Справа № 340/9354/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2022-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 жовтня 2022 року справа № 340/9354/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року у справі №340/9354/21 (суддя Черниш О.А.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №203 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

-визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №2602-к від 21.10.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області з 22.10.2021р.» ;

-поновити позивача на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області з 23.10.2021р. або рівнозначній посаді;

-стягнути з Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021р. по дату винесення судового рішення;

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022р. позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені в повному обсязі.

З рішенням суду не погодилися Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура, вони подали апеляційні скарги.

Офіс Генерального прокурора (далі відповідач-2) у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржене позивачем рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора (далі Порядок), зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття. В рішенні комісії наявне обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 81 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії, що залишилося поза увагою суду першої інстанції. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно положень Закону №113. Крім того, суд в порушення вимог КАС України розглядав справу в порядку спрощеного позовного провадження.

Доводи апеляційної скарги Донецької обласної прокуратури схожі з доводами та обґрунтуваннями апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Окрім того, відповідач вказує, що позиція суду, всупереч Закону № 113- IX, дає підстави для можливості поновлення позивача на посаді, оминаючи процедуру атестації. Оскільки захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113, а звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу взагалі відсутні. Відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове про відмову у задоволенні позову позивача.

Від позивача надійшов відзив на апеляційні скарги відповідачів. У відзиві позивач просить відмовити у задоволенні вимог апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає рішення суду законним і обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг не змістовними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

У судовому засіданні представник відповідача-1 підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги Донецької обласної прокуратури, наполягав на задоволенні скарги.

Позивач та його представник надіслали суду заяву про розгляд справи у їх відсутність, вказавши заперечення проти задоволення апеляційних скарг, та прохання залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник Офісу Генерального прокурора в судове засідання не з`явився, відповідач-2 був повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи.

Заслухавши представника відповідача-1, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 з 08.10.2019 року призначений на посаду прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області. (а.с. 6, т.2).

Маріупольська місцева прокуратура №1 Донецької області, територіальна юрисдикція якої поширювалася на Жовтневий район міста Маріуполя, Приморський район міста Маріуполя, Першотравневий район, була утворена у зв`язку з прийняттям Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 року, діяла у системі прокуратури України на правах місцевої прокуратури (без статусу юридичної особи публічного права) та підпорядковувалася прокуратурі Донецької області, яка діяла як регіональна прокуратура із статусом юридичної особи публічного права.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, утворення Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур і припинення діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур.

У жовтні 2019 року, на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву від 08.10.2019 року про переведення його на посаду в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. (а.с. 113, т.1)

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 2 січня 2020 року.

Генеральним прокурором видано наказ №410 від 03.09.2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу "Прокуратуру Донецької області" у "Донецьку обласну прокуратуру".

Відповідно до наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року "Про день початку роботи обласних прокуратур", днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

З метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наказами Генерального прокурора №422, №423, №424, №425 від 10.09.2020 року утворено чотири кадрові комісії обласних прокуратур.

Зокрема, наказом Генерального прокурора №422 від 10.09.2020 року створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 15-30 жовтня 2020 року. Позивача включено до ІІ групи прокурорів, які складають іспит 22.10.2020 року, під номером 179.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 22.10.2020 року, позивач набрав 83 бали та рішенням кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. (а.с. 134 - 143, т.1)

Позивач 04.11.2020 року складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрав за вербальний блок 81 бал, за абстрактно-логічний блок 90 балів, а середній арифметичний бал склав 86, що зафіксовано у відомості про результати тестування (а.с. 170 - 171, т.1).

Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 04.11.2020 сформовано список осіб, які 04.11.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів. Позивача включено до цього списку під номером 57 (додаток 2 до протоколу №10 від 04.11.2020 року) (а.с. 154 - 169, т.1).

Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 04.11.2020 року подав голові Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування, посилаючись на незадовільний стан здоров`я під час складання іспиту (а.с. 144 - 145, т.1).

На засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом №12 від 20.11.2020 року, розглядалися заяви прокурорів щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у т.ч. заява ОСОБА_1 .. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат іспиту. Кадрова комісія вирішила заяву задовольнити, внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключити його зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування та загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Рішення прийнято одноголосно шістьма членами комісії (а.с. 146 - 153, т.1).

Між тим, 26.08.2021 року відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому розглядалося питання про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в тому числі і позивача. Відповідно до протоколу №7 від 26.08.2021 року, комісія встановила, що 04.11.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до п.11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. На голосування було поставлено питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та у вказаному протоколі відображено результати головування: "за" - 0, проти - 4». (а.с. 177 - 193, т.1)

Згодом, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке відбулося 13.09.2021 року, розглядалося питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (а.с. 227 - 252, т.1).

За наслідками розгляду цього питання П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо ОСОБА_1 ухвалено рішення №203 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", за яким він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (а.с. 13, т.1).

На підставі рішення кадрової комісії керівник Донецької обласної прокуратури, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», видав наказ №2602-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року з 22.10.2021 року (а.с. 12, т.1).

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією, вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернувся до суду із позовом про скасування рішення, наказу та поновлення його на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що оскаржене рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає. Оспорюваний наказ №2602-к від 21.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора було прийнято на підставі рішення кадрової комісії №203 від 13.09.2021р., яке судом визнано протиправним, та скасовано, тому відповідно, такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню. Оскільки судом встановлено протиправність оспорюваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу про його звільнення з посади прокурора, належним та ефективним способом захисту порушеного права буде саме поновлення позивача на раніше займаній посаді.

Cудом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача становить з 23.10.2021р. (перший робочий день після дня звільнення) по 31.03.2022р. (день прийняття судового рішення) та складає 110 робочих дні, тому стягненню з відповідача-1 (Донецької обласної прокуратури) на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за вказаний період (виходячи з розрахунку: 344,06 (середньоденна заробітна плата) х 110) у сумі 37846,60 грн., з вирахуванням із цієї суми податків та обов`язкових платежів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113).

Згідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 1 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії - п.2 розділ У Порядку №221.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 передбачено, що порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур - п.2 Порядку №233.

За п.4 наведеного Порядку №233 передбачено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Голова комісії, зокрема, організовує роботу комісії, веде її засідання, підписує рішення комісії та протоколи її засідань.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю - п.11 Порядку №233.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 встановлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Системний аналіз наведених нормативно-правових актів свідчить про те, що створеними Генеральним прокурором кадровим комісіям надані повноваження щодо проведення атестації прокурорів у відповідності до вимог Закону №113-ІХ, при цьому, вказаними нормами передбачена можливість звернення прокурора із заявою щодо перенесення дати іспиту до голови відповідної комісії, яка розглядається на засіданні відповідної кадрової комісії, що проводить атестацію, шляхом обговорення кожної заяви та голосування членів комісій за те чи інше рішення, таке засідання кадрової комісії оформлюється протоколом.

При цьому, вказані вище норми чинного законодавства не передбачають повторного розгляду заяв прокурорів про призначення нової дати іспиту та перегляду раніше прийнятих рішень кадрових комісій, які припинилися, іншими кадровими комісіями, які були створені пізніше.

Так, як встановлено судом, 20.11.2020р. Першою кадровою комісією, яка проводила атестацію позивача, була розглянута заява позивача від 04.11.2020р. про призначення йому нової дати іспиту через технічні причини, пов`язані зі збоєм комп`ютерної техніки під час проведення іспиту та у зв`язку з поганим самопочуттям останнього, виключенням його зі списку осіб, які 04.11.21021р не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Рішення було оформлене протоколом №12 від 20.11.2020р. (а.с.146-153 т.1).

Тобто, за результатами проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно позивача, за заявою останнього, яка була розглянута Першою кадровою комісією, 20.11.2020р. було прийняте протокольне рішення про призначення йому нової дати складання цього іспиту.

Протокольне рішення Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020р. не скасоване, не визнано протиправним у встановленому законодавством порядку, а відповідно, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, інша комісія, зокрема, П`ятнадцята кадрова комісія на основі наведеного рішення зобов`язана була призначити позивачеві нову дату складання іспиту, з урахуванням того, що ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено перегляду вже прийнятого рішення (протоколу №12 від 20.11.2020р.) рішенням іншої кадрової комісії.

Разом з тим, 26.08.2021р. (більш ніж через півроку після проведення іспиту) уже П`ятнадцятою кадровою комісією була вдруге розглянута заява позивача від 04.11.2020р. про призначення нової дати іспиту, за результатами розгляду якої комісією було прийнято протилежне рішення, яке суперечить рішенню, оформленому протоколом №12 від 20.11.2020р., а саме: відмовлено позивачеві у включенні його до графіку складання іспиту - протокол №7 від 26.08.2021р. (а.с.193 т.1).

Цією ж кадровою комісією на засіданні 13.09.2021р. було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком до цього протоколу, куди включено і позивача, як такого, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.13 том 1).

Також, 13.09.2021р. було прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за №203 через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 86 балів, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту ( а.с.13 т.1).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що повторний розгляд заяви позивача про призначення йому нової дати проведення іспиту від 04.11.2020р. П`ятнадцятою кадровою комісією у серпні-вересні 2021р. (майже через рік після прийняття рішення Першою кадровою комісією) суперечить вимогам Порядку №221 та Порядку №233, оскільки вказаними нормами таких процедур не передбачено. Відповідно, прийняття таких рішень на підставі протоколу №7 від 26.08.2021р., протоколу №11 від 13.09.2021р. є протиправним.

Заява позивача була розглянута уповноваженим складом кадрової комісії згідно протоколу №12 від 20.11.2020р., вказане протокольне рішення не скасоване та не визнане протиправним у встановленому законодавством порядку. Отже, не врахування такого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією при прийнятті оспорюваного рішення №203 від 13.09.2021р. є безпідставним та необґрунтованим, таким, що порушує принцип правової визначеності, оскільки позивач, отримавши рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020р. мав законні сподівання на включення його до графіку складання іспиту повторно.

Відповідачами не наведено жодних підстав та не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що норми Порядку №221 та Порядку №233 дозволяють відповідачам, як суб`єктам владних повноважень, розглядати (переглядати) заяви, за якими такі рішення були уже прийняті, повторно та приймати нові рішення.

Доводи скаржників, що прийняття рішень та протоколів є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, обставини прийняття у вищенаведений спосіб рішень, у тому числі і у формі протоколів (розгляд заяв позивача повторно іншою комісією) не заборонено Порядками №221 та №233, судом відхиляються, оскільки за змістом ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Пунктом 12 Порядку №233 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом з тим, зміст рішення №203 від 13.09.2021р. кадрової комісії не містить обставин того, за яких мотивів не було враховано рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020р. щодо призначення позивачеві нової дати іспиту.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача, та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Оскільки судом встановлено факти невмотивованості оспорюваного рішення, суд прийшов до вірних висновків, що рішення №203 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження атестації позивачем є не мотивованим, не обґрунтованим та підлягає скасуванню, як протиправне.

Щодо позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №2602-к від 21.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області.

Як вбачається зі змісту оспорюваного наказу, його було прийнято на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (а.с.12 т.1).

Оскільки, наказ №2602-к від 21.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р., яке судом визнано протиправним та скасовано, відповідно, такий наказ також є протиправним та підлягав скасуванню.

Відповідачами не доведено належними і допустимими доказами правомірності прийняття оскаржених рішення про неуспішне проходження атестації позивача та наказу про звільнення позивача, тому суд обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в цій частині.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано поновив позивача саме на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області, з якої його було незаконно звільнено.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100).

Судом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача становить з 23.10.2021р. по 31.03.2022р. (день прийняття судового рішення), що складає 110 робочих дні.

Судом вірно обраховано період вимушеного прогулу та проведено розрахунок середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, і в цій частині підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржників про порушення судом процесуальних норм в частині розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження як помилкові.

Так, відповідно до ч.1 та 2 ст. 257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Спір у даній справі не відноситься до категорії спорів, що зазначені в ч.4 ст.257 КАС України.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг відповідачів не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави як для задоволення скарг, так і для скасування рішення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року у справі №340/9354/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені 06.10.2022р..

Повний текст постанови виготовлено 07.10.2022р.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак