Справа № 460/15578/22
Суддя: В.В. Щербаков
Дата ухвалення: 2022-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

30 вересня 2022 року м. Рівне№ 460/15578/22
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді В.В. Щербакова, розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - департамент, позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, орган державного фінансового контролю) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2022, яка проведена департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги «Розроблення проекту «Реконструкція корпусу лікарні «А-6» Рівненської обласної дитячої лікарні за адресою: вул. Київська, 60, м. Рівне», очікуваною вартістю 4 948 074 грн. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-09-002098-b.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 09.07.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі «Розроблення проекту «Реконструкція корпусу лікарні «А-6» Рівненської обласної дитячої лікарні за адресою: вул. Київська, 60, м. Рівне». Переможцем проведеної процедури стало ТОВ «ГРАНДПРОЕКТБУД», як учасник, який надав найбільш економічно вигідну цінову пропозицію.

Однак, 13.04.2022 Відповідачем прийнято Наказ № 133 про початок моніторингу процедур закупівель та за результатами проведеного Східним офісом Держаудитслужби моніторингу вказаної закупівлі установлено наступні порушення:

З посиланням на вимоги пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922 VIII) в проекті договору, розміщеного у тендерній документації, не зазначено порядку зміни його умов.

Департаментом в пунктах 1.1, 1.3 Додатку № 3 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» замість критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», та кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» замість критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», чим, на думку Відповідача, порушено пункт 1, 3 частини другої статті 16 Закону № 922 VIII.

Водночас орган державного фінансового контролю зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, вважаючи вказаний висновок відповідача незаконним, позивач просить його скасувати у судовому порядку. Обґрунтовуючи протиправність висновків органу державного фінансового контролю, позивач вказав, що замовник при формуванні тендерної документації дотримався вимог статті Закону № 922, а виявлені відповідачем порушення жодним чином не вплинули на законність проведення процедури закупівлі. Крім того підкреслив, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством, а тому підстави для виконання вимоги спірного висновку відсутні. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. З наведених підстав просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 16.05.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Відповідач у встановлений судом строк подав відзив, відповідно до якого щодо задоволення позовних вимог заперечив.

Ухвалою суду від 26.09.2022 вирішено перейти до розгляду справи в порядку письмового провдження.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 17.09.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі: відкриті торги «Розроблення проекту «Реконструкція корпусу лікарні «А-6» Рівненської обласної дитячої лікарні за адресою: вул. Київська, 60, м. Рівне.», очікуваною вартістю 4 948 074 грн. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-09-002098-b (далі Закупівля).

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій у закупівлі UA-2021-07-09-002098-b прийняло участь два учасника, а саме: ТОВ «ГРАНДПРОЕКТБУД» та ТОВ «КБ АРХПРОСТІР».

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій та Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-07-09-002098-b ТОВ «ГРАНДПРОЕКТБУД» надало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 3 852 990 грн. 00 коп., тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, що стало підставою для укладення договору № 30 на виготовлення проектної документації від 25.08.2021.

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 13.04.2022 № 133 «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2021-07-09-002098-b, здійсненої позивачем.

Крім того, згідно даних електронної системи закупівель Ргогогго 22.04.2022 відповідачем було опубліковано запит замовнику на пояснення.

27.04.2022 позивачем опубліковано відповідь замовника на пояснення.

05.05.2022 відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-09-002098-b (далі - висновок), відповідно до якого встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922 VIII в проекті договору не зазначено порядок зміни його умов. Також департаментом, на порушення пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону № 922 VIII в пунктах 1.1, 1.3 Додатку № 3 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» замість критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», та кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» замість критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій».

Таки чином, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимоги пунктів 1, 3 частини другої статті 16, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону. При цьому, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови № 710, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922 VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України,Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України"Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Отже, при вирішенні спірних правовідносин, які винили між сторонами суд спочатку перевіряє дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури винесення оскаржуваного висновку, а після цього правових підстав на яких прийняте таке рішення.

Так, судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі за предметом «Розроблення проекту «Реконструкція корпусу лікарні «А-6» Рівненської обласної дитячої лікарні за адресою: вул. Київська, 60, м. Рівне», UA-2021-07-09-002098-b був здійснений на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 13.04.2022 за № 133. Підставою для його прийняття були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Такий моніторинг здійснювався з 14.04.2022 по 05.05.2022, тобто в межах встановленого Законом № 922 (15 робочих днів) строку на його проведення.

Разом з тим, у цій справі предметом оскарження є висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Суд зазначає, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону № 922-VIII, а також установлених обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, наприклад, у даному конкретному випадку трудового законодавства, адже для притягнення уповноважених осіб позивача до відповідальності, які, крім іншого, є державними службовцями, необхідно, у першу чергу, наявність самого дисциплінарного проступку, тобто винної умисної дії.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Щодо суті виявлених правопорушень, то суду слід зазначити наступне.

Згідно з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «порушення законодавства» полягало у тому, що в проекті договору, розміщеного під час оголошення описаної процедури закупівлі не зазначено порядку зміни його умов. Також департаментом, нібито, на порушення пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону № 922 VIII в пунктах 1.1, 1.3 Додатку № 3 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» замість критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», та кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» замість критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій».

Надаючи правову оцінку такому рішенню суд зазначає наступне.

Згідно із частинами шостою, десятою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частин першої, другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

Отже, спірний висновок є індивідуальним актом у розумінні КАС України і повинен відповідати критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та своєчасності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості щодо проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Судом встановлено, що на вимогу пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII департаментом на сторінках 64 67 тендерної документації, складеної до процедури закупівлі UA-2021-07-09-002098-b розміщено проект договору, який містить окремий розділ під номером 8 із назвою «Зміна або розірвання договору», згідно з пунктом 8.1. розділу 8 якого зміни до договірного зобов`язання вносяться за письмовою згодою Сторін.

Частиною першою статті 638 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII врегульовано випадки, відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Суд погоджується з доводами позивача, що не цитування у проекті договору вимог частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, яка регулює підстави зміни істотних вимог зобов`язання, не є підставою вважати, що департаментом не визначено порядок внесення змін до умов договору, адже згідно з пунктом 10.3 розділу 10 проекту договору відносини, які виникають при укладенні та виконанні цього Договору та неврегульовані в ньому, регулюються чинним законодавством України.

Більше того, частиною першою статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Тобто, беручи до уваги, обов`язковість внесення змін до договору у письмовій формі та враховуючи вимоги Закону № 922-VIII, до договірного зобов`язання можуть бути внесені зміни лише у тому порядку, який чітко врегульований спеціальними нормативно-правовими актами.

З урахуванням наведеного, суд вважає вищезазначену позицію Відповідача формальною та обґрунтовано абсурдною.

Щодо другої частини спірного висновку суду слід зазначити наступне.

Пунктами першим та третім частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідачем у спірному Висновку стверджено, що начебто у порушення вказаних вимог Закону № 922-VIII, у тендерній документації до закупівлі UA-2021-07-09-002098-b встановлено наступні кваліфікаційні критерії: 1. «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та 2. «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Тобто, у першому та другому критеріях департаментом не процитовано положень (словосполучень) пункту першого та третього частини другої статті 16 Закону № 922-VIII, а саме «..(аналогічних) за предметом закупівлі .. (договорів)», та відповідно у другому: «..в учасника процедури закупівлі обладнання … та технологій».

Суд погоджується з позивачем, що у констатуючій частині спірного Висновку не зазначено Відповідачем яким саме чином не цитування норми статті 16 Закону № 922-VIII вплинуло на сприйняття змісту та вимог кваліфікаційних критеріїв.

Так, відповідно до абзацу другого підпункту 1.1. пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації закупівлі UA-2021-07-09-002098-b, аналогічним вважається договір про закупівлю робіт на виготовлення та/або розроблення проектної документації з реконструкції або нового будівництва об`єктів закладів охорони здоров`я.

Як підтверджено Відповідачем у Висновку та не заперечується Сторонами, учасники процедури закупівлі UA-2021-07-09-002098-b надали до тендерних пропозицій, на вимогу підпункту 1.1. пункту 1 Додатку № 3 тендерної документації, документально підтверджений досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Отже, саме формулювання Позивачем назви підпункту 1.1. пункту 1 Додатку № 3 не вплинуло на хід та наповнення тендерних пропозицій учасників процедури UA-2021-07-09-002098-b необхідними документами та не спричинило будь-яких негативних наслідків.

Водночас, пункт 1.3 пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації закупівлі UA-2021-07-09-002098-b визначає кваліфікаційний критерій у формі наявності обладнання та матеріально-технічної бази в учасників процедури закупівлі шляхом надання такими учасниками довідки в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника, яка буде завірена печаткою, в якій зазначається інформація про наявність обладнання, машин та/або механізмів, приладів. Зазначена інформація надається у таблиці, форма якої наведена у тендерній документації.

Судом встановлено, що розділи таблиці, форма якої наявна у тендерній документації, повністю містять вимоги щодо зазначення учасниками закупівлі інформації про наявність у них обладнання, матеріально-технічну базу та технологій, а тому суд погоджується з позивачем, що не цитування норми пункту 1 частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII не стало підставою для невірного тлумачення умов тендерної документації закупівлі UA-2021-07-09-002098-b та, знову ж таки, не призвело до будь-яких негативних наслідків.

При цьому, суд констатує, що згідно з змістом спірного висновку Відповідачем не заперечується той факт, що тендерні пропозиції учасників відповідали, як і вимогам Закону № 922-VIII, так і вимогам тендерної документації.

На підставі наведеного, суд вважає другу частину спірного Висновку надмірним формалізмом сторони Відповідача.

До того ж, суд бере до уваги той факт, що учасники процедури закупівлі UA-2021-07-09-002098-b не використовували право, передбачене статтею 24 Закону № 922-VIII та не зверталися до департаменту за роз`ясненнями щодо тендерної документації, що свідчить про розуміння умов такої документації та повне усвідомлення необхідності подання певного роду документів.

З огляду на наведене висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-09-002098-b не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності встановленим в частині другій статті 2 КАС України і порушує права та законні інтереси позивача, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не підтвердив правомірності своєї поведінки у спірних правовідносинах. Натомість позовні вимоги відповідають обставинам справи, ґрунтуються на вимогах закону та підтверджені належними й допустимими доказами, відтак підлягають задоволенню повністю.

Враховуючи положення частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 142 від 10.05.2022 на вказану суму, а тому судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню відповідачем.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2022, яка проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги, предмет закупівлі Розроблення проекту «Реконструкція корпусу лікарні «А-6» Рівненської обласної дитячої лікарні за адресою: вул. Київська, 60, м. Рівне.», очікуваною вартістю 4 948 074 грн. 00 коп. ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-09-002098-b.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати на суму 2481 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 30.09.2022.

Учасники справи:

Позивач: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м. Рівне,33013, ідентифікаційний код 36565276)

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2,м.Дніпро,49600, )

Суддя В.В. Щербаков