Справа № 380/22940/21
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/22940/21 пров. № А/857/6756/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Гудима Л.Я., Ільчишин Н.В.

за участі секретаря судового засідання: Приступи Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фонду державного майна України,

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 березня 2022 року (суддя Хома О.П., час ухвалення 12:33 год., місце ухвалення м.Львів, дата складання повного тексту 01.04.2022),

в адміністративній справі №380/22940/21 за позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях,

про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до відповідачів Фонду державного майна України (далі відповідач-1, ФДМ України), Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях (далі відповідач-2, Регіональне відділення), в якому просила: 1) визнати протиправним та скасувати наказ ФДМ України №425-р від 04.11.2021 Про звільнення ОСОБА_1 ; 2) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях з 06.11.2021; 3) зобов`язати відповідача-2 нарахувати та виплати ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2021 по дату ухвалення судом рішення про поновлення на роботі; 4) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць.

Відповідачі в суді першої інстанції позовних вимог не визнали, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими. Кожен подав свій відзив на позовну заяву. Просили відповідачі в задоволенні позову відмовити.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29.03.2022 позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Фонду державного майна України Про звільнення ОСОБА_1 від 04.11.2021 №425-р. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях з 06.11.2021. Стягнуто з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях на користь ОСОБА_1 134573 грн. 60 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.11.2021 по 29.03.2022, з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях з 06.11.2021 та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 26090 грн. 87 коп. звернуто до негайного виконання.

З цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач ФДМ України та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт рішення суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що посада начальника управління, про яку йдеться в адміністративному позові, яку не запропонували позивачу, так як і посада начальника відділу (яку запропонували позивачу) відносяться до однієї підкатегорії Б3. Судом першої інстанції неправомірно зазначено, що у відповідача-2 були наявні вакантні посади, які він міг запропонувати позивачу з метою подальшої роботи, а також те, що Регіональне відділення 04.10.2021 попередило позивача про наступне скорочення, при цьому їй запропоновано лише одну вакантну посаду, а саме начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки Регіонального відділення, при наявності існування інших вакансій. Повноваження запропонування посад суб`єктом призначення в даному випадку є дискреційними та відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик працівників, а також повноважень щодо пропонування посад у Регіональному відділенні відповідно до професійних компетентностей ОСОБА_1 .. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, з яких причин на думку позивача остання не змогла виконувати роботу відповідно до запропонованої посади відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. У зв`язку із скороченням посад державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Регіонального відділення ОСОБА_1 вручено попередження та одночасно запропоновано їй посаду начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки Регіонального відділення. Разом з тим, ОСОБА_1 не подала ані заяви щодо згоди на запропоновану посаду, ані щодо відмови від запропонованої посади. Також зазначає апелянт, що згідно з п.1 ч.1 ст.87 Закону №889VII однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, установлює чисельність працівників, штатний розпис. Вказує скаржник, що судом першої інстанції зроблено хибний висновок щодо не надання позивачу інших рівнозначних посад, які відповідали б її професійній компетентності, оскільки Фонд за час перебування на посаді ОСОБА_1 зміг здійснити перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик останньої і як наслідок запропонувати посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Фонд у визначений законом строк попередив ОСОБА_1 про наступне скорочення займаної посади та запропонував їй посаду відповідно за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних обставин. Фонд вжив всіх заходів стосовно ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням її посади. Звертає увагу скаржник, що законодавство ні з питань державної служби, як спеціальне, а ні КЗпП України, не визначає обов`язку суб`єкта призначення пропонувати працівникові іншу роботу в іншій юридичній особі у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу.

За результатами апеляційного розгляду апелянт ФДМ України просить оскаржене рішення суду від 29.03.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач подала відзив на апеляційну скаргу, у якому висловила незгоду із її доводами. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції від 29.03.2022 залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 з 11.02.1993 працювала в Регіональному відділенні, що підтверджується записами трудової книжки позивача (а.с. 26-45 т.1).

Наказом ФДМ України від 28.02.2013 №21-р ОСОБА_1 призначено з 01.03.2013 на посаду першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях.

Начальник Регіонального відділення листом від 14.07.2021 №01-05-03886 звернувся до Фонду Державного майна України з пропозицією зменшити чисельність керівного складу до 4 посад: начальник Регіонального відділення, перший заступника начальника Регіонального відділення, заступник начальника регіонального відділення начальник Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області та заступник начальника регіонального відділення начальник Управління забезпечення реалізації повноважень у Волинській області, а за рахунок вивільнених посад збільшити чисельність працівників структурного підрозділу Регіонального відділення (в межах Львівської області) по напрямку оренди (а.с. 231 т.1).

Наказом ФДМ України від 23.07.2021 №274-р виведено посаду заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях у кількості трьох штатних одиниць (а.с. 236 т.1).

Головою ФДМ України 19.08.2021 затверджено структуру Регіонального відділення.

В.о. керівником апарату ФДМ України 19.08.2021 затверджено штатний розпис на 2021 рік Регіонального відділення, згідно до якого керівництво Регіонального відділення складається з начальника регіонального відділення; першого заступника начальника регіонального відділення: заступника начальника регіонального відділення начальник Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області; заступника начальника регіонального відділення начальник Управління забезпечення реалізації повноважень у Волинській області у кількості по одній штатній посаді (а.с. 16 т.1).

Також штатним розписом на 2021 рік передбачено утворення нового підрозділу Управління орендних відносин із штатною чисельністю 15 штатних одиниць (начальник Управління орендних відносин -1ос.; відділ обліку, звітності та супроводження договорів оренди 8 ос.; відділ укладення договорів оренди 6 ос.).

Наказом Регіонального відділення від 30.08.2021 №1/166-к Про введення дію нового штатного розпису та нової структури Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській областях введено в дію з 01.09.2021 новий штатний розпис та нову структуру Регіонального відділення на 2021 рік (а.с. 19 т.1).

Наказом Регіонального відділення від 31.08.2021 №1/168-к створено комісію з проведення заходів, пов`язаних з оптимізацією штату та структури Регіонального відділення (а.с. 21 т.1).

Комісією з проведення заходів, пов`язаних з оптимізацією штату та структури Регіонального відділення 02.09.2021 проведено засідання, за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом від 02.09.2021 №1 (далі Протокол №1) (а.с. 22 т.1).

Як видно з Протоколу №1, головою комісії запропоновано ОСОБА_1 посаду начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки Регіонального відділення (у разі згоди ОСОБА_2 на переведення на запропоновано їй посаду начальника Управління орендних відносин).

Начальник Регіонального відділення листом від 10.09.2021 №01-05-04867 повідомив ФДМ України про результати засідання Комісії, яке відбулося 02.09.2021(Протокол №1), та прийняте рішення про можливість розгляду Фондом державного майна України пропозиції ОСОБА_1 вакантної посади начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки Регіонального відділення, оскільки з усіх наявних вакантних посад з місцем праці у м. Львові дана посада є єдиною посадою, яка відноситься відповідно до статті 6 Закону України Про державну службу до посад державної служби категорії Б (а.с. 20 т.1).

ФДМ України листом від 24.09.2021 №10-09-22403 на адресу Регіонального відділення надіслано попередження для ОСОБА_1 , яке відповідач-2 цього ж числа надіслав на електронну пошту позивача, що підтверджується протоколом доведення попередження до відома державного службовця, а також інформаційним листом від 29.09.2021 №11-001-05254 (а.с. 134 т.1).

Попередження містить повідомлення про наступне скорочення посади внаслідок зміни структури та штатного розпису та пропозицію посади начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки Регіонального відділення. У разі згоди на переведення на запропоновану посаду слід подати відповідну заяву. У разі відмови від переведення на запропоновану посаду по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення цього попередження трудовий договір буде припинено на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу.

Такого змісту попередження вручено ОСОБА_1 під розписку 04.10.2021 (а.с. 24 т.1).

Також, ФДМ України листом від 02.11.2021 №10-9-25820 на адресу Регіонального відділення надіслано для ознайомлення ОСОБА_1 попередження з додатковою пропозицією щодо всіх наявних в Регіональному відділенні вакантних посад, згідно з додатком (а.с.139 т.1).

Регіональним відділенням 02.11.2021 складено Акт №1 про відмову від ознайомлення з листом ФДМ України від 02.11.2021 №10-9-25820, який надійшов до Регіонального відділення по системі СЕВ о 14 год. 56 хв. (а.с. 46 т.1).

Регіональним відділенням 03.11.2021 складено Акт №2 про відмову від ознайомлення з попередженням та додатковим переліком всіх вакантних посад, наявних у регіональному відділені, у якому міститься інформацію про те, що текст даного попередження 03.11.2021 скеровано на електронну пошту ОСОБА_1 (а.с. 48 т.1).

Регіональним відділенням 03.11.2021 складено акт №3 про відмову про надання інформації про прийняте рішення згоди/не згоди на переведення на запропоновану посаду начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки Регіонального відділення (а.с. 49 т.1).

Спірним наказом ФДМ України №425-р від 04.11.2021 Про звільнення ОСОБА_1 звільнено позивача ОСОБА_1 з посади заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях 05.11.2021, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу». Наказу ФДМ України від 23.07.2021 №274-р. Підставою звільнення вказано - попередження про скорочення посади (а.с. 13, 237 т.1).

Копію цього наказу від 04.11.2021 №425-р ФДМ України 04.11.2021 рекомендованим листом №10-9-26140 направлено на адресу ОСОБА_1 ..

Регіональним відділенням 05.11.2021 складено акт №4 про ознайомлення з наказом ФДМ України від 04.11.2021 №425-р Про звільнення ОСОБА_1 , в якому зазначено, що ОСОБА_1 ознайомлена з наказом від 04.11.2021 №425-р, який надійшов супровідним листом від 04.11.2021 №10-9-26140 (вх. РВ №01/06631 від 05.11.2021) по системі СЕВ (08 год. 10 хв.) та отримала його на руки (а.с. 144 т.1).

Регіональним відділенням 08.11.2021 листом від №11-001-06048 на адресу ОСОБА_1 надіслано належним чином завірену копію наказу №425-р Про звільнення ОСОБА_1 (а.с. 145 т.1).

Не погоджуючись із таким звільненням, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, який слід визнати протиправним і скасувати, а також підлягають до задоволення похідні позовні вимоги щодо поновлення позивача на раніше займаній посаді та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведені норми означають, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд застосовує законодавство України, чинне на час виникнення та існування вказаних правовідносин.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України Про державну службу від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).

Згідно з частинами 2 та 3 статі 5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 Закону №889-VIII, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно з п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Частиною 3 статті 87 Закону №889-VІІІ визначено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частин 2-4 статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Згідно з частиною 1 статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України Про зайнятість населення, власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період. Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства. Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України Про державну службу, здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Досліджуючи оскаржуваний наказ ФДМ України від 04.11.2021 №425-р про звільнення позивача з посади відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, судом встановлено, що підставою для прийняття спірного наказу стало скорочення посади позивача та введення в дію Структури апарату та Штатного розпису на 2021 рік Регіонального відділення.

Судом першої інстанції вірно враховано, що Законом України Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади від 19.09.2019 № 117-IX (далі Закон №117-IX), зокрема, виключені положення абзаців першого і другого частини третьої статті 87 Закону №889-VIII, які стосувалися застосування до державних службовців законодавства про працю та допускали звільнення з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців лише в разі неможливості переведення державного службовця на іншу посаду чи його відмови від такого переведення.

Водночас, стаття 87 Закону №889-VIII до набрання чинності Законом №117-IX (до 25 09.2019) визначала як підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), так і особливості її застосування (у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) поряд із прямою вказівкою на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю.

Одночасно із набранням чинності Законом №117-IX набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), яким статтю 40 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч. 1, 2, 3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Верховний Суд у постановах від 26.05.2021 у справах №140/90/20, №260/261/20 та від 20.09.2021 у справі №340/221/20, аналізуючи вищевказані законодавчі зміни, зазначив, що виключення зі статті 87 Закону №889-VІІІ бланкетної (відсилочної) норми щодо застосування законодавства про працю при визначенні процедури вивільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 ч.1 цієї статті не вказує на заборону щодо його застосування, враховуючи приписи частини 3 статті 5 цього Закону та неврегульованість цим Законом відповідних правовідносин.

Приписи частини 5 статті 40 КЗпП України вказують лише на можливість врегулювання спеціальним законом особливостей застосування порядку звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті.

Як достовірно встановлено судом, відповідно до наказу Регіонального відділення від 30.08.2021 №1/166-к Про введення дію нового штатного розпису та нової структури Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській областях посада, на якій працювала ОСОБА_1 , дійсно скорочувалась.

Проте, у відповідача-2 були наявні вакантні посади, які він міг запропонувати позивачу з метою подальшої роботи.

Регіональне відділення 04.10.2021 попередило позивача про наступне скорочення, при цьому ОСОБА_1 запропоновано лише одну вакантну посаду, а саме начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки Регіонального відділення, при наявності існування інших вакансій, що не заперечувалося відповідачами.

Водночас слід зауважити, що запропонована посада була не вакантною, оскільки запропоновану позивачу посаду обіймала ОСОБА_3 , що підтверджується протоколом комісії з проведення заходів, пов`язаних з оптимізацією штату та структури Регіонального відділення від 02.09.2021 №1.

Крім цього, Регіональним відділенням 03.11.2021 надіслано засобами електронного зв`язку попередження із додатковим переліком всіх вакантних посад, в якому, з урахуванням кваліфікаційних вимог, запропоновано такі вакантні посади: головний спеціаліст відділу підготовки до приватизації управління корпоративними правами; заступник начальника управління начальник відділу приватизації, оцінка майна, майнових прав, управління державним майном та корпоративними правами Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області; головний спеціаліст відділу приватизації, оцінки майна, майнових прав, управління державним майном та корпоративними правами Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області; головний спеціаліст відділу орендних відносин Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області; головний спеціаліст відділу управління персоналом (на період відпустки для догляду за дитиною); головний спеціаліст відділу малої приватизації (на період відпустки для догляду за дитиною); головний спеціаліст відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки (на період лікарняного у зв`язку з вагітністю та пологами до 23.12.2021 та в подальшому на період відпустки для догляду за дитиною); головний спеціаліст відділу підготовки до приватизації та управління корпоративними правами (на період відпустки для догляду за дитиною); головний спеціаліст відділу орендних відносин Управління забезпечення реалізації повноважень у Закарпатській області (на період відпустки для догляду за дитиною).

Отож, запропоновані Регіональним відділенням 03.11.2021 усі вакантні посади спростовують відповідні доводи апеляційної скарги про відсутність вакантних посад, рівнозначних займаній позивачем посаді, так і про обов`язок пропозиції роботодавцем працівнику, чия посада підлягає скороченню, лише однієї вакантної посади.

Суд звертає увагу, що при аналізі дотримання роботодавцем виконання вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника у зіставленні з приписами пункту 3 частини першої статті 1 Закону України Про зайнятість населення, частини третьої статті 2 Закону України Про відпустки та частини другої статті 23 КЗпП України, Верховний Суд в постановах від 25.09.2019 у справі №676/1679/18, від 16.06.2020 у справі №462/303/17, від 23.12.2020 у справі №285/4227/18, дійшов висновку, що коли працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою, посада, яку він займає, не є вакантною. Посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною, і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

Таким чином, пропозиція Регіонального відділення позивачу посади начальника відділу маркетингу, аналітики та ІТ-підтримки, яку на час такої пропозиції обіймала ОСОБА_3 , не була вакантною.

Інші вакантні посади було запропоновано лише 03.11.2021, тобто менш ніж за добу до прийняття спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 від 04.11.2021р..

Колегія суддів також враховує, що пунктом 2 частини 2 статті 6 Закону №889-VIII встановлено такі категорії посад державної служби: категорія Б - посади: керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення; керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення; керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України Питання оплати праці працівників державних органів від 18.01.2017 №15 (в редакції постанови КМУ від 15.02.2020 №16) затверджено перелік посад державної служби, що прирівнюється до відповідних категорій, зокрема, посада заступників керівників структурних підрозділів Фонду державного майна України належить до підкатегорії Б2, посада керівників та заступників керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів - підкатегорії Б3.

З матеріалів справи встановлено, що новим штатним розписом на 2021 рік утворено структурний підрозділ Управління орендних відносин, структура якого складається з наступних посад: начальник Управління орендних відносин 1 штатна посада; відділ обліку, звітності та супроводження договорів оренди (начальник відділу 1 штатна посада; заступника начальника відділу 1 штатна посада; головний спеціаліст 5 штатних посад; провідний інспектор 1 штатна посада); відділ укладання договорів (начальник відділу 1 штатна посада; головний спеціаліст 5 штатних посад).

Суд звертає увагу, що посади начальника Управління орендних відносин; начальника відділу обліку, звітності та супроводження договорів оренди; заступника начальника відділу обліку, звітності та супроводження договорів оренди та начальника відділу укладання договорів відносилися до посад державної служби підкатегорії Б3, що максимально були наближені до посади, яку обіймала позивач (підкатегорії Б2.). Проте жодну з цих посад позивачу не було запропоновано.

Так, ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» передбачає, зокрема, що суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

Разом з тим, надання за цим Законом можливості керівнику органу або суб`єкту призначення пропонувати будь-яку вакантну посаду державної служби у цьому органі (за наявності) кореспондує обов`язку суб`єкта владних повноважень реалізовувати це право обґрунтовано та мотивувати рішення про звільнення працівника з посади з метою уникнення сумнівів у державного службовця щодо упередженого ставлення до нього чи інших чинників, які б порушували принцип «правової визначеності».

Європейський суд з прав людини у справі Полях та інші проти України від 17.02.2020 року визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя та наголосив, що таке втручання відбулось без жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки.

У вказаній адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 11.03.2020 у справі №813/1220/16, від 09.07.2020 у справі №809/2894/13-a, наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Суд першої інстанції правильно вказав, що у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною 1 статті 42 КЗпП України. У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади.

Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною 2 статті 42 КЗпП України.

Крім того, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 13.10.2021 у справі №360/2308/20.

З урахуванням наведеного, дії відповідачів у процедурі вивільнення позивача у зв`язку із скороченням посади заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях свідчать про порушення останніми положень статей 40, 49-2 КЗпП України.

Приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи та наведене правове регулювання спірних правовідносин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що наказ Фонду державного майна України від 04.11.2021 №425-р, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях у зв`язку із скороченням посади відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу, є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги відповідача-1 у відповідній частині не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відносно позовної вимоги щодо поновлення позивача на посаді, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення позивача на попередній посаді на посаді заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях з 06.11.2021 наступного дня після дня її звільнення.

Поновлюючи позивача на посаді, суд одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно абз.3 п.3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з поданою Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях довідкою від 08.12.2021 №10-05-0663, середньомісячний заробіток за два місяці (вересень, жовтень), які передували звільненню ОСОБА_1 склав 26090 грн. 87 коп., а середньоденна заробітна плата 1373 грн. 20 к. (26090 грн. 87 к.).

Із урахуванням кількості робочих днів за період з 06.11.2021 по 29.03.2021 (день ухвалення рішення у цій справі) період вимушеного прогулу становить 98 робочих днів, за який відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток.

Відтак, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 134573,60 грн (98 х 1373,20) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів, яка підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача-2.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову в цій частині та стягнення з Регіонального відділення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 134573,60 грн, без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду враховує, що відповідач ФДМ України в апеляційній скарзі не наводить обґрунтувань в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не оспорюючи правильність наведених судом першої інстанції розрахунків середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу.

Також апелянт не оспорює висновку суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за період вимушеного прогулу саме із відповідача-2.

Згідно вимог пп. 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення суду в частині про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді виконується негайно.

Судом апеляційної інстанції також враховується, що згідно з п.41 висновку №11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ФДМ України Про звільнення ОСОБА_1 від 04.11.2021 №425-р., поновлення позивача на посаді з 06.11.2021 та стягнення в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначеному судом першої інстанції розмірі.

Таким чином, доводи апелянта ФДМ України не спростовують висновків суду першої інстанції.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду винесене з дотриманням норм матеріального права та процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Фонду державного майна України залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 березня 2022 року в адміністративній справі №380/22940/21 за позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Л. Я. Гудим
Н. В. Ільчишин
Повний текст постанови суду складено 03.10.2022 року