Справа № 460/15690/22
Суддя: В.В. Щербаков
Дата ухвалення: 2022-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

30 вересня 2022 року м. Рівне№ 460/15690/22
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді В.В. Щербакова, розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - департамент, позивач) звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, орган державного фінансового контролю) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2022, яка проведена департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район (коригування)» очікуваною вартістю 44 105 704 грн. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-03-003266-a.

В обґрунтування позовної заяви Позивач зазначив, що 03.12.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район (коригування)». Переможцем торгів стало Приватне акціонерне товариство «Рівнеатошляхбуд», як учасник, який надав найбільш економічно вигідну цінову пропозицію.

22.04.2022 Відповідачем прийнято Наказ за № 109 Про початок моніторингу закупівель, відповідно до якого відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу закупівель, серед переліку яких є закупівля UA-2021-12-03-003266-a.

За результатами проведеного моніторингу Відповідачем складено Висновок від 05.05.2022, згідно з яким установлено наступні порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», а саме Відповідач вказує, що позивачем не розміщено на власному веб-сайті оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, її очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення.

Також, з посиланням на пункт 3 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», Відповідач вважає неправильним розміщення інформації про публічну закупівлю, а саме в розділі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-03-003266-a зазначено адресу: 33028 Україна, Рівненська область, Рівне, вул. Кавказька, 9а. Водночас відповідно до інформації розміщеній у пункті 4.3 розділу І тендерної документації «Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)»: 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район. Тобто, на думку Відповідача, інформація щодо місця виконання послуг зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів не відповідає інформації, зазначеній у тендерній документації до зазначеної закупівлі.

Керуючись частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Відповідач зазначає, що відповідно до вимог підпункту 4 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист-згоду щодо погодження з усіма умовами, що викладені у проєкті договору, згідно Додатку 5 до тендерної документації. На виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Рівнеатошляхбуд» надано лист-згоду від 27.01.2022 № 68 згідно з яким учасник погоджується з усіма умовами, що викладені у проєкті договору. Однак, умови укладеного договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 13 від 28.03.2022 року не відповідають вимогам тендерної документації та значно відрізняються від умов викладених у тендерній пропозиції Приватного акціонерного товариства «Рівнеатошляхбуд». Так, пункт 1.4 укладеного договору не містить умови щодо здійснення поточного ремонту відповідно до ДСТУ 9076:2021 «Автомобільні дороги. Оцінка впливу на довкілля» та ДСТУ-Н БВ.2.3-34:2016 «Настанова з виконання робіт при будівництві мостів та труб». Пункт 1.5 не містить умови про передачу учаснику ділянки автомобільної дороги на час ремонту. Умови передбачені пунктами 1.7 1.10 укладеного договору в проєкті відсутні. Також, умови пунктів 2.1, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.11, 2.12 договору від 28.03.2022 № 13 не відповідають тендерній пропозиції Приватного акціонерного товариства «Рівнеатошляхбуд» та відрізняються від проєкта договору тендерної документації. Разом з тим, розділи ІІІ, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII укладеного договору не відповідають умовам проєкту договору. Таким чином департаментом, як замовником, на думку Відповідача в ході укладання договору з Приватним акціонерним товариством «Рівнеатошляхбуд» порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі наведеного, Відповідач зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 13 від 28.03.2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, вважаючи вказаний висновок органу державного фінансового контролю незаконним, департамент просить його скасувати у судовому порядку. Обґрунтовуючи протиправність висновків Відповідача, Позивач вказав, що ним як замовником при формуванні тендерної документації дотримався вимог статті Закону України «Про публічні закупівлі», а виявлені порушення жодним чином не вплинули на законність проведення процедури закупівлі. Крім того підкреслив, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством, а тому підстави для виконання вимоги спірного висновку відсутні. На думку Позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. З наведених підстав просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 16.05.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Відповідач у встановлений судом строк відзив на позов не подав, причини не подання суду не повідомив. Відповідно до статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд розглядає справу за наявними матеріалами.

Третя особа, правом на подання пояснень не скористалась.

Ухвалою суду від 28.09.2022 вирішено перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 03.12.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район (коригування)», ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-03-003266-a (далі - Закупівля).

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2021-12-03-003266-a до участі у процедурі допущено два учасника, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" та Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд".

Згідно з Протоколом розкриття тендерних пропозицій Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" надало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 43 611 396 грн. 00 коп., тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, що стало підставою для укладення договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 13 від 28.03.2022.

22.04.2022 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято Наказ № 109 про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до якого Відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-003266-a.

05.05.2022 Відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-003266-a (далі - Висновок), відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується наступне:

З посиланням на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», Відповідач вказує, що департаментом не розміщено на власному веб-сайті оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, її очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення.

З посиланням на пункт 3 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), Відповідач вважає неправильним розміщення інформації про публічну закупівлю, а саме в розділі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-03-003266-a зазначено адресу: 33028 Україна, Рівненська область, Рівне, вул. Кавказька, 9а. Водночас відповідно до інформації розміщеній у пункті 4.3 розділу І тендерної документації «Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)»: 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район. Отже, на думку Держаудитслужби, інформація щодо місця виконання послуг зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів не відповідає інформації тендерної документації зазначеної закупівлі.

Керуючись частиною четвертою статті 41 Закону, Відповідач зазначає, що відповідно до вимог підпункту 4 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист-згоду щодо погодження з усіма умовами, що викладені у проєкті договору, згідно Додатку 5 до тендерної документації. На виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" надано лист-згоду від 27.01.2022 № 68 згідно з яким учасник погоджується з усіма умовами, що викладені у проєкті договору. Однак, умови укладеного договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 13 від 28.03.2022 року не відповідають вимогам тендерної документації та значно відрізняються від умов викладених у тендерній пропозиції Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд". Так, пункт 1.4 укладеного договору не містить умови щодо здійснення поточного ремонту відповідно до ДСТУ 9076:2021 «Автомобільні дороги. Оцінка впливу на довкілля» та ДСТУ-Н БВ.2.3-34:2016 «Настанова з виконання робіт при будівництві мостів та труб». Пункт 1.5 не містить умови про передачу учаснику ділянки автомобільної дороги на час ремонту. Умови передбачені пунктами 1.7 1.10 укладеного договору в проєкті відсутні. Також, умови пунктів 2.1, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.11, 2.12 договору від 28.03.2022 № 13 не відповідають тендерній пропозиції Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" та відрізняються від проєкта договору тендерної документації. Разом з тим, розділи ІІІ, V, VI, VII, VIII, X, XI, XII укладеного договору не відповідають умовам проєкту договору. Таким чином департаментом, як замовником, на думку Відповідача в ході укладання договору з Приватним акціонерним товариством "Рівнеавтошляхбуд" порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

При цьому, за результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, правомірності відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

З огляду на описане, Відповідач зобов`язує Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 13 від 28.03.2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком Відповідача Позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Отже, при вирішенні спірних правовідносин, які винили між сторонами суд спочатку перевіряє дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури винесення оскаржуваного висновку, а після цього правових підстав на яких прийняте таке рішення.

Так, судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі за предметом: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район (коригування)» був здійснений на підставі наказу Північно-східним офісом Держаудитслужби № 109 від 22.04.2022. Підставою для його прийняття були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Такий моніторинг здійснювався з 22.04.2022 по 05.05.2022, тобто в межах встановленого Законом (15 робочих днів) строку на його проведення.

Разом з тим, у цій справі предметом оскарження є висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 13 від 28.03.2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У пунктах 29-38 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року, справа № 320/4611/19 звернуто увагу на те, що зміст індивідуально-правових актів, прийнятих уповноваженими особами Держаудитслужби має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України

Суд констатує, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Тобто, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону, а також установлених обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що зазначивши у Висновку про необхідність «припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору», Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити Позивач, яку норму Цивільного чи Господарського кодексів України слід застосувати, щоб припинити діючі правовідносини, не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

При цьому, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, наприклад, у даному конкретному випадку трудового законодавства, адже для притягнення уповноважених осіб позивача до відповідальності, які, крім іншого, є державними службовцями, необхідно, у першу чергу, наявність самого дисциплінарного проступку, тобто винної умисної дії.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення. Водночас, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Щодо суті виявлених правопорушень, то суду слід зазначити наступне.

Так, суть виявлених у Висновку порушень зводилась до того, що з посиланням на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі Постанова № 710), Відповідач вказує, що Позивачем не розміщено на власному веб-сайті оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, її очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення.

Згідно з змістом пункту 41 Постанови № 710 головні розпорядники бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єкти господарювання державного сектору економіки, з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів, повинні забезпечувати оприлюднення на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Судом встановлено, що у ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-003266-a, Відповідачем, 22.04.2022, у електронній системі закупівель надсилався Запит, відповідно до якого запитувалося посилання на сторінку власного веб-сайту Позивача на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета описаної закупівлі.

27.04.2022 уповноваженою особою Позивача, у електронній системі закупівель, надано відповідь на вищезазначений Запит та повідомлено, що вся необхідна інформація розміщена на офіційному веб-сайті установи замовника за посиланням - http://www.arhioda.gov.ua.

Водночас, Відповідачем заперечується факт оприлюднення інформації, визначеної пунктом 41 Постанови № 710, що, з огляду на частину другу статті 74 КАС України є абсурдним та не відповідає реальним обставинам справи.

Частиною другої статті 74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Разом з тим, судом встановлено, що на офіційному веб-сайті департаменту за посиланням: http://www.arhioda.gov.ua/ по ліву сторону знаходиться розділ під назвою «Державні закупівлі».

Під час натискання на розділ під назвою «Державні закупівлі» відбувається автоматичний перехід на сторінку, на якій оприлюднено інформацію, передбачену пунктом 41 Постанови № 710, а саме під назвою «Обґрунтування поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329» знаходиться обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі UA-2021-12-03-003266-a, розміру витрат, очікуваної вартості предмета описаної закупівлі.

Підстави та об`єктивні причини, якими керувався Відповідач під час ствердження, що департаментом начебто не дотримано вимог Постанови № 710, - суду невідомі, адже позиція органу державного фінансового контролю, у даній частині, спростована інформативно та документально.

Більше того, доступ до офіційного веб-сайту департаменту є вільним та безкоштовним.

Щодо відмінності місця поставки товарів/місця виконання робіт/надання послуг у оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, суду слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту третього частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

У Оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-12-03-003266-a (далі - Оголошення) у графі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено місто Рівне, вул. Кавказька, 9а.

Суд вважає обґрунтованою підставою для зазначення фактичного місця знаходження Позивача у Оголошенні, адже підписання та погодження Актів виконаних робіт, проведення робочих нарад з представниками підрядної організації, а також здійснення інших необхідних дій, направлених на реальне та ефективне виконання договірних зобов`язань, відбувається саме за фактичною адресою Позивача місто Рівне, вул. Кавказька, 9а, а не на місці знаходження безпосереднього об`єкта будівництва.

Водночас, предметом закупівлі UA-2021-12-03-003266-a є здійснення ремонтних робіт на відрізку дороги 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район, тобто певне спеціально визначене місце взаємодії підрядної організації та замовника будівництва відсутнє, що, на переконання суду, є вагомою причиною зазначення у формі Оголошення місцезнаходження департаменту.

Разом з тим, згідно з пунктом шостим частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Суд погоджується із позивачем, що пункт 6 частини 2 ст. 22 Закону чітко конкретизує та здійснює наголос на безпосереднє місце виконання робіт, тоді як у пункті 3 частини 2 ст. 21 Закону така конкретизація відсутня, що стало підставою для застосування диспозитивного методу на власний розсуд установи замовника.

Так, на виконання пункту шостого частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації до закупівлі UA-2021-12-03-003266-a у пункті 4.3. розділу 1 визначено місцем виконання робіт 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район.

Суд констатує той факт, що відмінності у Оголошенні та тендерній документації до закупівлі UA-2021-12-03-003266-a у частині місця поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг не створюють для сторін договірного зобов`язання негативних юридичних наслідків, не спричиняють плутанину між безпосереднім місцем виконання робіт та місцем погодженням актів виконаних робіт та в сукупності сприяють практичному виконанню послуг з поточного середнього ремонту.

У зв`язку з вищенаведеним, суд дійшов висновку, що позиція відповідача є формальною та однобічною та не покликана на досягнення легітимної мети діяльності орган державного фінансового контролю.

Щодо відмінності умов проекту договору, наявного у тендерній документації з умовами договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, суд зазначає, що відповідно до пункту восьмого частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості про проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Позивачем у електронній системі закупівель згідно з Додатком № 5 до тендерної документації опубліковано проект договору.

До тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" було долучено лист № вих63 від 27.01.2022 з проектом договору створеного відповідно до Закупівлі, кожна сторінка якого скріплена печаткою юридичної особи, що свідчить про прийняття істотних умов договірного зобов`язання.

Також, до складу тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" долучено Гарантійний лист вих. №86 від 27.01.2022, згідно з змістом якого останній погоджується з істотними (основними) умовами договору, визначеними у проекті договору.

Судом встановлено, що після визначення Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" переможцем процедури закупівлі UA-2021-12-03-003266-a між департаментом як замовником та вказаною юридичною особою як переможцем підписано Договір про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 13 від 28.03.2022 (далі - Договір), умови якого частково відрізняються від умов, наявних у змісті проекту договору, вказаного у додатку № 5 Тендерної документації.

Водночас, частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Істотними умовами, з урахуванням предмету закупівлі UA-2021-12-03-003266-a та у розумінні Глави 52 ЦК України є зокрема, положення щодо найменування та реквізитів сторін; місце і дата укладення договору; предмет договору; договірна ціна; строки початку та закінчення надання послуг; права та обов`язки сторін; забезпечення робіт проектною документацією; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання наданих послуг; гарантійні строки якості наданих послуг; відповідальність сторін за порушення умов договору; порядок врегулювання спорів та порядок внесення змін до договору та його розірвання.

Суд погоджується із позивачем, що істотні умови проекту договору, наявного у тендерній документації та укладеного договору, за результатами проведення процедури закупівлі UA-2021-12-03-003266-a залишилися незмінними та бере до уваги, що так, як Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" погодилося саме з істотними умовами проекту договору, то наявність в укладеному Договорі додаткових положень немає будь-яких юридичних наслідків та не впливає на загальний хід виконання зобов`язання.

Додатково, послуги за Договором надаються відповідно та в межах проектної документації, що унеможливлює відхилення підрядної організації від встановлених будівельних норм та правил.

До того ж, суд бере до уваги і те, що крім погодження з істотними умовами договору, Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" гарантувало, зокрема, що послуги будуть надані відповідно до ДБН; на відрізок автомобільної дороги, який є предметом закупівлі UA-2021-12-03-003266-a забезпечується безперебійне постачання асфальтобетону та ЩМАС, а також учасник зобов`язався, що у разі визначення його переможцем та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю всі його умови будуть виконані належним чином.

Суд вважає обґрунтованою позицію Позивача, що станом на надання тендерних пропозицій учасники розуміли, що неістотні умови проекту договору, долученого до тендерної документації та договору про закупівлю, укладеного за результатами процедури, можуть бути частково змінені, що не суперечить частині четвертій статті 41 Закону.

На підставі наведеного, умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2021-12-03-003266-a не відрізняються від змісту тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд", а тому, посилання у спірному Висновку на порушення департаментом вимог частини 4 статті 41 Закону є безпідставним.

Суд дійшов висновку, що позиція Відповідача у спірному Висновку є надмірним формалізмом, який не має визначального юридичного значення у цілому.

З огляду на наведене висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-03-003266-a не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності встановленим в частині другій статті 2 КАС України і порушує права та законні інтереси Позивача, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не підтвердив правомірності своєї поведінки у спірних правовідносинах. Натомість позовні вимоги відповідають обставинам справи, ґрунтуються на вимогах закону та підтверджені належними й допустимими доказами, відтак підлягають задоволенню повністю.

Враховуючи положення частини 1 статті 139 КАС України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 143 від 10.05.2022 на вказану суму, а тому судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню відповідачем.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Півнчно-Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2022, яка проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180701 Морочне - Задовже на ділянці км 0+050 - км 5+329, Вараський район (коригування)», ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-03-003266-a.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби судові витрати на суму 2481 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 30.09.2022.

Учасники справи:

Позивач: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м.Рівне,33028, ідентифікаційний код 36565276)

Відповідач: Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, )

Суддя В.В. Щербаков