Справа № 120/2102/20-а
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2022-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №120/2102/20-а

адміністративне провадження № К/9901/9260/21 ; К/9901/6871/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції

касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року (головуючий суддя - Чернюк А.Ю.)

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року (головуючий суддя - Кузьмишин В.М., судді: Сушко О.О., Боровицький О.А.)

у справі №120/2102/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, прокуратури Вінницької області

про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Прокуратури Вінницької області (далі - відповідач 3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №313 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Вінницької області від 28 квітня 2020 року №412к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновити позивача на займаній посаді та в органах прокуратури з 28 квітня 2020 року, а у разі початку діяльності обласної прокуратури - поновити на рівнозначній посаді Вінницької обласної прокуратури, що розпочне свою діяльність;

- стягнути з Прокуратури Вінницької області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення атестаційної комісії та наказ про звільнення є незаконними та такими, що порушують права та встановлені Конституцією та законами України гарантії позивача, а відтак є такими, що підлягають визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку.

Крім того, позивач зазначає про технічні збої комп`ютерної системи оцінювання при здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також про упередженість Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо вибіркового прийняття рішень.

Також позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення його із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Вінницької області та її структурних підрозділів не видавався.

На думку позивача, наказ про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогами Закону України "Про прокуратуру" та породжує правову невизначеність, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, у зв`язку із чим звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року, позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №313 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Вінницької області від 28 квітня 2020 року № 412к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 28 квітня 2020 року;

- стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2020 року по 29 вересня 2020 року у розмірі 117201,02 грн.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 04 березня 2020 року Офісом Генерального прокурора, надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 89 балів є неправильним і необ`єктивним.

Відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05 березня 2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком № 221 та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Відповідно до наданого відповідачем листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року № 20320-1 технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02 березня 2020 року під час його проведення. Зі змісту цього листа встановлено, що на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування, продовжується.

На переконання суду, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення.

Отже, відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 10 квітня 2020 року № 313 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 28 квітня 2020 року № 412к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Водночас суди дійшли висновку щодо ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а посилання в оскаржуваному наказі на вищезазначений пункт без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також суди дійшли висновку, що збереження місця роботи позивача можливе лише на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі.

На користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 117201,02 грн (1105,67 грн (середньоденний заробіток) грн Х 106 (робочих днів вимушеного прогулу)) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів, керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзиву (заперечень).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги (№К/9901/6871/21, №К/9901/9260/21), в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Скаржники на обґрунтування своїх касаційних скарг вказують про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 - щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 - щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 2 пункту 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

Водночас Вінницька обласна прокуратура зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), внаслідок чого позивача визнано таким, що не пройшов атестацію.

Результати тесту ОСОБА_1 на загальні здібності внесено до відомості, де зазначено про набрання ним 89 балів. Дані відомості засвідчено власноручним підписом ОСОБА_1 .

Скаржник зауважує, що позивач жодним чином не довів набрання ним більшої кількості балів, ніж було визначено програмою за результатом тестування, а також не повідомляв під час проходження тестування членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми, відповідний акт не складався.

З огляду на специфіку рішення кадрової комісії воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.

Також скаржник зазначає, що необґрунтованими є висновки суду стосовно порушень під час створення кадрових комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначення їх складу, відсутності відомостей про те, за якими критеріями проводився добір членів кадрової комісії.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, скаржник зазначає, що переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі можливе лише після успішного проходження атестації, тому помилковими є висновки судів щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі.

Позивач, Перша кадрова комісія та Офіс Генерального прокурора, отримавши 24 квітня 2021 року та 22 квітня 2021 року, відповідно, ухвалу про відкриття касаційного провадження, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

Офіс Генерального прокурора на обґрунтування поданої касаційної скарги вказує про те, що позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У заяві ОСОБА_1 відобразив точне вираження волі щодо процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру та усвідомлював наслідки, передбачені пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221.

Позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їхню достовірність.

При цьому, у графі «Примітки» відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

У результаті цього, кадровою комісією прийнято законне і мотивоване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що, у свою чергу, стало наслідком для недопущення ОСОБА_1 до проходження наступного етапу атестації.

Відповідач 2 зазначає про те, що анонімне тестування на загальні здібності і навички здійснювалося за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі ліцензійного договору №LA/02, укладеного 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

За погодженням з Генеральною прокуратурою України, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30 вересня 2019 року.

Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора України (від 28 жовтня 2019 року вих. №19/082) ТОВ "Сайметрікс-Україна" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "Сайметрікс-Україна", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ураховуючи викладене, наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2020 року №105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, як зазначає відповідач 2, судами не враховано, що встановлений прохідний бал є єдиним для усіх прокурорів, що свідчить про рівні умови проходження атестації та про об`єктивність прийнятого рішення.

Також скаржник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав, в силу приписів Закону України № 113-ІХ.

Відповідач 2 зауважує, що підставою для звільнення є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Позивач, Перша кадрова комісія та Вінницька обласна прокуратура, після отримання 11 травня 2021 року та 06 травня 2021 року, відповідно, ухвали про відкриття касаційного провадження, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 19 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутній висновок Верховного Суду у справах про застосування норм права у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільнення їх з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з підстав, що передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), а саме, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та, відповідно, щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.

Ухвалою Верховного Суду від 29 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року, на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 - щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 - щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та, відповідно, щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів; відсутній висновок Верховного Суду у справах про застосування норми права у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільненням з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що передбачені Законом № 113-ІХ.

Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року призначено розгляд цієї справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами 06 жовтня 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 04 червня 2007 року працював в органах прокуратури України.

Зокрема, з 05 січня 2016 року працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області, що підтверджується копією трудової книжки.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

У жовтні 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного Положення.

Наказом Генерального прокурора України №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 313 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно з яким, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі рішення №313 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пунктом 19 Закону №113-ІХ наказом Прокуратури Вінницької області від 28 квітня 2020 року №412-к позивача звільнено з посади прокурора процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 квітня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 313 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Прокуратури Вінницької області від 28 квітня 2020 року №412-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4-6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій затверджений наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацем 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Першою кадровою комісією рішення від 10 квітня 2020 року №313 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як такого, що набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокуратури Вінницької області від 28 квітня 2020 року №412-к про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Щодо викладених скаржниками у касаційних скаргах доводів про неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ суд касаційної інстанції зазначає таке.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, окрім іншого, виходив з того, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зв`язку з відсутністю факту реорганізації чи ліквідації Прокуратури Вінницької області, посаду у якій він займав, а відповідачами не доведено і фактів скорочення кількості прокурорів.

У світлі аргументів касаційних скарг відповідачів слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, № 440/2682/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Колегія суддів уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, адже правовідносини у цих справах є подібними.

Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів в межах встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У контексті наведеного та реагуючи на доводи скаржників щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій за відсутності висновку Верховного Суду пунктів 9, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

При цьому, в абзаці другому підпункту 2 пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказано, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор України.

Водночас, визначений пунктом 6 розділу І Порядку № 221 перелік етапів атестації включає, серед іншого, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд наголошує, що вказаний Порядок № 221, як того вимагає закон, затверджено Генеральним прокурором України.

Оскільки положення Закону №113-ІХ та Порядку № 221 станом на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними та незаконними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їхнього незастосування відсутні.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 04 березня 2020 року за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів (вербальний блок - 84, абстрактно-логічний блок - 94, середній арифметичний бал - 89), що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою, згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221, для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 08 червня 2022 року у справі № 400/458/21.

Щодо вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, то ураховуючи сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

У світлі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №313 про неуспішне проходження позивачем атестації прокурор Вінницької області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 28 квітня 2020 року № 412-к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження тестування 02 березня 2020 року з посиланням на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» №20320-1 від 02 березня 2020 року та не підтвердження вищевказаним листом повного усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Посилання суду апеляційної інстанції на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» № 20320-1 від 02 березня 2020 року на ім`я Генерального прокурора України, яким ТОВ «Сайметрікс-Україна» приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення, колегія суддів уважає безпідставним, адже вказаний лист свідчить про можливість існування технічних проблем, а не про факт технічного збою на всіх комп`ютерних носіях. Водночас така технічна проблема виникла під час тестування на загальні здібності та навички 02 березня 2020 року, натомість позивач зазначений іспит складав 04 березня 2020 року.

Як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Подана позивачем 05 березня 2020 року заява про перенесення другого етапу атестації у зв`язку з некоректною роботою обладнання була розглянута кадровою комісією та відмовлено у її задоволенні з огляду на відсутність підстав для повторного проходження етапу тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконним відсутні.

Отже, за наявності відповідного рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №313 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Вінницької області К. Мерімерін на підставі Закону № 113-IX видав наказ від 28 квітня 2020 року №412-к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо висновків суду апеляційної інстанції про відсутність підтвердження правомірності як формування Першої кадрової комісії, так і внесення змін до її складу, наявність компетентності та необхідних професійних і моральних якостей, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, що використовується для складання тестів та завдань іспиту, Офісом Генерального прокурора, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з пунктом 11, підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Видані на виконання зазначених норм накази Генерального прокурора України 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходженні прокурорами атестації», від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в установленому порядку 04 жовтня 2019 року та 18 жовтня 2019 року, відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора України від 07 лютого 2020 року № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

Отже, відповідачем дотримано вимоги Закону № 113-IX та Порядків № 221 і № 233.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що Перша кадрова комісія не є органом, уповноваженим на проведення атестації прокурорів є необґрунтованими з огляду на дотримання вимог Закону № 113-IX та Порядків №221 і №233.

Висновок аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій висловлено Верховним Судом у постановах від 02 грудня 2021 року у справі №640/10373/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 640/257/20 та від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20.

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Вінницької області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

Н.В. Шевцова