Справа № 340/3169/22
Суддя: С.В. Дегтярьова
Дата ухвалення: 2022-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/3169/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Управління освіти Кропивницької міської ради (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, )

до відповідача: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18008, м. Черкаси, вул. Смілянська, 120/1, )

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-08-015203-с, яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.55).

Позов мотивовано тим, що висновок відповідача про порушення вимог частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082, п.9 ч.2 ст.21, п.14 ч.2 ст.22, ч.1 ст.26, ч.1 ст.16, ч.ч.9, 13, 15 ст.29, ч.1 ст.31 Закону є безпідставним та протиправним. Позивач вказує, що наведені в оскаржуваному висновку обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у висновку. Розірвання укладеного договору буде мати негативні наслідки залишення закладів освіти без повноцінного харчування, адже для продовження постачання продуктів потрібно проводити нову процедуру закупівлі.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову (а.с.60-66). Відповідач вказує, за результатами моніторингу складено висновок відповідно до вимог ч.6 та 7 ст.8 Закону №992. Так, у висновку зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення ч.3 ст.10 Закону №922, п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі. Окрім того, за результатами аналізу питання повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону №922. Також, за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч.1 ст.16, п.14 ч.2 ст.22, ч.1 ст.26, ч.ч.9, 13, 15 ст.29 та ч.1 ст.31 Закону №922. Тому висновок за результатами моніторингу, відповідач вважає правомірним.

Позивачем надано відповідь на відзив (а.с.77-81).

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

Позивачем 08.12.2021 р. оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) оголошення UA-2021-12-08-015203-с про відкриті торги на закупівлю товарів: 12000 кілограмів риби типу хек (філе хека промислового виготовлення), 20000 кілограмів хек без голови та 10000 кілограмів скумбрії с/м (а.с.32).

Орган державного фінансового контролю здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-08-015203-с, розпочавши його 07.06.2022 року.

23.06.2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-015203-c (а.с.26-28).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; надання відповіді на вимогу щодо усунення порушення під час проведення тендеру; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю (а.с.26).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти Кропивницької міської ради (далі - Замовник); оголошення про проведення процедури відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 01.12.2021 (далі - тендерна документація); вимогу щодо усунення порушення під час проведення тендеру від 09.12.2021 та відповідь на неї від 12.12.2021; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТТОРГ-К» (далі - ТОВ «ОПТТОРГ-К»); повідомлення про намір укласти договір; документи, надані переможцем відкритих торгів ТОВ «ОПТТОРГ-К» відповідно до частини шостої статті 17 Закону та вимог тендерної документації; договір про закупівлю від 10.01.2022 №10; звіт про результати проведення закупівлі; додаткову угоду від 20.06.2022 №2; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; пояснення та документи, отримані 10, 14 та 22 червня 2022 року від Замовника в електронній системі закупівель.

Під час проведення моніторингу процедури закупівлі риби постала потреба в отриманні пояснень із питань, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Письмових пояснень на запит Північного офісу, оприлюдненого в електронній системі закупівель 09.06.2022, а саме:

- чому оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- чому тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 01.12.2021, не містить інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

- відповідно до яких норм Закону у пункті 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації міститься така вимога: «Протягом 1 робочого дня з дня завершення аукціону учасник, пропозиція якого визначена електронною системою закупівель найбільш економічно-вигідною повинен завантажити в електронну систему закупівель цінову пропозицію (Додаток 5)»;

- відповідно до яких норм Закону у додатку 1 до тендерної документації міститься примітка: «*Замовник має право перевірити відповідність матеріально технічної бази вимогам тендерної документації та інформації про неї, наданої учасниками у складі тендерної пропозиції на етапі визначення такого учасника переможцем торгів/або відхилення його пропозиції. В такому випадку учасник повинен сприяти огляду та забезпечити доступ до такої матеріально-технічної бази» та у пункті 6.8 додатку 1 до тендерної документації міститься вимога: «Надати гарантійний лист про те, що учасник зобов`язується до визначення переможця торгів, під час кваліфікації учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією, надати можливість Замовнику перевірити складські приміщення та автотранспорт, що буде використовуватися для обслуговування Замовника, з метою оцінки їх відповідності інформації, наданої в тендерної документації. У разі ненадання такої можливості Замовнику або виявлення незадовільного стану матеріально-технічної бази - Замовник має право відмовитися від підписання договору з переможцем торгів», якщо згідно з частиною першою статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, порядок її розгляду визначено у статті 29 цього Закону, якою не передбачено огляд чи фізичний доступ замовника до матеріально-технічної бази, а вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції визначений у статті 31 Закону;

- відповідно до яких норм Закону пункт 6.9 додатку 1 до тендерної документації містить вимогу, що учасник на вимогу замовника повинен надати зразки продукції у строк не пізніше 24 години після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю;

- чому тендерна пропозиція ТОВ «ОПТТОРГ-К» не відхилена, якщо у тендерній пропозиції цього учасника відкритих торгів відсутні сканкопії оригіналів особистих медичних книжок завідувача складом ОСОБА_1 , вантажника ОСОБА_2 , чим не виконано вимоги пункту 2.2 додатку 1 до тендерної документації щодо надання таких медичних книжок з відміткою про проходження медогляду на працівників учасника/перевізника, які будуть залучені до постачання предмета закупівлі;

- чому тендерна пропозиція ТОВ «ОПТТОРГ-К» не відхилена, якщо у тендерній пропозиції цього учасника відкритих торгів відсутній лист в довільній формі, в якому учасник інформує тендерний комітет щодо гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції за середньо-ринковими цінами, чим не виконано вимоги пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації.

Позивач 14.06.2022 року надав пояснення такого змісту: Доброго дня! Управління освіти Кропивницької міської ради надає пояснення на запитання у межах проведення моніторингу:

1. Щодо питання «чому оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій» закупівля за номером ID: UA-2021-12-08-015203-с (код за ДК 021-2015 - 15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба типу хек (філе хека промислового виготовлення), хек без голови, скумбрія с/м) з очікуваною вартістю 4 100 000 грн. проводилась за типом процедури відкриті торги. Згідно статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» ( Інформування про проведення відкритих торгів), оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Уважно розглянувши ОГОЛОШЕННЯ про проведення відкритих торгів UA-2021-12-08-015203-c, встановлено, що замовником, а саме управлінням освіти Кропивницької міської ради заповнено всі графи оголошення. Так в графі - Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників, Замовником зазначено яким саме чином надаються забезпечення пропозицій учасників, це є банківська гарантія. В графі - Розмір надання забезпечення пропозицій учасників, Замовником зазначено - 123000 UAH.

2. Щодо питання «чому тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 01.12.2021 , не містить інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій». З статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» ( Інформування про проведення відкритих торгів) - Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. Закупівля за номером ID: UA-2021-12-08-015203-с (код за ДК 021-2015 - 15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба типу хек (філе хека промислового виготовлення), хек без голови, скумбрія с/м) з очікуваною вартістю 4 100 000 грн. проводилась за типом процедури відкриті торги. ОГОЛОШЕННЯ про проведення відкритих торгів UA-2021-12-08-015203-c містить Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24 грудня 2021 15:41, який визначено електронною системою закупівель автоматично.

3. Щодо питання «відповідно до яких норм Закону у пункті 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації міститься така вимога: «Протягом 1 робочого дня з дня завершення аукціону учасник, пропозиція якого визначена електронною системою закупівель найбільш економічно-вигідною повинен завантажити в електронну систему закупівель цінову пропозицію (Додаток5)». Враховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону, зокрема інструкцію з підготовки тендерних пропозицій, перелік критеріїв оцінки та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У свою чергу, відповідно до частини першої статті 29 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Перелік критеріїв оцінки визначений частиною третьою статті 29 Закону. Так, окрім ціни та/або вартості життєвого циклу іншими критеріями оцінки можуть бути: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Водночас звертаємо увагу, що цей перелік нецінових критеріїв не є вичерпним. Таким чином, замовники, окрім ціни або вартості життєвого циклу можуть застосовувати й інші критерії оцінки.

4. Щодо питання «відповідно до яких норм Закону у додатку 1 до тендерної документації міститься примітка: «*Замовник має право перевірити відповідність матеріально технічної бази вимогам тендерної документації та інформації про неї, наданої учасниками у складі тендерної пропозиції на етапі визначення такого учасника переможцем торгів/або відхилення його пропозиції. В такому випадку учасник повинен сприяти огляду та забезпечити доступ до такої матеріально-технічної бази» та у пункті 6.8 додатку 1 до тендерної документації міститься вимога: «Надати гарантійний лист про те, що учасник зобов`язується до визначення переможця торгів, під час кваліфікації учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією, надати можливість Замовнику перевірити складські приміщення та автотранспорт, що буде використовуватися для обслуговування Замовника, з метою оцінки їх відповідності інформації, наданої в тендерної документації. У разі ненадання такої можливості Замовнику або виявлення незадовільного стану матеріально-технічної бази - Замовник має право відмовитися від підписання договору з переможцем торгів», якщо згідно з частиною першою статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, порядок її розгляду визначено у статті 29 цього Закону, якою не передбачено огляд чи фізичний доступ замовника до матеріально-технічної бази, а вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції визначений у статті 31 Закону;». Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник може вимагати від Учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Законом передбачено обов`язковий документальний спосіб підтвердження учасником своєї відповідності кваліфікаційним критеріям. Водночас Законом віддано на розсуд замовника кількість кваліфікаційних критеріїв, які той має встановити. Зазначено лише, що їх має бути не менше одного й вони можуть обиратися та встановлюватися замовником, залежно від специфіки предмету закупівлі. Такий кваліфікаційний критерій як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій характеризує можливість учасника використовувати задля поставки товару, надання послуги, виконання робіт певні потужності, які можуть перебувати не тільки у власності, а й в оренді (суборенді), праві господарського відання тощо. Тому учасник має підтвердити, що правові підстави використання ним того чи іншого об`єкту матеріально-технічної бази дозволяють використовувати його для поставки товару, надання послуг або виконання робіт, які є предметом закупівлі. Що стосується статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», то цією статтею чітко передбачено - Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону. Саме для того, щоб перевірити достовірна інформація чи ні, Замовником і встановлена умова про право перевірити. Завдяки їй, Замовник має змогу уникнути недобросовісних постачальників.

5. Щодо питання «відповідно до яких норм Закону пункт 6.9 додатку 1 до тендерної документації містить вимогу, що учасник на вимогу замовника повинен надати зразки продукції у строк не пізніше 24 години після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю». Відповідно до підпункту 6.12 пункту 6 Додатку 1 до тендерної документації на вимогу Замовника, учасник зобов`язується надати зразки продукції у строк не пізніше 24 години після оприлюднення наміру укласти договір. Замовник залишає за собою право вимагати проведення досліджень на відповідність щодо якості та безпеки товару (в акредитованій лабораторії). Витрати Замовника на лабораторні дослідження в повному обсязі відшкодовує Постачальник. У випадку встановлення факту невідповідності товару технічним та іншим характеристикам товару, Замовник має право дискваліфікувати учасника, який надав неякісний зразок товару. Дана вимога обумовлена необхідністю постачання закладам освіти м. Кропивницького якісного товару. Згідно даного Закону, тендерна документація документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Згідно частини 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. При цьому слід зазначити, що тендерна документація може містити як весь перелік таких критеріїв, так і один або декілька. Разом з тим зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону. Тому, встановленого законодавством вичерпного переліку документів, що надаються для документального підтвердження вимог статті 16 Закону не має. А отже, замовник самостійно визначає перелік документів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, виходячи з специфіки предмету закупівлі. Із вищенаведеного вбачається, що вимога тендерної документації щодо надання зразків продукції у строк не пізніше 24 години після оприлюднення наміру укласти договір, забезпечить Замовнику впевненість в якості товару, підтвердить відповідність якісних документів, поданих Учасником в закупівлю, та унеможливить поставку неякісного товару постачальником.

6. Щодо питання «чому тендерна пропозиція ТОВ «ОПТТОРГ-К» не відхилена, якщо у тендерній пропозиції цього учасника відкритих торгів відсутні сканкопії оригіналів особистих медичних книжок завідувача складом ОСОБА_1 , вантажника ОСОБА_2 , чим не виконано вимоги пункту 2.2 додатку 1 до тендерної документації щодо надання таких медичних книжок з відміткою про проходження медогляду на працівників учасника/перевізника, які будуть залучені до постачання предмета закупівлі». В тендерній пропозиції учасника ТОВ «ОПТОРГ-К» наявні сканкопії оригіналів оригіналів особистих медичних книжок завідувача складом ОСОБА_1 , вантажника ОСОБА_2 .

7. Щодо питання: «чому тендерна пропозиція ТОВ «ОПТТОРГ-К» не відхилена, якщо у тендерній пропозиції цього учасника відкритих торгів відсутній лист в довільній формі, в якому учасник інформує тендерний комітет щодо гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції за середньо-ринковими цінами, чим не виконано вимоги пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації». В тендерній пропозиції учасника ТОВ «ОПТОРГ-К» наявний лист в довільній формі щодо гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції..

Окрім того, 20.06.2022 р. відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель запит замовнику на пояснення, оскільки постала потреба в отриманні пояснень із питань:

- які зміни були внесені до договору про закупівлю від 10.01.2022 №10 згідно з додатковою угодою №1? Просимо надати додаткову угоду № 1;

- чи змінено обсяги постачання продукції згідно з додатковою угодою від 20.06.2022 №2?

- що стало підставою для внесення змін до договору про закупівлю від 10.01.2022 № 10 згідно з додатковою угодою від 20.06.2022 №2? З проханням надати документи, які обґрунтовують необхідність внесення цих змін до договору про закупівлю.

Позивач 22.06.2022 року надав пояснення такого змісту: «Доброго дня! Згідно додаткової угоди №1 в договір № 10 від 10.01.2022 року були внесені зміни, а саме у пункт 4.7 розділу 4. «Права та обов`язки сторін» договору зазначено: «Покупець має право зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору у зв`язку із застосуванням положень ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», тоді як внесення змін до Закону регламентуються статтею 41 Закону. Додаток: (додаткова угода 1 від 16.05.2022 року). Обсяги постачання продукції згідно з додатковою угодою від 20.06.2022 №2 не змінювались. Підставою для внесення змін до договору про закупівлю від 10.01.2022 №10 згідно з додатковою угодою від 20.06.2022 №2 став лист постачальника та висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати.»

Моніторингом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що на порушення частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення відкритих торгів у строки, встановлені у частині першій цієї статті, додатково не оприлюднене в електронній системі закупівель англійською мовою, тоді як очікувана вартість закупівлі 4 100 000,00 грн. перевищувала суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро.

Моніторингом установлено, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, а саме: станом на 08 грудня 2021 року курс євро становив 30,72776 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua). Оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднене українською мовою 08 грудня 2021 року та відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за №610/34893 (далі Порядок 1082), одночасно мало б бути оприлюднене/розміщене англійською мовою.

Моніторингом питання повноти відображення/ розміщення інформації про закупівлю встановлено, що на порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Моніторингом установлено, що оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-08-015203-с містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозицій 123 000,00 грн., вид забезпечення тендерних пропозицій банківська гарантія, а інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій відсутня.

Моніторингом питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено, що вона складена не у відповідності з вимогами Закону. На порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначено про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Моніторингом установлено, що згідно з поясненнями, отриманими від Замовника 14.06.2022 в електронній системі закупівель, інформація про кінцевий строк подання тендерних пропозицій (24.12.2021 15:41) міститься в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-12-08-015203-с. Проте, відповідно до пункту 14 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації крім іншого також зазначаються відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Крім того, додаток 1 до тендерної документації містить умови та інформацію, яка не відповідає частині першій статті 16, частині першій статті 26, частинам дев`ятій, тринадцятій, п`ятнадцятій статті 29 та частині першій статті 31 Закону. Зокрема, у додатку 1 до тендерної документації міститься примітка: «*Замовник має право перевірити відповідність матеріально-технічної бази вимогам тендерної документації та інформації про неї, наданої учасниками у складі тендерної пропозиції на етапі визначення такого учасника переможцем торгів/або відхилення його пропозиції. В такому випадку учасник повинен сприяти огляду та забезпечити доступ до такої матеріально-технічної бази».

Це не відповідає частині першій статті 26 Закону, згідно з якою тендерна пропозиція подається лише в електронному вигляді, частині першій статті 16 Закону, відповідно до якої замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними саме документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а не надання можливості фізичного доступу для огляду матеріальнотехнічної бази, та частинам дев`ятій, тринадцятій, п`ятнадцятій статті 29 Закону, відповідно до яких Замовник після оцінки тендерних пропозицій розглядає найбільш економічно вигідну з них на відповідність вимогам тендерної документації, за результатами розгляду визначає переможця та не може ініціювати будь-які переговори з учасником з питань внесення змін до змісту та ціни тендерної пропозиції.

Також у пункті 6.8 додатку 1 до тендерної документації міститься вимога: «Надати гарантійний лист про те, що учасник зобов`язується до визначення переможця торгів, під час кваліфікації учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією, надати можливість Замовнику перевірити складські приміщення та автотранспорт, що буде використовуватися для обслуговування Замовника, з метою оцінки їх відповідності інформації, наданої в тендерній документації. У разі ненадання такої можливості Замовнику або виявлення незадовільного стану матеріально-технічної бази Замовник має право відмовитися від підписання договору з переможцем торгів», що не відповідає частині першій статті 26 Закону, згідно з якою тендерна пропозиція подається лише в електронному вигляді, частинам дев`ятій, тринадцятій, п`ятнадцятій статті 29 цього Закону, якою визначено порядок розгляду тендерних пропозицій, який не передбачає фізичну перевірку матеріально-технічної бази або її огляд з метою визначення переможця процедури відкритих торгів, та частині першій статті 31 Закону, у якій визначено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції. Пункт 6.9 додатку 1 до тендерної документації містить вимогу, яка не передбачена нормами Закону, а саме: учасник на вимогу замовника повинен надати зразки продукції у строк не пізніше 24 години після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ «ОПТТОРГ-К» не відхилена як така, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації учасник у тендерній пропозиції повинен надати лист у довільній формі, в якому він інформує тендерний комітет щодо гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції за середньоринковими цінами. У тендерній пропозиції ТОВ «ОПТТОРГ-К» надало лист від 20.12.2021 № 20/12/2021/9 про те, що вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни будуть чітко визначені та що Замовник має право звернутися до учасника торгів або виробника продукції для підтвердження вартісних характеристик задля запобігання демпінгу учасником торгів. Водночас, лист довільної форми, в якому ТОВ «ОПТТОРГ-К» інформує тендерний комітет щодо гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції за середньоринковими цінами, відсутній.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, та вказало надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач надав пояснення з приводу виявлених порушень та повідомив про намір оскарження висновку до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав , як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Висновком було встановлено порушення позивачем вимог ч.3 ст.10, п.9 ч.2 ст.21, п.14 ч.2 ст.22, ч.1 ст.16, ч.1 ст.26, ч.ч.9, 13, 15 ст.29 та ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судом встановлено, що дата оприлюднення позивачем в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі - 08.12.2021 року, про що вказано в позові та встановлено зі змісту оголошення.

Національним банком України встановлено 08.12.2021 року офіційний курс євро в сумі 30,72776 грн., а тому сума в євро очікуваної вартості закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4100000,00 грн. : 30,72776 грн. = 133429,837 євро).

Згідно п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 встановлено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Оскільки очікувана вартість предмету закупівлі (товарів), визначена позивачем як замовником закупівлі, становить 4100000,00 грн., що станом на дату оприлюднення відповідного оголошення (08.12.2021) перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро, позивач мав оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-08-015203-с, у тому числі, й англійською мовою.

Щодо відсутності в оголошенні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій

Відповідно до п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-08-015203-с містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозицій 123000,00 грн. та вид забезпечення тендерних пропозицій банківська гарантія, а інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій відсутня, чим порушено п.9 ч.2 ст.21 Закону.

Судом встановлено, що у п.2 "забезпечення тендерної пропозиції" Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, Замовник вказав, що Учасник у складі тендерної пропозиції, надає забезпечення тендерної пропозиції.

Вид забезпечення тендерної пропозиції: оригінал електронної гарантії. При цьому вказані умови надання - оригінал електронної гарантії, що надається з покриттям. Гарантія повинна супроводжуватись документом, що підтверджує право підпису банківської гарантії від імені банку-гаранта. Гарантія повинна містити такі реквізити: назву документа - "Гарантія" або «Банківська гарантія»; номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, його місцезнаходження; назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; посилання на тендерну документацію та номер оголошення процедури закупівлі; назву бенефіціара, його місцезнаходження; назву банку бенефіціара; назва банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії.

Це же пункт 2 передбачає умови, за яких надається право вимагати платіж - гарантійний випадок про що зазначається в тексті гарантії відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що переможцем надано банківську гарантію №IG/211991/Коо від 22.12.2021 року щодо забезпечення тендерної пропозиції, яка прийнята у встановленому порядку та зміст якої заперечень у відповідача не викликав.

Однак факт невказання позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-08-015203-с інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, свідчить про недотримання п.9 ч.2 ст.21 Закону.

Щодо відсутності у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій

Пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначається, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що тендерна документація в розділі "подання та розкриття тендерної пропозиції", а саме - в п.1 цього розділу "кінцевий строк подання тендерної пропозиції" містить вказівку:

"Подання тендерних пропозицій - згідно оголошення про проведення відкритих торгів;

Час та дата зазначається системою автоматично.

- отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру;

- електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу;

- тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Таким чином, п.1 цього розділу "кінцевий строк подання тендерної пропозиції" Розділу "подання та розкриття тендерної пропозиції" Тендерної документації містить відсилку щодо кінцевого строку подання тендерної пропозиції до змісту оголошення про проведення відкритих торгів (а.с.12).

Судом встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-08-015203-с в графі "кінцевий строк подання тендерних пропозицій" містить "24 грудня 2021 року 15:41".

Суд вважає, що таке відсилання п.1 цього розділу "кінцевий строк подання тендерної пропозиції" Розділу "подання та розкриття тендерної пропозиції" до оголошення про проведення відкритих торгів, яке містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій, не є порушенням п.14 ч.2 ст.22 Закону №922, оскільки такий спосіб відсилання до змісту оголошення, в якому така дата вказана, законом не заборонена та прав учасників ні в якому разі не порушує, свідченням чого є відсутність будь-яких проблемних ситуацій з цього приводу у даних правовідносинах.

Щодо порушення ч.1 ст.16, ч.1 ст.26, ч.9, 13, 15 ст.29 та ч.1 ст.31 Закону №922

Судом встановлено, що у додатку 1 до тендерної документації міститься примітка: «*Замовник має право перевірити відповідність матеріально технічної бази вимогам тендерної документації та інформації про неї, наданої учасниками у складі тендерної пропозиції на етапі визначення такого учасника переможцем торгів/або відхилення його пропозиції. В такому випадку учасник повинен сприяти огляду та забезпечити доступ до такої матеріально-технічної бази».

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Окрім цього, у пункті 6.8 додатку 1 до тендерної документації міститься вимога: «Надати гарантійний лист про те, що учасник зобов`язується до визначення переможця торгів, під час кваліфікації учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією, надати можливість Замовнику перевірити складські приміщення та автотранспорт, що буде використовуватися для обслуговування Замовника, з метою оцінки їх відповідності інформації, наданої в тендерної документації. У разі ненадання такої можливості Замовнику або виявлення незадовільного стану матеріально-технічної бази - Замовник має право відмовитися від підписання договору з переможцем торгів».

Суд звертає увагу на те, що порядок розгляду тендерної пропозиції визначено у статті 29 цього Закону, якою не передбачено огляд чи фізичний доступ замовника до матеріально-технічної бази, а вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції визначений у статті 31 Закону.

Так, відповідно до ч.9, 13 та 15 ст.29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Суд звертає увагу позивача на те, що тендерна пропозиція містить усі підстави для відхилення тендерних пропозицій, зокрема, і підставу невідповідності кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону №922, а також підстави, передбачені ч.1 ст.17 Закону №922. Перелік документів, що надаються на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам передбачено Додатком 1 до Тендерної документації.

Слідуючи принципу виключення корупційної складової, Законом №922 передбачена можливість Замовника звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, і лише в такий спосіб.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може вимагати від Учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Суд погоджується з позицією позивача щодо того, що Законом віддано на розсуд замовника кількість кваліфікаційних критеріїв, які той має встановити, а також з позицією відносно того, що учасник має підтвердити, що правові підстави використання ним того чи іншого об`єкту матеріально-технічної бази дозволяють використовувати його для поставки товару, надання послуг або виконання робіт, які є предметом закупівлі. Однак, способи такої перевірки обмежено Законом №922, як то описано вище.

Беззаперечним залишається той факт, що Закон №922 визначає лише один спосіб такого підтвердження - через електронну систему, що виключає можливість фізичної перевірки матеріально-технічної бази, більш того - виключає можливість відхилення тендерної пропозиції за наслідками такої фізичної перевірки.

Окрім цього, судом встановлено, що пункт 6.9 додатку 1 до тендерної документації містить вимогу, про те, що учасник на вимогу замовника повинен надати зразки продукції у строк не пізніше 24 години після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яка не передбачена нормами Закону.

Оскільки метою Закону №922 є запобігання проявам корупції, забезпечення прозорого здійснення закупівель, то всі норми цього Закону сформульовані так, щоб унеможливлювати будь-які прямі контакти та переговори між учасниками та Замовником.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону, а також якщо вона не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В оскаржуваному висновку вказано, що тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ «ОПТТОРГ-К» не відхилена як така, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до вимог пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації учасник у тендерній пропозиції повинен надати лист у довільній формі, в якому він інформує тендерний комітет щодо гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції за середньоринковими цінами.

Позивач посилався на те, що ТОВ «ОПТТОРГ-К» гарантійним листом щодо вартості тендерної пропозиції від 20.12.2021 р. №20/12/2021/9 проінформував тендерний комітет про те, що він гарантує, що вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни будуть чітко визначені, однак посилання щодо гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції за середньоринковими цінами гарантійний лист не містить (а.с.47).

З огляду на викладене, суд вважає наявним з боку позивача порушення ч.1 ст.16, ч.1 ст.26, ч.9, 13, 15 ст.29 та ч.1 ст.31 Закону №922.

Щодо п.3 розділу ІІ "констатуюча частина" оскаржуваного висновку

В оскаржуваному висновку, а саме - в пункті 3, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, та вказав надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд погоджується з висновком в частині того, що Замовник повинен надалі не допускати таких порушень. Що стосується іншої частини пункту 3 висновку, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем в оскаржуваному висновку не зазначається про інші порушення, які могли би бути підставою для ініціювання припинення договірних зобов`язань позивачем в односторонньому порядку, крім тих, які оцінені судом вище.

Не заперечуючи самого факту неоприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою, невказання позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, визначення іншого способу перевірки кваліфікаційних характеристик учасника, наявності вимоги про надання зразків продукції, відсутності у гарантійному листі ТОВ "ОПТТОРГ-К" інформування тендерного комітету про гарантування порядку формування своєї цінової пропозиції за середньоринковими цінами, суд вважає, що допущені позивачем формальні порушення не можуть бути підставою для розірвання укладеного за результатами такого аукціону та виконуваного в подальшому договору за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань.

Зважаючи на те, що завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, тощо, суд вважає що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір (одностороннє припинення зобов`язань), який належно виконується, призведе до непередбачуваних фінансових витрат позивача та не узгоджується з завданням органу державного фінансового контролю.

Більш того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору; порушень, які мають негативний вплив для бюджету, в ході моніторингу не встановлено.

Також суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних товарів та послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 п.7 Закону №2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства. Право органів фінансового контролю вимагати розірвання укладених та виконуваних договорів дана норма не містить.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на такі обставини суд вважає, що вимога припинити договірні відносини є такою, що здійснена без дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок в цій частині не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до вимог ч.1, 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а понесені позивачем судові витрати підлягають пропорційному стягненню з Управління Північного офісу Держаудитслужби оскільки воно відповідно до п.12 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби №18 від 20.10.2016 року, самостійно утримується за рахунок коштів Державного бюджету України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-08-015203-с, яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради, в частині висновку про порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 та в частині зобов`язання Управління освіти Кропивницької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель у такий спосіб.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Управління освіти Кропивницької міської ради () судові витрати по сплаті судового збору у сумі 1240,50 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено протягом тридцяти днів до Третього апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду С.В. Дегтярьова