Справа № 420/11828/21
Суддя: Левчук О.А.
Дата ухвалення: 2022-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Гур`євої К.І.

представника позивача Дементьєва О.В.

представника відповідача Аландаренко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-001588-с "Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваний висновок є протиправний, прийнятий з перевищенням встановлених законом повноважень, та підлягає скасуванню. Представник позивача вказує, що учасник ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" не належить до переліку суб`єктів, визначених законом, які зобов`язані використовувати виключно кваліфікований електронний підпис, оскільки є суб`єктом господарювання приватної форми власності, а постанова КМУ від 03.03.2020 № 193 надає право використання удосконаленого електронного підпису чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів навіть у випадку, якщо законодавством передбачено право використання виключно кваліфікованих електронних підписів. Що стосується порушення п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 № 710 представник позивача вказує, що ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" є виконавчим органом місцевого самоврядування та на нього розповсюджується п. 4 даної постанови, який носить рекомендаційних характер, а не п. 4-1. Щодо порушення п. 9 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» представник позивача зазначає, що при формуванні оголошення про проведення відкритих торгів на електронному майданчику e-tender.ua замовник заповнює відповідні поля, які є в системі, та не може самостійно додавати будь-які поля та коригувати їх. Управлінням на виконання вимог 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» в тендерній документації зазначено про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. При цьому, відсутність можливості вказівки даних відомостей при формуванні оголошення не може трактуватися як протиправна поведінка замовника. Крім того, укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти не містить положень щодо можливості одностороннього розірвання договору на підставі висновку Держаудитслужби, цього не передбачає і чинне законодавство. При обранні та обґрунтуванні заходу відповідач не здійснив посилань на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути порушення шляхом розірвання договору. Також, при проведенні заходів контролю відповідачем не встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, а розірвання договору між позивачем та ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" призведе до невиконання договору, що призведе до порушення інтересів обох сторін, та можливої сплати замовником штрафних санкцій, а також відшкодування збитків.

Представником відповідача Державної аудиторської служби України до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі встановлено порушення вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 року № 710. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо інформування про проведення відкритих торгів встановлено порушення п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" установлено порушення вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 922. При цьому, Держаудитслужба запропонувала спосіб усунення встановленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ.

Представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" до суду надано письмові пояснення, в яких представник третьої особи підтримав позицію позивача та просить суд задовольнити позовну заяву.

Ухвалою суду від 26 липня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

24 вересня 2021 року прийнято ухвалу про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

02 листопада 2021 року відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача про призначення відеоконференції в приміщенні суду по справі № 420/11828/21.

Ухвалою суду від 10 листопада 2021 року зупинено провадження по справі та призначено підготовче засідання в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua - "EasyCon").

Ухвалою суду від 21 грудня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 21 грудня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 16 лютого 2022 року зупинено провадження по справі.

Ухвалою суду від 05 вересня 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 05 вересня 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

Від представника третьої особи ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

15 березня 2021 року протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 22Т/-2 затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А» (а.с. 18-35 т. 1).

15 березня 2021 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-03-15-001588-c «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А».

У відкритих торгах прийняли участь - ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ" та ТОВ "ПРОЕКТМІСЬКБУД".

05 квітня 2021 року протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради визначено учасника ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ" переможцем процедури закупівлі по лоту «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ".

19 квітня 2021 року між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ" укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 18-21/11 (а.с. 36-48 т. 1).

28 травня 2021 року Державною аудиторською службою України видано наказ № 154, в якому вказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема відкритих торгів за предметом закупівлі № UA-2021-03-15-001588-c «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А» (а.с. 104-108 т. 1).

01 червня 2021 року Державною аудиторською службою України направлено до Управління капітального будівництва Одеської міської ради запит про надання інформації, на який 04.06.2021 року надано пояснення (а.с. 49, 52 т. 1).

08 червня 2021 року Державною аудиторською службою України направлено до Управління капітального будівництва Одеської міської ради запит про надання інформації, на який 11.06.2021 року надано пояснення (а.с. 50-51, 53 т. 1).

23 червня 2021 року Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-15-001588-c (а.с. 13-16, 109-112 т. 1).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається, з висновку Державної аудиторської служби України від 23 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-15-001588-c, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), надання роз`яснень до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 15.03.2021 № 22Т/-2, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Профістрой» (далі - ТОВ «Будівельна компанія Профістрой»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.04.2021, договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 19.04.2021 № 18-21/П (далі - Договір), пояснення Замовника на запити Держаудитслужби, надані через електронну систему закупівель 04.06.2021 та 11.06.2021 (далі - пояснення).

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовником протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівель за номером UA-2021-02-01-012099-a не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення інформації на власному веб-сайті, чим порушено вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710). Згідно з поясненням на запит Держаудитслужби щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті Замовник надав відповідь, що рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 року № 13-VІIІ «Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік» (зі змінами), Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради на об`єкт: «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А», виділено кошти з бюджету м. Одеси, рішення знаходиться у вільному доступі на сайті м. Одеси (https://omr.gov.ua/).

Також установлено, що Замовник у пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив вимогу, щодо обов`язкового супроводження тендерної пропозиції учасника документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі у розмірі 90 000,00 гривень. Проте, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

Крім того у висновку також зазначено, що у пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник встановив вимогу учасникам, зокрема, що тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з вимогами цієї документації. Під час перевірки електронного цифрового підпису учасника ТОВ «Будівельна компанія Профістрой» на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», а тип підпису «удосконалений». Отже, учасник ТОВ «Будівельна компанія Профістрой» при поданні своєї тендерної пропозиції застосував засоби удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, чим не дотримався вимог пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія Профістрой», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним Договір.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо інформування про проведення відкритих торгів (оголошення про проведення відкритих торгів) установлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Профістрой» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Як зазначено у висновку від 23 червня 2021 року, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 19.04.2021 № 18-21/П з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 13-16, 109-112 т. 1).

Згідно ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статі 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.

Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з чатсиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Судом встановлено, що 11 жовтня 2016 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 710 "Про ефективне використання державних коштів".

Пунктом 4 Постанови № 710 було рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів: 1) органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

В подальшому, 16.12.2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1266 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710", якою доповнено Постанову № 710 пунктом 4-1 такого змісту: " 4-1 Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.".

Тобто, з 19.12.2020 року Кабінетом Міністрів України головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити, а органам місцевого самоврядування рекомендовано забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

При цьому, Кабінет Міністрів України, при внесенні змін до постанови № 710, не вніс зміни до пункту 4, а доповнив постанову № 710 новим пунктом 4-1, яким встановлено окремі вимоги для головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки.

Отже, постанова № 710 містить окремі вимоги та розмежовує окремо органи місцевого самоврядування (пункт 4) та окремо головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) (пунктом 4-1).

Таким чином, оскільки позивач, Управління капітального будівництва Одеської міської ради, є органом місцевого самоврядування, то в даному випадку пункт 4 Постанови № 710 для нього є спеціальним і саме цим пунктом він має керуватися.

В той же час, пункт 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 має рекомендаційний характер.

За таким підстав, посилання відповідача на порушення Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради вимог пункту 4-1 Постанови № 710, є необґрунтованими.

Що стосується висновку Державної аудиторської служби України про порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Профістрой», суд зазначає наступне.

Згідно п. 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для проведення відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А», затвердженої протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 22Т/-2 від 15.03.2021 року, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагається згідно з вимогами цієї документації (а.с. 18-35 т. 1).

З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-001588-с "Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А", вбачається, що під час перевірки електронного цифрового підпису учасника ТОВ «Будівельна компанія Профістрой» на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», а та тип підпису «удосконалений». Отже, учасник ТОВ «Будівельна компанія Профістрой» при поданні своєї тендерної пропозиції застосував засоби удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, чим не дотримався вимог пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Відповідно до ст. 6 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг» (в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин) для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно ст. 1 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; електронні дані - будь-яка інформація в електронній формі; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

03 березня 2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Згідно п. 1 постанови КМУ № 193 постановлено погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект). Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Відповідно до пп. 1 п. 3 постанови КМУ № 193 установлено, що, зокрема, удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

З вищевикладеного слідує, що до 05.03.2022 року приватні суб`єкти господарювання не зобов`язані використовувати кваліфікований електронний підпис виключно на захищених носіях особистих ключів.

Статтею 1 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» визначено, що кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

При цьому, згідно даних перевірки електронного підпису на тендерній документації ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" вбачається, що уповноваженою особою використано удосконалений тип підпису, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а отже, у розумінні чинного законодавства є кваліфікованим (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-001588-c).

Крім того, в п. 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для проведення відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А», затвердженої протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 22Т/-2 від 15.03.2021 року, передбачена вимога про подання тендерних пропозицій з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», а не виключно з кваліфікованим електронним підписом.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що тендерна документація, подана ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" відповідає як вимогам тендерної документації позивача, так і вимогам чинного законодавства України, а тому посилання відповідача на порушення Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону є неспроможними.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

При цьому, замовником, Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, 15.03.2021 року опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-15-001588-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-001588-c).

В оголошенні вказано: 1) найменування замовника: Управління капітального будівництва Одеської міської ради; 2) категорія замовника: Юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади; 3) ідентифікаційний код замовника в ЄДР: 04056902; 4) місцезнаходження замовника: Комітетська, 10-А, Одеса, Одеська область, 65091, Україна; 5) контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 6) вид предмета закупівлі: роботи; 7) назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А»; 8) назва номенклатурної позиції предмета закупівлі - «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А»; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація; Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг - 1 лот; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 65000, Україна, Одеська область, Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2022. 9) Умови оплати: подія - виконання робіт, опис - джерело фінансування закупівлі - за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел не заборонених законодавством, тип оплати - пiсляоплата, період (днів) - 10, тип днів - банківські, розмір оплати (%) - 100; 10) Очікувана вартість предмета закупівлі: 18 062 900,00 UAH; 11) джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет, опис - джерело фінансування закупівлі - за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел не заборонених законодавством, сума - 18062900 UAH; 11) Розмір мінімального кроку пониження ціни: 90 314,50 UAH; 12) Математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування): відсутня; 13) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 31 березня 2021 17:30; 14) Мова тендерної пропозиції: українська; 15) Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 01 квітня 2021 12:14 , після завершення електронного аукціону; 16) Дата та час проведення електронного аукціону: 01 квітня 2021 11:53; 17) Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: відсутні; 18) Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 90000 UAH; 19) Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: відсутні.

Згідно ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, автоматизоване робоче місце замовника / централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО)/учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Згідно п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, приписами чинного законодавства чітко визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце.

При цьому, згідно листа ДП «ПРОЗОРРО» від 16.07.2021 року № 206/01/1684/11 інформація про тендерне забезпечення відображається в оголошеннях, які створені після 16.04.2021 року, в розділі «тендерна документація» (вимоги до тендерної пропозиції) та в друкованій формі оголошення. В інших оголошеннях інформація відображається лише в друкованих формах. В екранних формах на Веб-порталі дана інформація буде виводитись після завершення технічних доопрацювань (а.с. 144 т. 2).

В листі ТОВ «Е-ТЕНДЕР» від 20.07.2021 року № 518 зазначено, що згідно з технічною реалізацією електронне поле «Вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» і можливість зазначити наявність вимоги по забезпеченню виконання договору стало доступним при публікації закупівлі на майданчику з 16.04.2021 року (а.с. 145 т. 2).

Згідно п. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для проведення відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А», затвердженої протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 22Т/-2 від 15.03.2021 року, тендерна пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у вигляді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису. Розмір забезпечення тендерної пропозиції 90000,00 грн.

При цьому, інформація про умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі була доступною для ознайомлення й використання всіма учасниками закупівлі, оскільки разом з оголошенням про проведення відкритих торгів була оприлюднена тендерна документація, у якій відомості про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі були наведені та доступні для ознайомлення учасникам процедури закупівлі.

За таких підстав, не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі за умови наявності такої інформації в тендерній документації, на думку суду, не може бути підставою для застосування наслідків у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі.

В той же час, з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-001588-с "Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А", вбачається, що в ході проведення моніторингу закупівель Держаудитслужбою не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного або нецільового використання бюджетних коштів.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок Державної аудиторської служби України від 23.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-001588-с "Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А", прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно із практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог на підставі наданих доказів, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, з Державної аудиторської служби України за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради слід стягнути сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради (, адреса місцезнаходження: 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а) до Державної аудиторської служби України (, адреса місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ "Будівельна компанія Профістрой" (, адреса місцезнаходження: 65078, м. Одеса, пл. Бориса Дерев`янка, 1) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-001588-с "Капітальний ремонт Одеської гімназії № 5, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 29А".

Стягнути з Державної аудиторської служби України (, адреса місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4) за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (, адреса місцезнаходження: 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а) судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сям десять гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 29 вересня 2022 року.

Суддя О.А. Левчук