Справа № 160/22584/21
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/22584/21

головуючий суддя І інстанції Неклеса О.М.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання: Давіденко Ю.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 року в адміністративній справі №160/22584/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №274 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (вербальний та абстрактно- логічний тест);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3314к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»);

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Дніпропетровській обласній прокуратурі, запропонувавши рівнозначну посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 прокуратури Дніпропетровської області, (або на іншу рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури у місті Дніпро Дніпропетровської області) з 22 жовтня 2021 року, з наданням робочого місця в окружній прокуратурі, з призначенням відповідного окладу, для прокурорів рівня окружних прокуратур, з відповідними виплатами та надбавками за вислугу років тощо, згідно діючого законодавства, допустити рішення до негайного виконання;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (на користь ОСОБА_1 середній заробіток (для прокурорів окладу (рівня) окружних прокуратур) за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (зі змінами та доповненнями).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №274 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (вербальний та абстрактно- логічний тест).

Скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3314к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, з визначенням робочого місця в Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області, з 22 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 22.10.2021 року по 11.04.2022 року (включно) у розмірі 44 793 (сорок чотири тисячі сімсот дев`яносто три) грн. 98 коп. (сума вказана без урахування податків та зборів).

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 , з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства.

В іншій частині позовних вимог було відмовлено

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць відповідно до ст.371 КАС України.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура звернулись з апеляційними скаргами, в яких просили скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Апеляційні скарги обгрунтовані посиланням на те, що оскаржувані рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення позивача були прийнті у відповідності з приписами чинного законодавства, що свідчить про відсутність підстав для їх скасування.

Відзив від позивача на адресу суду не надходив.

Представник Дніпропетровської обласної прокуратури в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Також вважав, що підлягає задоволенню апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора.

Інші учасники судового процесу, в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи за відсутності останніх.

Заслухавши представника відповідача, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційних скарг та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 11 лютого 2004 року по 22.10.2021 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах, зокрема на посадах помічника прокурора, старшого слідчого, прокурора, що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 .

Наказом від 14.12.2015 року № 2272к позивач був призначений на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4, яку обіймав до звільнення.

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як вбачається з матеріалів справи, перший етап атестації для місцевих прокуратур у формі анонімного тестування на знання законодавства позивачем було успішно складено, в результаті чого він був допущений до другого етапу.

05.11.2020 року позивач пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), за результатами якого набрав 92 бали.

Не погоджуючись із отриманим результатом, ОСОБА_1 звернувся до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, з метою визнати відповідний іспит таким, який не відбувся з технічних або інших поважних причин, та призначити новий час, дату (перездачі) складання відповідного іспиту.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленим протоколом №13 від 17.11.2020 року, на підставі п. 11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та за результатом розгляду заяв (серед яких і заява позивача) визнано причини поважними, визнано недійсними результати іспиту визначених у протоколі осіб (серед яких і позивач) 05.11.2020 року та виключено їх із списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування зазначеними у протоколі особами (у тому числі позивачем) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Як вбачається з протоколу №13 від 17.11.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, у тому числі, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог п.13 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221. Разом із тим, проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту. Наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту.

З листопада 2020 року по жовтень 2021 року дату перездачі позивачем вказаного іспиту призначено не було.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 274 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації», керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим вирішено, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3314к від 19.10.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року. Підставою для звільнення позивача визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №274 від 13.09.2021 року.

Не погодившись з правомірністю прийняття наведених рішень, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3314к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є протиправними та підлягають скасуванню. Зауважено, що Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Західній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, що підтверджується матеріалами справи, а наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3314к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури у судовому порядку скасовано, з метою захисту порушених прав позивача виникає необхідність вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, з визначенням робочого місця в Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року, з якої він був звільнений.

Суд апеляційної інстанції при перегляді справи в апеляційному порядку виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу ІV Порядку № 221).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання (пункт 5 розділу ІV Порядку № 221).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6 розділу ІV Порядку № 221).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу ІV Порядку № 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1)дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2)послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233) рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки , або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора .

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди . У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором .

Водночас повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається . Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 розділу І Порядку №221).

Тобто, виключною умовою для призначення нового часу (дати) іспиту є наявність обставин, внаслідок яких атестація або будь-який із її етапів фактично не відбулися або були перервані. Призначення іншої дати та часу проходження етапів атестації, які особа повністю пройшла, ані Порядок №221, ані ЗУ №1697-VII не передбачають та прямо забороняють.

Проаналізувавши вказані норми п.11 розділу І Порядку №221 у взаємозв`язку з передбаченою п.7 розділу І Порядку №221 забороною повторного проходження атестації та її етапів, колегія суддів зазначає, що право прийняти рішення про перенесення дати та часу іспиту комісія має за умови неприбуття прокурора на відповідний етап тестування. Підставою для такого рішення може бути лише заява відповідної особи, до якої долучені докази поважності причин неявки. У разі дострокового переривання тестування з незалежних від комісії чи відповідного прокурора причин така комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту.

Як свідчать встановлені обставини справи, позивач зазначає, що під час проходження ним другого етапу атестації, відбувались технічні збої роботи програми, внаслідок чого він не зміг успішно скласти тест. Вказане стало підставою для звернення до кадрової комісії із відповідною заявою про призначення нової дати складання іспиту.

Так, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленим протоколом №13 від 17.11.2020 року, на підставі п. 11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та за результатом розгляду заяв (серед яких і заява позивача) визнано причини поважними, визнано недійсними результати іспиту визначених у протоколі осіб (серед яких і позивач) 05.11.2020 року та виключено їх із списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування зазначеними у протоколі особами (у тому числі позивачем) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

В подальшому матеріали атестації на загальні здібності були повернуті до Офісу Генерального прокурора. Нового часу проведення атестації позивача не призначалось.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423,424 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а наказом № 239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

На виконання доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 року, в межах повноважень, визначених Положенням, голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Для вирішення вказаного питання П`ятнадцята кадрова комісія витребувала у кадрового підрозділу Офісу генерального прокурора матеріали атестації, зокрема і щодо позивача.

13.09.2021 року на засіданні Комісії №15 розглянуто питання про включення позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийнято рішення № 274.

Відповідно до наведеного рішення, оскільки прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим вирішено, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки рішенням Другої кадрової комісії було визначено право позивача на повторне складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`єтерної техніки, а також виключено позивача зі списків осіб, які незадовільно склали другий етап тестування, позивач мав законні сподівання на те, що його право на повторне проходження тесту на загальні здібності та навички буде реалізоване.

П`ятнадцята кадрова комісія приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації фактично, проігнорувала діюче процедурне рішення Другої кадрової комісії, визначивши, що позивач на повторне проходження другого етапу тестування права не має. Вказане не відповідає критеріям законності та обгрунтованості рішення суб`єкта владних повновадень.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) від 20 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик їх помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Також зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен накладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що підставою для видання наказу про звільнення позивача з органів прокуратури слугувало, саме рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження останнім атестації, колегія суддів приходить до висновку, що наказ керівника обласної прокуратури №3314к від 19.10.2021 про звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню.

Що стосується правомірності зобов`язання Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, з визначенням робочого місця в Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області, з 22 жовтня 2021 року,то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вбачається з наказу керівника обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 3314к, позивач був звільнений з посади прокурора Дніпропетровськох місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

Відтак, в силу наведених правових приписів, позивач підлягає поновленню, саме на відповідній посаді, а вимоги про поновлення на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, з визначенням робочого місця в Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області відповідно не підлягають задоволенню.

Також, що стосується правомірності зобов`язання Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 , з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вирішення наведеного питання є виключно дискрецією останніх, що зумовлює відстуність у суду повноважень на втручання в останні та свідчить про безпідставність наведених позовних вимог та відповідно необхідності відмови в задоволенні останніх.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необхідності часткового задоволення апеляційних скарг та зміни рішення суду першої інстанції, шляхом викладення абз. 4 його резолютивної частини в редакції даної постанови та скасування в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 , з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства, відмовивши в позові в цій частині. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Частиною 4 ст. 317 КАС України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 в адміністративній справі №160/22584/21 змінити в частині абз. 4 його резолютивної частини та викласти останній в наступній редакції: «Зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року» та скасувати в частині зобов`язання Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 , з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства, відмовивши в позові в цій частині.

В іншій чатині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 в адміністративній справі №160/22584/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко