Справа № 160/20751/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/20751/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року (головуючий суддя Боженко Н.В.)

у справі №160/20751/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог та з урахуванням ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2022 року, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Лівобережній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 26.12.2013 по 22.10.2021 позивач працював у органах прокуратури України, з 15.12.2015 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321 к від 19.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року. Підставою такого звільнення стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Позивач вважає наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3321к та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 205 від 13.09.2021 незаконними, з огляду на таке. Відповідно до сформованого та оприлюдненого графіку складанні іспитів, 09.11.2020 позивач проходив тестування на загальні здібності та навички, за результатами складання іспиту набрав 91 бали, що є менше прохідного. Вказує, що 09.11.2020 під час складання іспиту позивач мав незадовільний стан здоров`я, також під час іспиту було виявлено некоректність роботи системи. Позивач звернувся з відповідною заявою до кадрової комісії, якою повідомив про наявність проблем зі здоров`ям та проблем з комп`ютерною технікою, на якій проводилось тестування і що вплинуло на результати іспиту. На електронну адресу позивача надійшов електронний лист від Третьої кадрової комісії прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно якого його заяву щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, розглянуто. Вирішено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено нову дату складання іспиту (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку), оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Наказом № 239 від 22.07.2021 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур. Однак, 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, згідно з яким позивача не було допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації. Позивач вказує, що фактично рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 констатовано, що іспит не відбувся з технічних та інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, проте 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла протиправне та немотивоване рішення № 205 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 205 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 205.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 по 31.05.2022 в сумі 54 138, 31 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що у спірному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту. Новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 09.11.2020, який рішенням Третьої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. При цьому, відповідачами не надано доказів скасування рішення Третьої кадрової комісії, викладеного у протоколі №11 від 19.11.2020. За висновком суду першої інстанції оскаржуваним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Крім того, з урахуванням встановлених обставин щодо протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 та з органів прокуратури з 22.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура, кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Скаржники вказують, що внаслідок неправильного застосування положень Закону №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок №221), суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії. З цього приводу скаржники зазначають, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви та підстави для його прийняття, до того ж прийняття рішень у межах процедури атестування є дискреційними повноваженнями кадрових комісії, що позбавляє суд повноважень здійснювати оцінку про дотримання чи недотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Крім того, заявники вказують про те, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Комісією №15 не встановлено, оскільки сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Норми діючого законодавства не допускають повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. За фактичними обставинами справи, підтвердженими відповідними доказами, тестування позивача було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було. Тобто, за позицією скаржників, встановлені у цій справі обставини не дають підстав стверджувати про необґрунтованість рішення кадрової Комісії №15 і, як наслідок, про неправомірність звільнення позивача з органів прокуратури. Крім цього, в апеляційних скаргах Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора висловлюють свою незгоду з визначеним судом розміром середнього заробітку, через неправильність визначення кількості робочих днів, за які середній заробіток стягується.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Позивач проти задоволення апеляційних скарг заперечує, відповідно до поданого відзиву на апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін як законне та обґрунтоване. Позивач зазначає, що процедурне рішення, зафіксоване в протоколі Третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020, яким ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та констатовано про необхідність включення її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мало бути реалізовано і його реалізація дозволила б уникнути порушення прав позивачки та необхідності їх відновлення у судовому порядку. Позивач також вказує, що ані Законом України «Про прокуратуру», ані Законом №113-ІХ, ані Порядками №233 та №221, ні іншими нормативними актами не передбачено можливості і порядку перегляду комісіями з атестації своїх рішень.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 з 15.12.2015 працював на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в редакції на час його прийняття прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, п.2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

В спірному випадку на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019, позивач в установлений строк на ім`я Генерального прокурора України подав заяву про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації.

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації 09.11.2020 - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 91 бал відповідно до відомості про результати тестування, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту.

Того ж дня 09.11.2020 позивачем на адресу голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) через технічні причини, які виникли при складанні іспиту у формі анонімного тестування подана заява про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (абстрактно-логічний блок).

10.11.2020 позивачем на адресу голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву, в якій зазначалося зокрема те, що після проходження абстрактно-логічного блоку тестування на екрані монітору було висвітлено 105 балів за вказаний блок, після чого натиснув на кнопку загальний бал екран монітору ноутбука декілька разів замерехтів після чого у вікні за проходження абстрактно-логічного блоку тестування показав 93 бали. Відтак зазначений програмний збій призвів до того, що не зміг набрати прохідний бал. Про вказані обставини повідомляв члену робочої групи, який у свою чергу вказав на необхідність звернення із заявою на електронну адресу відповідної комісії, просив призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13.11.2020 позивачем на адресу голови Третьої кадрової комісії направлено заяву, до якої додано листок непрацездатності серії АДЮ № 486955, на підтвердження хворобливого стану здоров`я ОСОБА_1 в період з 08.11.2020 по 13.11.2020.

Згідно заяви ОСОБА_1 від 19.11.2020, поданої на адресу цієї ж Третьої кадрової комісії, позивач зауважив, що під час проходження абстрактно-логічного блоку тестування, коли таймер на екрані монітору показував, що до завершення іспиту залишилось приблизно 4 хвилини, після того як він відповів на 27 запитання, на екрані монітору замість наступного запитання, з`явився загальний результат іспиту, просив призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19.11.2020 відбулося засідання Третьої кадрової комісії (протокол № 11), на якому окрім інших, розглянуто заяву ОСОБА_1 та ухвалено рішення: відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

У відповідь на звернення позивача 23.11.2020 на його адресу надійшло повідомлення з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто від Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про можливість вважати, що іспит у формі анонімного тестування на загальній здібності та навички не відбувся з технічних причин та інших причин, розглянуто та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації вирішено призначити нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку), за підписом голови Третьої кадрової комісії В. Кравчук.

16.07.2021 Наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№422-425 про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.

22 липня 2020 року наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05.08.2021 начальником Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора на розгляд П`ятнадцятої кадрової комісії направлена інформація у формі Інформаційної довідки про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 09.11.2020 брали участь у тестуванні.

28.08.2021 (протокол № 8) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 65 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подав до кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні сбої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: «за» - 0, «проти» - 4.

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол № 11) розглянуто питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (пункт 36 порядку денного) та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, зокрема прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 (пункт 205 Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021), який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Рішенням №205 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321к від 19.10.2021 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Наведеним вище Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX внесені зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пунктів 11 - 13 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в редакції на час виникнення спірних правовідносин кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 3 Порядку розділу V №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V Порядку №221).

Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, на законодавчому рівні визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Отже, порядок проходження прокурорами атестації у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.

Жодна норма наведених правових актів не наділяє кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії (в тому числі і процедурних викладених у формі протоколу) з приводу проведення атестації прокурорів, в тому числі, щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачає вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачає і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Як встановлено вище, Третя кадрова комісія в установленому порядку на засіданні, оформленому протоколом від 19.11.2020 №11, розглянула заяву ОСОБА_1 , визнала недійсними результати іспиту позивача 09.11.2020 та виключила його зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, а також прийняла рішення про призначення позивачці іншої дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Своє рішення Третя кадрова комісія обґрунтовувала тим, що технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що у повній мірі відповідає вимогами Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Таким чином, розглянувши заяву позивача та прийнявши з цього приводу рішення по суті порушеного позивачем питання, кадрова комісією реалізувала свої повноваження.

За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

В спірному випадку, враховуючи, що Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії фактично розглянуто вже вирішене Третьою кадровою комісією питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, під час тестування від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) не подано (протокол від 28.08.2021 №8), а рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 205 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Зазначені обставини свідчать про перегляд П`ятнадцятою кадровою комісією прийнятого рішення Третьої кадрової комісії, що призвело до існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень з того самого питання щодо однієї й тієї ж особи з приводу проходження ним тестування 09.11.2020, а саме:

- рішення Третьої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 19.11.2020 №11;

- рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021, оформлене протоколом №8, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що переглянувши та надавши оцінку рішенню Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 (протокол № 11), П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень і прийняла рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про визнання недійсними результатів іспиту позивача 09.11.2020 і призначення йому нової дати складання іспиту, тоді як вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії за наявності рішення про необхідність призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту без надання оцінки висновкам попереднього рішення кадрової комісії, яке є чинним і в установленому порядку не скасовано.

Також за наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин суд вважає безпідставним покладення в основу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №205 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 атестації результатів анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зафіксованих 09.11.2020 у відповідній відомості.

Як встановлено вище, Третя кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом від 19.11.2020 №11, визнала недійсними результати іспиту позивача 09.11.2020 та виключила його зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, що робить неможливим врахування П`ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку взагалі.

Таким чином, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №205 є протиправним, прийнятим без урахування принципу правової визначеності, всупереч п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 8 Розділу І Порядку №221, за змістом яких рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється виключно за результатами атестації прокурора, а в спірному випадку вважається, що позивач тестування не завершив.

Посилання заявників апеляційних скарг на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, від 17.11.2021 у справі №340/1673/20 та ін., судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки правові висновки Верховного Суду у вказаних справах не є релевантними до обставин даної справи, у тому числі з огляду на те, що:

- у даній справі питання правомірності врахування кадровою комісією доводів прокурора щодо необхідності повторного проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки не є спірним, оскільки рішення Третьої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 19.11.2020 №11 є чинним та у даній справі не оскаржується;

- у даній справі на відміну від справ, перелічених скаржниками, має місце факт прийняття кадровими комісіями різних рішень щодо одного й того ж самого питання, які протирічать одне одному, а саме: протокольне рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 №11 та протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021 №8. Натомість у перелічених скаржниками справах усі рішення на кожному з етапів проходження атестації прокурором приймала одна кадрова комісія та між такими рішеннями не було суперечностей.

З урахуванням встановлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 та з органів прокуратури з 22.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції також правильно вказав про те, що з огляду на встановлений факт протиправності вищевказаного наказу про звільнення позивача, поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю.

У відповідності до ч. 1 ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3321к останнім робочим днем позивача визначено 22.10.2021 (день звільнення), тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді з 23.10.2021.

В той же час, суд першої інстанції помилково визначив період, за який необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, що вплинуло на загальну суму середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача.

Так, поновивши позивача на посаді з 23.10.2021, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення середнього заробітку за період з 25.10.2021 по 31.05.2022 та зазначив загальну кількість робочих днів за вказаний період 157.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 №3501-06/219 та з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України «Про перенесення робочих днів у 2021 році» від 30.09.2020 №1191-р, кількість робочих днів: з 23 жовтня 2021 року по 31 жовтня 2021 року - 6 днів, у листопаді 2021 року - 22 дні, у грудні 2021 року 22 дні.

Відповідно до листа Міністерства економіки України від 12.08.2021 №47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» та з урахуванням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX кількість робочих днів: у січні 2022 року становить 19 днів, у лютому 2022 року 20 днів, у березні 2022 року 23 дні, у квітні 2022 року 21 день, у травні 2022 року 22 дні.

Таким чином, кількість робочих днів за період з 23 жовтня 2021 року по 31 травня 2022 року, за який позивачу підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 155 робочих днів.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивачки, становить 53448,65 грн. (344,83грн. х 155), ця сума обчислена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для зміни рішення суду, в частині визначення розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню.

Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.317 ст.ст. 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року по справі №160/20751/21 змінити в частині стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу, виклавши рішення суду, в цій частині, в наступній редакції:

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року по 31.05.2022 року (включно) у розмірі 53448,65 грн. (п`ятдесят три тисячі чотириста сорок вісім гривень шістдесят п`ять копійок), що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року по справі №160/20751/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко