Справа № 640/5232/20
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2022-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 640/5232/20

адміністративне провадження № К/9901/24857/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.,

Кашпур О.В.,

при секретарі - Мовчан А.В.,

за участю:

представника відповідача - Петрика В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції

касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року (головуючий суддя - Горяйнова А.М., судді: Костюк Л.О., Чаку Є.В.)

у справі №640/5232/20

за позовом ОСОБА_1

до Генерального прокурора України та Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У березні 2020 року позивач звернувся до суду з двома адміністративними позовами, які були об`єднані в одне провадження для спільного розгляду і містили такі позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09 січня 2020 року;

- зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 01 лютого 2020 року;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора прийняти рішення про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09 січня 2020 року по день поновлення на посаді;

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264, яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року вказаний адміністративний позов було задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09 січня 2020 року;

- зобов`язано Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 09 січня 2020 року;

- зобов`язано Офіс Генерального прокурора виплатити ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09 січня 2020 року по день прийняття рішення у справі.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264, яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію - скасовано та прийнято нове рішення про задоволення адміністративного позову в цій частині.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - змінено, викладено абзаци третій та четвертий її резолютивної частини в такій редакції:

« 3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 10 січня 2020 року.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 січня 2020 року по 03 березня 2021 року у розмірі 826967 (вісімсот двадцять шість тисяч дев`ятсот шістдесят сім) грн 87 коп.».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - залишено без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач. Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви. Враховуючи, що позивач відкликав свою заяву про намір пройти атестацію, то у Першої кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Отже, звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумісна зі статусом прокурора. Також суд вказав, що така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Водночас, що стосується рішення кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» №264 від 04.11.2019, то на переконання суду, вказане рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є наказ про звільнення.

Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вказав, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, у зв`язку з цим колегія суддів вважала необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. Також суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 264.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

07 липня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів в частині задоволених позовних вимог та постановити нове, яким відмовити у задоволенні повністю.

Оскаржуючи вказані судові рішення, скаржник вказав на наявність підстав, викладених у пункті 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Оскаржуючи судові рішення відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - щодо застосування до спірних правовідносин Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а також щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону).

Також, скаржник вказав на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 11 розділу І Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування.

14 вересня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив позивача на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими. Просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 28 липня 2021 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 12 вересня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з липня 2003 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

04.10.2019 на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

15.10.2019 позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім`я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

17.10.2019 наказом Генерального прокурора №234 «Про створення першої кадрової комісії» утворено відповідну комісію.

21.10.2019 позивачем було подано заяву від 18.10.2019 про відкликання заяви від 15.10.2019 про намір пройти атестацію, а також про виключення його із списку осіб на складання іспиту у формі анонімного тестування.

Рішенням кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264 ОСОБА_1 було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Підставою для прийняття такого рішення стало те, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року.

28.12.2019 Генеральним прокурором було видано наказ №3228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09.01.2020.

Підставою для звільнення став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також рішення кадрової комісії №1.

Також, у наказі міститься посилання про те, що при його виданні відповідач користувався нормами, закріпленими у статті 9, пункті 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд підкреслює, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Одним з мотивів для задоволення позовних вимог, суди попередніх інстанцій вказують про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади.

Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів з урахуванням того, що, в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Як вбачається з матеріалів справи, визначальним у вказаному спорі у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналізуючи пункт 19 Закону № 113-IX можна зробити висновок, що:

1) підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу;

2) закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Аналогічна правова позиція відображена в постановах Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

Водночас, щодо звільнення позивача за пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ за умови наявності факту відкликання заяви ОСОБА_1 , то Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про неправомірність дій відповідача, з огляду на наступне.

Пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У пункті 11 розділу I Порядку закріплено правило щодо обов`язкової особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, визначено порядок перенесення дати іспиту у разі неможливості явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації з поважних причин та встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце та неподання ним заяви про перенесення дати іспиту, або якщо вказані у заяві причини неявки не будуть підтверджені документально, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проте 21.10.2019 відкликав свою заяву і для складання іспиту 23.10.2019 до кадрової комісії не прибув.

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що відкликання ОСОБА_1 заяви про переведення та проходження атестації до запланованої дати складання іспиту свідчило про відсутність його волевиявлення у питанні проходження атестації, що, в силу пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і пункту 9 розділу I Порядку, є обов`язковою умовою для проходження прокурором атестації.

Як правильно зазначили суди обох інстанцій, за таких обставин Перша кадрова комісія з атестації регіональних прокуратур не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Доводам відповідача про те, що Законом №113-ІХ і Порядком не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву про переведення та проходження атестації, суди дали належну правову оцінку, врахувавши, що неврегульованість цього питання у чинному законодавстві України, не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви, що, на думку суду касаційної інстанції, випливає з принципу диспозитивності подання прокурором указаної заяви, тобто розпорядження наданим правом на власний розсуд.

Суди дійшли вірного висновку, що прийняттю 04 листопада 2019 року Першою кадровою комісією рішення № 264, за наявності факту відкликання позивачем своєї заяви, не передувала будь - яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумісна зі статусом прокурора, а відтак, звільнення позивача за підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не є таким, що обґрунтовано спирається на норми даного Закону.

Таким чином, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а відтак про незаконність його звільнення за підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ґрунтується на правильному застосуванні судами цієї норми права у спірних правовідносинах.

Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20.

Відтак, враховуючи викладене, Суд приходить до висновку про необхідність зміни рішення судів першої та апеляційної інстанцій в мотивувальній частині із врахуванням позиції, викладеній у даній постанові Верховного Суду.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 351 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року, змінене постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року - змінити у частині мотивів щодо задоволення позову, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В решті - рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року, змінене постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року - залишити без змін.

Повний текст постанови складено 28.09.2022.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська
О.В. Кашпур