Справа № 560/6937/22
Суддя: Фелонюк Д.Л.
Дата ухвалення: 2022-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/6937/22
РІШЕННЯ

іменем України

29 вересня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Фелонюк Д.Л. розглянув адміністративну справу за позовом Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради звернулося в суд з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 17.06.2022 про результати моніторингу закупівлі за предметом "Капітальний ремонт прибудинкової території будинку 1 а на вул. Курчатова в м. Хмельницькому" (ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-09-003036-а).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що твердження, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень в діях позивача (замовника) не відповідають дійсності, протирічать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). Так, висновки відповідача щодо порушення частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону є безпідставними, оскільки зазначені норми не забороняють замовнику встановлювати у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів. При цьому договір, що був укладений за результатами процедури закупівлі, не відрізняється від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Вказує, що не порушено вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, оскільки ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" відповідно до вимог тендерної документації та статті 13 Закону, підтвердив відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію щодо наявності аналогічних договорів. Так, зі змісту листа-відгуку Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради від 24.09.2021 №1232/01-15 слідує, що у замовника відсутні зауваження щодо належного виконання зобов`язань за договором, оскільки він визнає, що роботи виконано на високому рівні та рекомендує ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" як надійного партнера, який здатний якісно та оперативно виконувати взяті на себе зобов`язання.

Також у спірному висновку зазначено про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 12.11.2021 №483, в тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проте відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень. Тому такий висновок не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Водночас, спонукання замовника самостійно визначити на підставі не вказаних нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Звертає увагу на те, що результати моніторингу не оформлені належним чином (належно оформленого і підписаного висновку в електронну систему завантажено не було), а тому, відповідач не дотримався встановленого 15-денного строку здійснення моніторингу процедури закупівлі.

До суду надійшов відзив, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що позивач, звертаючись до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскарженого висновку.

Позивач порушив вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, оскільки не відхилив пропозицію ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір. Так, на виконання пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" надало лист-відгук від Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради від 24.09.2021 №1232/01-15, який не містить інформації про наявність чи відсутність зауважень щодо належного виконання зобов`язань за договором. Тобто не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору.

Також порушено норми частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону, оскільки зазначені позивачем у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі та істотних умов договору у порядку визначеному Законом суперечать зазначеним вимогам. При цьому договір про закупівлю повинен відповідати своєму проекту, що є невід`ємною частиною тендерної документації та частиною пропозиції учасника-переможця.

Звертає увагу на те, що зобов`язання, викладені у висновку, щодо припинення зобов`язань за договором є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

До суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач просить задовольнити позовні вимоги. Зазначає, що у випадку невиконання позивачем вимог, визначених в оскарженому акті, відповідачем будуть вчинені дії щодо притягнення замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Тому спірний висновок безпосередньо впливає на права та законні інтереси позивача, а саме замовнику на підставі частини 10 статті 8 Закону надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду.

Вказує, що Законом не передбачено, що договір про закупівлі повинен відповідати проекту. Проте договір, укладений за результатами процедури закупівлі, відповідає проекту, розміщеному в електронній системі закупівель, а умови договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

До суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що у цій справі спір у сфері публічно-правових відносин між Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради та Північно-східним офісом Держаудитслужби фактично відсутній, оскільки відсутнє право, що підлягає правовому захисту. За своєю правовою природою висновок про результати моніторингу закупівлі не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення прав замовника та не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов`язку, оскільки замовник законодавчо наділений правом вибору певного варіанту поведінки за висновком.

Відповідач вважає, що позивач не спростував встановлені у спірному висновку порушення.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.07.2022 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.07.2022 відкрито провадження в цій справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Північно-східний офіс Держаудитслужби 08.06.2022 розпочав моніторинг процедури закупівлі відкриті торги №UA-2021-09-09-003036-а Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради на закупівлю робіт: Капітальний ремонт прибудинкової території будинку 1 а на вул. Курчатова в м. Хмельницькому (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 3 877 510,16 грн. Джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.

Північно-східний офіс Держаудитслужби 08.06.2022 оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі РROZORRO.

За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено 17.06.2022 на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-003036-а за предметом "Капітальний ремонт прибудинкової території будинку 1 а на вул. Курчатова в м. Хмельницькому".

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення Інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, правомірності відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради (далі - замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.09.2021, тендерні пропозиції ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" та ТОВ "БУДМАКСПЛЮС", рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.10.2021 №24550-р/пк-пз, вимогу про усунення невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей", протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.09.2021 та від 01.10.2021, повідомлення про намір укласти договір від 01.10.2021, договір про закупівлю від 12.11.2021 №483, додаткові угоди від 09.12.2021 №1, від 28.12.2021 №2 та від 18,01.2022 №3, відповідь замовника від 13.06.2022 на запит про надання пояснень, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 16.11.2021.

За результатами моніторингу встановлено, що згідно з пунктом 5 розділу VI тендерної документації основні умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, виду договірної ціни, характеру, інших умов конкретного договору. Отже, сторони можуть змінювати умови проекту договору про закупівлю, що визначені Додатком 3 до тендерної документації. Водночас нормами частини 6 статті 33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Також відповідно до вимог частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, встановлення Замовником у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі та істотних умов договору у порядку визначеному Законом суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" встановлено, що відповідно до вимог підпункту 3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження учасником наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, він повинен надати довідку в довільній формі, за підписом керівника або уповноваженої особи учасника, скріплену печаткою учасника (за наявності), з зазначенням аналогічних договорів, найменування організації - замовника, з адресою та контактним телефоном, найменування об`єкта, суми договору та стану виконання, в тому числі своєчасності виконання договорів, разом із копією договору з усіма додатками до нього (не менше 2 аналогічних договорів). Досвід виконання договору повинен бути позитивним, тобто договір виконувався своєчасно, роботи здійснювалися в повному обсязі відповідно до кошторисної документації та у визначені строки, зауваження або претензії щодо виконання договору від контрагента не надходили. З цією метою, учасники закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції відсканований лист-відгук (рекомендаційний лист) від контрагента про належне виконання учасником договору, що наданий у складі тендерної пропозиції.

Відгук повинен містити Інформацію про якість виконаних робіт, своєчасність виконання робіт, наявність чи відсутність зауважень щодо належного виконання зобов`язань за договором.

Проте, наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" лист-відгук від Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради від 24.09.2021 №1232/01-15 не містить інформації про наявність чи відсутність зауважень щодо належного виконання зобов`язань за договором.

Таким чином, замовником порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ "БУДМАКСПЛЮС", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив учасника ТОВ "БУДМАКСПЛЮС", визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 12.11.2021 №483 на загальну суму 3 499 008,38 гривень.

У пункті 3 спірного висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" зазначено наступне. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 12.11.2021 №483, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради (замовник) та ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" (підрядник) 12.11.2021 укладено договір про закупівлю №483, предметом якого є виконання підрядником капітального ремонту прибудинкової території будинку 1 а на вул. Курчатова в м. Хмельницькому (код ДК 021-2015-45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрція).

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

IV. ЗАКОНОДАВСТВО ТА ОЦІНКА СУДУ

Визначаючись щодо наявності порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону).

Приписами частини 1 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина 1 статті 16 Закону).

Згідно з частиною 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що визначені статтею 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Приписами пункту 32 частини 1 статті 1 Закону встановлено, що тендерна пропозиція подається замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Разом з тим, суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.09.2020 у справі №826/114/18, про те, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до тендерної документації позивач, як замовник у пункті 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору", а саме довідку в довільній формі, за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника, скріплена печаткою Учасника (за наявності), з зазначенням аналогічних договорів, найменування організації - замовника, з адресою та контактним телефоном, найменування об`єкта, суми договору та стану виконання, в тому числі своєчасності виконання договорів, разом із копією договору з усіма додатками до нього (не менше 2 аналогічних договорів). Досвід виконання договору повинен бути позитивним, тобто договір виконувався своєчасно, роботи здійснювалися в повному обсязі відповідно до кошторисної документації та у визначені строки, зауваження або претензії щодо виконання договору від контрагента не надходили. 3 цією метою, учасники закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції відсканований лист-відгук (рекомендаційний лист) від контрагента про належне виконання учасником договору, що наданий у складі тендерної пропозиції. Відгук повинен містити інформацію про якість виконаних робіт, своєчасність виконання робіт, наявність чи відсутність зауважень щодо належного виконання зобов`язань за договором. Під аналогічним договором в даній тендерній документації слід розуміти виконання договору підряду з капітального ремонту прибудинкової території біля житлових будинків.

На підтвердження зазначеного критерію ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" до електронної системи закупівель завантажено лист-відгук від Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради від 24.09.2021 №1232/01-15. За змістом цього листа Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради протягом 2019 - 2020 років плідно співпрацювало з ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" як виконавцем підрядних робіт, уклавши за цей період договори (№37 Т від 07.09.2020, №729 від 11.09.2019 та №8 Т від 24.12.2019) щодо капітального ремонту прибудинкових територій. Підрядні роботи виконано на високому рівні, з дотриманням всіх вимог відповідно до проєктно-кошторисної документації, якісно та без порушень строків. ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" є надійним партнером, який здатний якісно та оперативно виконувати взяті на себе зобов`язання.

Доводи відповідача про те, що ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору, у зв`язку з не зазначенням у листі-відгуку від 24.09.2021 №1232/01-15 інформації про наявність чи відсутність зауважень щодо належного виконання зобов`язань за договором суд вважає безпідставними та такими, що спростовуються змістом зазначеного листа-відгуку. Так, в останньому зазначено про виконання ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" підрядних робіт на високому рівні, з дотриманням всіх вимог відповідно до проєктно-кошторисної документації, якісно та без порушення строків. Викладені доводи відповідача є проявом надмірного формалізму з боку відповідача як суб`єкта владних повноважень. Будь-яких інших невідповідностей ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" кваліфікаційним критеріям відповідач не зазначив.

Отже, ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" виконало пункт 5 розділу ІІІ тендерної документації та підтвердило його відповідність спірному кваліфікаційному критерію. Це зумовлює відсутність у позивача обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ "БУДМАКСПЛЮС" та, відповідно, свідчить про відсутність порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Досліджуючи правомірність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону, суд зазначає наступне.

Приписами пункту 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації повинен міститися проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У пункті 5 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу VI "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації зазначено, що "Основні умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, виду договірної ціни, характеру, інших умов конкретного договору".

Відповідач стверджує, що встановлення позивачем у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладення з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.

Відповідно до частини 6 статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Тобто вказана норма врегульовує строки укладення договору та встановлює, що замовник укладає договір про закупівлю з переможцем відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця. Таким чином, частина 6 статті 33 Закону не встановлює вимоги до змісту тендерної документації, а визначає вимоги до порядку укладення договору закупівлі із переможцем торгів. Жодних обмежень щодо формулювання умов тендерної документації, які зазначає відповідач у своєму висновку, вказана норма права не містить.

Водночас, суд констатує, що відповідач не навів відомостей щодо наявності суперечності змісту укладеного замовником договору про закупівлю №483 від 12.11.2021 змісту проекту договору, розміщеному в додатку 3 до тендерної документації.

Викладене свідчить про відсутність підстав для твердження про порушення позивачем частини 6 статті 33 Закону.

Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вказаною нормою також не регламентуються вимоги до змісту тендерної документації, а встановлюються вимоги щодо відповідності умов укладеного договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції при укладенні договору. Про невідповідність змісту тендерної пропозиції умовам укладеного договору про закупівлю відповідачем у висновку не зазначається, як і не зазначається у поданому відзиві. Навпаки, у відзиві відповідач зазначає, що у спірному висновку не відображено порушень щодо невідповідності змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі умовам укладеного договору. Тому суд дійшов висновку, що відповідач не довів належними доказами порушення позивачем частини 4 статті 41 Закону.

Отже, зазначена позивачем в тендерній документації можливість доповнення та коригування основних вимог до договору під час його укладання в залежності від специфіки предмету, виду договірної ціни, характеру, інших умов конкретного договору, не порушує вимоги частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.

Стосовно визначеного у пункті 3 констатуючої частини спірного висновку способу усунення встановлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В указаній правовій нормі такого прямого обов`язку, як зазначення конкретних заходів, що має вжити замовник, та спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не міститься.

Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому, має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з пунктами 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

У пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 12.11.2021 №483, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Зміст оскарженого висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що унеможливлює належне виконання позивачем вимоги Держаудитслужби.

Така вимога Держаудитслужби не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Верховний Суд в постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, зазначив, що висновок Держаудитслужби про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення". Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Крім того, самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна позиція Верховного Суду міститься також в постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19.

Верховний Суд в постанові від 31.08.2021 у справі №580/2373/19 не знайшов правових підстав для відступлення від викладеної вище правової позиції Верховного Суду у справі №160/9513/18, зазначивши, що метою складення відповідного висновку є "усунення недоліків", викладених у ньому. У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Що ж до вимоги відповідача припинити зобов`язання за договором про закупівлю від 12.11.2021 №483, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд зазначає наступне.

Вимога припинити зобов`язання за договором, тобто, фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З огляду на зазначене суд зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У рішенні від 12.06.2007 №2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржений висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи Північно-східного офісу Держаудитслужби про те, що спірний висновок жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача та не створює жодних санкцій для нього, а також щодо відсутності можливості відновлення прав та інтересів Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради внаслідок задоволення заявленого позову, оскільки відповідно до положень частини 10 статті 8 Закону, достатньою підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів є його незгода як замовника з інформацією, викладеною у висновку органу державного фінансового контролю, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-003036-а.

Стосовно твердження позивача про те, що результати моніторингу не оформлені належним чином, оскільки належно оформленого і підписаного висновку в електронну систему завантажено не було, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок) визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 розділу І Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Згідно з статтею 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред`явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії.

Зі змісту наведеного слідує, що електронна форма такого висновку є оригіналом електронного документа, який повинен відповідати нормам Закону, Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Отже, відповідно до частини 6 статті 8 Закону висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-003036-а, який складений у формі електронного документа та опублікований 17.06.2022 в електронній системі закупівель "ProZorro", повинен бути підписаний посадовою особою, що здійснювала моніторинг процедури закупівлі, та затверджений керівником або заступником керівника органу державного фінансового контролю. Згідно з Порядком №552 підпис та затвердження висновку повинні бути здійснені шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису як посадової особи, відповідальної за здійснення моніторингу, так і керівника чи заступника керівника органу державною фінансового контролю з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Водночас, відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, сформованого 29.06.2022 на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів "незахищений", а тип підпису "удосконалений".

Таким чином, всупереч вимог частини 6 статті 8 Закону та пунктів 4, 5 розділу І Порядку №552, відсутній захищений кваліфікований електронний підпис посадових осіб відповідача. Тобто висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-003036-а у формі електронного документа не містить обов`язкового реквізиту - електронних підписів уповноважених осіб.

Зазначене також суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 11.06.2019 у справі №904/2882/18, від 24.09.2019 у справі №922/1151/18 та від 28.12.2019 у справі №922/788/19. Так, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідно до частин 1, 2 статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Крім цього, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги" органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Враховуючи те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-003036-а є ненормативним індивідуально-правовим актом та має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, в силу приписів абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги", такий документ належить засвідченню за допомогою захищеного кваліфікованого електронного підпису.

Вказані обставини свідчать про недотримання відповідачем вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги". При цьому, відповідач не навів жодних заперечень щодо твердження позивача в частині не оформлення результатів моніторингу належним чином.

Тобто, спірний висновок не відповідає вимогам які висуваються до акту індивідуальної дії, а тому він виключає можливість усунення викладених в ньому порушень.

Таким чином висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-003036-а є протиправним та його слід скасувати.

Інші доводи та заперечення сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно з пунктом 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наведене свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач сплатив судовий збір у розмірі 2481,00 грн, а тому, ці витрати слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Інші докази документально підтверджених судових витрат, понесених позивачем, у матеріалах справи відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-003036-а.

Стягнути на користь Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради (вул. Проскурівська 1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 26381695)
Відповідач:Північно-східний офіс Держаудитслужби (Майдан Свободи буд.5, ДЕРЖПРОМ, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022 , код ЄДРПОУ - 40478572)

Головуючий суддя Д.Л. Фелонюк