Справа № 380/17413/21
Суддя: Гулик Андрій Григорович
Дата ухвалення: 2022-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року справа №380/17413/21

зал судових засідань №11

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулика А. Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Лєбєдєва Д.Ю.,

представники сторін не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові у порядку загального позовного провадження справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними і скасування попередження та припису

в с т а н о в и в:

I. Стислий виклад позиції учасників справи

до Львівського окружного адміністративного суду надійшов позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 (далі позивач) до Головного управління Держпраці у Львівській області , місцезнаходження: 79005, м.Львів, пл.Міцкевича, 8 (далі відповідач), у якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати попередження Головного управління Держпраці у Львівській області про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12041 /1359/АВ/П/ПН від 13.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Львівській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12041/1359/АВ/П від 13.09.2021.

Позов обґрунтований тим, що інспекційне відвідування проведене відповідачем з численними порушеннями чинного законодавства, що ставить під сумніви висновки, викладені в акті від 13.09.2021 №ЛВ12041/1359/АВ за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері охорони праці щодо ФОП ОСОБА_1 (далі Акт №ЛВ12041/1359/АВ). Зазначає, що орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю). Чинне законодавство наділяє Держпраці України та її територіальні органи правом здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю лише фізичними особами-підприємцями, що використовують найману працю. Позивач у своїй діяльності не використовує найману працю, відповідно, на його думку, відповідач не є органом, уповноваженим законом, на проведення у нього заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Представник позивача звертає увагу на те, що у направленні на перевірку не зазначено жодної підстав для здійснення позапланових заходів державного нагляду, закріплених у статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 № 877-V. Крім того, відповідач провів позаплановий захід державного контролю без присутності позивача чи його уповноваженої особи, не вносив запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду, який веде позивач за місцем здійснення господарської діяльності. Зазначеними діями відповідач порушив права позивача, гарантовані статею 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Також, на думку представника позивача, відповідач протиправно скоротив строк проведення заходу державного контролю, вказавши датою завершення інспекційного відвідування та складення акту 13.09.2021, а не 17.09.2021, оскільки саме цей день зазначений у направленні як останній день строку здійснення заходу державного контролю.

Крім того, представник позивача не погоджується з порушенням, зафіксованим в Акті №ЛВ12041/1359/АВ, а саме у залученні до роботи фізичних осіб без оформлення трудових відносин із ними. Зазначає, що вона здійснює господарську діяльність як фізична особа-підприємець у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 в на підставі договору суборенди № б/н від 16.07.2021, укладеного із ПП Мережа-Сервіс Львів. З метою забезпечення ведення своєї господарської діяльності позивач (як клієнт) уклав із ПП Мережа-Сервіс Львів (як виконавцем) договір надання послуг аутстаффингу персоналу №33 від 11.07.2017. Предметом такого договору є надання виконавцем клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну дії договору. Із такими особами укладені трудові договори ПП Мережа-Сервіс Львів, яке є їхнім роботодавцем та, відповідно, здійснює виплату заробітної плати таким працівникам, а також несе інші обов`язки, передбачені для роботодавців згідно з вимогами трудового законодавства. Відповідно доводи відповідача про те, що позивач залучив таких осіб до виконання робіт без оформлення трудових відносин є надуманими припущеннями та не підтверджуються жодними доказами.

Окрім цього, представник позивача звертає увагу на те, що на сьогодні у ПП Мережа-Сервіс Львів відсутня необхідність отримання дозволу на здійснення діяльності з наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, а відповідні дозволи не видаються взагалі. При цьому відсутність ПП Мережа-Сервіс Львів у переліку суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не тягне за собою заборони на здійснення вказаної діяльності. Також представник позивача вважає, що опис вказаних порушень в акті інспекційного відвідування, предметом якого є перевірка оформлення трудових відносин, є протиправним, оскільки дослідження таких питань не входило до предмету перевірки. Проте, незважаючи на це, посадова відповідача, досліджуючи оформлення трудових відносин у позивача як фізичної особи-підприємця зазначає про неіснуючі порушення законодавства про зайнятість іншим суб`єктом господарювання, у спірному випадку ПП Мережа-Сервіс Львів, та фактично робить висновки про дійсність/недійсність господарського договору, укладеного між позивачем та зазначеним підприємством, що не входить до компетенції Держпраці, а є прерогативою суду. Вчинення таких дій, на думку представника позивача, свідчить про перевищення повноважень посадовою особою відповідача.

01.12.2021 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти задоволення позову заперечує. Відзив обґрунтований тим, що позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування призначений відповідачем правомірно на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 (далі Порядок № 823), у зв`язку з надходженням доповідної записки заступника начальника управління з питань праці начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області.

Представник відповідача спростовує доводи позивача про те, що не було відомо про проведення вказаного заходу державного контролю. Звертає увагу на те, що 15.09.2021 уповноважена особа позивача звернулася до ГУ Держпраці у Львівській області із письмовим запитом про надання копії направлення на проведення заходу державного контролю, що свідчить про наявність у позивача інформації щодо проведення інспекційного відвідування.

Зазначає, що через неможливість особистого вручення акта та припису, що полягали у відсутності позивача за фактичним місцем здійснення підприємницької діяльності, акт, припис та попередження складено одночасно у трьох примірниках. Два примірники акта, припису та попередження 14.09.2021 надіслано об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. У зв`язку з ненадходженням протягом семи робочих днів з дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису інспектором праці 11.10.2021 складено акт про відмову від підпису № ЛВ12041/1359/АВ/ВП у двох примірниках, один з яких надіслано об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

У процесі проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування встановлено, що позивач, здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин, що зафіксовано засобами відеотехніки. Так, за даними Пенсійного фонду України позивач не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто нею не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками. При цьому для реалізації свого товару, що полягає в отриманні цього товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, тощо, та в кінцевому результаті реалізації (продажу) цього товару на касі, позивач залучає працівників ПП Мережа-Сервіс Львів без оформлення трудових відносин з такими.

У процесі інспекційного відвідування позивач не надав договорів про застосування праці ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Натомість надав договір надання послуг аутстаффингу персоналу, в якому вказані прізвища відсутні. В той же час за інформацією Львівського обласного центру зайнятості ПП Мережа-Сервіс Львів до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не включено. Дозвіл на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця у ПП Мережа-Сервіс Львів відсутній.

З цих підстав, на думку представника відповідача, за результатами здійснення інспекційного відвідування позивача, правомірно констатовано порушення ним частини 1 статті 21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що повністю дотримався встановленої чинним законодавством процедури проведення контрольного заходу, процедуру винесення оскаржуваних припису та попередження, відтак такі є правомірними та законними, натомість позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними. Відповідач також звертає увагу на те, що факт виходу інспектора за місцем здійснення господарської діяльності фізичної особи-підприємця підтверджується матеріалами відеофіксації, здійсненої під час перевірки.

16.03.2022 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, обґрунтована тими ж обставинами, що й позовна заява.

Позивач явку представника в судове засідання не забезпечив, належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання. Проте, представник позивача подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідач явку представника в судове засідання не забезпечив, належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання. Клопотань, пов`язаних із розглядом справи від відповідача до суду не надходило.

ІІ. Рух справи

Ухвалою від 18.10.2021 суд відкрив провадження у справі.

Ухвалою від 28.03.2022 суд витребував додаткові докази у справі.

Ухвалою від 28.03.2022 суд відмовив в задоволенні клопотання представника відповідача про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Ухвалою від 20.06.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

Заходи забезпечення позову та доказів, у тому числі шляхом їх витребування, не вживались.

ІІІ. Фактичні обставини справи

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 з 20.06.2017 зареєстрована як фізична особа-підприємець, що підтверджується випискою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У Доповідній записці № 5862/1 від 06.09.2021 заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н. Щерби висловлено пропозицію провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Проведення інспекційного відвідування заплановано в період з 06.09.2021 по 17.09.2021 інспекторам праці, перелік яких наведений у Доповідній записці.

На підставі вказаної Доповідної записки Головне управління Держпраці у Львівській області 06.09.2021 винесло наказ № 1295-П Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яким, переліченим у ньому інспекторам праці, наказано провести позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 (п. 1); позаплановий захід державного контролю провести з 06.09.2021 по 17.09.2021 (п. 2).

06.09.2021 ГУ Держпраці у Львівській області на підставі наказу № 1295-П від 06.09.2021 відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 видало направлення № 1292 для проведення позапланового заходу здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 . Строк здійснення заходу: з 06.09.2021 по 17.09.2021.

З 10 год. 35 хв. 06.09.2021 по 12 год. 00 хв. 13.09.2021 посадовими особами Головного управління Держпраці у Львівській області на підставі наказу № 1295-П від 06.09.2021 проведено позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин.

За результатами проведеного позапланового заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування складено акт від 13.09.2021 № ЛВ12041/1359/АВ.

Зазначеним актом встановлено порушення позивачем частини 1 статті 21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи Б.Фільовського, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , І.Хорос без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі акта інспекційного відвідування від 13.09.2021 № ЛВ12041/1359/АВ відповідач виніс:

- припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12041/1359/АВ/П від 13.09.2021, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи Б.Фільовського, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , І.Хорос без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

- попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ЛВ12041/1359/АВ/П/ПН від 13.09.2021, яким повідомлено ФОП ОСОБА_1 про відповідальність за порушення законодавства про працю, виявлені в процесі інспекційного відвідування.

Не погоджуючись зі згаданими приписом та попередженням позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

IV. Позиція суду

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень,не перевищуючи їх.

У спосіб означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Перевіряючи оскаржене рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, суд вважає, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 затверджено Положення про Державну службу України з питань праці (далі Положення № 96).

Згідно із пунктом 1 Положення № 96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до підпункту 6, 9 пункту 4 Положення №96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що управління Держпраці наділено контролюючими функціями за дотриманням роботодавцями законодавства про працю.

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно із частиною 1 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною 4 статті 24 КЗпП України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення. До юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Абзацом 1 постанови Кабінету Міністрів України 15 Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту № 413 від 17.06.20 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів:

засобами електронного зв`язку з використанням кваліфікованого електронного підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг;

на паперових носіях разом з копією в електронній формі;

на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 № 877-V визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності:

- державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

- заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до вимог статті 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності державний нагляд (контроль) здійснюється, зокрема, за такими принципами:

гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання;

об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв;

здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом;

невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону;

презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) визначені у статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно із частиною 1 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб`єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку (частина 3 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності).

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю) (абзац 8 частини 4 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності).

Органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу (частина 8 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності).

Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи (частина 11 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності).

Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання) (частина 11 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності).

При здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів (чачтина 15 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності).

Частинами 1 - 4 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що підставами для здійснення позапланових заходів є:

подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення.

Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;

неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання;

звернення посадових осіб органів місцевого самоврядування про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства у випадках, коли право на подання такого звернення передбачено законом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Відповідно до частин 1 -2 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення) (абзац 1 частини 5 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності).

Згідно з частиною 6 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

У разі створення суб`єктом господарювання перешкод органу державного нагляду (контролю) чи його посадовим особам при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) в акті обов`язково зазначається опис дій чи бездіяльності, що призвели до створення таких перешкод, з посиланням на відповідні норми закону.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Частиною 7 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що у разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

За змістом частини 8 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Права суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені статею 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до цієї статті суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема:

бути поінформованим про свої права та обов`язки;

вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;

бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;

одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);

надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;

оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб;

вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823, (який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на день початку проведення інспекційного відвідування позивача).

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів (пункт 2 Порядку № 823).

Згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 823 підставою для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 вказаного пункту.

За змістом пункту 13 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема: перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед поданням акта інспекційного відвідування для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов`язки.

Відповідно до пунктів 16-21 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Згідно з пунктом 23 Порядку № 823 у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.

У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.

Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Пунктами 23-25 Порядку № 823 визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

Оцінюючи в контексті наведених норм законодавства викладені позивачем у позовній заяві аргументи щодо порушення відповідачем процедури проведення заходу державного контролю, а також відсутності у позивача порушень законодавства про працю, описаних в акті інспекційного відвідування, суд зазначає таке.

Верховний Суд у постанові від 19.09.2018 у справі № 804/2956/17 дійшов висновку, що, даючи оцінку рішенню посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками перевірки, окрім правомірності, власне вимог цього рішення (з огляду на правовий статус Держпраці та її територіальних органів), важливим є з`ясувати, серед іншого, дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки. У такому контексті слід зважити на те, на якій підставі призначено цю перевірку, що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки, чи ознайомлений суб`єкт господарювання про проведення позапланової перевірки з її предметом. Тобто, з`ясування дотримання процедури проведення перевірки (інспекційного відвідування) є важливим питанням в аналогічних спорах та передує вирішенню спору по суті встановлених органом Держпраці правопорушень.

Аналогічна правова позиція щодо необхідності з`ясування судом дотримання процедури проведення перевірки (інспекційного відвідування) також підтримана Верховним Судом у постановах від 07.06.2021 у справі № 520/1814/19, від 04.08.2021 у справі № 814/409/18 та від 08.12.2021 у справі № 460/718/19.

З огляду на викладене, суд, насамперед, надає правову оцінку доводам позивача щодо порушення відповідачем процедури проведеного заходу державного контролю та перевіряє чи є такі порушення (у разі їх наявності) підставою для визнання такого заходу державного контролю незаконним.

Щодо доводів позивача про те, що у своїй підприємницькій діяльності вона не використовує найману працю, а тому відповідач не є органом, уповноваженим законом, на проведення у нього заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю, суд зазначає таке.

За умовами частини 1 статті 259 КЗпП України центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, зокрема, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю.

Водночас чинне законодавство України надає право фізичній особі-підприємцю здійснювати підприємницьку діяльність як з використанням так і без використання найманої праці.

У Доповідній записці № 5862/1 від 06.09.2021 заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н. Щерби, яка є підставою для видання наказу № 1295-П від 06.09.2021 про проведення позапланового заходу державного контролю позивача, зазначено про залучення ФОП ОСОБА_1 працівників до роботи.

Тому, виходячи з тих відомостей, які зазначені у вказаній Доповідній записці, а саме про залучення ФОП ОСОБА_1 працівників до роботи, тобто використання найманої праці, Головне управління Держпраці у Львівській області як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю в силу вимог частини 1 статті 259 КЗпП України є органом, уповноваженим законом, на проведення у позивача заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Суд також відзначає, що вже у процесі проведення заходу державного контролю може виявитися, що фізична особа-підприємець не використовує найману працю, однак до початку проведення такого заходу контролю іншого механізму спростування відомостей про використання/невикористання суб`єктом господарювання найманої праці чинним законодавством не передбачено.

Тому доводи позивача у цій частині суд відхиляє.

Стосовно доводів позивача про відсутність підстав для проведення заходу державного контролю суд зазначає таке.

Спеціальним законом, який відповідно до частини 5 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності повинен враховуватися органами Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення є Кодекс законів про працю України, зокрема, Глава XVIII Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю.

На виконання частини 1 статті 259 КЗпП України Кабінет Міністрів України затвердив Порядок № 823, який, згідно з його пунктом 1 визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування)

Підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 823 встановлено, що підставою для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Суд встановив, що 06.09.2021 заступник начальника управління начальник відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н. Щерба скерувала на ім`я начальника ГУ Держпраці у Львівській області О. Вільхової Доповідну записку № 5862/1 з пропозицією провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин відповідно до підп. 3 п. 5 Порядку № 823.

На підставі вказаної Доповідної записки №5862/1 від 06.09.2021 ГУ Держпраці у Львівській області 06.09.2021 винесено наказ № 1295-П Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Зі змісту Доповідної записки № 5862/1 від 06.09.2021 вбачається, що Інспекторами праці ГУ Держпраці у Львівській області проводиться захід державного контролю за додержанням законодавства про працю відповідно до абз. 10 ч. 1 ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у приватному підприємстві Мережа-Сервіс-Львів (мережа магазинів Близенько). У ході даного заходу за адресою: АДРЕСА_2 , у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 встановлено, що діяльність за вказаною адресою також здійснює ФОП ОСОБА_1 , яка залучає до роботи працівників без оформлення трудових відносин. За даними Пенсійного фонду України у ФОП ОСОБА_1 відсутні застраховані особи, що зумовлює необхідність проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Таким чином, з урахуванням положень підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 та наданої відповідачу інформації від заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н. Щерби, викладеній у Доповідній записці № 5862/1 від 06.09.2021, у Головного управління Держпраці у Львівській області були підстави для проведення позапланового заходу державного контролю у позивача.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2022 у справі № 420/401/20.

Тому доводи позивача у цій частині суд відхиляє.

Стосовно доводів позивача про проведення позапланового заходу державного контролю за його відсутності чи відсутності його уповноваженої особи суд зазначає таке.

Частиною 11 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи-підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Така імперативна вимога Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності покликана забезпечити реалізацію наданих суб`єкту господарювання, щодо якого проводиться захід державного контролю, прав, визначених вказаним Законом та Порядком № 823, зокрема (але не виключно): бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; у визначених законом випадках не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю); бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта тощо.

Крім цього, відповідно до частини 3 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У позовній заяві позивач заперечує свою присутність чи присутність його уповноваженої особи при проведенні інспекційного відвідування та складанні акта, а також отримання направлення на проведення заходу державного контролю.

У той же час в акті інспекційного відвідування не зафіксовано присутність позивача чи його уповноваженої особи при проведенні заходу державного контролю та складанні акта, а також вручення направлення на проведення заходу державного контролю, і відповідач не надав доказів протилежного.

Відповідно до частини 8 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Відповідач надав суду відеозапис проведення інспекційного відвідування. Суд дослідив такий відеозапис та встановив, що він не фіксує обставини присутності суб`єкта господарювання чи його уповноваженої особи при проведенні заходу державного контролю, а також його ознайомлення з наказом та направленням на проведення заходу державного контролю.

На переконання суду, проведення посадовими особами відповідача позапланового заходу державного контролю за відсутності позивача чи її уповноваженої особи перешкодило позивачу реалізувати свої права, визначені Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Порядком №823, та вказує про порушення порядку проведення інспекційного відвідування, і є самостійною підставою для скасування рішень суб`єкта владних повноважень, прийнятих на його основі.

Така ж правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.06.2021 у справі № 813/2549/18.

Тому доводи позивача у цій частині є обґрунтованими та беруться судом до уваги.

Щодо аргументів позивача про порушення порядку оформлення результатів проведеного заходу контролю суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Суд встановив, що акт інспекційного відвідування № ЛВ12041/1359/АВ, попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ЛВ12041/1359/АВ/П/ПН та припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ЛВ12041/1359/АВ/П датовані 13.09.2021, тобто складені (винесені) в один день.

Разом з тим акт інспекційного відвідування № ЛВ12041/1359/АВ від 13.09.2021 не підписаний позивачем чи його уповноваженою особою.

Згідно з актом, приписом та попередженням, такі скеровані одночасно позивачу рекомендованим листом 578) 14.09.2021.

Відповідно до акта про відмову від підпису № ЛВ12041/1359/АВ/ВП від 11.10.2021, то такий скеровано позивачу рекомендованим листом 13.10.2021.

Як визначено в абзацах 11, 12 частини 6 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

При цьому відповідно до статті 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та пункту 13 Порядку № 823 під час проведення заходу державного контролю суб`єкт господарювання має право надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта.

З цього приводу варто зауважити, що критерій урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Право бути вислуханим є одним із фундаментальних принципів справедливої процедури й означає забезпечення особі можливості надавати адміністративному органу факти й аргументи у справі. Право бути вислуханим має бути забезпечене, насамперед, у справах, де передбачається прийняття несприятливих адміністративних актів, тобто таких, які негативно впливають на права, свободи та законні інтереси відповідної особи. Головне управління Держпраці у відповідній області як будь-який інший орган державної влади повинно застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо у тому разі, коли воно матиме несприятливі наслідки для особи.

Як вже встановив суд, відповідач провів захід державного контролю без обов`язкової у відповідності до вимог закону присутності позивача (уповноваженої особи), чим фактично позбавив його права на надання в письмовій формі своїх пояснень, зауважень або заперечень до акта.

Таким чином, відповідач прийняв оскаржувані попередження та припис без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення, що є порушенням критерію правомірного рішення суб`єкта владних повноважень, встановленого частиною 2 статті 2 КАС України.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача про те, що відповідач протиправно скоротив строк проведення заходу державного контролю, вказавши датою завершення інспекційного відвідування та складення акта 13.09.2021, а не 17.09.2021, оскільки саме цей день зазначений у наказі № 1295-П від 06.09.2021 та направленні № 1288 від 06.09.2021 як останній день строку здійснення заходу державного контролю. А відповідно до приписів пункту 17 Порядку № 823 акт складається в останній день інспекційного відвідування.

З огляду на викладене, суд висновує, що відповідач мав законні підстави для проведення позапланового заходу державного контролю позивача, проте у процесі його здійснення та оформлення результатів відповідач допустив такі порушення вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Порядку №823, наявність яких спричиняє незаконність проведеного заходу державного контролю.

Щодо суті порушення, встановленого в акті планового заходу, суд зазначає таке.

В Акті інспекційного відвідування від 13.09.2021 № ЛВ12041/1359/АВ констатовано порушення позивачем частини 1 статті 21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи Б.Фільовського, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , І.Хорос без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 4 статті 24 КЗпП України передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З аналізу вказаної норми вбачається категорична заборона роботодавцю залучати працівника до виконання його трудової функції без укладення трудового договору та повідомлення відповідного центрального органу виконавчої влади.

Вказана норма носить універсальний характер та підлягає застосуванню у всіх випадках, коли має місце допуск працівника до роботи. При цьому така норма не має жодних винятків щодо обов`язковості її застосування. Тому договір аутстаффингу персоналу №33 від 11.07.2017, укладений між позивачем та ПП "Мережа -Сервіс Львів", не може відміняти чи змінювати законодавчо встановлений обов`язок фактичного роботодавця (позивача у справі) щодо обов`язковості дотримання положень абзаці статті 24 КЗпП України.

Як вбачається з матеріалів інспекційного відвідування та визнається сторонами, позивач здійснює підприємницьку діяльність у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 . За даними Пенсійного фонду України позивач не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто нею не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками. Натомість, для реалізації товару (отримання, обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, реалізації (продажу) цього товару на касі) позивач залучає працівників ПП Мережа-Сервіс Львів на підставі договору аутстаффингу персоналу №33 від 11.07.2017.

Позивач визнає, що на момент проведення інспекційного відвідування у приміщенні магазину на підставі договору аутстаффингу персоналу №33 від 11.07.2017 працювали двоє касирів торговельного залу: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Залучення до виконання трудових обовязків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 позивач заперечує. Достатніх доказів, які б свідчили про залучення позивачем до виконання трудової функції ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідач не надав. З відеозапису проведення позапланового заходу, який додав відповідач, неможливо встановити факт виконання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 трудової функції на користь позивача. При цьому, судячи із відеозапису ОСОБА_10 , взагалі відмовлялась надавати будь-які пояснення працівникам відповідача в ході проведення позапланового заходу.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_11 фактично виконували свою трудову функцію у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 , проте їх допуск до роботи позивачем жодним чином не оформлений, трудові правовідносини між позивачем та вказаними особами належним чином не врегульовані.

Згідно з частиною 2 статті 21 КЗпП України працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декілької підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

З огляду на це, суд погоджується з висновками відповідача про те, що перебування ОСОБА_4 та ОСОБА_11 у трудових відносинах з ПП "Мережа - Сервіс Львів", не може свідчити про неможливість з боку позивача належним чином оформити трудові відносини із вказаним особами.

Суд не аналізує зміст цивільно-правових відносин, які виникли між позивачем та ПП Мережа-Сервіс Львів на підставі договору аутстаффингу персоналу №33 від 11.07.2017, оскільки такі не входять до предмету доказування у цій справі та не можуть встановлювати договірні підстави для звільнення позивача від виконання законодавчо встановленого обов`язку, передбаченого статею 24 КЗпП України.

З урахуванням викладеного суд висновує, що порушення, зафіксоване в Акті інспекційного відвідування від 13.09.2021 № ЛВ12041/1359/АВ, знайшло своє підтвердження в ході розгляду справи.

Суд відхиляє аргументи позивача та контраргументи відповідача щодо необхідності отримання дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, оскільки таке порушення, виявлене в ході проведення позапланового заходу стосується не позивача, а ПП "Мережа-Сервіс Львів" і відповідно виходить за межі предмету доказування у цій справі.

Водночас, суд враховує, що позаплановий захід державного контролю позивача проведений з численними порушеннями вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Порядку №823.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постанові від 13.04.2021 у справі №826/16334/18 зазначав, що рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

Отже, результати заходу державного контролю, отримані внаслідок неправомірних дій органу, який його проводив, не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані попередження та припис, прийняті за результатами заходу державного контролю, незаконність якого встановлена судом, то ці попередження та припис не можуть бути визнані такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.

Відповідно до вимог частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин та наведених правових положень, суд висновує, що відповідач не дотримався наведених приписів частини 2 статті 2 КАС України, а тому попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12041/1359/АВ/П/ПН від 13.09.2021 та припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ЛВ12041/1359/АВ/П від 13.09.2021 Головного управління Держпраці у Львівській області є протиправними та підлягають скасуванню.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення статті 9 КАС України передбачає, що суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю.

V. Судові витрати

Відповідно до статті 139 КАС України на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 4540,00 грн.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 243, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в :

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати попередження Головного управління Держпраці у Львівській області про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12041/1359/АВ/П/ПН від 13.09.2021.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Львівській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12041/1359/АВ/П від 13.09.2021.

Стягнути з Головного управління Держпраці у Львівській області , місцезнаходження: 79005, м.Львів, пл.Міцкевича, 8 за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 судовий збір у розмірі 4540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн. 00 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 7 жовтня 2022 року.

Суддя А.Г. Гулик