Справа № 160/10258/22
Суддя: Віхрова Вікторія Станіславівна
Дата ухвалення: 2022-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Віхрової В.С.,
розглянувши в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт», про визнання протиправним та скасування висновку, -
14.07.2022 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (код ЄДРПОУ ВП 41127371) від 30.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-10-018846-с.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, зазначаючи, що умовами пункту 1 Додатку 2 тендерної документації замовника, вимагається: довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі, де учасник зазначає інформацію про чисельність персоналу (із обов`язковим зазначенням прізвища, ім`я, по батькові), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі за підписом уповноваженої особи учасника, якщо документи тендерної пропозиції учасника розміщені на електронному майданчику не в електронному вигляді без накладання кваліфікованого електронного підпису. Обов`язкова наявність у штаті учасника або із залученням на договірних засадах головного інженера, не менше 1 (одного) виконроба, 1 (одного) інженера з охорони праці та не менше 4 (чотирьох) працівників робітничих спеціальностей. На підтвердження наявності таких працівників у складі тендерної пропозиції надаються копії трудових книжок / витягів з трудових книжок або копії договорів співпраці цивільно-правового характеру / трудових договорів, або копії наказів про прийняття на роботу, тендерної документації передбачено. На підтвердження такої вимоги, учасник у своїй пропозиції надав довідку із зазначенням наявності в учасника працівників робітничих спеціальностей, на підставі цивільно-правових договорів від 02.01.2021 №№1, 2, 3, 4 та від 03.01.2021 № 5 зі строком дії до 31.12.2021, оскільки умовами тендерної документації не було передбачено конкретного терміну дії договорів співпраці цивільно-правового характеру. Умовами тендерної документації передбачено, документи, які надаються учасником, повинні бути дійсними на час розкриття тендерної пропозиції. На підставі вищевикладеного пропозиції учасника в цілому відповідає вимогам тендерної документації замовника. Позивач зазначає, що в нього були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ», та як наслідок, він не допускав порушень вимог п. 1 ч. ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено конкретний спосіб його виконання, вказівка щодо «вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору», на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.
Частиною 2 ст. 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 261 КАС України, відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.07.2022 позовну заяву залишено без руху та надано час для усунення недоліків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.08.2022 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2022 позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт» про визнання протиправним та скасування висновку залишено без руху. Надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали суду шляхом надання до суду копії позовної заяви та доданих документів для відповідача-2 або доказів направлення позову з додатками Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
23.08.2022 позивачем подано до суду заяву на усунення недоліків позову.
26.08.2022 відповідачем-1 подано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, учасник ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ" завантажив до своєї тендерної пропозиції довідку про чисельність та кваліфікацію персоналу від 22.12.2021 №1038. Пунктами з 6 по 10 Довідки зазначено наявність у учасника ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ" працівників робітничих спеціальностей, на підставі цивільно-правових договорів від 02.01.2021 №№1, 2, 3, 4 та від 03.01.2021 №5. Проте, строк дії зазначених вище цивільно-правових договорів спливає 31.12.2021. Виходячи з того, що пунктом 4.4 розділу І тендерної документації Департаменту, строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) визначено до 01.04.2023, учасником ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ" не підтверджено відповідність своєї тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ" підлягала відхиленню відповідно до вимог пункту 1 частинні статті 31 Закону № 922. У висновку Управління міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі»», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. При цьому, відповідно до п. 12.1 Договору від 18.01.2022 № 02ПД/22, договір діє до 31.12.2022 та відповідно до даних сайту «ПРОЗОРРО» Звіт про виконання договору про закупівлю Департаментом не оприлюднювався. З огляду па викладене, на теперішній час договір від 18.01.2022 № 02ПД/22 в повному обсязі не виконано.
26.08.2022 відповідачем-2 подано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. Відповідачем-2 викладено правову позицію, аналогічну тій, що заявлена у відзиві відповідача-1.
Представником третьої особи не подано до суду пояснень в обґрунтування власної правової позиції. Про розгляд справи судом, повідомлено належним чином.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуг Капітальний ремонт даху і інженерних мереж Комунального закладу освіти «Неповна середня загальноосвітня школа №127» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20А. Коригування, 1968578 грн, 45453000-7, ДК021 1, роботи.
Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт», та 18.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт» (підрядник) укладено договір №02ПД/22 про виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт даху і інженерних мереж Комунального закладу освіти «Неповна середня загальноосвітня школа №127» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20А. Коригування (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).
Відповідно до п.4.1 договору цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2013 включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань до їх повного виконання.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області розпочато здійснення моніторингу закупівель відповідно до наказу від 20.06.2022 №20-з.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-12-10-018846-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.06.2022, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:
- на підтвердження відповідності тендерних пропозицій, даної процедури закупівлі, кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» пунктом 1 Додатку 2 тендерної документації Замовника, вимагається: довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі, де Учасник зазначає інформацію про чисельність персоналу (із обов`язковим зазначенням прізвища, ім`я, по батькові), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі за підписом уповноваженої особи учасника, якщо документи тендерної пропозиції учасника розміщені на електронному майданчику не в електронному вигляді без накладання кваліфікованого електронного підпису. Обов`язкова наявність у штаті учасника або із залученням на договірних засадах головного інженера, не менше 1 (одного) виконроба, 1 (одного) інженера з охорони праці та не менше 4 (чотирьох) працівників робітничих спеціальностей;
- на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, учасник ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ" завантажив до своєї тендерної пропозиції довідку про чисельність та кваліфікацію персоналу від 22.12.2021 №1038;
- пунктами з 6 по 10 Довідки зазначено наявність у учасника ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ" працівників робітничих спеціальностей, на підставі цивільно-правових договорів від 02.01.2021 №№1, 2, 3, 4 та від 03.01.2021 №5. Проте, строк дії зазначених вище цивільно-правових договорів спливає 31.12.2021;
- виходячи з того, що пунктом 4.4 розділу І тендерної документації Департаменту, строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) визначено до 01.04.2023, учасником ТОВ "НБЮ БІЛД ІСТЕЙТ" не підтверджено відповідність своєї тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Нью Білд Істейт», яким не підтверджено відповідність своєї тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід»), суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону
Судом встановлено, що тендерна документація Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради «Капітальний ремонт даху і інженерних мереж Комунального закладу освіти «Неповна середня загальноосвітня школа №127» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20А. Коригування (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» затверджена 10.12.2021.
У додатку №2 до документації визначено інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством, кваліфікаційна вимога: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційній вимозі: довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі, де Учасник зазначає інформацію про чисельність персоналу (із обов`язковим зазначенням прізвища, ім`я, по батькові), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі за підписом уповноваженої особи учасника, якщо документи тендерної пропозиції учасника розміщені на електронному майданчику не в електронному вигляді без накладання кваліфікованого електронного підпису.
Обов`язкова наявність у штаті учасника або із залученням на договірних засадах головного інженера, не менше 1 (одного) виконроба, 1 (одного) інженера з охорони праці та не менше 4 (чотирьох) працівників робітничих спеціальностей.
На підтвердження наявності таких працівників у складі тендерної пропозиції надаються копії трудових книжок / витягів з трудових книжок або копії договорів співпраці цивільно-правового характеру / трудових договорів, або копії наказів про прийняття на роботу.
У складі тендерної пропозиції учасник надає копії медичних книжок на штатних працівників робітничих спеціальностей та працівників робітничих спеціальностей субпідрядних організацій (у випадку залучення субпідрядної (- их) організації (- ій)) та залучених згідно з договорами співпраці цивільно-правового характеру / трудовими договорами.
На підтвердження вказаної кваліфікаційної вимоги Товариством з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт» надано довідку вих. №1038 від 22.12.2021 про чисельність та кваліфікацію персоналу, відповідно до якої у штатному розкладі Товариства з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт» наявні директор ОСОБА_1 , головний інженер ОСОБА_2 , виконроб ОСОБА_3 , головний електрик ОСОБА_4 , інженер з охорони праці ОСОБА_5 .
Також працюють за цивільно-правовими договорами маляр ОСОБА_6 , штукатур ОСОБА_7 , слюсар-сантехнік ОСОБА_8 , столяр ОСОБА_9 , електрогазозварник ОСОБА_10 , архітектор ОСОБА_11 .
На підтвердження вказаної кваліфікаційної вимоги Товариством з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт» надані копії договорів підряду, в яких вказано строк дії до 31.12.2021.
На підставі встановлення дії договорів підряду до 31.12.2021, а визначення строку поставки товарів до 01.04.2023 року, відповідач-2 прийшов до висновку про наявність підстав для відхилення позивачем тендерної документації Товариства з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт».
При прийнятті рішення, суд враховує, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт» були надані документи на підтвердження кваліфікаційної вимоги у грудні 2021 року. Тобто у момент чинності договорів підряду з працівниками.
Умовами тендерної документації не передбачено конкретного терміну дії договорів співпраці цивільного характеру.
Умовами тендерної документації передбачено, що документи, які надаються учасниками, повинні бути дійсними на час розкриття тендерної пропозиції.
У позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної документації у грудні 2021 на момент чинності цивільно-правових договорів підряду.
Суд звертає увагу, що договір №02ПД/22 про виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт даху і інженерних мереж Комунального закладу освіти «Неповна середня загальноосвітня школа №127» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20А. Коригування (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) був укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт» 18.01.2022.
Суду не надано доказів неможливості виконання умов вказаного договору, що мало б наслідком його розірвання, як цього вимагає відповідач-2 в оскаржуваному висновку.
Що стосується зобов`язання позивача розірвати договір, суд зазначає наступне.
В оскаржуваному висновку зазначено, що керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте, суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.
Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.
Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.
Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором від 18.01.2022 №02ПД/22 з переможцем публічної закупівлі ТОВ Нью Білд Істейт, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Доказів неможливості виконання вказаного договору на етапі його реалізації, суду не надано.
Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору від 18.01.2022 №02ПД/22 призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ Нью Білд Істейт.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
З огляду на викладене, суд робить висновок, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором від 18.01.2022 №02ПД/22 з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач-2 діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що відповідачі не надали суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довели правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.
Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (код ЄДРПОУ ВП 41127371) від 30.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-10-018846-с.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.С. Віхрова