Справа № 340/3820/22
Суддя: Г.П. Казанчук
Дата ухвалення: 2022-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/3820/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді - Казанчук Г.П., секретаря судового засідання Сосновської В.В.

за участю:

представників позивача - Окончика Д.В., Шкуруп А.О.

представника відповідача - Тодорової О.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України підписаний та затверджений висновок від 03 серпня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-009710-Ь "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790) (додаткові роботи)".

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у межах моніторингу закупівлі Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області на запит Держаудитслужби щодо надання пояснень та документи на підставі яких здійснено обґрунтування щодо прийнятого рішення про закупівлю шляхом проведення переговорної процедури, оскільки відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України ''Про публічні закупівлі'', закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Проте, незважаючи на надання повної та ґрунтовної відповіді на запит, у передбачені чинним законодавством строки, відповідачем складено висновок про наявність порушень та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у якому лише вимагає притягнути до відповідальності винних осіб, що на думку позивача, є відсутністю наведеної конкретики для усунення виявлених під час моніторингу порушень. Тобто, у спірному висновку неконкретизоване яких саме заходів має вжити позивач, які дії та на підставі яких положень Закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість акта індивідуальної дії.

Державної аудиторської служби України (надалі відповідач) позов не визнав, подав відзив на адміністративний позов у якому зазначає про необґрунтованість позовних вимог та про відсутність підстав для їх задоволення. Відповідач вказав, що перед застосуванням переговорної процедури закупівлі замовник (позивач) був зобов`язаний оприлюднити повідомленням про намір укласти договір про закупівлю із інформацією з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи обґрунтування наявності у нього певних умов для застосування такої процедури. За результатами моніторингу установлено, що повідомлення про намір укласти договір від 15.12.2021 не містить експертних, нормативних чи технічних документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено пункт 8 частини 6 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому під час здійснення моніторингу процедури закупівлі управління Держаудитслужби звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував наявність технічних документів, на підставі яких було застосовано переговорну процедуру закупівлі, які позивачем були завантажені на офіційному сайті. Стосовно тверджень позивача щодо відсутності конкретизації у спірному висновку щодо заходів які має здійснити Замовник на недопущення встановлених порушень у подальшому та яким чином притягнути до відповідальності осіб, якими допущено порушення відповідач вказав, що управлінням складено Висновок з описом тієї інформації, яку вимагають положення частини сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень Наказу № 552 та зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку відповідно до статті 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Позивачем подано відповідь на відзив у якому вказано про те, що Замовник має право самостійно визначати документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що і було зроблено шляхом завантаження на сайті разом із повідомленням експертного висновку. Крім того, у відзиві наголошено на тому, що позивач на запит від 17.07.2022 року надав усі запитувані документи, шляхом завантаження їх на сайт Prozorro, які підтвердили наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Рух справи:

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року прийнято адміністративну справу до розгляду, відкрито провадження в адміністративний справі, вирішено розгляд справи провести за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, сторонам встановлено процесуальні строки для подачі заяв по суті справи.

Ухвалою суду від 16 вересня 2022 року подальший розгляд справи вирішено провести у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін на 23 вересня 2022 року.

Заслухавши представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Поточний середній ремонт об`єкта проводиться ТОВ "АЗВІРТ" відповідно до Договору №239/20, укладеного 23 жовтня 2020 року. Ціна основного договору про закупівлю - 883027495,00 грн. з ПДВ (процедура закупівлі проведена UA-2020-07-29-008984-с).

Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області, як замовником, було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги, тендер UA-2021-12-15-009710-b на закупівлю послуг, Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи).

При реалізації проектів: Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790), Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 640+790 - км 683+600) та Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 683+640 - км 698+480), виявлено неточності проектних рішень, що потребували внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією.

Вказані уточнення призвели до необхідності виконання додаткових робіт, при цьому дані роботи с аналогічними тим, що в даний час виконуються підрядними організаціями на об`єктах та є технологічно взаємопов`язаними. Таким чином, виконавці робіт, з якими на сьогоднішній день укладено договори підряду, і які гарантували дотримання гарантійних термінів експлуатації об`єктів, не можуть гарантувати дотримання зазначеного періоду у разі виконання додаткових робіт іншими підрядними організаціями, що в свою чергу призведе до втрати Замовником зобов`язань підрядників щодо усунення недоліків та дефектів, що можуть виникнути при експлуатації об`єктів під час гарантійного терміну. З метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790) та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації, економічно і технічно доцільно доручити виконання додаткових робіт підрядним організаціям, які на сьогоднішній день виконують роботи за основними договорами. Відповідно до скорегованого проекту, загальна очікувана вартість додаткових робіт на Об`єкті складає 76022706,00 грн. з ПДВ.

На підставі застосування переговорної процедури здійснення закупівель послуг Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області був укладений з ТОВ ''Азвірт'' договір підряду 554/21 від 28 грудня 2021 року пунктом 9 якого визначено, що договірна ціна на роботи (послуги) з поточного середнього ремонту об`єкта (Додаток №1 до Договору) складає 76022706 грн.

Держаудитслужби на підставі Наказу від 11.07.2022 року № 136 Про початок моніторингу процедури закупівель розпочато моніторинг закупівель UA-2021-12-15-009710-b.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі органом державного фінансового контролю в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднене 11.07.2022 року.

Відповідачем 17.07.2022 року оприлюднене запит позивачу стосовно отримання пояснення щодо підстав застосування переговорної процедури закупівлі послуг та отримання відповідних документів.

20.07.2022 року Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області надані пояснення по моніторингу UA-2021-12-15-009710-b та завантажені Експертний звіт.pdf, Робочий проект.pdf, Робочий проект том 6 книга 1_compressed.pdf, Протокол процедури.pdf, Електронний підпис.

За результатами моніторингу ухвалено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-15-009710-b від 03.08.2022 року, що оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу та на який було надано заперечення.

За результатом аналізу питання повноти відображення в повідомленні про намір укласти договір визначеної Законом інформації установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України ''Про публічні закупівлі''. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України ''Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні'' та статтею 8 Закону України ''Про публічні закупівлі'' Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів (надалі спірне рішення а.с.96-98 т.1).

Не погоджуючись з висновком моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Предметом спору у цій справі є правомірність та законність спірного висновку Держаудитслужби, який передано на вирішення адміністративного суду.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII ''Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні''.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України ''Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні'' здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 ''Про утворення Державної аудиторської служби України'', яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до змісту пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, пунктом 9 Положення № 43, визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до приписів статті 5 Закону України ''Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні'' контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України ''Про публічні закупівлі'', проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII ''Про публічні закупівлі'' з наступними змінами та доповненнями у редакції Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до норм частини 1 статті 8 Закон України ''Про публічні закупівлі'' моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до норм частин 6-10 статті 8 Закон України ''Про публічні закупівлі'' за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

У частині спірного висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закон України ''Про публічні закупівлі''. Заперечуючи вказане позивач зазначає про те, що зазначена норма не містить вичерпного переліку документів, а тому, оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) було завантажено Експертний висновок, який, за доводами позивача, і є ''іншим'' документом, яким обґрунтовано застосування переговорної процедури закупівлі послуг (а.с.128-129 т.2).

Частиною шостою статті 40 Закон України ''Про публічні закупівлі'' визначено, що Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Відповідач вказує про те, що позивачем при оприлюдненні Повідомлення про намір укласти договір не було вказано обґрунтування/підстави застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, з огляду на те, що не було завантажено нормативні та технічні документи. Натомість, позивач наполягав на тому, що експертний висновок, в розумінні вказаної норми Закону і є документом, який було достатньо для завантаження до Повідомлення про намір укласти договір.

В судовому засіданні представники позивача вказали, що підставою укладення Договору підряду 554/21 від 28 грудня 2021 року стала виявлена неточності проектних рішень, що потребували внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією. За результатами коригування були внесені уточнення до обсягів робіт та призвели до необхідності виконання додаткових робіт шляхом внесення проектних змін у вигляді складання технічної документації.

Отже, суд зауважує, що саме зміни у Проектній документації з поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка до якої були внесені відповідні зміни та Робочий проект том 6 книга 1 є тими документами, які містять усю технологічну та економічну складову, яка стала підставою для застосування договірної процедури закупівлі послуг, а не експортний висновок, який є лише стадією процедурною стадією погодження вірності технологічних обрахунків, а не самого факту необхідності укладення договору за переговорною процедурою. Біль того, суд констатує, що сам Експертний висновок взагалі не містить обґрунтування збільшення вартості робіт саме на 76022706 грн. (сума послуг за укладеним договором підряду).

На переконання суду, що Законом України ''Про публічні закупівлі'' не передбачено конкретного переліку експертних, нормативних, технічних та інших документів, які має оприлюднити замовник на підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі, а тому, така невизначеність конкретного переліку документів, який має бути оприлюднена в обґрунтування процедури закупівлі фактично призводить до створення штучних передумов для невиконання позивачем вимог зазначеної вище статті Законом України ''Про публічні закупівлі'', оскільки перелік таких документів не обмежується виключно одним звітом, як це зазначає позивач, є помилковим, адже наведеними приписами Закону чітко вказано які саме документи має надати замовник для доведення обґрунтованості та правомірності застосування переговірної процедури закупівлі, а не через електронні торги. Наведені в законі допустимі документи, є чіткими та конкретними, а головне, спрямовані на доведення а не лише констатацію замовником обставин, що дійсно підтверджують наявність обґрунтованих підстав для застосування переговірної процедури.

Так, позивачем опубліковано "Обґрунтування" застосування переговорної процедури, де була наведена інформація про підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема те, що саме результатами коригування були внесені уточнення до обсягів робіт, які призвели до необхідності виконання додаткових робіт, при цьому дані роботи с аналогічними тим, що в даний час виконуються підрядними організаціями на об`єктах та є технологічно взаємопов`язаними. Виконавець робіт, з яким укладено договір підряду, і який гарантував дотримання гарантійних термінів експлуатації об`єкта, не може гарантувати дотримання гарантійного терміну експлуатації об`єкта протягом необхідного періоду у разі виконання додаткових робіт іншими підрядними організаціями, що в свою чергу призведе до втрати Замовником зобов`язань підрядника щодо усунення недоліків та дефектів, що можуть виникнути при експлуатації об`єкта під час гарантійного терміну. З метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті автомобільної дороги та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації, економічно і технічно доцільно доручити виконання додаткових робіт підрядній організації, яка виконувала роботи за основним договором. Відповідно до скорегованого проекту, загальна очікувана вартість додаткових робіт на об`єкті складає 76022706,00 грн. з ПДВ.

Вказане зумовило до внесення змін до проектної документації, яка і є за суттю тією документацією, яку в силу пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України ''Про публічні закупівлі'' позивач був зобов`язаний оприлюднити одночасно із повідомленням.

Таким чином, вказаний позивачем Експертний звіт у вигляді "Обґрунтування", який не є нормативним або технічним документом, що може підтвердити наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі та таким що не спростовує зміст пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України ''Про публічні закупівлі''. З огляду на те, що позивачем не підтверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інші документів тому останнім порушено вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України ''Про публічні закупівлі'', а саме Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) не відповідало вимогам наведеного закону.

Принагідно суд зауважує, що Експертний звіт (на який посилається позивач) стосується розгляду кошторисної частини проекту документації за робочим проектом, отже документами в розумінні пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України ''Про публічні закупівлі'' є саме проектна докуменація.

Отже, позивачем не обґрунтовано під час оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір під час час застосування переговорної процедури із посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі переговорної процедури, як вимагає ст.40 Закону України ''Про публічні закупівлі''.

Відтак, порушення виявлені за результатами моніторингу закупівлі свідчать про правомірність спірного висновку від 03.08.2022 року.

Доводи позивача про дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель в частині обґрунтування переговорної процедури закупівлі послуг, а саме відкритості та прозорості на всіх стадіях здійснення закупівлі, недискримінації учасників, відсутність будь-яких корупційних дій і зловживань з його боку, суперечать правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постанові від 19.03.2020 у справі №460/853/19.

Так, Верховним Судом при прийнятті рішення було враховано, що замовником не вказано посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівель. Також Верховний Суд зазначив, що при підготовці документа, позивач був зобов`язаний забезпечити прозорість проведення відповідної закупівлі через його оприлюднення в електронній системі допущено порушення, що у свою чергу призвело до недотримання принципу відкритості та прозорості.

З урахуванням наведеного суд погоджується з доводами спірного висновку про неналежне обґрунтування позивачем застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Водночас, з огляду на вищеописане, вказане порушення дійсно мало місце, проте, було позивачем усунено під час проведення відповідачем моніторингу, при цьому відповідач у спірному висновку правомірно визначив як спосіб усунення порушень зобов`язання здійснення заходів на недопущення встановлених порушень, які описані у спірному висновку.

Представник позивача в судовому засіданні зазначив, що у штатному розписі є працівник, до повноважень якого належить проведення тендерних процедур, тобто є реальна фізична особа, яка допустила недоліки у оприлюдненні Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

На переконання суду, при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Слід також зауважити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового порушення позивачем чинного законодавства.

Таким чином, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Отже, спірний висновок містить чіткий та зрозумілий спосіб усунення порушень в частині оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір за договірною процедурою.

У пункті 14 статті 1 Закону України ''Про публічні закупівлі'' вказано, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порушення дійсно мало місце, проте, як на думку суду, з огляду на оприлюднення позивачем усіх проектних документів, навіть вже після укладення договору підряду №554/21 від 28.12.2021 року, не вплинуло на зміст та правомірність вказаного договору, оскільки дійсно мали правові умови застосування переговорної процедури закупівлі послуг, а тому відповідач правомірно вимагає від позивача вчинення дій щодо уникнення в подальшому саме подібних порушень оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Як випливає з фактичних обставин справи, позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка за суттю, з об`єктивних обставин, була проведена з процедурними порушеннями в частині оприлюднення усіх істотних умов застосування переговорної процедури, відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом притягнення до відповідальності, осіб, якими допущені порушення, водночас вирішення питання про наявність складу адміністративного правопорушення чи то дисциплінарного правопорушення вирішить саме на керівнику Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області.

Суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок є законним та не підлягає скасуванню.

Більш того, суд зазначає про те, що спірним висновком, а саме в частині визначення заходів щодо усунення правопорушення, яке дійсно мало місце, не порушуються жодних прав позивача, а тому в даному випадку слід відмовити в задоволенні позову.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. 2, 6, 9, 73-78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25000; ) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070; ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Повний текст рішення складено 28.09.2022 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. Казанчук