Справа № 500/2663/22
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2663/22

29 вересня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування висновку про результати моніторингу закупівель UA-2021-12-30-007003-с від 04.07.2022, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (надалі, позивач) звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (надалі, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-007003-c від 04.07.2022.

Позов обґрунтований тим, що КП "Тернопількомунінвест" не погоджується з Висновком відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним, прийнятим відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, так як відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель. Позивач вважає, що ним у встановленому порядку оприлюднено в електронній системі закупівель проект договору (Додаток 5 до тендерної документації) та дотримано вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою суду від 21.07.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти позовних вимог, просив відмовити у задоволенні позову повністю. Зазначив, що підприємство оприлюднило в електронній системі закупівель Додаток 5 до тендерної документації Проект договору, в якому в пункті 15 визначив, що до Договору додаються і є невід`ємною частиною Договору: Розрахунок договірної ціни, Календарний графік виконання робіт, Локальні кошториси до договірної ціни. Просить врахувати, що Розрахунок договірної ціни, Календарний графік виконання робіт, Локальні кошториси до договірної ціни, як додатки до проекту договору Замовником в системі prozorro.gov.ua. не оприлюднено, що є, на думку відповідача, порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону №922. На думку відповідача, оприлюднення договору не в повному обсязі та без його невід`ємних частин є порушенням вимог законодавства, що не може вважатися формальною помилкою.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якому зазначив наступне. За результатами проведеної процедури закупівлі позивачем оприлюднено договір про закупівлю робіт із додатками, що узгоджується із приписами пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922, відповідно до яких Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Звернув увагу суду на тому, що Додатки до договору, а саме Розрахунок договірної ціни (Додаток 1), Календарний графік виконання робіт (Додаток 2), Локальні кошториси до договірної ціни (додаток 3) можуть додаватися лише до вже укладеного договору, а не до проекту, так як застосовуються під час підписання договірного зобов`язання, оскільки договірна ціна формується після завершення аукціону між учасниками закупівлі шляхом визначення переможця процедури закупівлі, яка надає найбільш економічно вигідну цінову пропозицію. Представник позивача додатково зазначив про те, що в Висновку моніторингу відповідач зазначає, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень не установлено.

Також, представник позивача подав до суду письмові пояснення, в яких звернув увагу суду на тому, що у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", проект договору є не остаточним варіантом побудови договірних правовідносин, який може бути відкоригований його сторонами перед укладенням, з дотриманням приписів статей 33,41 Закону №922-УІІІ. Таким чином, вказав, що у пункті 1 частини першої статті 10 Закону України №922-УІІІ наголошується на обов`язку замовника опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Що стосується додатків до договору, вважає, що законодавство не містить самого визначення поняття "додатки до договору". Даний позов просив задовольнити повністю.

Частиною п`ятою ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, КАС України) передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Оскільки клопотань у розумінні вказаної статті до суду не надходило, розгляд даної справи здійснюється за наявними у справі матеріалами.

Судом встановлено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С200704 (Почаїв - Зборів) - Білоголови - Городище до С 201511 на ділянці км 3+440 (окремими ділянками) Тернопільської області, 4411800 UAH, 45230000-8, ДК 021, 1, послуга.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-007003-c від 04.07.2022.

Так, в оскаржуваному Висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено невідповідність ТД Замовника вимогам пункту 1 частини першої Закону України "Про публічні закупівлі".

Також зазначено, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень ну установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з оскарженим Висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Закон №922-VIII, визначає, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула Закону).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

Пунктом 1 та пунктом 10 частини першої ст. 10 Закону України №922 передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати про обов`язок замовника опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

При цьому, вирішуючи даний спір по суті, суд враховує те, що зміст укладеного договору про закупівлю може відрізнятись від змісту проекту договору, однак така відмінність не повинна виходити за межі статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII стосуються умов договору щодо ціни предмета закупівлі, яка не повинна відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Отже, проект договору в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», є не остаточним варіантом побудови договірних правовідносин, який може бути відкоригований його сторонами перед укладенням, з дотриманням приписів статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Що стосується додатків до договору, то законодавство не містить самого визначення поняття «додатки до договору».

У Господарському кодексі України зазначено про додатки договору, зокрема, у частині другій статті 266 ГК України, яка визначає, як загальну кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом. Інші норми не містять згадок про додатки до договору.

При визначенні додатків договору сторони посилаються на статтю 627 ЦК України, яка визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Стаття 6 ЦК України, серед іншого, визначає, що Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

У зв`язку з тим, що законодавство диспозитивно регулює поняття додатків до договору, то сторони завжди вільні у зовнішній формі їх вираження за умов дотримання вимог статей 6, 627 ЦК України.

Додатки до договору, є продовженням виконання його умов, які узгодженні сторонами. Зміст, форма та реквізити додатків до договору, визначаються самим договором.

Додатки до договору завжди мають на меті виконання договірних формальностей, після узгодження між сторонами всіх істотних умов договору. Як правило, в договірній практиці додатки регулюють такі питання, як графіки поставки товару, кількість товару в партії, яка підлягає поставці (ст.266 ГК України), особливості передання та прийняття робіт на виконання договору будівельного підряду (ст.882 ЦК України) тощо.

В той же час, Закон України «Про публічні закупівлі» вимог до додатків до договору не містить.

В ході розгляду даної справи судом встановлено, що КП "Тернопількомунінвест" у встановленому порядку оприлюднено в електронній системі закупівель проект договору (Додаток 5 до ТД).

При цьому, на думку суду, додатки до договору, а саме розрахунок договірної ціни (Додаток 1). Календарний графік виконання робіт (Додаток 2), Локальні кошториси до договірної ціни (Додаток 3) можуть додаватися лише до вже укладеного договору, а не до проекту, так як застосовуються під час підписання договірного зобов`язання, оскільки договірна ціна формується після завершення аукціону між учасниками закупівлі шляхом визначення переможця процедури закупівлі, яка надає найбільш економічно вигідну цінову пропозицію.

З наведеного мотиву, суд приймає до уваги твердження позивача стосовно того, що календарний графік виконання робіт, як і локальні кошториси до договірної ціни, узгоджуються після підписання договору про закупівлі.

Як слідує з матеріалів справи, за результатами проведеної процедури закупівлі позивачем оприлюднено договір від 01.04.2022 № 51 із додатками, що, на думку суду, узгоджується із приписами пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.

Крім цього, суд вважає, що відповідач у своєму висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність; висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Необхідність чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень неодноразово визнавалась Верховним Судом, зокрема у постанові від 16.12.2020 у справі №160/6501/19, від 02.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

За наведених обставин у сукупності суд вважає, що оскаржуваний у даній справі Висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень в порядку, визначеному частиною першою ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-007003-c від 04.07.2022.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" 2600 (дві тисячі шістсот) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено та підписано 29 вересня 2022 року.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Реквізити учасників справи:

позивач - Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження: вул. Київська, 3А, м. Тернопіль,46017 );

відповідач - Східний офісу Держаудитслужби (місцезнаходження:вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область,49600 ).

Головуюча суддя Дерех Н.В.