Справа № 640/25705/19
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2022-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2022 року м. Київ № 640/25705/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Бояринцевої М.А. при секретарі судового засідання Корніюк А.В.,

за участі представників сторін:

від позивача - повторно не з"явились,

від відповідача - Черноліхов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення коштів
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.11.2019 №1669ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (за місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.11.2019 р.;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 25.11.2019;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2019 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021, позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.11.2019 року №1669ц.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 26.11.2019р.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.

Постановою Верховного Суду від 28.12.2021 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021 у цій справі скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Верховний Суд виходив з того, що суди попередніх інстанцій під час розгляду справи не дослідили та не надали оцінку таким обставинам: у чому саме полягала некоректність деяких питань та відповідей, про які позивач зазначила у поданих до відповідача заявах; чи всі подані нею заяви розглянуті відповідачем належним чином; як саме перевірялась і чи перевірялась взагалі коректність питань, про які зазначала позивач у своїх заявах; чи були у відповідача належні правові підстави залишити вказані заяви позивача без задоволення. Також Верховний Суд звернув увагу на те, що, оскільки суди попередніх інстанцій встановили, що у межах цієї справи, крім наказу відповідача, позивач оскаржує рішення атестаційної комісії та безпосередньо результати атестації, тому суди повинні вирішити процесуальні питання, передбачені частинами третьою та четвертою статті 48 КАС України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.01.2022 адміністративну справу №640/25705/19 прийнято до провадження суддею Бояринцевою М.А.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Відповідно, не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної статті 49-2 Кодексу законів про правцю України.

ОСОБА_1 стверджує, що затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України містить положення, що порушують вимоги законодавства, оскільки передбачає згоду з використанням інформації, отриманої від фізичних чи юридичних осіб (в тому числі, анонімної), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. У зв`язку з обов`язковим характером форми заяви вона змушена була її підписати.

Щодо самої процедури проходження нею тестування позивач посилається на виявлення нею помилок та неточностей у сформульованих питаннях та відповідях, у зв`язку з чим нею подавалися відповідні заяви на ім`я голови кадрової комісії для призначення нового часу складання іспиту, проте, її не було повідомлено про результати розгляду заяв. Позивач наполягає на тому, що процедура атестації має дискримінаційний характер і не враховує гарантії перебування прокурора на посаді.

Представник відповідача проти позову заперечував, вказавши, що позивача звільнено на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, який є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, що регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури.

Зокрема, положення Закону №113-ІХ та Закону України «Про прокуратуру» є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України, а саме згідно із пунктом 6 розділу ІІ Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Щодо посилання позивача на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, то Законом №113-ІХ також прямо передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Оскільки проходження атестації прямо передбачено Законом, воно не може вважатися порушенням прав позивача. Передбачена Законом атестація здійснюється на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, яким протиправним не визнавався. Згідно з пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснює Генеральна прокуратура України, тому посилання на відсутність кадрових комісій Офісу Генерального прокурора є безпідставними. При цьому, представник відповідача вказав, що позивачем 11.10.2019 подано заяву, якою підтверджено згоду на участь у процедурі атестації, тобто фактично надано згоду на проходження атестації.

У той же час, під час нового розгляду адміністративної справи представником відповідача подано письмові пояснення від 22.02.2022, де ним вказано, що рішенням комісії не було встановлено правових підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного заявником (позивачем) тестування, а заяви останньої від 23.10.2019 та від 24.10.2019 за своїм змістом є її незгодою з результатами тестування і підлягають розгляду в судовому порядку. Також представник відповідача наполягає на безпідставності доводів позивача щодо наявності серед переліку питань, на які надавала відповідь ОСОБА_1 , питань, відповіді на які допускали більше однієї правильної відповіді.

Також 06.07.2022 представником відповідача подано до суду письмові пояснення, де зазначено, що наказом Генерального прокурора України від 28.12.2019 №369 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 «Про створення першої кадрової комісії».

У свою чергу позивачем під час нового розгляду адміністративної справи нових пояснень по суті заявлених позовних вимог до суду не подано.

В судовому засіданні 12.09.2022 позивач просила позов задовольнити в повному обсязі, у той час коли представник Офісу Генерального прокурора наполягав на відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

ОСОБА_1 з 2016 працювала в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 13.12.2018 №1272ц позивача призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

11.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву на ім`я Генерального прокурора про намір пройти атестацію.

23.10.2019 позивач складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 69 балів (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування (п. 39).

23.10.2019, 24.10.2019 ОСОБА_1 подано на ім`я Голови кадрової комісії заяви, у яких вона висловила незгоду з результатами тестування, зокрема, з огляду на некоректне формулювання питань.

Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019 №4, розглянувши подані декілька заяв ОСОБА_1 , комісія відповідно до пункту 2 розділу V Порядку не встановила правових підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного заявником тестування (п. 38 третього питання порядку денного).

29.10.2019 Першою кадровою комісією прийнято рішення №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Наказом Генерального прокурора від 21.11.2019 р. №1669ц на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.11.2019 (далі - оскаржуваний та/або спірний наказ).

Під час нового розгляду справи суд виходить з висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, а саме: «У цій справі, яка переглядається у касаційному порядку, Верховний Суд враховує, що суди попередніх інстанцій установили, що позивач на підставі та у порядку Закону №113-IX виявила бажання продовжити проходження служби в Офісі Генерального прокурора та звернулася до Генерального прокурора України з відповідною заявою, в якій, зокрема, зазначила про намір пройти атестацію та була допущена до неї.

Також суди встановили, що спірні правовідносини у цій справі стосуються оскарження позивачем рішення атестаційної комісії, незгоди її з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора на підставі такого рішення атестаційної комісії.

Водночас, рішення атестаційної комісії та результати атестації оскаржуються позивачем з тих підстав, що вона не погоджується з кількістю балів, набраних за результатами першого етапу з огляду на некоректність деяких питань та відповідей.

У зв`язку із цим позивач подала на ім`я Голови кадрової комісії заяви від 23.10.2019 та 24.10.2019, які залишені без задоволення протоколом засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019 №4.

Підставою такого результату за наслідками вирішення цих заяв кадрова комісія зазначила, що, розглянувши подані декілька заяв відповідно до пункту 2 розділу V Порядку, комісія не встановила правових підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного заявником тестування.

Втім, під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідач надав роздруківку переліку запитань, на які позивачкою надавалися відповіді під час іспиту, з її відповідями та правильними відповідями.

Позивачем підтверджено факт надання нею відповідей на вказані питання, і у додаткових поясненнях вказано як мінімум два питання, відповіді на які допускали більше однієї правильної відповіді (№626 з блоку №2 та №27 з блоку №16).

З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку, що за наявності у підсумку цього етапу атестації різниці в 1 бал некоректність хоча би одного із запропонованих питань має суттєве значення, що є достатньою підставою для розгляду по суті поданих позивачем заяв від 23.10.2019 та 24.10.2019 на ім`я секретаря кадрової комісії для складання іспиту.

Суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком суду першої інстанції.

Проте, Верховний Суд наголошує, що, досліджуючи такі обставини та висловлюючи такий висновок за результатами розгляду справи, а також враховуючи встановлену судами попередніх інстанцій обставину, що в межах цієї справи позивач оскаржує рішення атестаційної комісії та безпосередньо результати атестації, суди попередніх інстанцій під час її розгляду не дослідили та не надали оцінку таким обставинам: у чому саме полягала некоректність деяких питань та відповідей, про які позивач зазначила у поданих до відповідача заявах; чи всі подані нею заяви розглянуті відповідачем належним чином; як саме перевірялась і чи перевірялась взагалі коректність питань, про які зазначала позивач у своїх заявах; чи були у відповідача належні правові підстави залишити вказані заяви позивача без задоволення.

Без з`ясування цих обставин неможливо надати оцінку правомірності діям та рішенню кадрової комісії щодо встановлення результатів атестації стосовно позивача.

Втім, суди попередніх інстанцій не надали оцінку цим обставинам та їх не дослідили.

Таким чином, Верховний Суд констатує порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, тобто недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів.».

Аналізуючи підстави для направлення адміністративної справи №640/25705/19 до суду першої інстанції на новий розгляд суд вказує, що Верховним Судом не висловлено правової позиції щодо порушення порядку призначення, проведення атестації позивача.

Така правова позиція не викладена судами першої та апеляційної інстанції під час попереднього розгляду справи.

Отже, в межах нового розгляду адміністративної справи №640/25705/19 суд не надає повторну оцінку доводам ОСОБА_1 в частині процедурних порушень порядку проведення атестації, порушень трудового законодавства тощо, які вже були оцінені судом раніше, а досліджує виключно ті обставини, які визначені Верховним Судом, як підстави для направлення справи на новий розгляд.

Відповідно до відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), який визначає, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 1-5 розділу II Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналіз вказаних положень Порядку №221 дає суду підстави дійти до наступних висновків.

По-перше, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

По-друге, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

По-третє, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково.

В четверте, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів, у разі не набрання якого відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 оскаржує рішення атестаційної комісії та результати атестації з тих підстав, що вона не погоджується з кількістю балів, набраних за результатами першого етапу з огляду на некоректність деяких питань та відповідей.

Суд зазначає, що згідно із пунктами 1-5 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку про наявність у прокурора права, у разі виникнення зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, на звернення до голови або секретаря комісії.

Як вже було неодноразово вказано судом, протоколом засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019 №4, розглянувши подані декілька заяв ОСОБА_1 , комісія відповідно до пункту 2 розділу V Порядку не встановила правових підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного заявником тестування (п. 38 третього питання порядку денного).

Тобто, Першою кадровою комісією вирішено подані позивачем заяви від 23.10.2019, 24.10.2019 та сформовано висновок про відсутність підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного нею тестування.

Варто вказати, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд вказує, що позивачем тестування було завершено, під час проведення тестування жодних зауважень щодо коректності питань ОСОБА_1 не висловлювалось, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Варто відмітити, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування, у тому числі у разі некоректності питань, на переконання суду єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, здійснено позивачем не було.

Суд наголошує, що про такі обставини позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Також суд враховує, що наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Таким чином, саме до повноважень кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Між тим, суд зазначає, що в даному випадку іспит позивача проводився у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку кадровою комісією отриманого результату.

З вказаною правовою позицією погодився і Верховний Суд у постанові від 15.02.2022 у справі №340/1722/20.

При цьому, на переконання суду, оцінка вірної чи помилкової відповіді прокурора під час анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, оцінка коректності поставлених запитань тощо не може оцінюватися судом по суті.

Суд наголошує, що заяви позивача про некоректність питань під час тестування були розглянуті кадровою комісією та останньою прийнято відповідне рішення, яке у свою чергу позивачем до суду не оскаржувалось.

Додатково суд відмічає, що жодним нормативно-правовим актом не врегульовано порядок розгляду кадровою комісією зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації за зверненням прокурора, однак вказує, що виходячи із форми проходження атестації, в даному випадку анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія взагалі позбавлена повноважень щодо оцінки поставлених питань та відповідей на них.

Вказане також слідує із того, що в силу вимог Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Отже, кадрова комісія не є суб`єктом який складає тестові питання для іспиту та не виступає на першому етапі атестації як суб`єкт, що перевіряє правильність відповідних відповідей прокурора під час проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Беручи до уваги наведене суд констатує, що позивачем набрано меншу кількість балів для успішного складання іспиту, що має своїм наслідком припинення участі останньої в атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Зважаючи на наведене суд приходить до висновку про правомірність рішення Першої кадрової комісії №1 від 29.10.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.

При цьому, суд зазначає, що наведене рішення є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), а тому підстави для його скасування відсутні.

Суд вказує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) є безумовною підставою згідно з приписами II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення комісія не мала правових підстав.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування спірного рішення.

У той же час, згідно із пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності рішення Першої кадрової комісії №1 від 29.10.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», на переконання суду, спірний наказ про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним.

Суд відмічає, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Отже, з огляду на наведені обставини, суд вважає, що відповідач обґрунтовано визначив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Схожий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та від 10.11.2021 у справі №540/2277/20.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов до висновку про відповідність спірних рішень критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що зумовлює відсутність підстав для скасування останніх і, як наслідок відсутність підстав для задоволення адміністративного позову в цілому, з огляду на похідний характер інших позовних вимог.

Окремо щодо необхідності вирішити судом процесуальні питання, передбачені частинами 3, 4 статті 48 КАС України, на що вказував Верховний Суд у постанові від 28.12.2021, слід вказати, що згідно із наданими представником відповідача пояснень, наказом Генерального прокурора України від 28.12.2019 №369 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 «Про створення першої кадрової комісії». Станом на час вирішення спору по суті правонаступник Першої кадрової комісії відсутній. Приймаючи до уваги наведене, відсутні підстави для застосування положень частин 3, 4 статті 48 КАС України в межах даної адміністративної справи.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-73, 77-78, 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, ) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення коштів відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст рішення складений та підписаний 03.10.2022