Справа № 360/1995/20
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року

м. Київ

справа №360/1995/20

адміністративне провадження № К/9901/33072/21, №К/9901/34107/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження

касаційну скаргу Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року (суддя Захарова О.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.) та

касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року (суддя Захарова О.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.) у справі

за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора,

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

19 травня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Прокуратури Луганської області (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30 квітня 2020 року №527к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

28 травня 2020 року від позивача надійшов уточнений адміністративний позов з такими позовними вимогами:

1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №314 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області Ляшенка О. від 30 квітня 2020 року №527к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 05 травня 2020 року;

4) стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 01 серпня 1990 року по 05 травня 2020 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. За час роботи в органах прокуратури мав заохочення за високі досягнення у праці, нагороджений нагрудним знаком «Ветеран прокуратури України» за довголітню бездоганну роботу. Наказом прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 527к позивача звільнено з посади з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року.

Позивач зазначає, що наказ про звільнення з посади № 527 к від 30 квітня 2020 року прийнятий на підставі Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінаційний характер.

Закон України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року спрямований на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України та відповідними законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення.

Так, статтею 49-2 КЗпП України, яка діяла до набрання чинності Законом №113- IX від 19 вересня 2019 року (до 25 вересня 2019 року) було передбачено порядок вивільнення працівників, права яких захищалися КЗпП України від свавілля роботодавця. Водночас, з моменту набрання чинності Законом України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано вказані вище гарантії та права. Законом України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора. Таким чином, осіб, які займають посаду прокурора поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України, яка діяла на час набрання чинності Законом №113-ІХ від 19 вересня 2019 року (до 25 вересня 2019 року) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці позивач мав переважне право на залишення на роботі. З прийняттям Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року була порушена основоположна норма демократичного українського суспільства, а саме частина друга статті 22 Конституції України яка проголошує, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Крім того, у пункті 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень зазначеного Закону України № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року передбачено перелік посад діючих прокурорів, які не зобов`язані проходити атестацію для продовження трудових відносин. Зокрема, виключення пов`язані із зайняттям певних посад та/або часом призначення осіб в органи прокуратури. Так, «звільнення» від проходження атестації з незрозумілих підстав отримали прокурори, яких після набуття чинності Законом України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року призначено на адміністративні посади Генеральної прокуратури України. Зазначені норми надають переваги при здійсненні своїх конституційних прав вказаним особам, що прямо суперечить вимогам Закону України «Про прокуратуру» та Конституції України.

Виходячи з викладеного, очевидним є те, що пункт 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року є дискримінаційним, недемократичним та порушує принцип рівності громадян, передбачений статтею 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури.

Рішення першої кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року №314 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» уважає протиправним з таких підстав.

Позивач зазначає, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати.

Працівникам Генеральної прокуратури України для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички надавалися окремі дні з розрахунку 1 день 1 іспит. Таким чином, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, що розцінюється як надання привілеїв і переваг таким особам з одночасним обмеженням прав та свобод прокурорів регіональних прокурорів, тобто їх дискримінацією.

Просить врахувати , що позивач проживає у м. Сєвєродонецьк Луганської області (730 км від Києва). Транспортом та житлом Офіс Генерального прокурора України не забезпечував.

Позивач зазначає, що при проведенні першого етапу тестування мало місце збільшення кількості питань, а саме база тестових питань для прокурорів Генеральної прокуратури становила 6000 питань, для регіональних мало місце збільшення на 600 питань.

Обґрунтовує позовні вимоги тим, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички не була забезпечена анонімність; тестування взагалі не здатне перевірити логічні знання, здібності та навички, які необхідні прокурору для здійснення своїх повноважень.

Вважає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року№233, повинні пройти державну реєстрацію як нормативно-правові акти.

Приймаючи до уваги, що накази Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, № 233 від 17 жовтня 2019 року та №78 від 07 лютого 2020 року не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже є таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Таким чином, перша кадрова комісія не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Так, згідно з вимогами пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, для проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Персональний склад утворених Генеральним прокурором першої кадрової комісії, частково не відповідає вказаним критеріям, оскільки, наприклад, деякі члени кадрових комісій не можуть вважатися політично нейтральними. Наприклад, голова комісії ОСОБА_2 , який був призначений на цю посаду відповідно до наказу Генерального прокурора України № 77 від 07 лютого 2020 року у 2019 році балотувався до Верховної Ради України. Отже, кадрова комісія № 1, на рішення якої посилається прокурор Луганської області в оскаржуваному наказі, не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Окрім того, рішення від 10 квітня 2020 року №314 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» підписане в.о. голови кадрової комісії - ОСОБА_5, секретарем цієї комісії - ОСОБА_3 та її членами - ОСОБА_7. ОСОБА_8, ОСОБА_4 . Однак, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 07 лютого 2020 року №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» головою комісії був призначений ОСОБА_2 , а членами комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (секретар), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 . Отже, є незрозумілим відсутність у рішенні підпису ОСОБА_2 , та підписання рішення в.о. голови кадрової комісії ОСОБА_5 .

Відповідно до пункту 5 Порядку роботи кадрових комісій у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Зазначений протокол відповідно до пункту 5 Порядку роботи кадрових комісій позивачу не був наданий під час ознайомлення із наказом та рішенням.

Наказ про звільнення з посади № 527 к від 30 квітня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року вважає протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для її звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивачка обіймала посаду. Перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №314 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №527к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у сумі 174548,88 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 22421,37 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено та не надано жодних доказів, з яких можливо б було встановити, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички дійсно набрав ту кількість балів, яка зазначена у відомості про результати тестування.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації. Відтак, оскаржуване рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Офісом Генерального прокурора та Луганською обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура наголошують на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113- IX щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства, щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113- IX на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо питання застосування пунктів 9, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113- IX щодо наявності чи відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії та наказу прийнятого на підставі рішення кадрової комісії про звільнення прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, а також пп.7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113- IX, який визначає правовий статус кадрової комісії та прийняті нею рішення.

Офіс Генерального прокурора зазначає, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду стосовно застосування пункту 6 розділу III Порядку № 221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку №221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички та щодо належного та допустимого доказу, як документу, що підтверджує проходження чи непроходження іспиту на загальні здібності та навички, а також обов`язку комісії щодо надання прокурору результатів його тестування з інформацією про фактичні відповіді у випадку, коли позивач не вказував про технічні збої під час іспиту.

Відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у співвідношенні з 6 розділу III Порядку №221 щодо повноважень кадрових комісій на ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, та щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 12 Порядку №221.

Відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пп. 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позиція інших учасників справи

Від позивача надійшли відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури, в яких позивач просить залишити касаційні скарги відповідачів без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 27 вересня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 01 серпня 1990 року, з 19 вересня 2018 року обіймав посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 84 бали за вербальний блок та 88 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал - 86, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 3 зазначений ОСОБА_1 , наявний підпис позивача.

10 квітня 2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши менше 93 балів.

У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 10 квітня 2020 року "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів" під порядковим номером 70 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів - 86 (т.2 арк. спр. 77-78).

Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року до протоколу №8 від 10 квітня 2020 року внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року.

У протоколі першої кадрової комісії №8 від 13 квітня 2020 року зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед інших зазначений ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

10 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, першою кадровою комісією прийнято рішення № 314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року №527к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 314.

Позивач уважаючи рішення комісії та наказ про його звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача відповідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) на підставі рішення про неуспішне проходженням ним атестації у зв`язку з непроходженням позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржника щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

Суд ураховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

У справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20 Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (далі - Закон № 1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Колегія вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №540/1782/20.

Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Проте 04 березня 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав середній арифметичний бал 86, про що зазначено у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Першої Кадрової комісії №314 від 10 квітня 2020 року, у зв`язку з набранням 86 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій, зокрема, дійшли висновку, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення №341 від 10 квітня 2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин та не навів мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження ним атестації та те, що відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації У зв`язку з не наведенням мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання суд не погодився із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій, з огляду на таке.

Так, судами було досліджено відомість про результат анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке позивач складав 04 березня 2020 року, та встановлено, що за його результатом позивачем набрано 86 балів. У відомості про результати тестування позивач поставив свій підпис.

Верховний Суд звертає увагу на те, що у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо здоров`я, процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Судами попередніх інстанцій зазначено, що одразу після завершення другого етапу атестації, позивач звернувся до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, у якій просив призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з тим, що під час тестування 04 березня 2020 року відбувалися технічні збої.

Також з цього приводу, судами попередніх інстанцій встановлено, що у протоколі №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року по другому питанню порядку денного зазначено, що, зокрема, ОСОБА_1 під час проведення тестування на загальні здібності та навички із заявою щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подано та фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку, відсутні.

Однак, Верховний Суд ураховує, що Порядком №221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Водночас на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак вона цим правом не скористалася.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/9928/20, від 02 червня 2022 року у справі № 200/5360/20-а.

Верховний Суд також ураховує, що відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.

При цьому, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У спірному рішенні кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №314 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Норми Закону № 113-IX, а також Порядку № 233 не містять положень, які б зобов`язували комісію при прийнятті рішення наводити інші конкретні мотиви та обґрунтування.

Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання ним за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

Щодо твердження позивача про те, що предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку №221 відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом №113-ІХ , та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок, при цьому Генерального прокурора уповноважено Законом № 113-ІХ лише на визначення порядку та етапів проведення атестації, проте повноваження на зміну чи встановлення предмету атестації генеральний прокурор не наділений, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап атестації як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Отже, тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним.

Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постанові від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 527к з посиланням на статтю 11 Закону № 1697-VII, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону № 1697-VII з 05 травня 2020 року.

Суд апеляційної інстанції вважав правильним висновок суду першої інстанції про скасування наказу про звільнення, та відповідно поновлення позивача на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки підставою для прийняття наказу прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року №527к про звільнення позивача з займаної посади стало рішення Першої Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №341 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій, з огляду на таке.

Верховний Суд звертає увагу на те, що у позовній заяві ОСОБА_9 зазначає, що на час прийняття оскаржуваного наказу були відсутні правові підстави для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки прокуратура Луганської області в процесі реорганізації чи ліквідації не перебуває та законодавством не передбачено зменшення загальної кількості працівників органів прокуратури, у зв`язку з чим, на його думку, спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Верховний Суд відхиляє вказані доводи позивачаяк окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Також Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_10 , подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо неї він не надав.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до співбесіди та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №314 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Луганської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 30 квітня 2020 року №527к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року.

Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

Також колегія суддів уважає за необхідне зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

На підставі викладеного колегія суддів констатує, що набрання позивачем за наслідками атестації (у цьому випадку - за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для Кадрової комісії безумовною підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У справі встановлено, що спірне рішення Кадрової комісії основується виключно на тій кількості балів, яку набрав позивач за наслідками іспиту (другого етапу), що і є визначальним. Водночас зауважимо, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, чи інших обставин, що могли б позначитися на остаточному результаті й слугувати приводом для повторного проходження атестування (у розумінні пунктів 7, 11 розділу І Порядку № 221).

Крім того, колегія суддів не може погодитися з міркуваннями судів попередніх інстанцій стосовно участі ТОВ "Сайметрікс-Україна" у процедурі атестування прокурорів. Обставини, які суди попередніх інстанцій охопили предметом доказування у цій справі, натомість виходять за ці межі. З уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах на кшталт цієї.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №527к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню також не підлягають. Позовні вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання недійсним запису, зробленого в трудовій книжці, є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення також відсутні.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Підсумовуючи наведене, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційних скарги про те, що висновки судів попередніх інстанцій є помилковими і такими, що здійсненні за наслідком неправильного тлумачення норм матеріального права та засновані на припущеннях, які відповідно до статті 242 КАС України не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги задовольнити, рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. У цьому ж зв`язку колегія суддів вважає, що в цій справі вже немає підстав для перегляду постанови апеляційного суду в аспекті відповідності застосування цим судом статті 235 КЗпП України правозастосовним висновкам Верховного Суду з цього приводу, а також висловлювати правову позицію з приводу розрахунку середнього заробітку.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді: Л.О. Єресько

В.М. Соколов