Справа № 360/2157/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року

м. Київ

справа №360/2157/20

адміністративні провадження № К/9901/29386/21, К/9901/29155/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 360/2157/20

за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року (суддя Захарова О.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (суддя-доповідач - Гаврищук Т.Г., судді: Блохін А.А., Сіваченко І.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Луганської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту - Перша кадрова комісія або Кадрова комісія № 1), Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 283 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №520к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

2. На переконання позивачки, оспорюваний наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №520к про її звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VI) підстави для звільнення відсутні. Вважає, що перейменування органів прокуратури не є реорганізацією чи ліквідацією цих органів. Зазначає, що внаслідок звільнення з посади відбулося порушення її права на повагу до приватного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

3. Також позивачка уважає протиправним і таким, що підлягає скасуванню рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 283, оскільки в останньої відсутні передбачені Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, а також склад Першої кадрової комісії не відповідає вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. Крім того ОСОБА_1 не погоджується з результатом іспиту на загальні здібності та навички з огляду на те, що під час тестування мав місце технічний збій програми, що вплинуло на кількість набраних нею балів.

4. В цілому, з точки зору позивачки сам Закон № 113-IX не відповідає нормам Конституції України, має дискримінаційний характер, оскільки ставить її у нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

5. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, позов задоволено частково.

6. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прийняте відносно ОСОБА_1 .

7. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №520к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року.

8. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

9. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня по 16 грудня 2020 року у сумі 159 193,32 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

10. В решті позовних вимог відмовлено.

11. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн.

12. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21 429,80 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

13. За висновком суду першої інстанції, атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивачки. При цьому суд зауважив, що усі прокурори були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Понад те, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання у цьому конкретному випадку прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Суд не знайшов підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

14. Окремо суд першої інстанції звернув увагу на те, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), а тому підстави для їх незастосування відсутні. Також не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах положення трудового законодавства, оскільки норми Законів № 1697-VI і № 113-ІХ є спеціальними по відношенню до КЗпП України.

15. Також суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи ОСОБА_1 щодо дискримінаційних умов під час складання іспитів в один день у порівнянні з складанням іспитів прокурорами Офісу Генерального прокурора, неналежного складу Першої кадрової комісії та відсутності у неї повноважень на прийняття рішень за наслідками проходження прокурорами атестації, необхідності проведення державної реєстрації наказів Генерального прокурора. В цьому контексті Луганський окружний адміністративний суд наголосив, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу першої кадрової комісії, натомість, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню першої кадрової комісії по суті.

16. Оцінивши твердження ОСОБА_1 щодо нерозгляду її заяви про повторне складення іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям та наявністю технічних збоїв суд першої інстанції зазначив, що такі спростовуються протоколами засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8 та від 13 квітня 2020 року № 9, з яких убачається, що заяви ОСОБА_1 були розглянуті та прийняті рішення про відмову у призначенні повторного складення іспиту. Су вказав, що ані положеннями Порядку № 221, ані положеннями Порядку № 233 не віднесено до повноважень кадрових комісій надання відповіді на заяви прокурорів.

17. Суд першої інстанції установив, що матеріалами справи підтверджується та не заперечується позивачкою, що під час проведення тестування остання не зверталася до робочої групи та до членів комісії з приводу технічного збою, відповідні акти не складалися. Заява про проведення повторного тестування у зв`язку із поганим самопочуттям від 06 березня 2020 року була подана ОСОБА_1 після складення іспиту 04 березня 2020 року. Звернення до лікаря зі скаргами на незадовільне самопочуття та огляд лікарем позивача мали місце також після складення позивачем іспиту.

18. У вимірі наведених обставин Луганський окружний адміністративний суд зазначив, що у разі наявності технічного збою та/або неналежній роботі техніки (комп`ютера) позивачка не була позбавлена права скористатись приписами пункту 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивачка таким правом не скористався та пройшла тестування.

19. Водночас, перевіривши спірне рішення Кадрової комісії № 1 на предмет його законності, суд першої дійшов висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування, оскільки відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується це рішення. Зокрема, Офіс Генерального прокурора не представив суду доказів, з яких можливо встановити, що кількість набраних позивачкою балів дорівнює тій кількості, яка відображена у відомості. Таким доказом, на думку суду, могла слугувати роздруківка деталей іспиту.

20. Відтак ураховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність та скасування рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 283, яке слугувало підставою для винесення прокурором Луганської області наказу від 30 квітня 2020 року № 520к про звільнення ОСОБА_1 , то спірний наказ також підлягає скасуванню як протиправний.

21. Вирішуючи позову вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого її було протиправно звільнено, а саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

22. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснив виходячи із приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, і дійшов висновку про необхідність його обчислення без застосування коефіцієнта підвищення посадового окладу, оскільки цьому має передувати успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. Водночас, позивачкою не завершено процедуру проходження атестації.

23. Також суд першої інстанції зазначив, що вимога ОСОБА_1 про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що її права в указаній частині будуть порушені у майбутньому.

24. Перший апеляційний адміністративний суд погодився з вищенаведеною позицією суду першої інстанції, у зв`язку із чим залишив без змін рішення від 16 грудня 2020 року.

ІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

25. 09 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

26. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Луганською обласною прокуратурою з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

27. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

28. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови неправильно застосовані норми матеріального права - розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, КЗпП України та низку нормативно-правових документів Офісу Генерального прокурора, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

29. Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

30. Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, автор касаційної скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 5 розділу II Порядку № 221, про ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як визначеної підстави для звільнення прокурорів.

31. Ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Луганської обласної прокуратури з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

32. Також 09 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

33. Офісом Генерального прокурора рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України у зв`язку з порушенням норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 246 КАС України та неправильним застосуванням норм матеріального права - пунктів 16, 17 та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 7, підпункту 2 пункту 8 розділу І, пункту 6 розділу III, пунктів 2, 6 розділу V Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233.

34. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 цього розділу, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

35. Ухвалою від 27 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

36. У відзивах на касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора позивачка просить залишити їх без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

37. Окрім того, в додаткових поясненнях ОСОБА_1 просить суд касаційної інстанції врахувати те, що наказом керівника Луганської обласної прокуратури № 1592к від 22 жовтня 2021 року її переведено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури. Підставою видання указаного наказу є рішення Кадрової комісії № 16 від 05 жовтня 2021 року № 1 про успішне проходження ОСОБА_1 атестації.

38. Ухвалою від 28 вересня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

39. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 20 липня 2012 року, у тому числі з 01 лютого 2019 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

40. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

41. 04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 набрала 81 бал за вербальний блок та 80 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал - 86, що зазначено у відомості про результати тестування, в якій за порядковим номером 17 зазначена ОСОБА_1 , наявний підпис позивача.

42. 04 березня 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії, оформленого протоколом № 6 від 04 березня 2020 року, прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши менше 93 балів. У додатку 5 до протоколу Першої кадрової комісії №4 від 04 березня 2020 року «Список осіб, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал» під порядковим номером 39 зазначена ОСОБА_1 , кількість набраних балів - 86.

43. 06 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Кадрової комісії № 1 із заявою про повторне складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із тим, що під час тестування 04 березня 2020 року погіршився стан її здоров`я.

44. Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8 на засіданні комісії розглянуті заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року (82 особи) з підстав наявності технічного збою. За результатами розгляду вказаних заяв комісією вирішено: на підставі пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

45. Згідно з додатком 2 до протоколу від 10 квітня 2020 року № 8 під порядковим номером 39 зазначена ОСОБА_1 .

46. У протоколі Першої кадрової комісії від 13 квітня 2020 року № 9 по третьому питанню порядку денного «Про внесення доповнень до протоколу № 8 від 10.04.2020» зазначено, що на адресу Першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед інших ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Прокурори, які у своїх заявах вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину після неуспішного його проходження. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

47. 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

48. Наказом прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 283.

V. Нормативне регулювання

49. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

50. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

51. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

52. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

53. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

54. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

55. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

56. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

57. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

58. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

59. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

60. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

61. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

62. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

63. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

64. За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

65. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

66. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

67. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

68. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

69. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

70. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

71. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

72. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

73. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

74. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

75. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

76. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

77. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

78. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

79. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

80. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

81. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

82. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

83. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

84. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

85. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

86. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

87. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

88. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

89. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

90. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

91. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

92. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

93. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

94. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

95. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

VІ. Позиція Верховного Суду

96. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

97. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

98. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

99. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Першою кадровою комісією рішення від 10 квітня 2020 року № 283 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Луганської області наказу від 30 квітня 2020 року №520к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

100. Згідно з ухвалами Верховного Суду від 27 вересня 2021 року касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

101. Порушені у касаційних скаргах відповідачів питання потребують надання судом касаційної інстанції відповіді у наступних аспектах: 1) чи є відомість належним та достатнім доказом отриманого прокурором результату тестування; 2) чи є імперативним обов`язок кадрової комісії прийняти рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним меншого, ніж прохідний бал, а також формулювання висновку щодо застосування положень Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.

102. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що після подання відповідачами касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у тому, що в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

103. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

104. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

105. Таким чином суд першої інстанцій правильно зауважив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

106. Тож колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що в спірному наказі відповідачем обґрунтовано визначено звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

107. За таких умов можна констатувати правильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та їх відповідність уже сформованій Верховним Судом за подібних правовідносин правовій позиції щодо застосування вказаних норм матеріального права.

108. Між тим принагідно зауважити, що задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к, суди першої та апеляційної інстанцій виходили виключно із протиправності рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 283 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

109. Так, зі змісту оскаржуваних судових рішень убачається, що підставою для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 слугував висновок судів про недоведеність відповідачами належними та допустимими доказами набрання позивачкою за результатами тестування на загальні здібності та навички саме тієї кількості балів, що вказана у відомості про результатами тестування 04 березня 2020 року, а саме 86 балів. За розсудом судів попередніх інстанцій таким доказом могла бути роздруківка деталей іспиту. Саме такі твердження судів попередніх інстанцій покладені в основу позиції щодо визнання протиправними і скасування рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 283 та наказу прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №520к, виданого на підставі цього рішення.

110. Суди встановили, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

111. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

112. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

113. За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку із чим її не допущено до проходження співбесіди.

114. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

115. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

116. У зв`язку із цим, Першою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 283 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

117. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

118. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

119. Отже, у разі набрання прокурором за результатами тестування меншої кількості балів, ніж прохідний бал, кадрова комісія має імперативний обов`язок прийняти рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації.

120. В аспекті вказаного колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

121. Окрім того, у постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

122. Суд зауважує, що у спірному рішенні Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 283 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

123. Оцінюючи висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що за відсутності доказів на підтвердження змісту тестів та наданих позивачкою відповідей на них неможливо беззаперечно стверджувати, що отриманий нею результат тестування був недостатнім для успішного складення іспиту, колегія суддів зазначає таке.

124. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

125. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

126. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі №500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

127. Окрім того, у згаданій постанові від 23 червня 2022 року Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

128. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

129. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

130. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

131. Тож ураховуючи, що другий етап тестування проходив у формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачкою балів.

132. Крім того Суд ураховує, що у постанові від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21 Верховний Суд зазначив, що для правильного вирішення справ у цій категорії спорів значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

133. Резюмуючи вищенаведене, висновок судів попередніх інстанцій щодо непідтвердження належними доказами кількості набраних ОСОБА_1 балів за результатами іспиту на загальні здібності та навички і, відповідно, наявності підстав для визнання протиправним і скасування рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №283 є помилковим, оскільки ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права.

134. Окремо варто взяти до уваги ту обставину, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами її проведення та погодилася на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок № 221, чого не зробила.

135. Суд уважає, що в спірних правовідносинах ОСОБА_1 перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.

136. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Перша кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 10 квітня 2020 року № 283 про неуспішне проходження позивачкою атестації. У свою чергу, прокурор Луганської області на підставі вказаного рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прийняв правомірний наказ від 30 квітня 2020 року № 520к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

137. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

138. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

139. Таким чином твердження скаржників про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

140. Стосовно доводів касаторів про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій статті 235 КЗпП України щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає, що подальша їх оцінка не матиме юридичного значення, оскільки вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними.

141. Наведені позивачкою у відзивах на касаційні скарги відповідачів доводи та аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.

142. При цьому колегія суддів зауважує, що ОСОБА_1 не оскаржувала в апеляційному порядку рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року в частині мотивів його ухвалення, зокрема щодо відхилення її доводів. Крім того Перший апеляційний адміністративний суд у постанові від 06 липня 2021 року не надавав оцінку доводам позивачки, які були розглянуті та визнані необґрунтованими судом першої інстанції. Також позивачка не оскаржує судові рішення і в касаційному порядку.

143. Тому враховуючи, що суд касаційної інстанції відповідно до приписів статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, колегія суддів під час касаційного розгляду справи не надає оцінку наведеним позивачкою у відзивах на касаційну скаргу доводам щодо порушення процедури та порядку проведення атестації, неправомочності складу Першої кадрової комісії, дискримінаційного характеру Закону № 113-ІХ, втручання у її право на приватне життя та ін. Водночас колегія суддів уважає правильними висновки суду першої інстанції при наданні оцінки вказаним доводам позивачки.

144. Щодо пояснень позивачки про те, що наразі вона є такою, що успішно пройшла атестацію відповідно до рішення Кадрової комісії № 16 від 05 жовтня 2021 року № 1 та з 22 жовтня 2021 року працює на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури, то Верховний Суд зауважує, що вказані обставини не мають значення під час касаційного розгляду цієї справи, оскільки виникли після ухвалення оскаржуваних судових рішень та відкриття касаційного провадження. Крім того, суд касаційної інстанції в силу статті 341 КАС України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду.

145. Суд уважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

146. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

147. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

148. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

149. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

150. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги відповідачів слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

VІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

151. З огляду на результат касаційного розгляду справи та відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі № 360/2157/20 скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

М.В. Білак

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду