Справа № 440/5138/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Київ

справа №440/5138/20

адміністративне провадження № К/9901/30879/21 , №К/9901/28539/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Шевченко В.В.,

представника відповідачів Кожушка В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 440/5138/20

за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року (суддя Алєксєєва Н.Ю.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року (суддя-доповідач Мельнікова Л.В., судді: Бегунц А.О., Резнікова С.С.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія, Комісія) у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 2н від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (далі - рішення Кадрової комісії № 2н);

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Полтавської області від 18 серпня 2020 року №590к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Полтавської області (далі - прокурор відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року;

- поновити його на посаді прокурора відділу або на іншій рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по день ухвалення судового рішення у справі.

2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що з 1997 року безперервно працював в органах прокуратури. У зв`язку із набранням чинності Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX) та на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), ним було подано заяву встановлено зразка на проходження атестації. Після успішного проходження перших двох етапів атестації його було допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Проте за результатами співбесіди членами Кадрової комісії було прийнято рішення № 2н про неуспішне проходження ним атестації. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії підлягає скасуванню, оскільки не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а у ньому не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Також зазначає, що відносно нього прийнято рішення комісією не у складі шести осіб, як того вимагає Порядок роботи кадрових комісій, а у складі п`яти осіб. Також вказує, що підстава (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) указана в наказі №590к про його звільнення передбачає звільнення працівника у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Поряд з цим, ні ліквідації ні реорганізації чи скорочення штату працівників Прокуратури Полтавської області не відбулося. Вказує про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для його звільнення. Тому вважає, що і наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню. Ураховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправними та скасовано рішення Кадрової комісії №2н про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ Прокуратури Полтавської області № 590к від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу з 21 серпня 2020 року. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 145 344,42 грн з відрахуванням обов`язкових платежів. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

4. Рішення суду першої інстанцій мотивовано тим, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

5. Суд не погодився з позицією відповідачів про те, що Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки таке нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. Суд першої інстанції зазначив, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин. Досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом №113-IX та Порядком № 221 покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки Кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними.

6. Оскільки рішення Кадрової комісії стало підставою для прийняття прокурором Полтавської області наказу від 18 серпня 2020 року № 590к про звільнення позивача з посади прокурора відділу, то суд першої інстанції дійшов висновків, що такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню як похідний.

7. Унаслідок скасування наказу та зіславшись на положення статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) суд першої інстанції поновив ОСОБА_2 на посаді з якої його було звільнено та стягнув на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

8. Другий апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною позицією суду першої інстанції повністю та постановою від 22 червня 2021 року залишив указане рішення без змін.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

9. Офіс Генерального прокурора звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

10. Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

11. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а. На думку скаржника, неподання прокурором заяви про переведення та про намір пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

12. Ще скаржник зазначає, що суди попередніх інстанції застосували положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15 , від 09 жовтня 2019 року у справі П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, та ін. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій посаді, з якої його звільнено.

13. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі яких, з метою проведення атестації прокурорів, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (наказ Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) та імперативно визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком.

14. Ухвалою від 19 серпня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою (К/9901/28539/21).

15. Також касаційна скарга надійшла від Полтавської обласної прокуратури, у якій скаржник просить скасувати рішення судів першої і апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

16. Скаржником рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

17. Скаржник вказує, що предметом спору є обґрунтованість рішення кадрової комісії, винесеного за результатами атестації прокурора (співбесіди) та законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

18. Також зазначає, що скасовуючи оскаржуване рішення Кадрової комісії (яке є мотивованим та прийнятим відповідно до Порядку №221) суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, яке полягає в тому, що межі та спосіб здійснення повноважень Кадровою комісією чітко виписані нормами Закону № 113-IX та підлягають безумовному виконанню.

19. Водночас, на переконання скаржника, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

20. Скаржник зазначає, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня їх професійної компетентності, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають лише члени Кадрової комісії.

21. На переконання скаржника, Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів Кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини, жодним чином не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

22. Поряд з цим скаржник зауважує про те, що судами не взято до уваги, що чинними нормативно-правовими актами не визначено обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія. Таким чином, висновки про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

23. Також скаржник вказує, що визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тому відповідачем, на підставі рішення Кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.

24. Ухвалою від 29 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою (К/9901/30879/21)з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження у справі № 440/5138/20 отримано позивачем, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень ПАТ «Укрпошта», ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 855 та 530. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

26. Ухвалою від 07 вересня 2022 року Верховний Суд відмовив у задоволенні клопотань заявників касаційних скарг про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень у цій справі.

27. Цього ж дня Верховний Суд провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 22 вересня 2022 року о 12 год. 00 хв. у приміщенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул.Московська, 8, корпус 5.

28. У судовому засіданні представник відповідачів Кожушко В.Е. підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити.

29. Позивач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

30. ОСОБА_1 з 1997 року працював в органах прокуратури, з січня 2019 року - на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області.

31. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ.

32. Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

33. У межах процедури атестації прокурорів ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

34. У зв`язку з цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

35. За результатами співбесіди П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №2н від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

36. У рішенні зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що під час виконання практичного завдання допустив істотну помилку та надав неправильну відповідь. Також під час проходження співбесіди ОСОБА_1 не зміг навести жодного рішення ЄСПЛ, тоді як до матеріалів атестації долучено щоденник стажування стажиста ОСОБА_1 , зі змісту якого вбачається вивчення ним практики Європейського Суду з прав людини та норм Європейської конвенції з прав людини. Більше того, не зважаючи на перебування ОСОБА_1 на адміністративних посадах в органах прокуратури, зокрема, на посаді прокурора Полтавської області, він не зміг надати обґрунтованої відповіді щодо проблемних питань організації роботи та шляхів їх вирішення, як і не зміг навести комісії прикладів зрушень чи здобутків ефективного використання повноважень керівника на час зайняття ним посади.

37. Також з рішення вбачається, що у Комісії виникли обґрунтовані сумніви й щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з сумнівами Комісії щодо самостійної здачі ОСОБА_1 іспиту і проходження стажування з метою набуття права на зайняття адвокатською діяльністю та отримання ним у січні 2019 року свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

38. За висновками Комісії такі дії позивача порушують вимоги статті 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури) та статті 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість) Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів). А тому ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію.

39. Наказом прокурора Полтавської області №590к від 18 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 20 серпня 2020 року.

40. Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

V. Нормативне регулювання

41. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

42. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

43. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким до Закону № 1697-VII були внесені зміни, якими, зокрема, зменшено загальну чисельність прокурорів органів прокуратури, запроваджено процедуру атестації прокурорів, а також у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

44. Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

46. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

47. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

48. За змістом пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

49. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

50. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

51. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

52. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV).

53. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу IV).

54. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV).

55. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV).

56. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV).

57. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV).

58. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV).

59. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV).

60. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV).

61. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV).

62. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV).

63. Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

64. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 5 розділу V).

65. За змістом абзаців 2, 3 пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

66. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

67. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

68. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

69. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

70. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Позиція Верховного Суду

71. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

72. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

73. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури, Верховний Суд виходить з такого.

74. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення позивача з посади.

75. Насамперед, Верховний Суд оцінює доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

76. Так, за змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

77. Зазначене кореспондує з пунктом 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

78. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

79. Ураховуючи, що в силу приписів частини другої статті 2 та частини першої статті 19 КАС України спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів, то під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень. Тобто таке рішення перевіряється не лише на предмет його законності, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

80. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20 та від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а і підстави для відступлення від неї немає.

81. Принагідно необхідно зауважити, що Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

82. Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, Заява № 23543/02, рішення у справі «Мелоун проти Сполученого Королівства» (Malone v. United Kingdom) від 02 серпня 1984 року, скарга № 8691/79).

83. Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

84. Оцінюючи зміст спірного рішення Кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що Комісія прийняла необґрунтований та безпідставний висновок про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності та етики, з чим погоджується й колегія суддів.

85. В оскаржуваному рішенні Комісії зазначено, що під час виконання практичного завдання ОСОБА_1 допустив дві помилки. Також а під час співбесіди останній не навів жодного рішення Європейського суду з прав людини (попри те, що під час стажування упродовж шести місяців вивчав указану практику ЄСПЛ). Крім цього, не зважаючи, що у минулому позивач перебував на адміністративній посаді, зокрема, на посаді прокурора Полтавської області, він не надав обґрунтованої відповіді щодо проблемних питань організації роботи та шляхів їх вирішення, прикладів зрушень чи здобутків ефективного використання повноважень керівника на час зайняття ним такої посади. Указане на переконання комісії викликає сумніви щодо професійної компетентності прокурора ОСОБА_1 та вказує про недодержання ним положень статті 15 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів.

86. Також надані ОСОБА_1 пояснення викликали у Комісії сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики у частині отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з огляду на те, що прокурором не вказано переконливих відомостей щодо сплати платежів за складання іспиту та за проходження стажування у період з червня по грудень 2018 року. Тобто у комісії виникли сумніви щодо додержання ним порядку набуття права на зайняття адвокатською діяльністю. Такі дії, на переконання Комісії, демонструють порушення положень статей 11, 16 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів.

87. Щодо висновку членів Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, то колегія суддів звертає увагу на приписи пункту 5 розділу І Порядку № 221, відповідно до якого предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

88. За приписами Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

89. Водночас аналіз пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 свідчить про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Тож ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

90. Такий правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

91. Судами встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача за результатами співбесіди, під час якої позивачеві були поставлені запитання, зокрема, й щодо перспектив розвитку та організації роботи керівника на адміністративній посаді. Разом з тим вказані питання Комісії не стосуються повноважень, які він виконує на займаній на цей час посаді (прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області). Комісією звернуто увагу, що ОСОБА_1 вивчаючи під час стажування практику Європейського Суду з прав людини та норми Європейської конвенції з прав людини не може згадати та назвати жодного рішення ЄСПЛ.

92. Отже, оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише за результатами співбесіди, без урахування того, що він успішно пройшов попередні етапи атестації.

93. Професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання чи у зв`язку з неповними та невичерпними відповідями на запитання членів комісії, оскільки І та ІІ етап атестації також є складовою професійної компетентності прокурора, який позивач пройшов успішно, що не заперечується відповідачами.

94. В свою чергу, результати іспитів, складених за допомогою комп`ютерної техніки та виконаного практичного завдання є суттєвими при прийняті рішення кадровими комісіями щодо рівня (оцінки) професійної компетентності прокурора, разом з тим не є безумовними, адже предметом дослідження кадрової комісії можуть і повинні бути й інші аспекти професійної компетентності прокурора, своєю чергою, співбесіда є одним із самостійних етапів атестації прокурора, без належного проходження якої визнання прокурора таким, що успішно пройшов атестацію, є неможливим.

95. В аспекті зазначеного колегія суддів уважає, що Кадровою комісією не доведено невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

96. Колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин. Досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113-IX та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки П`ятнадцятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними.

97. Такими чином, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що викладені в рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії мотиви не можуть розглядатись як підстави для стверджування про професійну некомпетентність позивача та порушення ним норм Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів.

98. Надаючи оцінку висновкам П`ятнадцятої кадрової комісії щодо наявності обґрунтованих сумнівів відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, слід зазначити наступне.

99. Предметом атестації, серед іншого, є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.

100. Згідно частини першої статті 3 Закону № 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

101. Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів.

102. Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень вказаного Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

103. Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

104. Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами пункту 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

105. Суд звертає увагу, що згідно з рішенням Кадрової комісії єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики є факт самостійної здачі позивачем іспиту та проходження стажування з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю. При цьому в рішенні Кадрової комісії відсутня будь-яка оцінка обставин, пов`язана з можливістю для прокурора здавати адвокатський іспит, проходити стажування, отримувати свідоцтво адвоката під час роботи в органах прокуратури.

106. Водночас визначення рівня фахової підготовленості осіб які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, організація та проведення кваліфікаційних іспитів, прийняття рішення щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту належить до повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та виходить за межі повноважень Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

107. З огляду на вищезазначене Верховний Суд не може погодитися з висновками Кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики.

108. Таким чином, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що Комісія дійшла необґрунтованого та безпідставного висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності та етики, без урахування обставин щодо результатів та кількості отриманих ним балів за результатами складання іспитів двох попередніх етапів атестації.

109. Верховний Суд зауважує, що з пункту 12 Порядку № 233 висновується, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

110. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

111. Суд не заперечує наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

112. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

113. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

114. Зокрема рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

115. Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20 та від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20.

116. Варто зазначити, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (пункт 36 рішення Європейського суду з прав людини від 01 липня 2003 року у справі «Suominen v. Finland»; заява № 37801/97).

117. Підсумовуючи вищевикладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є протиправним та підлягає скасуванню.

118. Ураховуючи, що звільнення ОСОБА_1 за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулось на підставі рішення Кадрової комісії № 2н про неуспішне проходження прокурором атестації, то наслідком його скасування є також скасування й наказу прокурора Полтавської області № 590к про звільнення позивача з посади прокурора відділу.

119. Водночас Верховний Суд вважає неправильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що в органах прокуратури фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому працював позивач, а тому відсутні підстави для звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

120. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

121. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

122. Таким чином підставою звільнення ОСОБА_1 є не завершення процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів (як помилково вважають суди попередніх інстанцій), а виключно прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

123. Крім того, висновок суду першої інстанції про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні позивача є помилковим, оскільки позивач маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву, тому у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності.

124. За цих обставин Верховний Суд вважає, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають зміні у частині мотивування щодо підстав визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача.

125. Щодо доводів касаційної скарги про безпідставне неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верхового Суду та поновлення ОСОБА_1 на посаді, Верховний Суд зазначає таке.

126. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

127. Отже, з часу набрання чинності Законом № 113-ІХ подальше перебування на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе лише у разі успішного проходження особою атестації, проведеної згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

128. Вказана у Законі підстава зайняття посади прокурора чітко врегульована на законодавчому рівні та не містить винятків.

129. Водночас відповідач наголошує на тому, що ухвалюючи оскаржувані рішення суди попередніх інстанцій безпідставно застосували норми трудового законодавства, а саме: статті 235 КЗпП України (щодо поновлення судом працівника на попередній роботі у разі встановлення, що його звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку) безпідставно оминувши Закон № 113-ІХ який підлягав застосуванню як норма спеціального права.

130. Втім Верховний Суд вважає безпідставним таке твердження скаржника, оскільки за наслідками вирішення цієї справи суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, поновив позивача на посаді, з якої його було протиправно звільнено, адже положення Закону № 113-ІХ визначають правила перебування на посаді прокурора у новостворених Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

131. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

132. Враховуючи це Верховний Суд погоджується з тим, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Полтавської області.

133. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19.

134. З огляду на наведене, доводи Офісу Генерального прокурора в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли своє підтвердження.

135. Оцінюючи доводи цього ж скаржника щодо неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин висновку Верховного Суду викладеного у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

136. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221. У вказаній справі судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

137. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

138. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого/другого етапу тестування, співбесіди, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

139. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимогі встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

140. З огляду на наведене вищезазначені доводи Офісу Генерального прокурора не знайшли свого підтвердження.

141. За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

142. Згідно із частинами першою, четвертою статті 351 КАС України суд змінює судове рішення, якщо таке ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню; зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

143. Таким чином, зважаючи на приписи статей 350, 351 КАС України та ураховуючи, що доводи касаційних скарг, які були підставою відкриття касаційного провадження, частково знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги необхідно задовольнити частково, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій слід залишити без змін в частині визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії, а також в частині наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Поряд з цим вказані рішення підлягають зміні в частині підстав скасування наказу про звільнення позивача.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року у справі №440/5138/20 в частині підстав скасування наказу про звільнення позивача змінити, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

В інших частинах рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько Н.М. Мартинюк