Справа № 280/10/22
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2022-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 280/10/22
Суддя І інстанції Артоуз О.О.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Сафронової С.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив:

визнати дії Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії щодо включення ОСОБА_1 до Графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на 20.12.2021 протиправними;

визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 20.12.2021 про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

В обґрунтування позову посилався на те, що повторне (після судового рішення про поновлення його на посаді) включення позивача до графіку проведення повторної атестації (співбесіди), на його думку, свідчить про протиправність та незаконність дій з боку Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів. Також зазначає, що в оскарженому рішенні відсутні мотиви його прийняття, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з даним рішенням суду Запорізька обласна прокуратура подала апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не навів мотивів з яких він виходив при задоволенні позову в частині визнання протиправними дій Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії щодо включення позивача до Графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на 20.12.2021. При цьому зазначає, що у разі не включення ОСОБА_1 до Графіку проведення співбесіди останній втрачає можливість на проходження атестації та поновлення своїх прав.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу в якій також просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог, зокрема посилається на те, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним. Оскаржене рішення Чотирнадцятої кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституціє. Та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

У письмовому відзиві на апеляційні скарги позивач просить відмовити у їх задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підтримав вимоги апеляційних скарг з викладених у них підстав, позивач просив відмовити у задоволенні апеляційних скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з листопада 2001 року працює в органах прокуратури.

Станом на 15 грудня 2015 року на підставі наказу прокурора Запорізької області № 468к від 15 грудня 2015 року позивача призначено на посаду першого заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області.

Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113ІХ від 19.09.2019, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором видано наказ № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Наказами генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №336, від 04 лютого 2020 року №65, від 19 лютого 2020 року № 102 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Наказами Генерального прокурора №337 від 17 грудня 2019 року, № 65 від 04 лютого 2020 року, № 145 від 13 березня 2020 року внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій.

ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у встановлений строк і за визначеною формою.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 24 березня 2021 року.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 24 березня 2021 року.

Не погоджуючись з таким рішенням ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовною заявою.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі № 280/2630/21, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії від 24 березня 2021 року про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

- зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області).

04 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Запорізької обласної прокуратури з заявою про виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року по справі № 280/2630/21.

Листом Запорізької обласної прокуратури від 24 листопада 2021 року ОСОБА_1 повідомлено про включення позивача до графіку проведення повторної атестації (співбесіди).

Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 14 грудня 2021 року графіку проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур місцевих гарнізонів (на правах місцевих) вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності кадровою комісією, ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесіди на 20 грудня 2021 року.

Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 20 грудня 2021 року.

Постановою Верховного Суду від 12 травня 2022 року у справі № 280/2630/21 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Запорізької обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокурату Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області) скасовано.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких неспростованих доводів, підтверджених доказами, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою та самостійною підставою для визнання спірного рішення протиправним та його скасування.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113IX , яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 1014 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ зазначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора?

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди?

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Як зазначено судом, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту Порядок №221).

Відповідно до Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7 9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації?

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що обставини з приводу подання Генеральному прокурору Маленком О.Ю. заяви про його переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113ІX в межах граничного строку подання відповідної заяви, а також обставини щодо успішного проходження позивачем перших двох етапів атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) вже були встановлені Запорізьким окружним адміністративним судом у судовому рішенні по справі № 280/2630/21 та повторному доказуванню не підлягають.

Оскільки рішення Тринадцятої кадрової комісії від 24 березня 2021 року № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 співбесіди (третього етапу атестації) скасовано в судовому порядку, а також з огляду на факт проходження позивачем перших двох етапів атестації, ОСОБА_1 включено до графіку проведення атестації, а саме - проведення співбесіди.

Відповідно до пунктів 1 2 Порядку № 233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

здійснення добору на посади прокурорів;

розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 280/2630/21 Верховний Суд акцентував увагу на тому, що контроль за мотивованістю рішення про неуспішне проходження прокурором атестації націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. З уваги на те, що коло питань, які можуть цікавити кадрову комісію й змусити засумніватися у відповідності прокурора здійснювати свої повноваження є широким, охоплює різні сфери життя і діяльності, не тільки професійного, але і приватного характеру, то рішення кадрової комісії за наслідками співбесіди як єдина зовнішня форма прояву її дискреційних повноважень на цьому етапі атестації повинно містити вичерпну інформацію і зрозумілі мотиви, які в сукупності спонукали кадрову комісію засумніватися у можливості прокурора здійснювати (надалі) свої повноваження.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку про те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення тринадцятої кадрової комісії є згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113IX безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), 4) безсторонньо (неупереджено), 5) добросовісно, 6) розсудливо, 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 20 грудня 2021 року № 1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що у період з 2018 по 2021 рік, перебуваючи на посаді першого заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області, позивач відповідав за напрямок нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян в Державній установі «Бердянська виправна колонія № 77».

Саме у цей період за чисельними повідомленнями в засобах масової інформації масово відбувались брутальні порушення прав осіб, які там утримувались. Дана інформація також підтверджується звітами експертів Європейського комітету запобігання катуванням Ради Європи (ЄКПТ), які у серпні 2020 року здійснили моніторинговий візит в Україну, під час якого відвідали дану пенетенціарну установу, і вказали державі на виявлені численні порушення прав і основоположних свобод людини. Крім того, масовість порушень прав ув`язнених у цій колонії вказує голова Верховної Ради України з питань прав людини, який зазначив, що очолюваний ним комітет ВР з питань прав людини вже рік порушує питання жорстокого поводження в Бердянській колонії № 77.

На питання членів комісії щодо наявності такої кількості негативних публікацій щодо масових і брутальних порушень прав людини в установі, за яким прокурор здійснював нагляд і за своїми функціональними обов`язками мав здійснювати заходи превенції та реагування позивачем було надано пояснення, що більшість даних скарг не були підтверджені, в більшості випадків самі засуджені наносили собі тілесні ушкодження.

Також, ОСОБА_1 , на думку комісії, надав суперечливі пояснення щодо проведення перевірки за одним з випадків, щодо якого наявні статті в засобах масової інформації.

Наявність великої кількості повідомлень про масові порушення прав людини в Державній установі «Бердянська виправна колонія № 77», які в свою чергу зазначаються у звітах правозахисних організацій та міжнародних інституцій, та надані прокурором ОСОБА_1 пояснення по цій ситуації дали змогу комісії дійти висновку про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.

Враховуючи викладене вище, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Вчинення працівником прокуратури дій такого роду на думку комісії дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Та з огляду на викладене, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.

Вчинення працівником прокуратури дій такого роду на думку комісії дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Спростовуючи такі висновки комісії суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так у спірному рішенні кадрової комісії, однією із підстав неуспішного проходження позивачем третього етапу атестації слугує наявність у комісії обґрунтованих сумнівів щодо правдивості надання ОСОБА_1 пояснень стосовно великої кількості публікацій в мережі інтернет інформації щодо порушень прав людини в Державній установі «Бердянська виправна колонія № 77» у той період, коли позивач на посаді першого заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області, відповідав за напрямок нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, однак доказів на обґрунтування вказаних обставин надано не було.

При цьому з наказу Бердянської місцевої прокуратури «Про розподіл обов`язків між працівниками Бердянської місцевої прокуратури» від 06 серпня 2018 року № 27, вбачається, що до обов`язків позивача у період з 2018 по 2021 рік, який досліджувався комісією під час прийняття оскаржуваного рішення, до посадових обов`язків позивача входила «організація нагляду» за додержанням законодавства (перелік якого вказано у наказі № 27), в той час як сам «нагляд за додержанням законодавства» було покладено на інших посадових осіб прокуратури.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції, що дані з мережі інтернет щодо особи не можуть слугувати доказом її негативної поведінки під час проходження служби, наявності у неї майна, оскільки такі дані не перевірені і їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів, вкзаана правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду України від 19 липня 2016 року у справі № 280/2008/16 .,

Крім іншого позивачем надано комісії та до суду відповідні документи, які свідчать про належне виконання позивачем своїх посадових обов`язків у період з 2018 по 2021 рік.

Так Генеральною прокуратурою України згідно з наказом від 26.03.2019 № 47 проведено службове розслідування з метою перевірки викладених у оголошеному на засіданні Верховної Ради України запиті народного депутата України Осуховського щодо можливого катування у Бердянській виправній колонії № 77 засудженого ОСОБА_2 , яке стало можливим внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків працівниками Бердянської місцевої прокуратури, в тому числі ОСОБА_1 при здійсненні нагляду за додержанням законів у зазначеній виправній установі. За результатами вказаного службового розслідування обставини, що стали підставою для його проведення, свого підтвердження не знайшли. Копія висновку службового розслідування, проведеного Генеральною прокуратурою України за фактом можливого катування ОСОБА_2 наявна в матеріалах справи.

Вказані докази надавались комісії, але не були прийняті до уваги кадровою комісією, натомість рішення про неуспішне проходження атестації прийнято на підставі лише припущень.

Крім того, відповідно до листа виконувача обов`язки начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора України, адресованого голові Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.01.2022 за №07-259 ви-22, зазначено, що отримане рішення, ухвалене кадровою комісією стосовно ОСОБА_1 (протокол №38 з додатком 2) не повною мірою відповідає вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221. Департаментом кадрової роботи зазначено про невідповідність прийнятого рішення відносно ОСОБА_1 вимогам Порядку проходження прокурорами атестації.

Відповідно до статті 32, 33 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» прокурори зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до наданої відділом кадрової роботи та державної служби Запорізької обласної прокуратури від 08 червня 20022 року біографічної довідки на ОСОБА_1 інформації про накладені дисциплінарні стягнення на останнього не має.

З відповіді на заяву ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури від 30.12.2021 за №07-1918 вих-21, вбачається, що відповідно да наказу прокурора Запорізької області від 18.04.2010 № 54 відносно ОСОБА_1 проведено службове розслідування щодо можливих порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України при організації та здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні.

Інші службові розслідування Запорізькою обласною прокуратурою (прокуратурою Запорізької області) з серпня 2018 по грудень 2021 відносно ОСОБА_1 не проводились.

Зазначені обставини спростовують викладені Чотирнадцятою кадровою комісією в рішенні № 1 від 20.12.2021 твердження про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення комісії не містить мотивів щодо неуспішного проходження позивачем третього етапу атестації та доказів щодо наявності підстав вважати пояснення позивача «суперечливими» або «недостовірними», в той же час кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а тому вказане рішення не відповідає вимогам ч. 2. ст. 2 КАС України, що, у свою чергу, свідчить про його протиправний характер.

За таких обставин суд першої інстанції вірно зазначив, що відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких неспростованих доводів, підтверджених доказами, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою та самостійною підставою для визнання спірного рішення протиправним та його скасування.

В той же час колегія суддів зазначає, що скасовуючи рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 280/2630/21 в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Запорізької обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокурату Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області) Верховний Суд у постанові від 12 травня 2022 року, зокрема, зазначив, що Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови. З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду зазначила, що проведення кадрової комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113ІX.

Враховуючи викладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що включення ОСОБА_1 до графіку проведення співбесід відбувалося в межах чинного законодавства, а тому відсутні підстави вважати дії Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії щодо включення ОСОБА_1 до Графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на 20.12.2021 протиправними.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним обставинам справи, а тому прийшов до помилкового висновку про задоволення позовних вимог в цій частині.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг щодо скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання дій Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії щодо включення ОСОБА_1 до Графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на 20.12.2021 протиправними.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає на необхідне скасувати рішення суду першої інстанції в частині визнання дій Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії щодо включення ОСОБА_1 до Графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на 20.12.2021 протиправними, та прийняти у нову постанову, якою у задоволення позову в цій частині відмовити. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року в частині задоволення позовних вимог про визнання дій Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії щодо включення ОСОБА_1 до Графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на 20.12.2021 протиправними - скасувати.

У задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 29 вересня 2022 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя Т.І. Ясенова

суддя С.В. Сафронова