 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року кількість робочих днів складає 276, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 151 598, 52 грн. (276 х 549,27 грн.).

З 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (441 робочий день) середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 302 785,09 грн (441 х 549,27 х 1,25).

З 06 вересня 2017 року по 10 вересня 2020 року (754 робочих дні), середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, збільшеного на попередній коефіцієнт підвищення, становить 1 304 571,18 грн (754 х 549,27 х 3,15).

Всього, з 24 жовтня 2014 року по 10 вересня 2020 року кількість днів вимушеного прогулу склала - 1471, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення - 1 758 954,79 грн.

З 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року середній заробіток за час вимушеного прогулу без застосування коефіцієнту підвищення становить 42843,06 грн (78 х 549,27), оскільки, як вірно зауважено судами попередніх інстанцій, позивач не проходив процедуру атестації, запроваджену Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, та, відповідно, не має права на коефіцієнт підвищення та оклади, встановлені цим Законом.

Відтак, доводи позивача про необхідність обчислення розміру середнього заробітку за період з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року, виходячи з посадових окладів, встановлених Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ для прокурорів окружних та обласних прокуратур, що успішно пройшли атестацію, є необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Аналогічний висновок щодо необхідності застосування посадових окладів, визначених Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ лише для прокурорів, що успішно пройшли атестацію, згідно вимог цього Закону, висловлено Верховним Судом у постановах від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14, від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, від 26 травня 2022 року у справі №540/1268/21.

Щодо періоду вимушеного прогулу з 01 січня 2021 року по 20 серпня 2021 року включно (день ухвалення рішення суду першої інстанції про поновлення позивача), то судами попередніх інстанцій вірно розраховано, як кількість днів вимушеного прогулу позивача- 156, так і суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 85 686,12 грн (156 х 549,27).

Тобто, суди попередніх інстанцій, обраховуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2021 року по 20 серпня 2021 року правильно не застосували коефіцієнт підвищення посадового окладу, так як норма п. 10 Порядку 100, що регулювала це корегування виключена постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100», яка набула чинності 12 грудня 2020 року.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суди попередніх інстанцій, обраховуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача дійшли правильних висновків що з моменту звільнення позивача - 24 жовтня 2014 року по день ухвалення рішення суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 - 20 серпня 2021 року, кількість днів вимушеного прогулу складає 1705, а сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить - 1 887 483,97 грн.

Аналогічна правова позиція щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу викладена у постановах Верховного Суду від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 20 січня 2022 року у справі №826/17709/14, від 08 лютого 2022 року у справі № 826/17610/14, від 30 червня 2022 року у справі № 826/85/15.

Зважаючи на правомірність обчислення судами попередніх інстанцій розміру середнього заробітку, Суд дійшов переконання про необхідність поновлення виконання оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку, зупинених згідно ухвали Верховного Суду від 15 лютого 2022 року.

Стосовно доводів позивача про незастосування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду у справах №296/6246/17, №754/10159/20, №521/5485/19, №725/3265/18, №336/8112/18 щодо застосування ст. 56 Конституції України, ст.ст. 23, 1167, 1173 Цивільного кодексу України, ст.237-1 КЗпП України, то колегія суддів зазначає наступне.

В рамках розгляду справи №296/6246/17 вимоги ОСОБА_6 до ДП «Житомирський експертно-технічний центр Держпраці» про відшкодування моральної шкоди були заявлені, як наслідок незаконного звільнення позивача відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України (подання позивачем заяви про застосування до нього заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»). У цій справі Верховний Суд дійшов висновку про необхідність стягнення моральної шкоди, оскільки подання посадовою особою заяви про те, що до неї застосовується заборона, зазначена у статті 1 Закону України «Про очищення влади», не є безумовною підставою для її звільнення з раніше займаної посади. Роботодавець спочатку має детально перевірити факти, що наведені у заяві, і лише за результатами такої перевірки вирішувати питання про звільнення особи.

Водночас, в рамках справи № 826/18033/14, як вірно зауважено судами попередніх інстанцій, органи прокуратури, застосовуючи до позивача процедуру люстрації, діяли не на власний розсуд, а у виконання вимог Закону України «Про очищення влади», так як рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону «Про очищення влади», було прийнято відповідачами у зв`язку із обійманням позивачем у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (3 роки 9 місяців) посади заступника та першого заступника прокурора Волинської області, що відповідає критеріям, визначеним в пункті 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади».

У справі № 754/10159/20 ОСОБА_7 звернулась до суду із позовом до Київського пансіонату ветеранів праці про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Підставою для звільнення стала наявність двох наказів про притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

У справі №521/5485/19 ОСОБА_8 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 13 грудня 2018 року № 75 «Про підсумки проведення службового розслідування та покарання винних» в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності; визнати протиправним та скасувати наказ від 01 березня 2019 року № 42 про його звільнення з посади на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України; поновити його на посаді заступника начальника Медичного реабілітаційного центру «Тополя» Національної гвардії України (далі - МРЦ «Тополя»); стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 березня 2019 року до дня постановлення рішення суду виходячи із щомісячного розміру заробітної плати 13 800,00 грн та моральну шкоду в розмірі 276 000,00 грн.

У справі №336/8112/18 ОСОБА_9 звернувся до суду з позовом до комунального підприємства «Титан» про визнання незаконним наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності та відшкодування моральної шкоди.

Відтак, в рамках справ №№754/10159/20, 521/5485/19, 336/8112/18 моральна шкода була наслідком винних дій роботодавця щодо незаконної притягнення працівників до дисциплінарної відповідальності.

У справі №725/3265/18 ОСОБА_10 звернувся до суду з позовом до Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення у зв`язку із скороченням вказаної посади відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

У справі №725/3265/18 та у цій справі правовідносини регулюються різними нормами законодавства, виникли у різний період часу, тому твердження скаржника 3 про те, що судом апеляційної інстанції не застосовано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у справі №725/3265/18 є необґрунтованими.

Таким чином, висновки Верховного Суду стосовно застосування норм права, викладені у справах №296/6246/17, №754/10159/20, №521/5485/19, №725/3265/18, №336/8112/18, на які посилався скаржник 3 у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними до спірних правовідносин в оскаржуваній частині у цьому касаційному провадженні, тому не можуть слугувати прикладом неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм права при ухваленні судового рішення.

Стосовно доводів скаржника 3 щодо поновлення позивача у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва прокуратури Волинської області, то Суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Верховний Суд України в постанові від 16 жовтня 2012 року у справі № 21-267а12 дійшов висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

Крім того, відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У даній справі суди попередніх інстанцій, поновили ОСОБА_1 у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року, що не відповідає приписам статті 235 КЗпП України та є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, так як позивач, не проходивши процедуру атестації, визначену Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, не може бути призначений у новоутворену - обласну прокуратуру.

Аналогічна правова позиція відображена в постанові Верховного Суду від 28 квітня 2022 року у справі № 420/12089/20.

Відтак, колегія суддів, вважаючи помилковими доводи позивача про необхідність його поновлення у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва прокуратури Волинської області, дійшла переконання про необхідність зміни рішення судів попередніх інстанцій в частині вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді.

За правилами пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року в частині позовних вимог щодо поновлення позивача змінити в мотивувальній та резолютивній частинах, виклавши абзац 3 резолютивної частини рішення суду першої інстанції у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 у Прокуратурі Волинської області на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року».

В решті - рішення судів попередніх інстанцій - залишити без змін.

Поновити виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року в частині стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 887 483,97 грн.

Повний текст постанови виготовлено 05.10.2022.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська С.А. Уханенко