Справа № 520/6690/2020
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 520/6690/2020

адміністративне провадження № К/9901/25234/21, №К/9901/25376/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 520/6690/2020

за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Макаренко Я.М., суддів: Мінаєвої О.М., Кононенко З.О.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Кадрової комісії № 1 (далі - відповідач 2), третя особа - Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), де просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 254 від 10 квітня 2020 року Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні до судового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №838 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в органах прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року;

1.4. стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по день постановлення рішення.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що рішення № 254 від 10 квітня 2020 року Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження ним атестації та наказ прокуратури Харківської області № 838 к від 30 квітня 2020 року про його звільнення є протиправними та такими, що порушують право останнього на працю, а відтак підлягають скасуванню.

2.1. Зокрема, позивач зазначає, що існують обґрунтовані сумніви щодо законності призначення осіб членами кадрової комісії, відсутній державний контроль щодо перевірки достовірності, правильності та релевантності тестових завдань та придатності їх для цілей атестації. До того ж, указує, що відсутні докази правомірності використання встановлених програм та операційної системи для проведення тестування, а також порушено право позивача на належну можливість підготовки до іспиту у зв`язку із незабезпеченням умов для підготовки до тестувань.

2.2. Окрім того, за твердженнями позивача у день проходження іспиту відбувся технічний збій програмного забезпечення, що вплинуло на результат тестування.

2.3. Позивач також зазначає, що його звільнення відбулося під час перебування останнього у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років, а відтак відповідачем порушено вимоги статей 40, 42 та 184 КЗпП України.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Починаючи з 31 липня 2006 року, позивач працював в органах прокуратури Харківської області, на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурора прокуратури міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки останнього.

3.1. Наказом прокурора Харківської області № 55 від 05 січня 2016 року позивача переведено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в подальшому 18 березня 2019 року позивачу, в порядку заохочення було присвоєно класний чин радника юстиції.

3.2. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, 10 жовтня 2019 року позивачем на виконання пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку із чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

3.3. За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення, розміщеного на офіційній інтернет-сторінці Офісу Генерального прокурора, позивач успішно склав вказаний іспит.

3.4. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

3.5. За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання цього іспиту (93).

3.6. Першою кадровою комісією (далі - Кадрова комісія) прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 254 про неуспішне проходження позивачем атестації. У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закон № 113-IX та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу IІІ Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

3.7. Наказом прокурора Харківської області № 838к від 30 квітня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратурі Харківської області та з органів прокуратури Харківської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року.

3.8. В якості підстави для видання зазначеного наказу вказано рішення Кадрової комісії.

3.9. Позивач, не погодившись із вказаними рішенням та наказом, звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

4.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем було подано у встановленому законодавством порядку та строки відповідну заяву про проходження атестації, у визначений час останній прибув для проходження атестації та будь-яких заперечень стосовно її проходження не висловлював.

4.2. Судом зауважено, що на час розгляду справи позивачем не було оскаржено рішення Кадрової комісії щодо відмови у наданні йому можливості повторно пройти тестування. При цьому, доводи позивача щодо перебоїв у роботі програмного забезпечення під час проходження тестування не доведено жодним належним і допустимим доказом та спростовуються відсутністю зауважень позивача у відповідній відомості щодо отриманих результатів такого тестування.

4.3. Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення Кадрової комісії, ухвалене відповідно до приписів підпункту 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, є таким, що прийнято правомірно.

4.4. Суд зазначив, що оскільки саме нормами спеціального законодавства визначено порядок звільнення прокурора за результатами проходження атестації, а положеннями пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ в якості визначальних умов для звільнення на підставі вказаної норми передбачено, зокрема, наявність рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури, то у цьому випадку для звільнення особи з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) проведення ліквідації чи реорганізації установи або скорочення чисельності штатів не є визначальною обставиною.

4.5. Судом також зазначено про необґрунтованість доводів позивача щодо незаконності його звільнення у період перебування останнього у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, оскільки пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року рішення Харківського окружного адміністративного суду у від 15 жовтня 2020 року скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправними та скасовано рішення Кадрової комісії № 254 від 10 квітня 2020 року та наказ прокуратури Харківської області № 838 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області та з органів Прокуратури Харківської області; поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 05 травня 2020 року. Зобов`язано Прокуратуру Харківської області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 26 травня 2021 року. В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

5.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів зауважила, що жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 04 березня 2020 року, ані відповідачами ані третьою особою надано не було.

5.2. Судом апеляційної інстанції зазначено, що наявні у матеріалах документи свідчать про те, що під час проведення 04 березня 2020 року тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача, який приймав у ньому участь.

5.3. Суд дійшов висновку, що оскільки в якості підстави для винесення наказу прокуратури Харківської області від 30 квітня 2020 року № 838к про звільнення позивача зазначено рішення Кадрової комісії, яке є протиправним та підлягає скасуванню, то відповідно наказ про звільнення позивача також належить скасувати.

5.4. В той же час колегія суддів не вбачала підстав для задоволення позову в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки певна сума такої компенсації позивачу нарахована не була, позивач не навів у позові будь-які розрахунки та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які він просив стягнути, а отже сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем не була заявлена.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

6. Від Офісу Генерального прокурора 09 липня 2021 року надійшла касаційна скарга на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, в якій третя особа просить оскаржуване рішення скасувати та залишити в силі рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року.

7. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

7.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні із пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а також пункту 6 розділу III Порядку № 221.

7.2. Скаржик зазначає, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючи ознак для визначення професійності компетентності та вказаний етап атестації визначений пунктом 6 розділу І Порядку № 221.

7.3. Скаржник посилається на те, що за результатами тестування (другий етап атестації) позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93). Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

7.4. Вказує, що під час проходження тестування позивач не повідомляв присутніх в аудиторії членів робочої групи чи Кадрової комісії про технічні проблеми, відповідний акт не складався. Таким чином, на переконання скаржника, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні.

7.5. Оскаржуване рішення, як зазначає скаржник, відповідає вимогам, установленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії. А відтак відсутні підстави для його скасування.

7.6. Скаржник наголошує, що в адресованій Кадровій комісії після неуспішного проходження тестування заяві, позивач пов`язував негативні наслідки неуспішного проходження атестації саме з поганим самопочуттям, нервовим напруженням у зв`язку із складанням двох іспитів в один день. При цьому, щодо технічних несправностей комп`ютерної техніки, то позивач указував, що вказані обставини мали наслідком затримку в часі початку тестування. Однак, про технічні несправності комп`ютерної техніки саме під час проходження позивачем тестування у заяві не зазначалося.

7.7. Скаржник зауважує, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, прокурором Харківської області на підставі рішення Кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.

7.8. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції безпідставно визначено дату початку вимушеного прогулу позивача 05 травня 2020 року та зобов`язано прокуратуру Харківської області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 травня 2020 року по 26 травня 2021 року.

8. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/25234/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

9. Від Харківської обласної прокуратури 12 липня 2021 року надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 1 просить постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року скасувати та залишити рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року в силі.

10. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

10.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

10.2. Зокрема зазначає, що у пункті 51 вказаної постанови Верховного Суду зазначено, що судами зроблено правомірний висновок про те, що відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ подана заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

10.3. Відтак на думку скаржника, суди неправильно застосували норми матеріального права пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні із пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й її наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 6 розділу III Порядку № 221.

10.4. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ; пункту 9, 13, 17 розділу І Порядку № 221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

10.5. Так, за доводами відповідача 1 визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, а Генеральний прокурор наділений повноваженнями для включення вказаного етапу атестації в силу його дискреційних повноважень. Зауважує, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом № 1697-VII встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).

10.6. Зокрема, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

10.7. Скаржник наголошує, що за наслідком вивчення поданої після проходження тестування заяви позивача встановлено, що неуспіше проходження тестування він пов`язував не з технічними проблемами під час проходження іспиту, а з поганим самопочуттям у зв`язку з складанням двох іспитів в один день.

10.8. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

11. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/25376/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

12. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

13. Від ОСОБА_1 09 серпня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у цій справі - без змін.

13.1. Не погоджуючись із доводами касаційної скарги, позивач посилався на неналежну організацію процесу атестації (другий етап), зокрема, наявність технічних проблем у роботі програмного забезпечення.

13.2. Зазначає, що застосування положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ могло бути тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

13.3. Вказує, що в оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено жодної з підстав, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а також відсутність жодного з юридичних фактів, визначених зазначеною нормою, застосування положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ при виданні спірного наказу є безпідставним.

13.4. Зазначає, що його звільнення відбулося під час перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною, що є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України.

13.5. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури отримано ОСОБА_1 06 вересня 2021 року, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 188. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

14. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

16. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

17. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

18. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

19. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 7, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 9, 13, 17 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час їх розгляду.

20. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

21. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

22. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

23. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

24. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

26. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

28. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

29. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

29.1. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697-VII.

30. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

31. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

32. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

33. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

34. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

35. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

36. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

37. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

38. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

39. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

40. Таким чином чином юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав.

41. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

43. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

44. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

45. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

56. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

57. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

58. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

46. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

47. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

48. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № №420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21.

49. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

50. З огляду на наведені обставини, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

51. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

52. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

53. Всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

54. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

55. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

56. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

57. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

58. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

59. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

60. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

61. У постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

62. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення Кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

63. Щодо висновків суду апеляційної інстанції, що за відсутності доказів перебігу тестування неможливо беззаперечно стверджувати, що отриманий позивачем результат тестування був недостатнім для успішного складення іспиту, колегія суддів зазначає таке.

64. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

65. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

66. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

67. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

68. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

69. Суд апеляційної інстанції зазначаючи про наявність підстав скасування оскаржуваного рішення також виходив з того, що під час проведення 04 березня 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, а тому дійшов висновку, що такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні позивача, який приймав у ньому участь.

70. Водночас Верховний Суд уважає такий висновок помилковим, враховуючи наступне.

71. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

72. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

73. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

74. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

75. Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 16 червня 2022 рокуу справі № 600/716/20-а.

76. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

77. Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії слідує, що комісією розглянута заява позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички та прийнято рішення про відсутність підстав, передбачених пунктом 7 Порядку № 221, для повторного проходження етапу тестування. Таке рішення вмотивовано тим, що у заявах, поданих прокурорами 04 березня 2020 року до Кадрової комісії, останні посилалися на техні збої під час проведення тестування, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Комісією також було враховано лист від 02 березня 2020 року № 20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» згідно якого серйозні технічні проблеми виникли тільки 02 березня 2020 року, що призвело до зриву тестування. Прокурори, в тому числі і позивач, які скаржилися на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я із відповідними заявами до членів комісії під час проходження тестування не зверталися, а вказали про цю обставину лише після неуспішного проходження тестування.

78. Суд зазначає, що про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

79. Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача відсутні.

80. Судами у цій справі установлено, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

81. За доводами касаційної скарги позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

82. При цьому, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

83. Факт звернення останнього після неуспішного проходження ним тестування про наявність технічних проблем під час тестування та погане самопочуття може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

84. Щодо висновку суду апеляційної інстанції відповідно до якого можливість існування 04 березня 2020 року технічних проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна» згідно якого такі проблеми мали місце раніше, а саме 02 березня 2020 року та що мало наслідком перенесення тестування на інший день необхідно зазначити, що вказане питання було предметом дослідження судом касаційної інстанції у справах №120/2170/20-а, № 400/2094/20, № 500/1293/20 та інш.

85. Так, у наведених вище справах Верховний Суд зазначив, що листами від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Однак, після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

86. Необхідно також зауважити, що у заяві, поданій позивачем після проходження тестування, неуспіше проходження тестування останній пов`язував саме з поганим самопочуттям, нервовим напруженням у зв`язку з складанням двох іспитів в один день. Однак, про технічні несправності комп`ютерної техніки саме під час тестування у заяві позивачем не зазначалося.

87. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується із доводами касаційних скарг щодо необґрунтованості аргументів позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

88. Отже, в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

89. Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується із доводами касаційних скарг про відсутність правових підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, вказане рішення прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

90. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

91. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши відповідну заяву.

92. Реагуючи на доводи позивача стосовно порушення відповідачем під час його звільнення положень статей 40 та 184 КЗпП, колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у постанові від 26 січня 2022 року у справі № 240/17743/20 сформував правовий висновок щодо застосування статті 184 КЗпП України при звільненні прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

93. У згаданій постанові Верховний Суд, з-поміж іншого, зазначив: «Спеціальним законом для цієї категорії спірних правовідносин (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон №113-IX, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах. Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби і, як слушно зазначила позивач, їх можна і потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання.

94. Водночас, у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства. Відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити» шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи мовиться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону №113-ІХ), які передбачають інакший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. У цьому зв`язку можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184) не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом №113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).».

95. Така правова позиція була також викладена у постановах Верховного Суду від 27 травня 2022 року у справі № 520/6591/2020, від 27 червня 2022 року у справі № 420/2859/21, від 09 серпня 2022 року у справі № 200/6676/20-а та ін.

96. Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується із висновкому суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позову. Позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення відсутні.

97. Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, у справі № 160/6204/20, 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20.

98. Оцінюючи доводи касаційної скарги, на які покликається Харківська обласна прокуратура в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

99. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.

100. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.

101. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ (неуспішне проходження атестації).

102. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого та другого етапу тестування, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

103. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не підлягає застосуванню, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

104. З огляду на наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у вищенаведеній постанові не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасованим з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

105. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

106. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.

105. Аналогічний підхід застосовано в ухвалі Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 600/1413/20-а про закриття касаційного провадження.

107. Підсумовуючи вищевикладене та ураховуючи правозастосовну практику Верховного Суду, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що спірні рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення, видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відтак вимоги щодо визнання їх протиправними та скасування задоволенню не підлягають.

108. Вірним є і висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури і стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

109. Натомість судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм вірне тлумачення.

110. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

111. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

112. Відповідно до приписів статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

113. З урахуванням вищенаведеного касаційні скарги підлягають задоволенню, постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року - залишенню в силі.

114. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 262, 339, 341, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі 520/6690/2020 закрити.

2. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

3. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі 520/6690/2020 скасувати, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько О.А. Губська О.В. Калашнікова