Справа № 380/7207/22
Суддя: Сподарик Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2022-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року

справа №380/7207/22

провадження № П/380/7259/22

Львівський окружний адміністративний суд

у складі головуючої судді Сподарик Н.І.

за участю секретаря судового засідання Суліковської У.І.

представників позивача Кузів О., Стадник О.,

представника відповідача Мельник О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТзОВ «БК «ЗАХІД НЕО БУД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради (79012, м. Львів, проспект Червоної Калини, 66; ) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12; ), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 19.04.2022 №UA-M-2022-03-30-000084 про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт доріг та тротуарів на вул. Стрийська (від вул. В.Вернадського до просп. Святого Івана Вала ІІ) у м. Львові» (закупівля -UA-2021-11-23-002630-b).

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що на підставі наказу від 30.03.2022 №104 Житомир «Про початок моніторингу закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проводився моніторинг закупівлі «Капітальний ремонт доріг та тротуарів на вул. Стрийська (від вул. В. Вернадського до просп. Святого Івана Павла ІІ) у м. Львові» (закупівля UA-2021-11-23-002630-b). Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі встановлено ряд порушень. Позивач не погоджується з зазначеними порушеннями, вважає оскаржуваний висновок протиправним. Зазначив, що твердження щодо порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна документація замовника (пункти 21, 22, 47, 73, 90, 91, 121, 130, 132, 133, 198, 200, 2022 Додатку №4 тендерної документації) містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки, патенти, типи, конкретне місце походження з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання) є необґрунтованими та таким, що не відповідають дійсності. Зазначив, що в частині 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Додаток 4 до тендерної документації Технічне завдання для дотримання цієї норми закону містить примітку: *Усюди, якщо в тексті містяться найменування торгових марок, фірм, патентів, конструкцій, типів, джерело походження чи виробник слід розуміти «або еквівалент».

Щодо порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме щодо надання у складі тендерних пропозицій завіреної копії штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників), позивач зазначив, що оскільки договори цивільно правового характеру містять паспортні дані та ідентифікаційні номери, а згоди на обробку персональних даних працівники не надають, саме тому необхідне ретушування цих даних для дотримання вимог Закону України «Про обробку персональних даних» та Закону України «Про захист персональних даних».

Крім цього, позивач зазначає, що розрахунок договірної ціни і кошторисної документації проведено згідно з наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва») та відповідно до пункту 15 Додатку № 1 до тендерної документації. Позиції кошторисної документації повністю відповідають технічному завданню Додаток 4 до Тендерної документації. Ціна за результатами аукціону переможця торгів ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» становить 10 988 000,00 грн, що на 3748452 грн менше від планової вартості закупівлі (бюджет закупівлі складав 14 066 452 грн). Після укладання договору відповідно до тендерної документації скеровано на погодження до Управління фінансового контролю Львівської міської ради, яке наділено повноваженнями на проведення перевірок кошторисної документації. Управлінням було надано позитивний висновок, отже переможцем закупівлі повністю дотримано вимоги щодо складання кошторисної документації.

Щодо недотримання вимоги пункту 17 Постанови Кабінету Міністрів України №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», позивач зазначив, що відповідно до вимог вказаної постанови, договір містить календарний план - Додаток 2, всі етапи та роботи містяться в Додатку 1 Договірна ціна та кошторисна документація чим дотримано пункт 17 Постанови Кабінету Міністрів України №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та відповідно дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону, умови фінансування зазначені в розділі 5.Розрахунки і платежі Договору від 28.12.2021 №47-ВТ/21 чим повністю дотримано пункти 83 та 84 Постанови Кабінету Міністрів України №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та відповідно вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, на переконання позивача, відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання на розірвання господарського договору. А також суб`єкт владних повноважень оскаржуваним висновком не конкретизував шлях усунення виявлених порушень, так як розірвання договору крайній метод усунення.

З огляду на наведене просить суд позов задоволити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 09.05.2022 відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 30.06.2022 вирішено перейти із спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін до розгляду адміністративної справи № 380/7207/22 за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання.

19.07.2022 за вх. №47743 від представника відповідача надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів на платформі «EASYCON».

01.08.2022 за вх. №50596 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив та зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-11-23-002630-b встановлено порушення позивачем абзацу 1 ч. 3 ст. 22, ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», у підпункті 2.2 пункту 1 Додатку №1 тендерної документації встановлено умову, а саме: «щодо надання у складі тендерних пропозицій завіреної копії штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників) та завірених копій цивільно-правових договорів (з ретушуванням) персональних даних працівників) щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод», тобто визначено конфіденційною інформацію, що стосується документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також встановлено, що на порушення вимог частини 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація замовника містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки, патенти, типи, конкретне місце походження («Цеглина-Галицька», «Римський камінь», «BetoMaх», «Vago», «ЕТІМАТ», «Bettermann» з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Вважає, що у разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Крім цього вказав, що від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог «Настанови з визначення вартості будівництва» затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281, до складу якої зокрема включаються загальновиробничі витрати, що розраховані з урахуванням показників І та ІІІ блоку загальновиробничих витрат, які визначені саме розрахунко-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 5.14 Настанови з визначення вартості будівництва, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників І та ІІІ блоку загальновиробничих витрат по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку. Проте моніторингом встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунків загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, загальновиробничі витрати у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно додатку №18 Настанови з визначення вартості будівництва, а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пунктів 5.13-5.15 Настанови з визначення вартості будівництва. Аналогічне порушення також встановлено щодо проведеного розрахунку адміністративних витрат у складі договірної ціни.

Моніторингом також встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 28.12.2021 №47-ВТ/21 відсутні умови, що фінансування робіт проводиться за планом, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, чим недотримано пунктів 83 та 84 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та відповідно дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи встановлені в ході проведення моніторингу порушення, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у резолютивній частині висновку встановлено вимогу про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 28.12.2021 №47ВТ/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, висновок складений із дотриманням вимог Наказу №552 є законним та обґрунтованим, а підстави, викладені у позовній заяві є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 09.08.2022 задоволено клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, вирішено судові засідання проводити в режимі відеоконференції з використанням комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» за участю представника відповідача поза межами приміщення суду.

Протокольною ухвалою суду від 09.08.2022 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє позовних вимог на предмет спору на стороні позивача ТзОВ «БК «ЗАХІД НЕО БУД» (79020, м. Львів, вул. Панча, 7А, офіс 27; ).

30.08.2022 в засіданні суду, представником третьої особи подано письмові пояснення щодо позовних вимог. Вказав, що відповідно до ч. 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на товарні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Зауважив, що додаток 4 до тендерної документації Технічне завдання для дотримання цієї норми закону містить примітку:* Усюди, якщо в тексті містяться найменування торгових марок, фірм, патентів, конструкцій, типів, джерело походження чи виробник слід розуміти «або еквівалент». Таким чином, учасників закупівлі жодним чином не обмежено у праві вибору марок матеріалів, та надано можливість вибору та застосування під час виконання договору будь-який еквівалент до зазначених марок.

Також зазначив, що ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» визначення ціни пропозиції, розрахунок договірної ціни і кошторисної документації за предметом закупівлі ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація Капітальний ремонт доріг та тротуарів на вул. Стрийська (від вул. В.Вернадського до просп. Святого Івана Павла ІІ) у м. Львові здійснено згідно з наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 (кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва») та відповідно до пункту 15 Додатку №1 до тендерної документації. При цьому, загальновиробничі витрати та адміністративні витрати у складі договірної ціни перевищують показники загальновиробничих витрат, визначених Додатком №19 та Додатком №27 Настанови з визначення вартості будівництва, що унеможливлює їх застосування. Отже, зважаючи на необхідність дотримання принципів здійснення публічних закупівель і в частині максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів та з метою формування конкурентної договірної ціни, ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» у складі договірної ціни загальновиробничі та адміністративні витрати визначені розрахунковим методом, який співпадає з показниками зазначеними в Додатках №18 та №27 Настанови з визначення вартості будівництва відповідно.

Вказав, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у оскаржуваному висновку.

Представники позивача в засіданні суду позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили суд позов задоволити.

Представник відповідача щодо задоволення позову заперечив, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

Третя особа в засідання суду 26.09.2022 явки уповноваженого представника не забезпечила, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Суд заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши зміст позовних вимог, дослідивши долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінивши їх в сукупності та встановив такі фактичні обставини справи та відповідні правовідносини:

Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі UA-2021-11-23-002630-b, де замовником виступала Сихівська районна адміністрації Львівської міської ради.

Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі: «Капітальний ремонт доріг та тротуарів на вул. Стрийська (від вул. В. Вернадського до просп. Святого Івана Павла ІІ) у м. Львові».

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору, відповідність укладеного договору вимогам законодавства у сфері закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документації, тендерна пропозиція переможця ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 13.12.2021, повідомлення про намір укласти договір від 14.12.2021, договір про закупівлю від 28.12.2021 №47-ВТ/21, додаткові угоди від 31.12.2021, від 06.04.2022, повідомлення про внесення змін до договору від 05.01.2022 та від 06.04.2022.

За результатами моніторингу складено висновок.

19.04.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2022-03-30-000084.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено наступні порушення:

- порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація Замовника (пункти 21, 22. 47. 73, 90. 91,121,130,132,133,198, 200 202 Додатку № 4 тендерної документації) містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки, патенти, типи, конкретне місце походження («Цеглина - Галицька», «Римський камінь», «ВеtоМах», «Vago», «ЕТІМАТ», «Bettermann») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання;

- порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником в підпункті 2.2 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, встановлено умову, а саме: «щодо надання у складі тендерних пропозицій завіреної копії штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників) та завірених копій цивільно-правових договорів (з ретушуванням) персональних даних працівників) щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод», тобто визначено конфіденційною інформацію, що стосуються документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідно до пунктів 15 та 16 Додатку № 1 тендерної документації, встановлено умову, що визначення ціни пропозиції, розрахунок договірної ціни і кошторисної документації необхідно здійснювати згідно з наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва»), з наданням у складі тендерної пропозиції кошторисної документації (договірна ціна, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису). Відповідно пункту 15 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій раїни від 01.11.2021 № 281, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат). Проте, моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунків ЗВВ до локальних кошторисів, ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку № 18 Настанови з визначення вартості будівництва (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пунктів 5.13 - 5.15 Настанови з визначення вартості будівництва, а відтак не відповідає умовам пункту 15 Додатку № 1 тендерної документації. Аналогічно відповідно до пункту 5.17 Настанови з визначення вартості будівництва визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат). Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови з визначення вартості будівництва (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови з визначення вартості будівництва, а відтак не відповідає умовам пунктів 15 Додатку № 1 тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- у календарному графіку виконання робіт (Додаток № 2 до укладеного договору про закупівлю від 28.12.2021 № 47-ВТ/21 зі змінами) зазначено лише дати початку та закінчення робіт, при відсутності переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим не дотримано вимоги пункту 17 Постанови Кабінету Міністрів України №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та відповідно не дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- в укладеному договорі про закупівлю від 28.12.2021 №47-ВТ/21 відсутні умови, що фінансування робіт проводиться за планом, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, чим не дотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови Кабінету Міністрів України №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та відповідно не дотримано вимоги частини 1 статі 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 28.12.2021 № 47-ВТ/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як встановлено судом, за результатами закупівлі відкритих торгів UA-2021-11-23-002630-b, 28.12.2021 між Сихівською районною адміністрацією, в особі голови районної адміністрації Гладяк Г.М., що діє на підставі Положення про Сихівську районну адміністрацію Львівської міської ради та ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯЯ «ЗАХІД НЕО БУД» в особі директора Шостака Ярослава Віталійовича укладено договір про виконання робіт №47-ВТ/21. Відповідно до вказаного договору, замовник доручає, а підрядник на свій ризик, в межах твердої договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами на підставі закупівлі ІД UA-2021-11-23-002630-b та протоколу №36-1 від 14.12.2021, виконувати роботи: ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація Капітальний ремонт доріг та тротуарів на вул. Стрийська (від вул. В. Вернадського до просп. Святого Івана Павла ІІ) у м. Львові. Відповідно суб`єктом владних повноважень проведено перевірку закупівлі за результатами тендеру і складено Висновок, який і є предметом оскарження.

Вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час вчинення спірних правовідносин).

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в тендерній документації позивача викладена в Додатку № 2 тендерної документації.

Згідно із частиною 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Слід зазначити, що згідно ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 року №3689-XII (далі - Закон №3689) торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

У відповідності до ч. 2 ст. 5 Закону № 3689, об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

Проте, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради (далі Замовник) вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (пункти 21, 22, 47, 73, 90, 91, 121, 130, 132, 133, 198, 200, 202 Додатку № 4 тендерної документації) містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки, патенти, типи, конкретне місце походження («Цеглина - Галицька», «Римський камінь», «BetoMax», «Vago», «ETIMAT», «Bettermann») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також, відповідно абз. 1 ч. 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.».

Разом з тим, відповідно до абз. 2 ч. 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, Замовником на порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», в підпункті 2.2 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, встановлено умову, а саме: «щодо надання у складі тендерних пропозицій завіреної копії штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників) та завірених копії цивільно-правових договорів (з ретушуванням) персональних даних працівників) щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод», тобто визначено конфіденційною інформацію, що стосуються документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, висновок відповідача, що замовником порушено вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» знайшов своє підтвердження під час розгляду справи.

Крім цього, відповідно до пунктів 15 та 16 Додатку № 1 тендерної документації, встановлено умову, що визначення ціни пропозиції, розрахунок договірної ціни і кошторисної документації необхідно здійснювати згідно з наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва»), з наданням у складі тендерної пропозиції кошторисної документації (договірна ціна, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису).

Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова), у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни).

Загальновиробничі витрати (далі ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

Відповідно до п. 5.14. Настанова при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

1) заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

2) покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат

попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Відповідно до п. 5.15. Настанова у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог Настанови, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників I та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 5.14 Настанови, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників I та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку.

Проте, судом встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунків ЗВВ до локальних кошторисів (файл « 189 ТЕНДЕР»), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку № 18 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пунктів 5.13 - 5.15 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 15 Додатку № 1 тендерної документації.

Аналогічно відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Проте, судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл « 189 ТЕНДЕР») розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам пунктів 15 Додатку № 1 тендерної документації.

Одночасно з цим, матеріалами справи не підтверджено надання визначених розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Вимогами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.

Отже, суд погоджується з висновками відповідача, які встановлені за результатами проведеного моніторингу, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до п. п. 1 та 2 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668), ці загальні умови визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт пов`язаних із капітальним будівництвом та є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до п. 5 Постанови № 668, одними із істотних умов договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт;

порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Відповідно до пункту 17 Постанови № 668 визначено, що строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Судом встановлено, що у календарному графіку виконання робіт (Додаток № 2 до укладеного договору про закупівлю від 28.12.2021 № 47-ВТ/21 зі змінами) зазначено лише дати початку та закінчення робіт, при відсутності переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим не дотримано вимоги пункту 17 Постанови № 668 та відповідно не дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно п. 83 Постанови № 668, визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Відповідно п. 84 Постанови № 668, визначено, що план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

Судом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 28.12.2021 № 47-ВТ/21 відсутні умови, що фінансування робіт проводиться за планом, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, чим не дотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови № 668 та відповідно не дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зауважує, що Закон України «Про публічні закупівлі», встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє торги.

Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, в постанові від 24.09.2020 у справі № 240/9464/19, зазначено наступне: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону (в редакції чинній до 19.04.2020 року), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів»

Дана норма кореспондується із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» у сьогоднішній редакції, відповідно до якої замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Іншого способу усунення цього порушення приписами Закону не передбачено.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, частиною 2 статті 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 28.12.2021 № 47-ВТ/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Крім цього, суд зауважує, що згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 28.12.2021 №47-ВТ/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Така позиція суду у цій справі, відповідає висновкам, зробленим Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020.

Суд зазначає, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Суд встановив, що зобов`язання викладене у висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано Замовником, визначення учасника TзOB «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Суд також вказує, що відповідач зазначає у висновку конкретний спосіб, у який може бути усунено порушення, але і не обмежує позивача зобов`язанням виконати висновок використовуючи лише спосіб зазначений у ньому.

Відповідач пропонує замовнику конкретний спосіб, у який може бути вжито захід для розірвання договору - шляхом письмового звернення до контрагента щодо розірвання договору, однак саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить - вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Водночас відповідач не вправі ініціювати розірвання договору чи звертатися до суду із позовом про його розірвання. Відповідач лише констатує, що припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 28.12.2021 №47-ВТ/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів є єдиним способом усунути виявлене порушення.

Частина восьма статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» для замовника визначає альтернативність дій замовника за результатами розгляду висновку. Саме замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді щодо можливості виконання висновку, та вправі звернутися за відповідним роз`ясненням щодо змісту висновку та способу його виконання.

Замовник наділений правом надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, слід зазначити, що пунктом дев`ятим частини п`ятої статті 160 КАС України передбачено, що в позовній заяві у справах щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень зазначається обґрунтування порушення оскаржуваними рішеннями, діями чи бездіяльністю прав, свобод, інтересів позивача.

У п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 14.12.2011 №19-рп/2011 зазначено, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом. Аналіз наведених положень та правових позицій свідчить про те, що необхідною передумовою судового захисту прав особи від порушень з боку суб`єктів владних повноважень є порушення такими суб`єктами відповідних прав та законних інтересів особи.

При цьому, у постанові від 12.06.2018 у справі №826/4406/18 Верховний Суд зазначив: «...вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у наявності у особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача».

У постанові Верховного Суду від 15.08.2020 у справі № 1340/4630/18 вказано: «Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в своєму Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владній повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Це означає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент звернення до суду.

Суд зазначає, що таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально-виражених прав чи інтересів особи - позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.».

Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав та інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

Водночас, сама лише незгода позивача із рішенням суб`єкта владних повноважень, без обґрунтування порушень його прав та інтересів, не може бути підставою для визнання висновку від 19.04.2022 №UA-M-2022-03-30-000084 протиправним та скасування його, якщо він прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати належить покласти на позивача.

Керуючись ст.ст.14, 72-77, 139, 177, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТзОВ «БК «ЗАХІД НЕО БУД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - відмовити.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 03.10.2022.

Суддя Сподарик Н.І.