Справа № 280/11295/21
Суддя: Сацький Роман Вікторович
Дата ухвалення: 2022-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

22 серпня 2022 року 16 год. 33 хв.Справа № 280/11295/21 м.Запоріжжя
Суддя Запорізького окружного адміністративного суду Сацький Р.В., за участі секретаря судового засідання Прус Я.І. та сторін

від позивача: адвокат Стариченко М.П.,

від відповідача: Усатенко Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом - ОСОБА_1

до Запорізької обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ВСТАНОВИВ:

19 листопада 2021 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі відповідач), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 13.10.2021 №1413 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 14.10.2021;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обрунтовано тим, що;

23 листопада 2021 р. ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15 грудня 2021 року о/об 10 год. 30 хв.

15 грудня 2021 р. ухвалою суду продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 18 січня 2022 року о 14 год. 00 хв.

18 січня 2022 року ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 22 лютого 2022 року о 09 год. 00 хв.

22 лютого 2022 р. ухвалою суду зупинено провадження у справі до 23 березня 2022 року до 11 год. 30 хв.

24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

02 вересня 2022 року ухвалою суду поновлено провадження у справі. Підготовче засідання призначено на 02 серпня 2022 року об 17 год. 00 хв.

02 серпня 2022 р. ухвалою суду закрито підготовче провадження у справі, призначено судове засідання на 10 серпня 2022 року об 09 год. 00 хв.

10 серпня 2022 р. усною ухвалою відкладено судове засідання на 22 серпня 2022 року об 15 год. 15 хв.

22 грудня 2021 р. за вх. № 76143 від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник просить суд у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі. Зокрема, у відзиві представник відповідача зазначає, що Законом № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті Голос України 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пояснювальною запискою до проекту Закону № 113-IX, доступною в мережі Інтернет, останній спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Відповідно до п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Так, п. 12 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

30 грудня 2021 р. за вх. №78146 від позивача надійшов до суду відповідь на відзив, в якому позивач просить суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні 09.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, судом встановлені наступні обставини:

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі - Закон №113-IX), який оприлюднено в газеті Голос України 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пояснювальною запискою до проекту Закону № 113-IX, останній спрямований на запровадження першочергових і, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Відповідно до п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Так, п. 12 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Цей наказ оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком.

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Ці вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

У подальшому ОСОБА_1 відкликано заяву про намір пройти атестацію.

Відповідно до протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 лютого 2021 року № 1, зі змінами внесеними протоколом 11 від 14.08.2021, ОСОБА_1 визнано таким, що не подав заяву про переведення до окружної прокуратури.

У зв`язку із цим, керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ від 13.10.2021 № 1413к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області.

Фактично, всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішення відповідача, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон України № 113-ІХ ), які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України.

Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-ІХ на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядків № 221 та № 233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.

Тобто запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 08.12.2021 у справі № 420/9306/20, від 02.12.2021 у справі № 640/10373/20.

Крім того, Верховний Суд у своїх висновках з питань оскарження процедури атестації передбаченої Законом № 113-ІХ неодноразово зазначав, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що подання заяви про намір пройти атестацію - є правом прокурора, а відтак доводи позивача щодо примусового подання заяви у строки і за формою, встановленими Порядком № 221 та дискримінаційності положень Закону № 113-ІХ є необгрунтованими.

Позивач взагалі не приймав участь у проведені атестації, тобто, не погоджувався з її умовами, не проходив тестування з застосуванням комп`ютерної техніки та співбесіду, а відтак положення Порядку №221 не можливо застосовувати до спірних правовідносин.

Відповідно правової позиції Верховного Суду, викладену у постанові від 20.10.2021 № 640/25298/19.

Так, Верховний Суд зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено.

Щодо компетентності членів кадрових комісій суд зазначає наступне.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п.п. 8 п. 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

При цьому Законом № 113-IX не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому зазначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, п.п. 7 п. 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до п. 3 вказаного Порядку для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень. У даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Таким чином, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Щодо неврахування спеціалізації прокурорів при складанні тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Закон № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального

провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України Про прокуратуру, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень. культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Окрім цього, відповідно до Закону № 1697-VII всі прокурори мають однаковий статус.

Отже, з урахуванням посади, яку обіймав позивач до звільнення з місцевої прокуратури та інші прокурори, які проходили атестацію, у силу займаної посади та покладених на них обов`язків повинні не тільки орієнтуватися, а й знати норми як матеріального так і процесуального права на високому професійному рівні.

Щодо законності виданих наказів Генерального прокурора України про затвердження Порядку № 221 та Порядку № 233 суд зазначає наступне.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 9 Закону України Про прокуратуру Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Так, на виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Ураховуючи, що до утворення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Застосування під час проведення атестації Порядку № 221 та Порядку № 233, затверджених наказами Генерального прокурора України, є законними.

Безпідставними є твердження позивача щодо протиправності наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 13.10.2021 № 1413к про звільнення.

Так у серпні 2021 року до Запорізької обласної прокуратури надійшов витяг з протоколу чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про виправлення описки у протоколі від 4 лютого 2021 року № 1 зі змісту якого встановлено, що прокурор Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області Товкач О.Є. відкликав свою заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з цим, він вважається таким, що не подав заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Разом з цим, судом встановлено, що у витязі з протоколу міститься описка.

Так, в абзаці третьому другого аркуша зазначено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим кадровою комісією ухвалено рішення про включення останнього до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 04.02.2021.

З огляду на викладене, обласною прокуратурою було ініційовано питання про виправлення описки у протоколі від 04.02.2021 № 1.

Протоколом засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14.08.2021 № 11 виправлено описку у протоколі від 04.02.2021 № 1 та надіслано його на адресу обласної прокуратури.

Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення, викладеного в протоколі, який став підставою для видання наказу про звільнення позивача з посади, відсутні.

Після отримання указаного протоколу керівником обласної прокуратури видано наказ від 13.10.2021 № 1413к про звільнення позивача з посади.

У подальшому, 18.10.2021 наказом керівника обласної прокуратури № 1435 внесено зміни до наказу від 13.10.2021 № 1413к в частині підстави прийняття наказу, яку викладено в наступній редакції "копія витягу з протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 04.02.2021 № 1 зі змінами, внесеними протоколом засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 14.08.2021 № 11".

Щодо обґрунтованості наказу про звільнення позивача.

Пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної") прокуратури з посади прокурора за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Отже, єдиною безальтернативною підставою для застосування положень пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ та прийняття наказу про звільнення позивача є протокол кадрової комісії про визнання ОСОБА_1 таким, що не подав заяву до Генерального прокурора про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно- правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

У даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури Запорізької області, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - неподання прокурором заяви про переведення до окружної прокуратури та про намір пройти атестацію.

Аналогічний висновок Верховний Суд виклав у постановах від 20.10.2021 справа № 280/3705/20 (п. 47) та у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а (п.57).

Слід також звернути увагу на висновки Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду викладені зокрема, у постановах від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 20.10.2021 у справі № 280/3705/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 27.10.2021 у справі № 280/3703/21, у яких суд зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Тобто, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, звільнення на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є обґрунтованим та пов`язане, зокрема, з неподанням позивачем заяви про переведення до окружної прокуратури та про намір пройти атестацію.

Щодо відсутності повноважень у керівника Запорізької обласної прокуратури приймати рішення про звільнення з органів прокуратури Запорізької області слід зазначити наступне.

Пунктом 3 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що до повноважень керівника обласної прокуратури належить, окрім іншого, - призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Пунктом 3 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Визначення органи прокуратури Запорізької області включає в себе органи прокуратури, які територіально відносяться до адміністративно-територіальної одиниці - Запорізької області.

Після початку роботи окружних прокуратур - 15.03.2021, наказом керівника обласної прокуратури від 15.03.2021 № 404к позивачу - прокурору Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області тимчасово визначено робоче місце у Пологівській окружній прокуратурі Запорізької області.

Відтак, винесення наказу керівником Запорізької обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області у повному обсязі відповідає повноваженням керівника Запорізької обласної прокуратури, якими його наділено Законом України "Про прокуратуру".

Щодо юридичної невизначеності під час звільнення позивача з посади та з органів Запорізької обласної прокуратури слід зазначити таке.

ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору добровільно подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У подальшому вказану заяву позивачем було відкликано, із чим погодилась кадрова комісія та визнала його таким, що не подав заяву про переведення до окружної прокуратури та про намір пройти атестацію.

Відкликаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та не погодився на їх застосування.

Тобто, позивач розумів наслідки відкликання заяви та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Вказаним також нівелюються доводи позивача щодо незрозумілості підстав для його звільнення.

Звертаємо увагу суду, що позивач погоджується з тим фактом, що йому було досконало відомо про можливе майбутнє звільнення з посади та про підстави такого звільнення (абз. 2 стор. 12 позову).

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі №826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Окрім цього, Верховний Суд у п. 72 постанови від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20 висловив позицію, згідно якої запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

У п.п. 129, 130 постанови Верховного Суду від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20, зазначено, що у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Отже неприпустимим є підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Водночас, Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Крім того, Закон України "Про прокуратуру" та інші нормативно-правові акти, що регулюють діяльність прокуратури, не містять положень (роз`яснень) понять рівнозначна посада.

Отже, суд дійшов висновку, що поновлення позивача, який не пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Оскільки вимоги про поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, у зв`язку із відмовою позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови позовних вимог.

Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Позивач звільнений від сплати судового збору, згідно Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 31 серпня 2022 року.

Суддя Р.В. Сацький