Справа № 640/17821/21
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.

пр-к позивача Піх А.Б.

пр-к відповідача Анісімов Д.Д.

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанови, зобов`язання вчинити дії, -

У С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг( далі - Нацкомісія, НКРЕКП) , в якому просило суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.05.2021 р. № 860 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» в частині пунктів №1, підпунктів 2, 3, 5, 6, 8, 9 пункту № 2 резолютивної частини Постанови.

- визнати протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.05.2021 р. № 860 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» в частині підпункту 1 пункту 2 та пункт 3 резолютивної частини Постанови.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що проведення планової перевірки дотримання позивачем Ліцензійних вимог, і як наслідок, прийняття оскаржуваної Постанови №860, відбувалось із чітким дотриманням положень чинного законодавства та з урахуванням наданих ПАТ «Запоріжжяобленерго» пояснень.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2022 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17 серпня 2022 року.

Позивачем було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Натомість, стверджує, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну правову оцінку дослідженим доказам та прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності до норм матеріального та з дотриманням норм процесуального права.

За наведених у відзиві обставин, відповідач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року без змін.

Судове засідання, призначене на 17 серпня 2022 року не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Повісткою-повідомленням Шостого апеляційного адміністративного суду призначено наступне судове засідання у даній справі на 22 серпня 2022 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2022 року задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

22 серпня 2022 року у судовому засіданні оголошено по справі перерву до 31 серпня 2022 року та продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

31 серпня 2022 року у судовому засіданні оголошено по справі перерву до 21 вересня 2022 року.

06 вересня 2022 року до суду апеляційної інстанції від апелянта - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли додаткові пояснення у справі.

15 вересня 2022 року до суду апеляційної інстанції від позивача - Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» надійшло заперечення на додаткові пояснення апелянта у справі.

Судове засідання, призначене на 21 вересня 2022 року не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

Повісткою-повідомленням Шостого апеляційного адміністративного суду призначено наступне судове засідання у даній справі на 28 вересня 2022 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2021 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 18 листопада 2020 року № 2134, на підставі постанови НКРЕКП від 10 березня 2021 року № 389 «Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у II кварталі 2021 року» та від 14 квітня 2021 року № 656 «Про збільшення строку проведення планової перевірки ПАТ «Запоріжжяобленерго» відділом НКРЕКП у Запорізький області у період з 02.04.2021 по 29.04.2021 проведено планову перевірку дотримання Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25 липня 2017 року №932 та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13 квітня 2017 року № 504 та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2157 року № 1470 за період діяльності з 01.01.2018 по 31.12.2018.

За результатами вказаної перевірки складено акти планової виїзної перевірки від 29.04.2021 № 227 та № 228.

26.05.2021 за результатами розгляду актів планової виїзної перевірки від 29.04.2021 №227 та № 228, на засіданні НКРЕКП, що проходило у формі відкритого слухання, за участю уповноваженого представника, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 26.05.2021 р. № 860 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання».

ПАТ «Запоріжжяобленерго», вважаючи, що постанова Нацкомісії від 26.05.2021 р. №860 в частині пунктів №1, підпунктів 2, 3, 5, 6, 8, 9 пункту № 2 резолютивної частини та в частині підпункту 1 пункту 2 та пункт 3 резолютивної частини постанови є протиправною та такою, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржувану постанову НКРЕКП діяла необґрунтовано, не на підставі та у спосіб, що визначені законодавством України. Відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість спірного рішення з урахування вимог, визначених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, оскаржувані пункти постанови не ґрунтуються на приписах чинного законодавства щодо підстав та порядку їх прийняття.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно із статтею 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами першою-третьою статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті регулятора до розгляду акта на засіданні регулятора.

Абзацом п`ятим частини п`ятої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» установлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Рішення регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення регулятором.

Частинами другою-четвертою статті 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» установлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії визначає Закон України «Про ринок електричної енергії», який регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

За визначеннями, наведеними у статті 1 цього Закону: 72) Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; 74) ринок електричної енергії - система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електричної енергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електричної енергії споживачам; 78) розподіл електричної енергії (далі - розподіл) -транспортування електричної енергії від електроустановок виробників електричної енергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу, крім постачання електричної енергії; 96) учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно з частиною четвертою статті 6 Закону України «Про ринок електричної енергії» Регулятор має право: 4) видавати обов`язкові для виконання учасниками ринку рішення; 5) накладати санкції на учасників ринку (крім споживачів), які порушили свої зобов`язання відповідно до цього Закону та інших актів законодавства.

Відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, регламентована статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Частиною першою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

У частині другій цієї статті наведений перелік правопорушень на ринку електричної енергії. Такими правопорушеннями зокрема є: 1) порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності; 2) недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до частини третьої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Згідно з частиною четвертою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірах, установлених цією нормою.

Згідно з частиною п`ятою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку електричної енергії вважаються обтяжуючими обставинами.

Відповідно до частини шостої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом 30-денного строку з дня складення акта перевірки.

Згідно з частиною сьомою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» за одне правопорушення на ринку електричної енергії може застосуватися лише один вид санкцій або штраф разом із зупиненням дії ліцензії.

Частиною восьмою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що рішення про застосування санкцій Регулятором та штрафних санкцій центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, може бути оскаржено в судовому порядку.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних; у разі виявлення порушень у діях таких суб`єктів, застосовувати до них за результатом проведених перевірок санкції, у тому числі штрафні, виключний перелік яких визначений статтею 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а також здійснювати інші заходи державного регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду актів планової виїзної перевірки від 29.04.2021 № 227 та № 228 НКРЕКП прийнято постанову від 26.05.2021 р. № 860 п.1 якої на позивача накладено штраф у розмірі 425000 грн. за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, а саме:

- ч.2 ст.47 Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо заборони оператору системи розподілу мати на праві власності чи в управлінні акції суб`єкта господарювання, що здійснює діяльність з виробництва та/або постачання або передачі електричної енергії;

- п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії;

- Правил роздрібного ринку електричної енергії щодо періодичності контрольного огляду засобів комерційного обліку споживачів, вимог до складання актів про порушення Правил, вимог п.8.4 глави 8.4 розділу VІІІ Правил;

- Кодексу комерційного обліку електричної енергії;

- Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку системи розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу;

- п.2 Постанови №1833 щодо обов`язку ліцензіата перераховувати та обліковувати кошти, що визначені як джерела фінансування Інвестиційної програми на 2019 рік;

- п.1 Постанови №2896 щодо обов`язкової купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед»;

- п.1 Постанови №39 щодо обов`язку ліцензіата перераховувати та обліковувати на окремому банківському рахунку кошти, що мали бути отримані у 2018 році;

- вимог Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії тощо.

Крім того, у п. 2 оскаржуваної Постанови №860 від 26.05.2021 НКРЕКП, у межах здійснення заходів державного регулювання покладено на ПАТ «Запоріжжяобленерго» зобов`язання щодо вжиття заходів по усуненню виявлених порушень та виправлення зафіксованих в акті недоліків в організації діяльності.

В свою чергу, п.3 оскаржуваної Постанови №860 НКРЕКП визначило алгоритм дій Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики щодо здійснення заходів державного регулювання, відповідно до п.1,13 ч.1 та п.1 ч.2 ст.17 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

З питання законності та обґрунтованості рішення відповідача про застосування до позивача штрафних санкцій колегія суддів виходить з наступного.

Так, згідно з нормами частини 2 статті 47 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператору системи розподілу забороняється мати на праві власності чи в управлінні акції (частки в статутному капіталі) суб`єкта господарювання, що здійснює діяльність з виробництва та/або постачання (у тому числі постачання споживачам) або передачі електричної енергії, а суб`єктам господарювання, що здійснюють діяльність з виробництва та/або постачання (у тому числі постачання споживачам) або передачі електричної енергії, забороняється мати на праві власності чи в управлінні акції (частки в статутному капіталі) оператора системи розподілу.

На виконання зазначених вимог щодо відчуження у строк до 11 червня 2020 року частки оператора системи розподілу - ПАТ «Запоріжжяобленерго» у статутному капіталі електропостачальника - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» Позивачем було проведено комплекс заходів щодо відчуження частки у розмірі 100% в статутному капіталі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Починаючи з січня 2020 року та на виконання листа Фонду державного майна України від 27.01.2020 №10-17-1501. Позивач розпочав роботу щодо обрання оцінювача корпоративних прав товариства.

Згідно з рішенням Наглядової ради ПАТ «Запоріжжяобленерго» було обрано оцінювача - ТОВ «Контакт-Сервіс». В результаті Ліцензіатом було отримано від Фонду державного майна України рецензію на Звіт про оцінку майнових прав - частки ПАТ «Запоріжжяобленерго» розміром 100% у статному капіталі «Запоріжжяелектропостачання».

Згідно зі Статутом ПАТ «Запоріжжяобленерго» правочини, предметом яких є відчуження акцій, часток, відносяться до значних правочинів, на вчинення яких має бути згода Наглядової ради товариства або Загальних зборів акціонерів Оператора.

Отже, питання про попереднє надання згоди на відчуження частки в розмірі 100% в статутному капіталі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» було включено до порядку денного річних Загальних зборів акціонерів ПАТ «Запоріжжяобленерго», які планувалось провести 22.04.2020. Але 14.04.2020 на засіданні Наглядової ради ПАТ «Запоріжжяобленерго» (протокол №9) було прийнято рішення про перенесення дати проведення річних загальних зборів товариства у зв`язку з загостренням епідеміологічної ситуації в Україні та світі, з метою запобігання поширення короновірусної хвороби COVID-І9) та на підставі Закону України від 30.03.2020 №540-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у в`язку з поширенням епідеміологічної хвороби (COVID-І9)» та постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-І9, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2». Зокрема Загальні збори акціонерів були перенесені на строк, не пізніше трьох місяців після дати завершення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Відтак, враховуючи перенесення проведення загальних зборів акціонерів, на протязі 2020 року ПАТ « Запоріжжяобленерго» неодноразово зверталось до Фонду державного майна України, Наглядової ради Товариства (листи від 21.04.2020 №001-32/6309, 08.05.2020 №001-001/7190, 10.06.2020 №001- 008/8946, 20.07.2020 №001-32/11206, 13.08.2020 №001-32/12729, 20.10.2020 №001-32/16123, 24.11.2020 №001-008/1831, 30.11.2020 №001-32/18499) для прийняття рішення щодо відчуження корпоративних прав ПАТ «Запоріжжяобленерго» розміром 100% у статутному капіталі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання».

Зокрема, Ліцензіат керуючись п 17.3 (пп.29), пп.20.1.1 п 20.1 Статуту ПАТ «Запоріжжяобленерго», звертався з проханням до Наглядової ради прийняти рішення про надання згоди або про попереднє надання згоди на вчинення значного правочину, а саме на відчуження частки Товариства в розмірі 100% в статутному капіталі ТОВ Запоріжжяелектропостачання» за ринковою вартістю, не нижче встановленої суб`єктом оціночної діяльності, який обраний Наглядовою радою ПАТ «Запоріжжяобленерго». та встановити процедуру визначення покупця частки.

Крім того, у 2021 році Позивач також неодноразово, листами від 21.01.2021р. № 001-32/146 та 09.02.2021 №001-32/397, звертався до Фонду державного майна України та Наглядової ради Товариства з проханням розглянути питання скликання та дистанційного проведення позачергових загальних зборів акціонерів ПАТ «Запоріжжяобленерго» з включенням в порядок денний питання щодо прийняття рішення про попереднє надання згоди на вчинення ПАТ «Запоріжжяобленерго» значних правочинів, передбачених Статутом Оператора, а також щодо затвердження ринкової вартості частки ПАТ «Запоріжжяобленерго» розміром 100% у статутному капіталі ТОВ «Запоріжжя електропстачання».

Рішенням Загальних зборів акціонерів від 27.04.2021 попереднє надано згоду на вчинення Товариством значною правочину протягом одного року з дня проведення цих загальних зборів, а саме на відчуження частки в розмірі 100 % в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» з урахуванням п. 2 Програми відповідності оператора системи розподілу ПАТ «Запоріжжяобленерго», затвердженого рішенням Дирекції ПАТ «Запоріжжяобленерго» від 22.05.2019. за ринковою вартістю, не нижче встановленої суб`єктом оціночної діяльності, який обраний Наглядовою радою Товариства, шляхом продажу на аукціоні із застосуванням електронної системи Рго2огго. Продажі.

Наразі, позивач неодноразово інформував Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з ситуацією що склалася з відчуженням частки у розмірі 100% в статутному капіталі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» (листи ПАТ -Запоріжжяобленерго» від 18.05.2020 №001-008/7626, від 03.07.2020 №001-008/10328, від 08.12.2020 №001-32/1884).

31.05.2021р. та 16.06.2021р. були проведені аукціони, однак жоден учасник не надав необхідного шкету документів, що свідчить про те. що торги не відбулися.

ПАТ «Запоріжжяобленерго» знову розмістило нове оголошення на електронній системі ProZorro.Продажі щодо продажу частки в розмірі 100% в статутному капіталі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання». Дата проведення аукціону 08.07.2021 11:05.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що затримка у відчуженні частки оператора системи розподілу - ПАТ «Запоріжжяобленерго» у статутному капіталі електропостачальника - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» відбулося з об`єктивних причин, які не залежать від волі товариства, що в свою чергу свідчить про відсутність в діях позивача складу правопорушення.

Щодо дотримання Позивачем пункту 4.6. глави 4 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 11-НКРЕКП та підпункту 7 пункту 2.2. Ліцензійних умов, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що під час проведення перевірки комісії були надані документи та пояснення, що по 9-ти перервах в електропостачанні при заповненні форми звітності за 2019-2020 роках №11-НКРЕКП (квартальна) «Звіт щодо показників надійності (безперервності) електропостачання» в графах дата та час або кінець перерви було допущено технічну описку.

Позивачем на підтвердження вказаних обставин, надано до НКРЕКП витяги з оперативних журналів за змістом яких:

- у строчці 7 (ЗМЕМ) переліку перерв замість дати та часу початку перерви 05.08.2019 07:00 правильною датою та часом 06.08.2019 09:40.

- у строчці 8 (ЗМЕМ) переліку перерв замість дати та часу початку перерви 05.08.2019 07:00 правильною датою та часом 06.08.2019 16:25.

у строчці 9 (ЗМЕМ) замість часу початку перерви правильним часом початку перерви є 20:58.

- у строчці 10 (ЗМЕМ) замість дати та часу перерви 05.08.2019 13:38 правильними датою та часом є 06.08.2019 17:00.

- у строчці 11 (ЗМЕМ) замість дати та часу початку перерви 23.09.2019 07:00 правильними є 22.09.2019 17:14.

- у строчці 12, 13 (ЗМЕМ) замість дати кінця перерви перерви 15.12.2019 вірною є дата 09.12.2019.

- у строчці 24 (ЗМЕМ) замість дати та часу кінця перерви правильними датою та часом є 04.06.2020 15:35.

Наразі, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що допущення вказаних описок, жодним чином не вплинуло на якість та надійність електропостачання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що допущення даних описок не може свідчити про порушення позивачем пункту 4.6 глави 4 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 11-НКРЕКП та підпункту 7 пункту 2.2. Ліцензійних умов.

Щодо дотримання позивачем підпункту 13 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, в частині обов`язку ліцензіата укладати договори, які є обов`язковими для здійснення ліцензованої діяльності, та виконувати умови цих договорів, які стосуються заборгованості перед ДП НЕК «Укренерго», колегія суддів зазначає наступне.

Наразі, судом першої інстанції встановлено, що заборгованість за договором про надання послуг з передачі від 27.05.2019 № 0503-02041 з ДП НЕК «Укренерго» складала 27 250,3 грн та за договором про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління від 27.05.2019 № 0503-03041 в сумі 22 932,7 грн.

ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» станом на 01.01.2021 заборгувало ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» за послуги з розподілу електричної енергії кошти у розмірі 403 914,5 грн., з них 290 736,1 грн. на протязі 2020 року, у зв`язку з цим у ПАТ «Запоріжжяобленерго» виник значний дефіцит обігових коштів, в наслідок чого, станом на 31.12.2020 виникла заборгованість з поточних зобов`язань за грудень 2020 року по Договору з надання послуг з передачі електричної енергії від 27.05.2019 №0503-02041 в сумі 27 250,3 грн. та по Договору про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління від 27.05.2019 №0503-03041 в сумі 22 932,7 грн.

Разом з тим, вбачається, що протягом січня 2021 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» повністю оплатило вказану заборгованість, а саме:

1) за послугу з передачі електричної енергії: 6 181,4 тис. грн. п/д №364 від 11.01.2021, 6 181,4 тис. грн. п/д №460 від 15.01.2021, 6 181,4 тис. грн. п/д №567 від 19.01.2021, 8 706,1 тис. грн. п/д №851 від 26.01.2021.

2) За послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління: 7 485,4 тис. грн. п/д №365 від 11.01.2021, 7 485,5 тис. грн. п/д №671 від 20.01.2021, 7 962,8 тис. грн. п/д №1281 від 28.01.2021

Щодо заборгованості за договором про врегулювання небалансів від 18.04.2019 № 0503-01041 у сумі 8 787,0 грн. за жовтень 2020 року та грудень 2020 року по Актам коригування (врегулювання) (MMS2) до актів купівлі-продажу електричної енергії для врегулювання небалансів, встановлено наступне.

Розрахунки здійснюються відповідно п.5.1. договору про врегулювання небалансів, згідно виставлених рахунків. Рахунки формує НЕК «Укренерго».

Наразі, станом на день подання позову заборгованість не оплачена тому, що Акти з боку НЕК «Укренерго» не підписані та рахунки не виставлені (рахунки формує НЕК «Укренерго»)

Отже висновок Нацкомісії щодо порушення позивачем підпункту 13 пункту 2.2 Ліцензійних умов безпідставний, не ґрунтується на нормах чинного законодавства, що підтверджується вищевикладеним.

Щодо надання послуги з приєднання гр. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , судом першої інстанції встановлено, що 10.08.2016 між позивачем та гр. ОСОБА_1 укладено договір приєднання №1610-1924, однак на даний час триває процедура оформлення землекористування з ТОВ «Власні землі», а саме - укладено договір про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 05.12.2018 №361218.

Мелітопольською міською радою проект землеустрою для відведення земельних ділянок за адресою АДРЕСА_1 наразі розглядається.

Позивачем зауважено, що після прийняття позитивного рішення на сесії Мелітопольської міської ради щодо узгодження проекту землеустрою для відведення земельних ділянок, проектна документація разом з робочим проектом «Реконструкція ПЛ-0,4 кВ Рб.7, Рб.8 ТП-562 для електропостачання електрообладнання житлового будинку по АДРЕСА_1 » буде передано до тендерного відділу для проведення процедури закупівлі послуги з виконання будівельно-монтажних робіт.

Наразі, 12.04.2016 між Товариством та гр. ОСОБА_2 було укладено договір про приєднання №1610-0008, однак на даний час ПАТ «Запоріжжяобленерго» не надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з подальшим встановленням меж земельної ділянки.

05.03.2018 Рішенням міської ради від 28.02.2018 №75 затверджена містобудівна документація «План зонування території м. Запоріжжя».

Отже, у м. Запоріжжя діяла заборона на передачу (надання) земельних ділянок згідно ч.3 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у зв`язку з відсутністю затвердженого плану зонування території м. Запоріжжя.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що затримка в наданні послуги з приєднання вказаних замовників, відбувалась по причині не надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з подальшим встановленням меж земельної ділянки, на яку поширюється право особистого сервітуту.

Крім того, позивачем до матеріалів справи долучено пояснення та підтверджуючі документи від 25.08.2021р. № 001-33/3322 про те, що послуга з приєднання надана в повному обсязі гр. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

З огляду на викладене, затримка виконання робіт за договорами відбувалась з незалежних від ПАТ «Запоріжжяобленерго» обставин, а відтак в діях Товариства відсутнє порушення Кодексу систем розподілу.

Щодо дотримання позивачем підпункту 25 пункту 2.2 Ліцензійних умов в частині «не забезпечення функціонування центрів обслуговування споживачів та не зазначення в електронній базі звернень абонентів до кол-центру, інформації щодо місця приєднання абонента до мереж», колегія суддів зважує на наступне.

Як вбачається з обґрунтувань до постанови № 860 ПАТ «Запоріжжяобленерго» в повному обсязі та по кожному пункту виконує свої обов`язки щодо забезпечення мінімальних організаційно-технічних вимог до функціонування кол-центру ОСР відповідно до Мінімальних вимог до якості обслуговування споживачів електричної енергії кол-центрами, затверджених постановою НКРЕКП від 12.06.2018 №373, про що свідчать відмітки НКРЕКП «Виконано» напроти стану виконання кожного заходу в таблиці 3.5.7 Акту планової перевірки, у тому числі щодо ведення електронної бази даних звернень абонентів, отриманих за допомогою засобів телекомунікації, із зазначенням необхідних даних.

З матеріалів справи встановлено, що в ході проведення планової перевірки, ПАТ «Запоріжжяобленерго» надало на запит НКРЕКП від 08.04.2021 №36/149-21 витяги з баз даних звернень споживачів до кол-центру за темою звернень Т3 «Якість споживання» за 2019-2020 роки.

Наразі, запитувану інформацію надано позивачем у повному обсязі та у формі, яка встановлена постановою НКРЕКП від 12.06.2018 №373 «Про затвердження Мінімальних вимог до якості обслуговування споживачів електричної енергії кол-центрами».

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначення Товариством у витягах з баз даних кол-центру місце приєднання абонента до мережі по лінії 10кВ, а не ТП 10/0,4 кв жодним чином не впливає на якість обслуговування споживачів електричної енергії кол-центрами.

Щодо надання послуги з приєднання гр. ОСОБА_3 та дотримання Позивачем підпункту 26 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, а також пунктів 4.3.3 та 4.6.8 глави 4.3 розділу 4 Кодексу систем розподілу.

З матеріалів справи встановлено, що до 02.04.2021р., з боку ОСОБА_3 не виконано п.3.2.2 Договору та не надано до позивача на погодження відкориговану в частині організації розрахункового обліку електричної енергії проектну документацію «Установка ТП 10/0,4кВ та прокладка ЛЕП-10кВ для електропостачання дачного будинку гр. ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 ».

Наразі, лише 02.04.2021 замовник надав на погодження відкориговану в частині організації розрахункового обліку електричної енергії проектну документацію.

Так, листом від 20.04.2021 №001-37/1450 ПАТ «Запоріжжяобленерго» повідомило гр. ОСОБА_3 про узгодження проектної документації «Установка ТП 10/0,4кВ та прокладка ЛЕП-10кВ для електропостачання дачного будинку гр. ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 ».

Відтак, колегія суддів зауважує, що несвоєчасне виконання умов договору відбувається не з вини позивача.

Крім того, 05.05.2021 на адресу ПАТ «Запоріжжяобленерго» надійшов лист від гр. ОСОБА_3 , копія якого також надіслано до НКРЕКП, про те що гр. ОСОБА_3 претензій до ПАТ «Запоріжжяобленерго» не має.

Водночас, вказані листи відповідачем не були взяті до уваги.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що керуючись рекомендаціями НКРЕКП, викладені у листі від 18.06.2018р. №5288/17.1.3/7-18, у зв`язку із відсутністю відповідної величини питомої вартості нестандартного приєднання електроустановок до електричних мереж на момент укладання договору про нестандартне приєднання з гр. ОСОБА_3 , відповідно пункту 4.2 Договору (За спільною згодою Сторін, може бути встановлений інший порядок оплати шляхом конкретизації умов цього договору), у зв`язку з неможливістю визначення плати за нестандартне приєднання електроустановок Замовника, шляхом укладання додаткової угоди Сторони на підставі ст. 212 Цивільного кодексу України домовились, що права та обов`язки за цим Договором виникають за відкладальною обставиною - встановлення НКРЕКП величини питомої вартості за нестандартне приєднання електроустановок до електричних мереж.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях позивача вищевказаних порушень.

Щодо порушення підпункту 21 пункту 5.1.2 глави 8.4 розділу 5 ПРРЕЕ, згідно з яким оператор системи зобов`язаний, зокрема, проводити не рідше одного разу на 6 місяців контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів відповідно до затверджених графіків, судом першої інстанції встановлено, що контрольний огляд засобів обліку споживачів Товариством проводиться згідно затверджених графіків, але не рідше одного разу на 6 місяців.

Наразі, місце розташування лічильників здебільшого, знаходиться у квартирі/у будинку/у гаражі/ в тамбурі, також тимчасово не проживаючі споживачі, тощо, ускладнює виконання 100% контрольного огляду один раз на 6 місяців.

При цьому, одразу після отримання показів споживача проводиться перерахунок (виставлення рахунків) відповідно до отриманих фактичних даних.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що перевірку електролічильника у визначений графіком день унеможливлює відсутність особи споживача за місцем її проживання.

Враховуючи те, що порушення термінів проведення контрольних оглядів засобів комерційного обліку споживачів в даному випадку має місце не з вини позивача, то притягнення позивача до відповідальності за вказане порушення є необґрунтованим.

Відтак, відповідач не навів жодних обставин, які б спростовували твердження позивача з приводу безпідставності притягнення ПАТ «Запоріжжяобленерго» до відповідальності за порушення вимог підпункту 21 пункту 5.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Щодо порушення пункту 1 постанови НКРЕКП № 2896 від 17.12.2019 «Про встановлення для оператора системи передачі та операторів систем розподілу граничної нижньої межі обов`язкової купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» та відповідно дотримання підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії.

ПАТ «Запоріжжяобленерго» відповідно п.1 постанови НКРЕКП від 17.12.2019р. №2896 здійснювало купівлю електричної енергії на ринку «на добу наперед» з метою компенсації технологічних втрат електричної енергії на її передачу та розподіл електричними мережами в кожному розрахунковому періоді, але в окремі часи попри наявність заявки за максимально допустимою ціною (відповідно до діючих Price Cap), здійснити покупку в розмірі 80 (50% з 21 листопада 2020р. ) відсотків від обсягу фактичних технологічних втрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами виявилось неможливо (пропозиція була відсутня).

Реагуючи на обставини що склалися ПАТ «Запоріжжяобленерго» вийшло на «внутрішньо добовий ринок» з замовленням за максимально допустимою ціною (відповідно до діючих Price Cap), але при відсутності пропозиції.

Наразі, судом першої інстанції правильно звернуто увагу на те, що у вказаних періодах, відсоток відхилення був незначним та складав в середньому лише 4,18%.

Відтак, враховуючи вищезазначені об`єктивні причини, а саме відсутність пропозиції на ринку, в діях ПАТ «Запоріжжяобленерго» відсутнє порушення вимог постанови НКРЕКП від 17.12.2019р. №2896 щодо обов`язкової купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» з метою компенсації технологічних втрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами в розмірі 80 відсотків (з 21 листопада 2020р. 50 відсотків, Постанова НКРЕКП від 20.11.20 № 2139) від обсягу фактичних технологічних втрат електричної енергії на її передачу або розподіл електричними мережами в цьому розрахунковому періоді.

Щодо невідповідності обсягів купленої ПАТ «Запоріжжяобленерго» електроенергії на ринку «на добу наперед» встановленим граничним обсягам обов`язкової купівлі електричної енергії на РДН за 25.10.2021р., то в даному випадку невідповідність виникла в наслідок помилки при балансуванні нехарактерного дня (зміна часу Літо-Зима) в цілому по енергосистемі.

Щодо невідповідності обсягів купленої ПАТ «Запоріжжяобленерго» електроенергії на ринку «на добу наперед» встановленим граничним обсягам обов`язкової купівлі електричної енергії на РДН 15.12.2020, то вказані відхилення виникли з незалежних від позивача причин, а саме станом на 14 грудня 2021 року у ПАТ «Запоріжжяобленерго» були відсутні коштів на банківському рахунку внаслідок систематичної несплати клієнтами за надані послуги з розподілу, вказане не дозволило своєчасно поповнити рахунок ЕСКРОУ та придбати електроенергію в обсязі обов`язкової купівлі на РДН.

Отже, враховуючи вищевикладене, в діях позивача порушення пункту 1 постанови НКРЕКП № 2896 від 17.12.2019 та підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу відсутнє.

Щодо дотримання ПАТ «Запоріжжяобленерго» підпункту 24 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та відповідно, відсутності підстав для надання компенсації у подвійному розмірі за недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг ОСР, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що під час проведення перевірки членам комісії були надані документи та пояснення, що 15 перерв, однак у пункті 2.8 відзиву НКРЕКП вказує на те, що ПАТ «Запоріжжяобленерго» не було надано документального підтвердження невірної класифікації перерв понад 24 години у реєстрах внаслідок форс-мажорних обставин та вини споживачів або інших осіб по 15 перервам.

Наразі, під час проведення перевірки Товариством до НКРЕКП на підтвердження обставин щодо перерв в електропостачанні понад 24 години, які виникли внаслідок форс - мажорних обставин, спричинених винятковими погодними умовами (сильний шторм, гроза, ураган), були надані листи Запорізького обласного центру з гідрометеорології з даними спостережень метеорологічних станцій, які також були додані до позовної заяви.

Разом з тим, вказані пояснення та підтверджуючі документи були враховані відповідачем частково, а саме щодо 15 перерв (1, 4, 5, 6, 16, 20, 21, 22, 23, 30, 31, 32, 33, 34, 35) НКРЕКП було зобов`язано Товариство здійснити виплату компенсацій в подвійному розмірі 1257 споживачам на загальну суму 502, 80 тис. грн.

Однак, ані Акт перевірки № 227 від 29.04.2021р., ані Обґрунтування до постанови №860 не містять будь-яких обґрунтувань з боку НКРЕКП, щодо неприйняття листів Запорізького обласного центру з гідрометеорології (по 15 перервам), в підтвердження поважності причин не відновлення електропостачання після початку перерви в електропостачанні протягом 24 годин з боку.

Натомість, відповідно до Акту перевірки № 227, НКРЕКП було враховано лист Запорізького обласного центру з гідрометеорології від 23.04.2021р. № 999001-815/99903 з даними спостережень метеорологічної станції Мелітополь, зокрема, на підтвердження обґрунтованості не відновлення електропостачання по ММРЕМ ТП117РБ3 (перерва з 04.08.2019 20:28 по 06.08.2019 12:35), а у випадку по ММРЕМ ТП45РБ3 (перерва з 05.08.2019 06:50 по 06.08.2019 16:15) вказаний лист враховано не було.

Також, у випадку по БМРЕМ ТП-148Рб-6 НКРЕКП враховано лист Запорізького обласного центру з гідрометеорології від 23.04.2021р. № 999 001-831/99903 з даними спостережень метеорологічної станції Бердянськ.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вказане свідчить про відсутність в діях ПАТ «Запоріжжяобленерго» порушень щодо недотримання ним підпункту 24 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії.

Щодо порушення підпункту 42 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та зобов`язання надати до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП у Запорізькій області належним чином оформлені звіти щодо фінансування поточних та капітальних ремонтів (Ремонтних програм) на 2018-2020 року, судом першої інстанції встановлено, що листом від 23.01.2020 №002-13/1289 Товариство надало до НКРЕКП звіт щодо фінансування поточних та капітальних ремонтів за 2019 рік, без додатка №3 «Детальний звіт з виконання аварійно-відновних робіт» тому, що він був з нульовими показниками.

При цьому, на протязі 2019 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» не отримувало від НКРЕКП зауважень стосовно відсутності форми №3 аварійно-відновні роботи.

Відтак, доведена НКРЕКП форма Плану фінансування поточних та капітальних ремонтів не передбачала планування аварійно-відновних робіт, а звіт щодо фінансування поточних та капітальних ремонтів ліцензіату з розподілу електричної енергії передбачав лише відображення фізичних обсягів та фінансування робіт та матеріалів.

Отже, при відсутності планування аварійно-відновних робіт, не є можливим відобразити виконання аварійно-відновних робіт в частині фінансування.

Крім того, на протязі трьох кварталів 2020 року звіт по Програмі ремонтів надавався по формам 2019 року.

Лист від НКРЕКП з вимогами до 25.01.2021 надіслати звіт за 4 квартали 2020 року надійшов до Товариства лише в кінці грудня.

Разом з тим, в ході планової перевірки зауваження Товариством було усунуто та листом №002-13/347 від 26.04.2021 направлено звіт щодо фінансування поточних та капітальних ремонтів за 2020рік до НКРЕКП.

Також, аналогічна ситуація склалась зі звітами за 2020 рік.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вказане свідчить про відсутність порушення з боку позивача.

Надаючи оцінку іншим підпунктам пункту 1 оскаржуваної постанови НКРЕКП, суд першої інстанції виходив з такого, що частиною 5 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Однак, всі інші порушення є формальними та такими, що жодним чином не можуть негативно вплинути на права та інтереси учасників ринку.

Наразі, в оскаржуваній постанові № 860 відповідач жодним чином не обґрунтував, зокрема, як розрахункове значення лічильника з розбіжністю у 3 кіловати, з урахуванням того, що одразу після отримання показів споживача проводиться перерахунок (виставлення рахунків) на основі фактичних даних; зазначення позивачем у витягах з баз даних кол-центру місце приєднання абонента до мережі по лінії 10кВ, замість ТП 10/0,4 кВ, при тому, що з обґрунтувань до постанови відповідач напроти стану виконання кожного заходу щодо ведення електронної бази даних звернень абонентів відмітив «Виконано», відсоток втрачених дзвінків у розмірі 7,6%, зокрема у 2020 році, з урахуванням відсутності скарг або заяв від споживачів; заповнення не в повному обсязі стовпців у звіті про виконання Інвестиційної програми на 2020 рік, тощо, могло негативно відобразитись на інтересах ринку електричної енергії та учасниках ринку та відповідно порушити їх права та інтереси.

Колегія суддів звертає увагу, що при застосуванні санкцій НКРЕКП має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

При цьому, принцип пропорційності, на відміну від інших загальноправових принципів, спрямований безпосередньо на визначення необхідності втручання державних органів у права та свободи осіб, ступеня такого втручання і має на меті захист прав та свобод від надмірного правообмеження.

Конституційний Суд України в рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, зокрема, зазначив, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.

Правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

Юридична відповідальність має на меті досягти основних результатів, яких прагне досягти Держава, притягуючи правопорушника до відповідальності.

Метою юридичної відповідальності є, зокрема, охорона правопорядку; захист прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб від незаконних посягань; виховання правопорушника, тобто вплив на його свідомість з метою недопущення ним повторного вчинення проступку (злочину); профілактика правопорушень, тобто вплив на інших осіб для запобігання правопорушенням з їхнього боку.

Отже, одним з принципів юридичної відповідальності є її доцільність, що полягає у відповідності міри впливу, яка застосовується до правопорушника, меті юридичної відповідальності. Тобто, міра відповідальності повинна бути такою, щоб вона сприяла виправленню та перевихованню правопорушника. Якщо ж мета юридичної відповідальності досягнута, то доцільність припускає пом`якшення відповідальності або навіть звільнення від неї у випадках малозначності правопорушення, відсутності шкідливих наслідків тощо.

Відповідно до листа Міністерства палива та енергетики України від 15 лютого 2008 року № 02/17-279 принцип «пропорційності порушення та покарання» полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення.

Отже, наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

Застосування штрафних санкцій не повинно призводити до позбавлення суб`єкта господарювання можливості конкурувати або до неможливості задоволення споживчого попиту.

Оскаржуваною постановою відповідач застосував значний розмір штрафу, при цьому при визначенні розміру штрафних санкцій лише зазначив про вчиненні позивачем правопорушення. Однак, оскаржувана постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого позивачем правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що НКРЕКП під час прийняття рішення про застосування штрафних санкцій до позивача не керувалася засадами пропорційності, ефективності та розумності. Відповідачем не враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів енергопостачальної компанії, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Щодо правомірності приписів пункту 2 та 3 оскаржуваної Постанови, яким до позивача встановлено зобов`язання вжити заходів по усуненню виявлених порушень діючого законодавства та визначено алгоритм дій Департаменту з врегулювання відносин у сфері електроенергетики, щодо підготування та винесення на засідання НКРЕКП проекту рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл ПАТ «Запоріжжяобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 35941, 84 тис. грн. (без ПДВ), колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частин першої та другої статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Згідно з частиною четвертою статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор на своїх засіданнях: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; 2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; 4) затверджує щорічний звіт Регулятора; 5) затверджує регламент Регулятора; 6) розглядає справи про адміністративні правопорушення; 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Частиною п`ятою статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.

Згідно з частиною дев`ятою цієї ж статті рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

НКРЕКП постановою від 14 червня 2018 року № 428 затвердила Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок № 428).

Відповідно до пункту 10.1 Порядку № 428 у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій.

Пунктами 10.3 та 10.4 Порядку № 428 передбачено, що за порушення законодавства та ліцензійних умов у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП може застосовувати до ліцензіатів санкції у вигляді:

застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

накладення штрафу;

зупинення дії ліцензії;

анулювання ліцензії.

Рішення НКРЕКП про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірок, оформлюється розпорядженням, копія якого вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше п`яти робочих днів з дня прийняття.

Пунктом 10.5 Порядку № 428 визначено, що рішення НКРЕКП про накладення штрафу, зупинення дії ліцензії, анулювання ліцензії приймається у вигляді постанови, копія якої вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше п`яти робочих днів з дня прийняття.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку про те, що рішення Регулятора щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, оформлюється окремим документом у формі розпорядження. При цьому у формі постанови ухвалюється рішення про накладення штрафу, зупинення дії ліцензії, анулювання ліцензії.

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 160/3512/19, від 29 січня 2021 року у справі № 520/10318/19, від 24 листопада 2021 року у справі № 620/995/19, від 15 лютого 2022 року у справі № 120/1139/19-а.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення НКРЕКП про усунення позивачем виявлених під час перевірки порушень, мало бути викладено у формі розпорядження.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, НКРЕКП окремо розпорядження щодо усунення позивачем порушень, виявлених під час здійснення контролю, не видавала, а тому суди дійшли правильного висновку про те, що зобов`язання позивача усунути порушення закону, викладене у спірній постанові про накладення штрафу, суперечить положенням частини п`ятої статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та пункту 10.4 Порядку № 428.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20.05.2022 року у справі №340/370/21.

У вказаній постанові Верховний Суд, зокрема зазначав: « у справі, яка розглядається, недотримання відповідачем форми прийняття рішення про зобов`язання позивача усунути виявлені під час перевірки порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, не можна вважати формальним порушенням встановленої процедури та, відповідно, «правовим пуризмом». Зокрема, у судовій практиці склалась стала правова позиція (постанови Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 826/4194/16, від 18 травня 2018 року у справі № 826/11106/17, від 28 жовтня 2018 року у справі № 826/14749/16, від 25 березня 2020 року у справі № 805/4508/16-а, від 31 березня 2021 року у справі № 620/2520/20 та від 19 травня 2021 року у справі № 210/5129/17), відповідно до якої загальноприйнято розуміти поняття «пуризм» як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом. Це поняття було введено у правовий обіг Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Так, у рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (заява № 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Таким чином, «правовий пуризм» на відміну від обставин «істотного та непереборного характеру» завжди призводить до порушення принципу правової визначеності; «правовий пуризм» - невідступне слідування вимогам процесуального закону при вирішенні питання щодо застосування чи скасування таких, що набрали законної сили, судових рішень без врахування того, чи призведе це у подальшому до реального, а не формального усунення допущених судових помилок; надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносне врахування їх доцільності, виходячи з обставин конкретної справи й необхідності забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів в цивільному або іншому судочинстві, що призводить до порушення права на справедливий судовий розгляд; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.

Водночас, будь-які процедурні порушення, пов`язані із самим процесом оформлення результатів діяльності суб`єктів владних повноважень по фіксації недотримання суб`єктом приватного права вимог законодавства оцінюється судом з урахуванням всіх обставин справи та необхідністю досягненням балансу між інтересами особи правопорушника та публічними інтересами. Зазначене, особливо стосується фіксації порушень з боку суб`єктів приватного права у публічній сфері, зокрема, питань охорони земель, безпеки довкілля, благоустрою населених пунктів, розпорядження комунальною та державною власністю, запобігання виникнення техногенних катастроф тощо. Не є правовим пуризмом суттєві порушення процедури прийняття рішень суб`єктом владних повноважень, у тому числі, недотримання встановленої форми відповідного рішення.

Зокрема, правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органами публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження до суду таких дій особою, чиї інтереси вони зачіпають. Установлена правова процедура є важливою гарантією недопущення зловживань з боку суб`єктів владних повноважень під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати, передусім, справедливе ставлення до особи, а також дотримання загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 25 січня 2019 року у справі № 826/382/18, від 13 березня 2019 року у справі № 826/11708/17 та від 8 липня 2021 року у справі № 160/674/19.

З огляду на пряму вказівку у Законі, а саме - у частині п`ятій статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», про те, що рішення НКРЕКП щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, оформлюється розпорядженням та, виходячи з положень статті 19 Конституції України, колегія суддів доходить висновку, що недотримання Регулятором у даному випадку форми прийняття рішення не можна вважати формальним порушенням процедури.

Вирішуючи питання щодо необхідності формулювання висновку стосовно порядку застосування частини п`ятої статті 14 та частини першої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», колегія суддів зазначає, що відповідний висновок, зокрема, про те, що рішення Регулятора щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, оформлюється окремим документом у формі розпорядження, сформульовано у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 160/3512/19, від 29 січня 2021 року у справі № 520/10318/19, від 24 листопада 2021 року у справі № 620/995/19, від 15 лютого 2022 року у справі № 120/1139/19-а.»

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що підпункти пункту 2 та 3 постанови містять ознаки очевидної протиправності рішення НКРЕКП.

Наразі, прийняття п. 2 постанови здійснено на підставі Порядку контролю за дотриманням ліцензіатом, що проводять діяльність у сферах енергетиках та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженими Постановою №428 від 14.06.2018 (дал - Постанов №428) зі змінами та доповненнями, а саме підпунктів 18, 19 пункту 14.4 та пункту 14.12 розділу 14 розділу 13, які були внесені постановою НКРЕКП №601від 10.03.2020 «Про затвердження Змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у відповідних сферах та ліцензійних умов» (далі - Постанова № 601).

Однак, 26.05.2021 підпункти 18,19 пункту 14.4 та пункт 14.12 постанови НКРЕКП від 11.03.2020 визнані протиправними та такими, що втратили чинність, згідно Постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 у справі №320/2762/20. Постановою Верховного Суду від 28.12.2021 у справі №320/2762/20 Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 залишено без змін.

Таким чином, визнання нечинним та протиправним акта суб`єкта владних повноважень означає втрату ним чинності з моменту набрання відповідним судовим рішенням законної сили. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону «Про Національну комісію, що здійсню державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами та іншими законодавчими актами України, які є чинними на час прийняття окремого рішення.

Отже, на момент прийняття рішення (26.05.2021), відповідачем було визначено розрахунок сум додатково отриманого доходу у 2019 та 2020 роках на підставі не чинних пунктів постанови, які були визнані протиправними.

Відтак, відповідачем не прийнято до уваги часових меж дії окремих норм нормативних актів, чим порушено принцип законності діяльності Регулятора, визначений ст. 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійсню державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Наразі, суд першої інстанції правильно звернув увагу, на те, що жоден нормативно-правовий акт не передбачає прав НКРЕКП зобов`язувати суб`єктів господарювання враховувати в Інвестиційній програмі статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності без додаткових джерел фінансування та відповідно не передбачено підстав для встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» шляхом їх зміни в бік зменшення на відповідну суму із відповідних причин.

Порядок розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затверджений постановою НКРЕКП від 04 вересня 2018 року № 955 встановлює процедуру подання, формування, розгляду, схвалення та виконання планів розвитку систем розподілу (далі - ПРСР) та інвестиційних програм (п.1.1 Порядку № 955).

Інвестиційна програма - план використання коштів для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів, який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період її виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела її фінансування, графік виконання (п. 1.2. Порядку № 955).

Крім того, Порядок № 955 не містить повноважень Регулятора щодо зобов`язань суб`єкта господарювання вчиняти дії щодо врахування в Інвестиційній програмі вимог НКРЕКП, щодо джерел її фінансування та відповідно зменшення тарифів в бік їх зменшення.

Наразі, Порядок 955 містить норми, які чітко визначають, що саме ліцензіат подає до НКРЕКП інвестиційну програму та визначає джерела її фінансування (п. 1.2, 2.2, 2.3.)

Тобто виключно ліцензіат (Позивач) формує джерела фінансування ІП, в той же час НКРЕКП, поза межами та порядку передбаченому Порядком № 955 зобов`язує Позивача передбачити джерелом фінансування ІП на 2021 та 2022 роки додатковий отриманий дохід за 2018-2020 роках в розмірі 35 941,84 тис. грн.

Щодо правомірності підпункту 1 пункту 3 Постанови в частині зобов`язання Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»:

1) підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься

у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго»

на 2022 - 2024 роки шляхом його зміни в бік зменшення на суму 1 179 420,65 тис. грн (без ПДВ), урахувавши:

суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів у 2018 році в розмірі 498 022,45 тис. грн (без ПДВ);

суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2019 році в розмірі 327 600,79 тис. грн (без ПДВ);

вартість профінансованих коштів по заходу «переміщення силових трансформаторів» програми ремонтів на 2019 рік у розмірі 416,67 тис. грн (без ПДВ),

суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2020 році в розмірі 352 988,12 тис. грн (без ПДВ),

суму необ`єктивного перевищення вартості заходів інвестиційної програми на 2020 рік понад 10 % у розмірі 111,77 тис. грн (без ПДВ),

суму необ`єктивного перевищення вартості обладнання, придбаного в рамках реалізації заходу Інвестиційної програми на 2020 рік «Технічне переоснащення ПС 35-150 кВ з заміною ТТ ТФЗМ (або аналог)» понад 10 % у розмірі 280,85 тис. грн (без ПДВ);

2) при встановленні (перегляді) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» врахувати величину профіциту коштів, яка виникла при виконанні заходів з приєднань електроустановок замовників до електричних мереж у 2018 році у розмірі 293,87 тис. грн (без ПДВ), у 2019 році - у розмірі 8 835,90 тис. грн (без ПДВ) та у 2020 році - у розмірі 28 742,01 тис. грн (без ПДВ);

3) у разі неврахування ПАТ «Запоріжжяобленерго» в Інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки суми додатково отриманого доходу за результатами діяльності у 2018, 2019 та 2020 роках, зазначеної у підпункті 1 пункту 2 цієї постанови, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 35 941,84 тис. грн (без ПДВ), - колегія суддів звертає увагу на таке.

Як зазначалось вище, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.

Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Приписами статті 3 Закону № 1540-VIII встановлено, що регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:

1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;

2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;

4) державного контролю та застосування заходів впливу;

5) використання інших засобів, передбачених законом.

Відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 17 Закону про НКРЕКП, Регулятор має право, зокрема, приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.

Відтак, на здійснення регулювальних функцій НКРЕКП уповноважено на прийняття обов`язкових до виконання постанов про регулювання тарифів, тоді як в цілому пункт 3 Постанови № 860 від 26.05.2021 таким не являється.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що спірний пункт оскаржуваної постанови не лише не застосовує до позивача як ліцензіата санкцій за порушення законодавства, а й не являється рішенням регулятора прийнятим на виконання регулювальних функцій.

При цьому, колегія суддів вважає за можливе не застосовувати до даних правовідносин правову позицію неодноразово викладену у постановах Верховного Суду у справі №826/16911/18, у справі № 826/14482/17, у справі № 826/3880/18, у справі № 826/14445/17, № 520/10318/19, у справі № 320/5797/19, у справі № 640/21345/18, оскільки у вказаних випадках Верховний Суд надавав оцінку спірним рішенням НКРЕКП в розрізі існування у пункті 2 постанов про накладення штрафу обов`язків чи зобов`язань для позивача, натомість не оцінювалось допустимість здійснення організаційно-розпорядчих дій між структурними підрозділами комісії.

Відтак, в рамках даних правовідносин колегія суддів вбачає за доцільне акцентувати увагу, що спірний пункт постанови НКРЕКП підлягає скасуванню, оскільки не являється рішенням НКРЕКП як регулятора в розумінні Закону № 1540-VIII та в силу приписів статей 3 та 17 цього Закону не є заходом регулювання.

Крім того, колегія суддів враховує, що в періоді, який був предметом перевірки (2018 рік) ПАТ «Запоріжжяобленерго» не здійснювало діяльності із розподілу електроенергії, а відтак тариф на розподіл електричної енергії не мав підлягати коригуванню за наслідками ліцензійної діяльності з постачання електричної енергії у 2018 році.

Крім того, з 01.01.2019 зі структури тарифу на розподіл було виключено витрати на постачання електричної енергії, тому складова тарифу на розподіл електричної енергії в 2021 році є іншою в порівнянні зі складовою тарифу на постачання електричної енергії в 2018 році.

Отже, рішення про необхідність зменшення тарифу на розподіл на 2022-2024 рік в розмірі 1 179 420, 65 тис. грн. прийнято не пропорційно та без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Також, відповідачем при прийнятті рішення про необхідність зміни тарифу в бік зменшення не було прийнято до уваги наявність у позивача об`єктивних чинників, не було надано жодної оцінки таким чинникам під час прийняття рішення Регулятора. Відповідач не врахував ознаки критичної неплатоспроможності позивача протягом 2015-2020 років, внаслідок встановлення НКРЕКП протягом зазначених періодів нульового алгоритму перерахувань коштів та сум додаткових щодобових відрахувань з поточних рахунків в період 2015-2018 роках у сумі 1 720 362 тис. грн., що унеможливило виконання в повному обсязі ІП, ремонтних робіт, дотримання структури тарифів. Відповідачем залишено поза увагою, що це призвело до дефіциту обігових коштів та накопиченню заборгованості. Прийнятим рішенням фактично Відповідач позбавив позивача джерел фінансування для виконання Інвестиційної програми, програми ремонтів у 2022-2024 році.

Наразі, здійснення повноваження (права) відповідача, передбаченого п.7.11 Порядку формування тарифів не мало спричиняти негативних наслідків, що б не відповідали цілям які заплановано досягти. Несприятливі наслідки для прав позивача мали б бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла бути завданою за відсутності такого рішення Регулятора.

Відтак, коригування тарифу на розподіл електричної енергії в 2021 році за підсумками перевірки ліцензійної діяльності з постачання електричної енергії в 2018 році за регульованим тарифом не передбачено жодним нормативно-правовим актом, а отже, НКРЕКП діяла поза межами компетенції, визначеної законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги ПАТ «Запоріжжяобленерго» є обґрунтованими, а тому правові підстави для задоволення вимог апеляційної скарги - відсутні.

Інші доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 229, 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 06.10.2022р.)