Справа № 400/11492/21
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2022-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/11492/21
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Танасогло Т.М. , Крусяна А.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 року у справі №400/11492/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення від 13.09.2021 року № 208, наказу від 19.10.2021 року № 1236к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

У С Т А Н О В И В:

19.11.2021 року ОСОБА_1 звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду із позовною заявою, у якій просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №208 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте відносно прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1236к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021року;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та вповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити прокурору Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 до винесення рішення у справі за даним позовом.

В обґрунтування позовних вимог позивачка вказувала, що 04.11.2020р. вона склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 93 бали. Після вказаного іспиту ОСОБА_1 на ім`я голови першої кадрової комісії подано заяву щодо повторної здачі іспиту, з огляду на погане самопочуття та некоректну роботу техніки з допомогою якої здійснювалось тестування. Рішенням першої кадрової комісії означену заяву позивачки було задоволено, у зв`язку з чим ОСОБА_1 було внесено до відповідного графіку для складання іспиту. У подальшому, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021р. №236 визнано такими, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020р. № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021р. №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою 13.09.2021р. власне й було прийнято рішення №208 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. На підставі вказаного рішення видано наказ від 13.10.2021р. №1236к про звільнення позивачки з посади. Як стверджувала ОСОБА_1 , приймаючи рішення від 13.09.2021р. №208 про неуспішне проходження атестації кадровою комісією безпідставно не взято до уваги причини, які істотно впливають на перебіг і результат складання іспиту. До того ж, п`ятнадцята кадрова комісія не уповноважена приймати рішення відносно позивачки. Також, під час проведення тестування не забезпечено анонімності та конфіденційності відомостей стосовно ОСОБА_1 . Крім того, на думку позивачки, тести інструменту PSYMETRICS не відповідали вимогам наказу №254 від 29.10.2019р. щодо правил складання іспиту, оскільки деякі питання мали два одинакові варіанти відповідей. Як вказувала позивачка, її звільнення відбулося із порушенням законодавчих приписів.

Відповідач Миколаївська обласна прокуратура з позовними вимогами не погоджувалась із мотивів наведених у письмовому відзиві на позовну заяву зазначаючи, що 13.09.2021р. п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №208 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Вказане рішення кадрової комісії, з урахуванням приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, є підставою для звільнення прокурора з посади. Отже, спірний наказ від 19.10.2021 № 1236к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавчими приписами.

Не погоджуючись із позовними вимогами Офісом Генерального прокурора до суду першої інстанції також подано відзив на позовну заяву в якому зазначено, що атестацію ОСОБА_1 проведено із повним дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, який є чинним та у встановленому законом порядку протиправним не визнавався. Як стверджував відповідач, під час проведення тестування анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу забезпечено належним чином. Суб`єкт владних повноважень акцентував увагу на тому, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала лише 91 бал, що є меншим прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту. При цьому, жодних збоїв чи інших технічних проблем із технікою виявлено не було. З огляду на вищевикладене, рішення про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021р. №208 п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято цілком правомірно та обґрунтовано. Як наголошував відповідач, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 року у справі №400/11492/21 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 208 «Про неуспішне проходження прокурором Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1233к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 22.10.2021.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021 року.

Присуджено до стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податків та обов`язкових зборів в сумі 27618грн. 36 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції вказав на те, що в даному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачці конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього ОСОБА_1 . Однак, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивачки до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження атестації. У зв`язку з чим, окружний адміністративний суд дійшов висновку щодо протиправності оскаржуваного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 208 про неуспішне проходження атестації. Оскільки, наказ від 19.10.2021 № 1233к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора винесено на підставі протиправного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 208, то такий акт індивідуальної дії також скасовано.

Не погоджуючись із рішенням окружного адміністративного суду Миколаївською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу в якій, з посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, відповідачем викладено прохання скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги Миколаївська обласна прокуратура акцентує увагу на тому, що атестацію ОСОБА_1 проведено із повним дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221. Рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 208 про неуспішне проходження прокурором атестації є цілком правомірним. Натомість, на думку відповідача, є помилковими висновки суду першої інстанції стосовно чинності рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020, оформлене протоколом №12, щодо призначення позивачці нової дати складання іспиту. Як наголошує скаржник, включення ОСОБА_1 до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень п`ятнадцятої кадрової комісії. Решта доводів апеляційної скарги дублює зміст відзиву на позовну заяву (т.І а.с.67-73, т.ІІІ а.с.2-23).

Не погоджуючись із рішенням окружного адміністративного суду Офісом Генерального прокурора також подано апеляційну скаргу в якій зазначено про неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що, на думку відповідача, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги в частині щодо правомірності рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 208 про неуспішне проходження прокурором атестації, наказу Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1233к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області відповідачем не зазначено, у чому саме полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права, а зміст апеляційної скарги в означеній частині повністю дублює зміст відзиву на позовну заяву (т.І а.с.82-114, т.ІІІ а.с.69-94). Крім того, скаржник вказує на неправильний розрахунок окружним адміністративним судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно із поданими ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції відзивами на апеляційні скарги, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 року у справі №400/11492/21 відповідає вимогам статті 242 КАС України, судом першої інстанції вірно установлено фактичні обставини справи та надано їм об`єктивну правову оцінку.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Миколаївської обласної прокуратури задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає частковому задоволенню, з урахуванням такого.

Зокрема, колегією суддів установлено, що до звільнення ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Апеляційним судом з`ясовано, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX в Україні запроваджено проведення реформи органів прокуратури шляхом проведення атестації.

З матеріалів справи убачається, що 04.10.2019р. ОСОБА_1 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04.11.2020р. ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого позивачкою набрано 91 балів, що є меншим прохідного білу для успішного складання іспиту (93 бали).

У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 набрано недостатньої кількості балів для переходу до наступного етапу атестації п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокурат з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 13.09.2021р. прийнято рішення №208 про неуспішне проходження прокурором атестації.

У подальшому, на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокурат з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №208, Миколаївською обласною прокуратурою винесено наказ від 19.10.2021р. №1236к, яким ОСОБА_1 з 22.10.2021р. звільнено з посади прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ХІІ від 19.09.2019р.

Уважаючи своє право на працю порушеним, позивачка за його захистом звернулась до суду із даною позовною заявою.

Здійснюючи апеляційний перегляд даної справи колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019р. №336, від 04.02.2020р. №65, від 19.02.2020р. №102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до пунктів 1-3 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно із пунктами 5-7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Так, за наслідками офіційного з`ясування фактичних обставин справи, колегією суддів установлено, що після складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурор Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 звернулась до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 із проханням (лист від 05.11.2020р.) вирішити питання щодо допущення прокурора до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня загальних здібностей та навичок.

В обґрунтування вказаного звернення позивачка зазначила про погіршення стану здоров`я, а також неодноразові технічні збої системи.

До того ж, прокурор Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 зверталась до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 (лист від 11.11.2020р.) із проханням вирішити питання щодо допущення прокурора до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня загальних здібностей та навичок з урахування сімейного положення ОСОБА_1 та її матеріальної залежності від роботи.

20.11.2020р. відбулося засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому розглядались звернення ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Здійснюючи розгляд вищеозначених звернень ОСОБА_1 першою кадровою комісіє обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) установлено, що наведені у них обставини є поважними та істотно впливали на перебіг і результат складання іспиту.

У зв`язку з чим, заяву ОСОБА_1 було задоволено, внесено прокурора до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 04.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та, згідно із п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

У подальшому, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021р. №236 визнано такими, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020р. № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

З огляду на реалізацію наказу Генерального прокурора від 16.07.2021р. №236 діяльність першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було припинено.

Водночас, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021р. №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а тому матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від першої кадрової комісії було передано до новоствореної комісії.

26.08.2021р. відбулося засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на якому, зокрема, вирішувалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

За наслідками розгляду такого питання усі чотири члена комісії одноголосно проголосували проти його задоволення.

Таким чином, з урахуванням наведеного колегією суддів установлено, що п`ятнадцятою кадровою комісією фактично переглянуто рішення першої кадрової комісії стосовно внесення прокурора до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Натомість, за наслідками вивчення положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, апеляційним судом з`ясовано, що вказаним підзаконним нормативно-правовим актом не уповноважено новостворену кадрову комісію переглядати рішення кадрових комісій з аналогічними повноваження, однак діяльність яких припинено.

До того ж, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачі не обґрунтовують наявність у кадрових комісій таких повноважень із посиланням на інші законодавчі приписи.

У контексті означеного апеляційний суд відмічає, що складовою принципу юридичної визначеності є принцип легітимних очікувань, який має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування чинних норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій.

Принцип легітимних (законних) очікувань виражає, зокрема, позицію, що органи публічної влади повинні не лише дотримуватися приписів актів законодавства, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Тобто, якщо суб`єкт владних повноважень створив для осіб обґрунтовані підстави сподіватися на отримання певних прав понад ті, що гарантуються у відповідності до принципів справедливості і природного права, відповідні особи вважаються такими, які мають легітимні (законні) очікування, що підлягають захисту. Такий підхід забезпечує особам, на яких поширюється дія рішень органів публічної влади, можливість завбачливо вибудувати свою поведінку та очікувати настання відповідних наслідків.

Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (пункт 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року)).

Колегія суддів відмічає, що у межах спірних правовідносин у ОСОБА_1 виникли легітимні очікування щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Однак, перевищуючи свої повноваження п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) необґрунтовано позбавила ОСОБА_1 такого права.

З огляду на встановлені колегією суддів фактичні обставини, а також юридичні наслідки, що настали для ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов висновку щодо протиправності рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №208 від 13.09.2021 року та необхідності його скасування.

З матеріалів справи убачається, що наказ від 19.10.2021р. №1236к Миколаївською обласною прокуратурою винесено на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №208.

Таким чином, з урахуванням того, що протиправне рішення кадрової комісії реалізовано наказом Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021р. №1236к, колегія суддів дійшла висновку, що вказаний акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень також підлягає скасуванню.

Беручи до уваги наведене колегія суддів уважає правильними висновки суду першої інстанції в частині щодо протиправності рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №208 та наказу Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021р. №1236к.

Жодних обґрунтувань щодо неправильності рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області апеляційні скарги відповідачів не містять, а тому оцінка рішенню окружного адміністративного суду у вказаній частині судом апеляційної інстанції не надається.

Стосовно розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки Миколаївської обласної прокуратури від 22.10.2021р. №21-411вих-21, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи перед звільненням складає 358,68рн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивачку ОСОБА_1 звільнено з посади 22.10.2021р.

Останній день роботи є днем звільнення.

З урахуванням наведеного, період вимушеного прогулу складає 76 робочих днів, зокрема, у період з 22.10.2021р. по 09.02.2022р. (дата ухвалення судом першої інстанції рішення). Середньоденна заробітна плата - 358,68грн., у зв`язку з чим середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 27259,68грн. (358,68грн. х 76 днів вимушеного прогулу).

Відтак, підсумовуючи означене, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції неправильно розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Судом апеляційної інстанції установлено, що викладені у рішенні Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 року у справі №400/11492/21 висновки щодо розрахованої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають обставинам справи.

Вказане є передбаченою приписами чинного процесуального законодавства підставою для зміни мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.242-244, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 р. у справі № 400/11492/21 змінити.

Викласти мотивувальну частину рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 р. у справі № 400/11492/21 в частині щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в редакції даного судового рішення.

Викласти абзац 5 резолютивної частини рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 р. у справі № 400/11492/21 у наступній редакції:

« 5. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021р. по 09.02.2022р. у загальному розмірі 27259,68грн. без урахування обов`язкових відрахувань».

В іншій частині апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.02.2022р. у справі № 400/11492/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Танасогло Т.М. Крусян А.В.