Справа № 420/7196/22
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7196/22

Головуючий І інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Приватного підприємства «Торговий дім «Унікальний проект» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення 29.07.2022р.) по справі за адміністративним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області до Приватного підприємства «Торговий дім «Унікальний проект» до про стягнення штрафних санкцій,-

В С Т А Н О В И В:

23.05.2022р. ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області звернулося до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ПП «ТД «Унікальний проект», в якому просило суд стягнути з підприємства до державного бюджету штрафні санкції, застосовані постановами від 07.02.2022р. №16 та №17 в загальній сумі 102000 грн. (51000 грн. + 51000 грн).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відносно підприємства відповідача за результатами позапланової невиїзної перевірки 07.02.2022р. були винесені 2 постанови про накладення штрафу за порушення вимог п.2 ч.2 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», які в той же день були направлені листом (рекомендоване повідомленням №370) на адресу ПП «ТД «Унікальний проект», яке їх отримало 09.02.2022р. Однак, оскільки підприємство відповідача, в порушення вимог ч.6 ст.44 зазначеного вище Закону добровільно не сплатити штраф у 15-денний строк з дня отримання постанови, то відповідно, останній підлягає стягненню у судовому порядку.

Представник відповідача надав до суду першої інстанції письмовий відзив, у якому категорично не визнав позовні вимоги та, посилаючись на норми п.2 ч.1 ст.45 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», ст.ст.8,58 Конституції України та факт проведення ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області первинної перевірки характеристик продукції (акт від 03.08.2021р. №000025) з грубими порушеннями, мотивовано просив відмовити в їх задоволенні.

Так, як вбачається зі змісту вказаного вище письмового відзиву, представник підприємства звертає увагу суду та зазначає, що згідно п.2 ч.1 ст.45 Закону України №2735-VI, виробник, уповноважений представник, імпортер або інша особа, яка відповідно до цього Закону вважаються такою, що ввела продукцію в обіг, не несе ніякої відповідальності, встановленої ст.44 цього Закону, якщо доведе, що з урахуванням усіх обставин відповідна продукція після введення її в обіг стала такою, що становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, внаслідок дій або бездіяльності інших осіб чи непереборної сили. Як вказує відповідач, зі змісту Акту перевірки характеристик продукції №144 від 21.01.2022р. видно, що спірна перевірка була «позапланова» та «невиїзна». Отже, факт надання підприємством відповідача на ринку «Машинки» з артикулом HЈ44263 або наявність цієї продукції у власності підприємства на момент проведення перевірки у січні 2022 року не встановлено, а висновок же про невідповідність цієї продукції вимогам фактично зроблено на підставі протоколу випробувань іграшок від 27.08.2021р. №6310/21-і та акту перевірки характеристик продукції (зразки якої фактично отримані у ТОВ «ЕКО») ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області від 03.08.2021р. №000025. Однак, ані цей протокол випробувань іграшок від 27.08.2021р. №6310/21-і, ані акт перевірки характеристик продукції ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області від 03.08.2021р. №000025 на адресу ПП «ТД «Унікальний проект» не надсилалися, як не має їх і в матеріалах справи. У той же час, усі «Машинки» з артикулом НJ44263, імпортовані відповідачем в Україну було поставлено ТОВу «ЕКО» ще 09.03.2017р. Таким чином, на переконання представника відповідача, ПП «ТД «Унікальний проект», в даному випадку, може нести відповідальність за порушення вимог Закону №2735-VI лише тільки у разі надання ТОВу ЕКО продукції, що не відповідає встановленим вимогам. Відповідальність же за ймовірні порушення вимог щодо продукції, які виникли внаслідок обставин, які сталися після переходу до ТОВ «ЕКО» права власності на таку продукцію, Відповідач не може нести. Так, як визначає ч.1 ст.1 Закону №2735-VI, «встановлені вимоги» - це вимоги щодо нехарчової продукції та її обігу на ринку України, встановлені «технічними регламентами». А як видно зі змісту додатку до спірного Акту перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р., в ньому зазначено, що дана перевірка продукції проводилась на предмет її відповідності «Технічному регламенту безпечності іграшок», затвердженому Постановою КМУ від 28.02.2018р. №151, який в свою чергу, набув чинності тільки 28.08.2018р., т.б. після введення в обіг спірної продукції (т.б. після передачі відповідачем цієї продукції ТОВу «ЕКО»), а тому, відповідно, ПП «ТД «Унікальний проект», на переконання представника відповідача, не може бути притягнуто до відповідальності за порушення вимог цього Т/Регламенту, оскільки, згідно із ст.58 Конституції України, нормативно-правові акти (в т.ч. і Постанови КМУ) не мають зворотної дії в часі та до того ж, на час проведення даної перевірки (акт від 21.01.2022р.), цей Технічний регламент взагалі було скасовано наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 20.06.2019р. №1054.

Окрім того, представник відповідача у своєму відзиві також просив звернути увагу й на те, що на момент введення підприємством відповідача (т.б. станом на 09.03.2017р.) в обіг продукції, відносно якої проводилась ця спірна перевірка, дана продукція (товар) повністю відповідала вимогам попереднього «Технічного регламенту безпечності іграшок», затвердженого Постановою КМУ №515 від 11.07.2013р., що підтверджується Декларацією про відповідність від 21.06.2017р. (термін дії до 20.06.2018р.), і яку було взято на облік 21.06.2017р. в органі оцінки відповідності - «Випробувально-сертифікаційний центр «Південьтест» ТОВ «ВСЦ «Південьтест» реєстраційний номер UA.TR.076.D.0619-17. Зазначені обставини підтверджується також і тим, що партія цієї продукції (іграшок) була отримана ТОВ «EKO» без будь-яких зауважень щодо відсутності маркування або пакування. Але, як видно зі змісту позову, на думку Позивача, з боку Відповідача нібито мало місце порушення вимог п.п.9,10,19,27,44,48 «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р). Разом з тим, якщо органом ринкового нагляду і було встановлено порушення вимог цього Технічного регламенту, то ці порушення, на думку представника відповідача, фактично є наслідком обставин, що мали місце після введення в обіг цієї продукції Відповідачем та фактично були спричинені діями чи бездіяльністю інших осіб чи обставинами непереборної сили, що підтверджується і тим, що іграшка «Машинка» артикул НJ44263, більш ніж 4,5 років знаходилася у власності та зберіганні ТОВ «ЕКО» (м.Київ), в зв`язку із чим, ПП «ТД «Унікальний проект» (м.Одеса) не мало будь-якої можливості контролювати умови зберігання чи використання цієї продукції.

Також, як далі зазначив представник відповідача у своєму відзиві, як вбачається зі змісту п.2 розділу 1 спірного Акту перевірки характеристик продукції від 21.01.2022р. №114, в ньому є посилання перевіряючих осіб на протокол випробувань іграшок від 27.08.2021р. №6310/21-і, та акту перевірки характеристик продукції ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області від 03.08.2021р. №000025, згідно з яким, «імпортером» іграшки «М`ячик з підсвіткою» артикул YBE-7894, є ТОВ «ЮНІКОН МТК УКРАЇНИ», однак, у додатку 2 до цього Акту, імпортером та «розповсюджувачем» цієї іграшки чомусь зазначено ПП «ТД «Унікальний проект», в той час як її фактичним «розповсюджувачем» безпосередньо є ТОВ «ЕКО». Тобто, Позивач, в даному випадку, навіть не пересвідчився, чи було придбано ТОВом «ЕКО», окрім ПП «ТД «Унікальний проект», таку ж саме іграшку у іншого «імпортера». Тобто, якби ПП «ТД «Унікальний проект» дійсно був імпортером іграшки «М`ячик з підсвіткою», то тоді б взагалі не було потреби зазначати «імпортером» інше підприємство. Таким чином, в даному випадку, на переконання представника відповідача, на ПП «ТД «Унікальний проект» було покладено відповідальність за порушення, які фактично були здійснені іншим підприємством. Так, відповідно до вимог п.27 «Технічного регламенту безпечності іграшок», перед наданням іграшки на ринку «розповсюджувачі» перевіряють наявність на цій іграшці знака відповідності технічним регламентам, необхідних документів, інструкцій з експлуатації та інформації щодо безпечності, що складені згідно з вимогами Закону про порядок застосування умов, та виконання виробником та імпортером вимог, визначених у п.п.9,10,19 цього Технічного регламенту. Разом з тим, як зазначає представник відповідача, на момент введення в обіг продукції - іграшки «М`ячик з підсвіткою», яка постачалася ПП «ТД «Унікальний проект», остання повністю відповідала вимогам «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р.), що підтверджується Декларацією про відповідність, яку було взято на облік 16.11.2020р. в OOB ТОВ «ВСЦ «Південьтест» реєстраційний номер UA.TR.076.D.111607-20, і саме така іграшка і була придбана ТОВом «ЕКО». А враховуючи той факт, що на день перевірки фактичним власником іграшки «М`ячик з під світкою» артикул YBE-7894, було саме ТОВ «EKO», то відповідно, на думку відповідача, можливо виникла помилка стосовно встановлення дійного «імпортера», так як на цю перевірку могло бути відібрано подібний товар, який було введено в обіг іншим «імпортером». До того ж, представник відповідача у відзиві також звертає увагу й на той факт, що в матеріалах справи відсутні як протокол випробувань іграшок від 27.08.2021р. №6310/21-і, так і Акт перевірки характеристик продукції ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області від 03.08.2021р. №000025, по яких можливо було встановити (в т.ч. і по фото іграшки), хто ж саме є дійсним «імпортером» іграшки «М`ячик з під світкою».

На підставі вищевикладеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні заявлених позовних вимог щодо стягнення з підприємства штрафних санкцій, які, на його думку були застосовані неправомірно.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року адміністративний позов ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області - задоволено повністю. Стягнуто з ПП «ТД «Унікальний проект» до Державного бюджету суму штрафу у розмірі 102000 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник відповідача 29.08.2022 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було грубо порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.07.2022 року та прийняти нове, яким повністю відмовити у задоволенні позову.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.09.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника відповідача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

08.09.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

23.09.2022р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних і достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач ПП «ТД «Унікальний проект» (, м.Одеса) з 08.12.2004р. зареєстроване, як юридична особа, одним з основних видів діяльності за КВЕД є «оптова торгівля іграшками».

В період 18-21 січня 2022р. посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, на підставі акту перевірки ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області від 07.07.2021р. №000025, наказу №3806 від 07.12.2021р. та направлення №3487, було проведено «позапланову» «невиїзну» перевірку характеристик продукції, а саме іграшок: «М`ячик з підсвіткою» (артикул YBE-7894) та «Автомобіль» (артикул НJ44263), які нібито «розміщується» (дослівно п.1 абз.3 наказу) за адресою місцезнаходження ПП «ТД «Унікальний проект» (м.Одеса, вул.Колонічна,7).

За результатами вказаної позапланової перевірки посадовими особами Позивача було складено Акт перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р. (а.с.28), в якому зафіксовано виявлені допущені відповідачем порушення, а саме:

- п.п.9,10,19,27,44,48 «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р.); пп.7.1,7.2 ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71-1:2014+A1:2018, ІDT) «Безпечність іграшок. Частина 1 «Механічні та фізичні властивості»; п.5.1. ДСТУ (EN 71-1:2014+A1:2018, ІDT) «Безпечність іграшок. Частина 1 «Механічні та фізичні властивості», а саме іграшка «Автомобіль» арт. НJ44263, «ш/к» - не зазначено, «виробник» - не зазначено, «імпортер» - не зазначено. На іграшці, етикетці або упаковці не нанесено знак відповідності технічним регламентам. На іграшці або її пакуванні або на документі, що супроводжує таку іграшку: виробником не нанесено позначення типу, номера партії, серійного номера чи моделі або іншого елемента, що дає змогу її ідентифікувати. Виробником та імпортером не нанесено своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг) та контактну поштову адресу. Іграшка не має попередження щодо попереджувального використання іграшки, яке зумовлено її функцією, розміром та характеристиками (існує небезпека поперхнення для дітей до 3 років - у наявності дрібної частини); іграшка не має попереджень, разом зі стислим означенням конкретної небезпеки; іграшка не має попередження щодо вікового призначення, що зазначено в протоколі випробувань, після пробувань відповідно до 8.4. цілісність іграшки порушена, іграшка має частини, які не залежно від їхнього положення, повністю поміщаються в циліндр, відповідно до 8.2., що, в свою чергу, також зазначено в Акті перевірки характеристик продукції від 03.08.2021р. №000025, складеному ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області;

- п.п.27,44,48 «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р.); пп.6 ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71-1:2014+A1:2018, ІDT) «Безпечність іграшок. Частина 1 «Механічні та фізичні властивості», а саме: іграшка «М`ячик з підсвіткою» арт. YBE-7894, розмір 6 см, номер партії відповідає даті виготовлення, штриховий код: , країна походження: Китай, експортер - ІУ «Менлон Імпорт та Експорт Компані Лімітед», 322000, Китай, Чженцзян, м. ІУ, вул. ретя Чан Чун №47-49, офіс 201, імпортер: ТОВ «Юнікон МТК України» (адреса: 65005, м.Одеса, вул.Колонічна,7), дата виготовлення: вересень 2019р. На іграшці, етикетці або упаковці не нанесено знак відповідності технічним регламентам. Також, згідно з протоколом випробувань іграшок від 27.08.2021р. №6311/21-і, пакет з гнучкої тонколистової пластмаси, що використовують для зовнішнього пакування іграшки, після випробування згідно 8.25.1 має середню товщину плівкового матеріалу (0,021+-0,002) мм при нормі не менш ніж 0,038 мм, що, в свою чергу, зазначено в Акті перевірки характеристик продукції від 03.08.2021р. №000025, складеному ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області.

Далі, на підставі вказаного вище акту перевірки, 28.01.2022р. уповноваженою особою контролюючого органу було прийнято наступні рішення:

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №59 та №60, якими до ПП «ТД «Унікальний проект» було вжито обмежувальний (корегувальний) захід у вигляді обмеженого надання продукції на ринку шляхом усунення формальної невідповідності;

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №61 та №62, якими до ПП «ТД «Унікальний проект» було вжито обмежувальний (корегувальний) захід у вигляді обмеженого надання продукції на ринку шляхом тимчасової заборони надання продукції ринку;

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №63 та №64, якими до ПП «ТД «Унікальний проект» було вжито обмежувальний (корегувальний) захід у вигляді обмеженого надання продукції на ринку шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог.

При цьому, вказаними вище рішеннями про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 28.01.2022р. №№59-64 також було встановлено строк їх виконання - до 21.03.2022 року.

В подальшому, т.б. 07.02.2022р., уповноваженою особою контролюючого органу, на підставі вказаних вище матеріалів, було прийнято 2 постанови:

1) постанову №16 - про накладення на ПП «Торговий дім «Унікальний проект» штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 51000 грн. - за порушення вимог п.2 ч.2 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд контроль нехарчової продукції», т.б. введення в обіг продукції (іграшка «Автомобіль», арт. НJ44263 - акт перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р.), яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених ст.28 та ч.3 ст.29 цього Закону)

2) постанову №17 - про накладення на ПП «Торговий дім «Унікальний проект» штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 51000 грн. - за порушення вимог п.2 ч.2 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» - введення в обіг продукції (іграшка «М`ячик з підсвіткою», арт. YBE-7894- акт перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р.), яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених ст.28 та ч.3 ст.29 цього Закону).

Вказані постанови №16 і №17 від 07.02.2022р. про накладення на підприємство відповідача штрафів були направлені листом з рекомендованим повідомленням №70 на адресу ПП «ТД «Унікальний проект» та отримані останнім - 09.02.2022р.

В зв`язку із не сплатою в добровільному підприємством відповідача у встановлений законом 15-денний строк вказаних вище штрафних санкцій, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності п/вимог та, відповідно, з неправомірності дій та відповідача.

Проте, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх необґрунтованими та передчасними, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як слідує зі змісту приписів ч.ч.1,2 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «державний контроль продукції» - це діяльність органів доходів і зборів із забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України для вільного обігу, встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз від такої продукції суспільним інтересам. «Державний ринковий нагляд» - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам;

Так, положеннями ст.4 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» передбачено, що «метою здійснення ринкового нагляду» - є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам. Метою ж здійснення контролю продукції - є забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України, встановленим вимогам до моменту її випуску у вільний обіг на митній території України та недопущення ввезення на митну територію України продукції, яка становить серйозний ризик суспільним інтересам.

Основними ж принципами ринкового нагляду і контролю продукції, згідно із ст.5 цього ж Закону, є:

1) пропорційність заходів ринкового нагляду, що вживаються органами ринкового нагляду, рівню загрози суспільним інтересам;

2) об`єктивність, неупередженість та компетентність органів ринкового нагляду і митних органів при здійсненні ринкового нагляду і контролю продукції;

3) прозорість здійснення ринкового нагляду і контролю продукції, доступність та відкритість інформації у цій сфері;

4) координованість дій органів ринкового нагляду і митних органів та взаємодія між ними;

5) неприпустимість поєднання в одному органі повноважень органу ринкового нагляду та органу з оцінки відповідності;

6) неприпустимість дублювання державними органами функцій і сфер відповідальності щодо здійснення нагляду та контролю продукції;

7) додержання прав і захист інтересів суб`єктів господарювання, споживачів (користувачів) під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

8) сприяння прозорості ринку та усвідомленню суб`єктами господарювання своєї відповідальності перед споживачами (користувачами) та партнерами;

9) неприпустимість дискримінації суб`єктів господарювання та недопущення недобросовісної конкуренції;

10) рівність заходів ринкового нагляду і контролю продукції незалежно від країни походження продукції;

11) плановість та системність заходів ринкового нагляду і контролю продукції, їх постійне вдосконалення на основі регулярної оцінки та аналізу;

12) наявність законних підстав, визначених цим Законом та виданими відповідно до нього іншими нормативно-правовими актами, для вжиття заходів ринкового нагляду і контролю продукції;

13) запобігання виникненню конфлікту інтересів при проведенні експертизи (випробування) зразків продукції під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

14) забезпечення співпраці між суб`єктами господарювання та органами ринкового нагляду і митними органами;

15) сприяння здійсненню суб`єктами господарювання ініціативного та самостійного контролю відповідності продукції встановленим вимогам і загальній вимозі щодо безпечності продукції, зокрема шляхом здійснення ними моніторингу безпечності введеної в обіг продукції;

16) забезпечення захисту конфіденційної інформації, одержаної під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

17) результативність та пропорційність відповідальності суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та інших встановлених вимог, її спрямованість на попередження вчинення суб`єктами господарювання порушень, а також можливість посилення санкцій у разі повторного вчинення суб`єктом господарювання того самого порушення;

18) відповідальність органів ринкового нагляду, митних органів та їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд та контроль продукції, за шкоду, завдану суб`єктам господарювання внаслідок непропорційного та неправомірного застосування заходів ринкового нагляду та контролю продукції.

Згідно із ч.1 ст.29 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», у випадках, визначених у технічних регламентах, які передбачають застосування процедур оцінки відповідності, на продукцію та/або на інші об`єкти, що визначені такими технічними регламентами (табличку з технічними даними, пакування, супровідні документи тощо), повинен наноситися знак відповідності технічним регламентам. Нанесенням знака відповідності технічним регламентам на продукцію вважається також нанесення цього знака на будь-який інший, ніж сама продукція, об`єкт, який визначений у відповідному технічному регламенті.

Як чітко визначено ч.1 ст.30 вказаного Закону, знак відповідності технічним регламентам повинен наноситися лише «виробником» (яким відповідач не є) або його уповноваженим представником.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.11 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», з метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності, крім іншого, проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування).

При цьому, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.15 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», посадові особи, які здійснюють ринковий нагляд, зокрема, мають право: вимагати від суб`єктів господарювання надання документів і матеріалів, необхідних для здійснення ринкового нагляду, одержувати копії таких документів і матеріалів.

Суб`єкти ж господарювання, як передбачено приписами ст.7 даного Закону, під час здійснення ринкового нагляду та контролю продукції мають право:

1) вимагати від посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд і контроль продукції, додержання вимог законодавства;

2) перевіряти наявність у посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд та контроль продукції, наявність службових посвідчень;

3) одержувати від посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, копії посвідчень (направлень) на проведення перевірок та не допускати їх до проведення перевірок, якщо вони не надали копії таких документів;

4) бути присутніми під час здійснення всіх заходів ринкового нагляду;

5) одержувати в установленому порядку від органів ринкового нагляду і митних органів необхідну, доступну та достовірну інформацію про результати ринкового нагляду і контролю продукції;

6) вимагати від посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд та контроль продукції, забезпечення конфіденційності будь-якої інформації, одержаної під час здійснення ринкового нагляду та контролю продукції, крім випадків, визначених цим та іншими законами України;

7) оскаржувати в установленому законом порядку будь-які рішення, приписи, дії та бездіяльність органів ринкового нагляду, митних органів та їх посадових осіб;

8) звертатися за захистом своїх прав та інтересів до суду;

9) вживати за власною ініціативою заходів щодо запобігання та уникнення ризиків, які становить продукція, що надається ними на ринку, забезпечення відповідності цієї продукції встановленим вимогам та усунення порушень вимог, встановлених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції";

10) отримувати безоплатну консультативну допомогу від органу ринкового нагляду з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного ринкового нагляду;

11) при проведенні планової перевірки не допускати посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, до проведення перевірки характеристик продукції, не зазначеної у відповідному секторальному плані ринкового нагляду.

2. Суб`єкти господарювання під час здійснення ринкового нагляду та контролю продукції користуються іншими правами, визначеними цим Законом, Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", іншими нормативно-правовими актами (у тому числі технічними регламентами).

А згідно із ч.ч.5,6,7 ст.8 вказаного Закону, суб`єкти господарювання, в свою чергу, зобов`язані надавати на вимогу органів ринкового нагляду документацію, що дає змогу ідентифікувати: 1) будь-який суб`єкт господарювання, який поставив їм відповідну продукцію; 2) будь-який суб`єкт господарювання, якому вони поставили відповідну продукцію.

Крім того, суб`єкти господарювання також зобов`язані зберігати документацію, визначену в ч.5 цієї статті, протягом строку, встановленого відповідним технічним регламентом, а якщо такий строк технічним регламентом не встановлено: 1) «виробник» - протягом 10-ти років з дня введення ним відповідної продукції в обіг; 2) уповноважений представник, «імпортер» або «розповсюджувач» - протягом 10-ти років з дня одержання ним відповідної продукції.

У разі якщо «виробник» продукції не може бути ідентифікований органом ринкового нагляду, для цілей цього Закону, особою, що ввела таку продукцію в обіг, вважається кожен суб`єкт господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції, який протягом узгодженого з органом ринкового нагляду строку (терміну) не надав документацію, що дає змогу встановити найменування та місцезнаходження виробника або особи, яка поставила суб`єкту господарювання цю продукцію.

Обов`язки ж посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд і контроль продукції чітко визначені у ст.17 даного Закону.

Так, як передбачено приписами цієї ст.17, посадові особи, які здійснюють ринковий нагляд і контроль продукції, зобов`язані:

1) додержуватися вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та виданих відповідно до них нормативно-правових актів;

2) об`єктивно та неупереджено здійснювати ринковий нагляд і контроль продукції у межах повноважень, визначених законами України;

3) дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та декларантами;

4) не перешкоджати під час вжиття заходів ринкового нагляду і контролю продукції здійсненню господарської діяльності;

5) забезпечувати відповідно до вимог цього Закону конфіденційність інформації, одержаної під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

6) пред`являти службові посвідчення, а посадові особи, які здійснюють ринковий нагляд, - також направлення на проведення перевірки;

7) ознайомлювати керівників суб`єктів господарювання, їх заступників або уповноважених ними осіб, фізичних осіб - підприємців та декларантів з результатами перевірок, проведених у межах ринкового нагляду і контролю продукції, у строки, передбачені законодавством;

8) у межах своєї компетенції надавати суб`єкту господарювання безоплатну консультаційну підтримку з питань здійснення ринкового нагляду в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

9) дотримуватися встановлених цим Законом принципів, вимог та порядку здійснення заходів ринкового нагляду;

Так, згідно із ч.1 ст.20 цього ж закону України, за загальним правилом, ринковий нагляд здійснюється відповідно до секторальних планів ринкового нагляду, які щорічно затверджуються органами ринкового нагляду відповідно до сфер їх відповідальності.

Відповідно до вимог ч.1 ст.23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», під час перевірок характеристик продукції проводяться документальні перевірки, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, а за наявності підстав вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, - відбір та експертиза (випробування) зразків продукції.

А як передбачено ч.ч.3,4 цієї ж статті 23 та ст.24, органи ринкового нагляду проводять «планові» та «позапланові» перевірки характеристик продукції. «Планові» перевірки характеристик продукції проводяться згідно із секторальними планами ринкового нагляду - у «розповсюджувачів» цієї продукції, а «позапланові» - у «розповсюджувачів» та «виробників» такої продукції. Предметом таких перевірок є характеристики продукції певного виду (типу), категорії та/або групи. При чому, під час проведення перевірок продукції певного виду (типу), категорії та/або групи забороняється перевіряти продукцію іншого виду (типу), категорії та/або групи.

Зі змісту приписів ч.ч.5,6 ст.23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» вбачається, що перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів (рішень) органів ринкового нагляду та направлень на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до цього Закону. Перевірки характеристик продукції проводяться:

1) у торговельних та складських приміщеннях суб`єктів господарювання;

2) у місцях введення продукції в експлуатацію (якщо відповідність продукції певним встановленим вимогам може бути визначена лише під час введення її в експлуатацію);

3) за місцем проведення ярмарку, виставки, показу або демонстрації продукції в інший спосіб;

4) у місцях зберігання під митним контролем продукції, митне оформлення якої призупинено за результатами контролю продукції;

5) за місцезнаходженням органу ринкового нагляду.

При цьому, слід звернути увагу на те, що як чітко визначено ч.11 ст.23 даного Закону, посадова особа, яка здійснює ринковий нагляд, перед початком перевірки зобов`язана роз`яснити суб`єкту господарювання, продукція якого перевіряється, порядок оскарження рішень, приписів, дій та бездіяльності органів ринкового нагляду та їх посадових осіб, що, в свою чергу, позивачем, в даному випадку, виконано не було.

Як визначено приписами ч.1, п.п.2,3 ч.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», суб`єкти господарювання за порушення цього Закону несуть згідно з Законами України цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Так, зокрема, згідно із п.2 ч.2 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», до особи, яка ввела продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг, застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі введення в обіг продукції, яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених ст.28 та ч.3 ст.29 цього Закону), - у розмірі 3-х тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за повторне протягом періоду від 1-го року до 3-х років вчинення такого самого порушення, за яке на особу вже було накладено штраф, - у розмірі 6-ти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

А як передбачено ч.5 ст.44 цього ж Закону №2735-VI, суб`єкт господарювання має сплатити штраф у 15-денний строк з дня отримання постанови про його накладення. У разі несплати штрафу в зазначений строк він стягується в судовому порядку.

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалося вище, в період 18-21 січня 2022р. посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, без будь-якого попереднього повідомлення керівництва ПП «ТД «Унікальний проект», на підставі наказу №3806 від 07.12.2021р. та направлення №3487, було проведено «позапланову» «невиїзну» перевірку характеристик продукції, а саме іграшок: «М`ячик з підсвіткою» (артикул YBE-7894) та «Автомобіль» (артикул НJ44263), які «розміщуються» (дослівно п.1 абз.3 наказу) за адресою місцезнаходження ПП «ТД «Унікальний проект» (м.Одеса, вул.Колонічна,7).

Однак, як вбачається зі змісту наявного в матеріалах справи наказу в.о. начальника ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №3806 від 07.12.2021р., який, в свою чергу, не містить жодних посилань на визначені в Законі №2735-VI конкретні норми (т.б. ч.3 ст.23 ЗУ №2735), які регулюють питання проведення «позапланових» перевірок, «єдиною підставою» для проведення вказаної вище перевірки зазначено (дослівно): «результати перевірки характеристик продукції (т.б. іграшок «Автомобіль» і «М`ячик з підсвіткою») ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області у ТОВ «ЕКО» магазин «ЕКО Маркет» (акт №000025 від 03.07.2021р.), хоча з доданих до адміністративного позову документів чітко видно, що «дійсною підставою» для проведення цієї позапланової перевірки фактично є «лист-доручення» директора Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами Держпродспоживслужби №15.1-6/9899 від 05.11.2021р. (а.с.6,7).

До того ж, разом з тим, з матеріалів справи, відзиву представника відповідача на позов та відкритих джерел мережі «Інтернет» (2ГИС), судовою колегією встановлено, що за вказаною у наказі №3806 від 07.12.2021р. (без № офісу) адресою, де, на думку позивача, нібито «розміщується» продукція, яка підлягає перевірці, т.б. м.Одеса, вул.Колонічна,7, фактично знаходиться «офісна будівля» (а не належний відповідачу склад продукції (іграшок)), в якій, окрім відповідача - ПП «ТД «Унікальний проект», знаходяться та зареєстровані офіси ще 9-ти суб`єктів господарювання (ТОВ «Юнікон МТК Україна», ТОВ «Рассвєтовскиє масла», ТОВ «Олії України», ТОВ «Шнур», ТОВІ «Трансплюс», ТОВ «Галактика меблів», ТОВ «Кнопка», ТОВ «ЕВЦ Сотр», ТОВ «Маркет Трейд Бенефіт»), що, в свою чергу, свідчить про порушення позивачем приписів п.1 ч.6 ст.23 Закону №2735-VI щодо проведення перевірок виключно лише в «торгових та складських приміщеннях».

Також, при цьому ще варто звернути увагу й на той факт, що у всіх матеріалах перевірки (т.б. наказі, направленні, акті, рішеннях, протоколі та постанові) позивачем було помилково вказана назва перевіряємої продукції, а саме, замість «дійсної назви» дитячої іграшки «Машинка» (артикул НJ44263), яка чітко вказана у видатковій накладній №170307 від 09.03.2017р. та ЕМД №ІМ40ДЕ від 07.03.2017р. (а.с.10,18), чомусь зазначено - «Автомобіль» (артикул НJ44263).

Крім того, одночасно у цьому зв`язку також необхідно зазначити й про те, що матеріали справи не містять жодних доказів належного і своєчасного повідомлення підприємства відповідача про дату, час та місце спірної перевірки, а також в них не має і відповідних доказів направлення (та отримання адресатом) на адресу підприємства копій наказу про призначення перевірки та направлень на перевірку, що, в свою чергу, є грубим порушенням «основних принципів» ринкового нагляду і контролю продукції, передбачених п.п.2,3,7,11,12 ч.1 ст.5 Закону №2735-VI, «прав суб`єкта господарювання» (який перевіряється та має право бути присутнім під час здійснення всіх заходів ринкового нагляду), передбачених п.п.1,2,3,4,5,11 ч.1 ст.7 цього ж Закону та «обов`язків контролюючого органу», визначених п.п.6,7 ч.1 ст.17, ч.11 ст.23 даного Закону.

Далі, як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалося вище, за результатами вказаної позапланової перевірки посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області було складено Акт перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р. (а.с.28), в якому, без участі представника підприємства, було зафіксовано нібито порушення ПП «ТД «Унікальний проект» приписів п.п.9,10,19,27,44,48 «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р.), пп.7.1,7.2 ДСТУ EN 71-1:2018 та п.5.1. ДСТУ (EN 71-1:2014+A1:2018, ІDT) щодо іграшки «Автомобіль» арт. НJ44263, а також вимоги п.п.27,44,48 «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р.) та ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71-1:2014+A1:2018, ІDT) щодо іграшки «М`ячик з підсвіткою» арт. YBE-7894.

Однак, судова колегія з цього приводу вважає за необхідне зауважити про те, що як видно зі змісту вказаного Акту №114, дана спірна перевірка фактично проводилася за місцезнаходженням контролюючого органу, а не за місцезнаходженням ПП «ТД «Унікальний проект» (м.Одеса, вул.Колонічна,7), де, згідно наказу на проведення перевірки, нібито знаходиться продукція (іграшки), яка має бути перевірена, крім того без участі (присутності) належним чином повідомленого представника підприємства та, що важливе, без реального огляду (обстеження) зразків цієї продукції.

Тобто, враховуючи ці обставини, в даному випадку, взагалі не зрозуміло, яким же саме чином, без наявності у ПП «ТД «Унікальний проект» станом на січень 2022р. перевіряємої продукції (іграшок) та без її уважного огляду, посадові особи позивача, перебуваючи в своїх службових кабінетах, провели цю перевірку, перевірили усі технічні характеристики цієї продукції та встановили перелічені у спірному акті порушення, які нібито допустило саме підприємство відповідача.

Насправді ж, як встановлено судовою колегію з матеріалів справи, вказану вище продукцію (іграшки) ПП «ТД «Унікальний проект» придбало у безпосередніх «виробників-експортерів» - «Ningbo Haodajia Yu Internetional Trading Compani, LTD» (Китай) - в листопаді 2016р. (т.б. іграшку «Машинку») та «Yiwu Pengshuo Trading Co.LTD» (Китай) - в листопаді 2018р. (т.б. іграшку «М`ячик з підсвіткою»), що підтверджується зовнішньо-економічними контрактами №28/11/2016-1 від 28.11.2016р. і №01/08/2018 від 01.08.2018р., та інвойсами №01/02/2017-1 і №25/09/2020 (а.с.22,26,27,97), після чого, оптом реалізувало цю продукцію своєму контрагенту - ТОВу «ЕКО» (м.Київ), яке, в свою чергу, на протязі більш 4,5 років фактично безпосередньо і розповсюджує її на внутрішньому ринку.

Так, як вбачається з матеріалів справи, іграшку «Машинка» (арт. НJ44263, 2303 шт.) ПП «ТД «Унікальний проект» ще у березні 2017р. продало ТОВу «ЕКО», що підтверджується договором поставки №К13301К від 01.07.2015р., ТТН від 09.03.2017р. та видатковою накладною №170307 від 09.03.2017р. (а.с.86-91), а іграшку «М`ячик з підсвіткою» (арт. YBE-7894, 1579 шт.) ще у листопаді 2020р. було продано теж ТОВу «ЕКО», що підтверджується договором поставки від 18.11.2020р., ТТН від 18.11.2020р. та видатковою накладною №201124 від 18.11.2020р. (а.с.94-96).

Крім того, як видно з матеріалів справи, усі ці іграшки успішно пройшли митний контроль і оформлення та на них Органом з оцінки відповідності видані Декларації відповідності від 21.06.2017р. та 16.11.2020р. (а.с.92,97). Не було жодних претензій щодо якості вказаної продукції або її якісних характеристик чи відсутності маркування або етикеток і у покупця - ТОВ «ЕКО». Доказів зворотного, позивач не надав.

В подальшому, як свідчать матеріали справи та вже вказувалося вище, на підставі вказаного вище фактично «формально» складеного акту перевірки №114 від 21.01.2022р., уповноваженою особою ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області 24.01.2022р., без присутності представника підприємства, був складений протокол про виявлені порушення, а 28.01.2022р. були прийняті наступні рішення:

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №59 та №60, якими до ПП «ТД «Унікальний проект» було вжито обмежувальний (корегувальний) захід у вигляді обмеженого надання продукції на ринку шляхом усунення формальної невідповідності;

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №61 та №62, якими до ПП «ТД «Унікальний проект» було вжито обмежувальний (корегувальний) захід у вигляді обмеженого надання продукції на ринку шляхом тимчасової заборони надання продукції ринку;

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №63 та №64, якими до ПП «ТД «Унікальний проект» було вжито обмежувальний (корегувальний) захід у вигляді обмеженого надання продукції на ринку шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог.

Однак, як свідчать матеріали справи, жодних відомостей про направлення цих рішень на адресу відповідача та їх отримання останнім, позивачем до суду не надано.

При цьому, як видно з вказаних вище рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 28.01.2022р. №№59-64, в них було встановлено строк їх виконання - до 21.03.2022р.

Проте, судова колегія, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів та змісту відзиву на позов, вважає, що підприємство позивача, в даному випадку, фактично не мало реальної можливості у встановлений строк (т.б. до 21.03.2022р.) виконати ці рішення №№59-64, оскільки воно їх, по-перше, своєчасно навіть не отримувало, а позивач, в свою чергу, в порушення вимог ст.34 Закону, навіть не контролював стан виконання цих рішень; по-друге, підприємство відповідача виключно з об`єктивних причин не могло ні «обмежити надання цієї продукції на ринку», ні «усунути формальні невідповідності даної продукції», ні «привести її у відповідність до встановлених вимог», так як цієї продукції, як на момент спірної перевірки, так і на момент ухвалення цих рішень (т.б. станом на січень 2022р.), у нього не було в наявності в зв`язку з її реалізацією ТОВу «ЕКО» ще у 2017р. та 2020р., а по-третє у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин, т.б. початком військової агресії (війни) з боку РФ та її вторгненням на територію України 24.02.2022р., що є загальновідомим фактом.

Разом з тим, в подальшому, т.б. 07.02.2022р., не зважаючи на факт не закінчення встановленого вказаними вище рішеннями №№59-64 строку на усунення «недоліків» (вжиття заходів) та фактично проігнорувавши передбачене ч.12 ст.33 Закону право суб`єкта господарювання на надання письмових пояснень-заперечень (доказів) на ці рішення, уповноваженою особою контролюючого органу, на підставі вказаних вище матеріалів перевірки, було прийнято 2 постанови:

1) постанову №16 - про накладення на ПП «Торговий дім «Унікальний проект» штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 51000 грн. - за порушення вимог п.2 ч.2 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд контроль нехарчової продукції», т.б. введення в обіг продукції (іграшка «Автомобіль», арт. НJ44263 - акт перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р.), яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених ст.28 та ч.3 ст.29 цього Закону)

2) постанову №17 - про накладення на ПП «Торговий дім «Унікальний проект» штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 51000 грн. - за порушення вимог п.2 ч.2 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» - введення в обіг продукції (іграшка «М`ячик з підсвіткою», арт. YBE-7894- акт перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р.), яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених ст.28 та ч.3 ст.29 цього Закону).

Так, з матеріалів справи вбачається, що вказані вище постанови №16 і №17 від 07.02.2022р. про накладення на підприємство відповідача штрафів були направлені на адресу підприємства листом з рекомендованим повідомленням №70 та отримані останнім - 09.02.2022р., однак відповідач, як відомо, у встановлений законом 15-денний строк в добровільному порядку ці штрафні санкції не сплатив та в зв`язку із зазначеними вище форс-мажорними обставинами своєчасно не зміг оскаржити їх до суду, надавши, в даному випадку, лише мотивований письмовий відзив на позов та відповідні докази протиправності і передчасності спірних рішень контролюючого органу, на підставі яких позивач бажає автоматично стягнути ці штрафи.

Однак, судова колегія, не зважаючи на факт не оскарження з об`єктивних причин відповідачем постанов №№16,17 до адміністративного суду, з урахуванням судової практики ВАС України та Верховного Суду, а також вимог ч.ч.1,2 ст.2, ч.ч.2,4 ст.9 та ч.2 ст.308 КАС України, вважає, що по справам даної категорії підлягають перевірці, дослідженню і оцінці не тільки наявність підстав для стягнення штрафних санкцій, а й законність, підстави та навіть обставини проведення спірних перевірок, в тому числі і факти порушення з боку посадових осіб контролюючого органу порядку і процедури їх проведення, а також, і це головне, встановлення факту наявності вини у вчиненні спірних правопорушень безпосередньо підприємства відповідача.

Так, як вже зазначалося вище, колегією суддів з наявних матеріалів справи встановлено, що у січні 2022р. Позивач, на підставі наказу №3806 від 07.12.2021р. (який не містить жодних правових підстав, т.б. посилань на визначені в Законі №2735-VI норми (т.б. ч.3 ст.23 ЗУ №2735)) та направлення №3487, за своїм місцезнаходженням, без будь-якого попереднього повідомлення керівництва ПП «ТД «Унікальний проект» (доказів зворотного не має) та без будь-якого огляду зразків продукції, формально провів «позапланову» перевірку характеристик цієї продукції - іграшок: «М`ячик з підсвіткою» (артикул YBE-7894) та «Автомобіль» (артикул НJ44263), які, на думку позивача, нібито розміщуються за адресою місцезнаходження Відповідача (м.Одеса, вул.Колонічна,7), за якою останні насправді не знаходилися (оскільки були продані ще у 2017р. і 2020р.), а фактично знаходиться «офісна будівля» (а не склад), і в якій, окрім відповідача, перебувають та зареєстровані офіси ще 9-ти суб`єктів господарювання (в т.ч. ТОВ «Юнікон МТК Україна»), що, в свою чергу, свідчить про порушення позивачем приписів п.п.2,3,4 ч.1 ст.7, п.6 ч.1 ст.17, п.1 ч.6 ст.23 Закону №2735-VI.

Насправді ж, як встановлено судовою колегією, дана спірна перевірка фактично була проведена виключно на підставі «листа-доручення» директора Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами Держпродспоживслужби №15.1-6/9899 від 05.11.2021р. та надісланих на адресу позивача матеріалів іншої перевірки характеристик продукції (іграшок «Автомобіль» і «М`ячик з підсвіткою»), проведеної ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області в магазині «ЕКО Маркет» ТОВ «ЕКО» (акт №000025 від 03.07.2021р., протоколи випробувань від 27.08.2021р.).

Тобто, посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, в даному випадку, в ході своєї перевірки не було встановлено ні факт наявності у підприємства відповідача перевіряємої продукції, ні її точного місцезнаходження, і що, головне, не відбиралися зразки цієї продукції та не проводився їх огляд (дослідження) або експертиза, а також не було забезпечено і право суб`єкта господарювання, який перевіряється, на обізнаність щодо проведення перевірки, безпосередню участь в ній та подання письмових пояснень і доказів.

Таким чином, приймаючи до уваги вищевикладені обставини, судова колегія, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, з урахуванням вимог ч.ч.1,2 ст.2 та ч.2 ст.9 КАС України, вважає, що контролюючим органом (позивачем), в даному випадку, при такому формальному проведенні спірної позапланової перевірки та ухваленні рішень про обмежувальні заходи було порушено наведені вище норми діючого на той час законодавства, а також порядок і процедуру перевірки та права суб`єкта господарювання (відповідача), що перевіряється.

Що ж стосується самої суті нібито виявлених цією спірною перевіркою порушень, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже вказувалося вище, п.2 ч.2 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» передбачено, що до особи, яка ввела продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг, застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі введення в обіг продукції, яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених ст.28 та ч.3 ст.29 цього Закону), - у розмірі 3-х тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом з тим, як чітко визначено приписами ч.2 ст.45 даного Закону, розповсюджувач продукції не несе відповідальності, встановленої статтею 44 цього Закону, якщо доведе, що:

1) продукція стала такою, що становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, внаслідок недодержання іншим розповсюджувачем умов її зберігання, за умови, що інший розповсюджувач такої продукції може бути встановлений;

2) продукція, що поставлена ним, відповідає встановленим вимогам, але незважаючи на це становить ризик.

Так, відповідно до норм ст.1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», «розповсюдження» - це «надання» продукції на ринку після введення її в обіг; а «розповсюджувач» - це будь-яка інша, ніж «виробник» або «імпортер», фізична чи юридична особа в ланцюгу постачання продукції, яка «надає» продукцію на ринку.

Тобто, «розповсюджувачем» продукції є особа, яка саме «надає» (т.б. у теперішньому часі) продукцію на ринку, а не «надавала» цю продукцію колись в минулому.

Відповідач же - ПП «ТД «Унікальний проект», в свою чергу, як станом на час проведення спірної перевірки (січень 2022р.), так і станом на час прийняття спірних постанов від 07.02.2022р., фактично не є ані «виробником» (якими насправді є - «Ningbo Haodajia Yu Internetional Trading Compani, LTD» (Китай) та «Yiwu Pengshuo Trading Co.LTD» (Китай)) придбаної ще 09.03.2017р. та 18.11.2020р. продукції (іграшок «Машинка» арт.НJ44263 і «М`ячик з підсвіткою» арт. YBE-7894), ані належним «розповсюджувачем» цієї продукції (яким з березня 2017р. а листопада 2020р. фактично є ТОВ «ЕКО»), оскільки вже давно «не надає» цю продукцію на ринку, хоча і надавав (постачав) її у минулому.

Разом з тим, як вже вказувалося вище, спірні штрафні санкції відповідно до п.п.2,3 ч.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» можуть бути застосовані виключно лише тільки до суб`єкта господарювання, який є «розповсюджувачем» продукції, яким, в свою чергу, у багатьох складених посадовими особами Держпродспоживслужби матеріалах 2-х перевірок фактично «фігурує» ТОВ «ЕКО» (дійсний власник перевіряємої продукції та в магазині якого безпосередньо оглядалися зразки цих іграшок) та ТОВ «ЮНІКОН МТК Україна» (офіс якого знаходиться за однією адресою з відповідачем), яке, в свою чергу, теж, як і відповідач, є компанією-імпортером іграшок «М`ячик з підсвіткою» та теж постачало такі самі іграшки ТОВу «Еко», але у січні 2020р.

Далі, як вже зазначалося судом 2-ї інстанції, за результатами спірної позапланової перевірки посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області був складений Акт перевірки характеристик продукції №114 від 21.01.2022р., в якому було зафіксовано нібито порушення ПП «ТД «Унікальний проект» приписів п.п.9,10,19,27,44,48 «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р.), пп.7.1,7.2 ДСТУ EN 71-1:2018 та п.5.1. ДСТУ (EN 71-1:2014+A1:2018, ІDT) - щодо іграшки «Автомобіль» арт. НJ44263, а також вимоги п.п.27,44,48 «Технічного регламенту безпечності іграшок» (затв. Постановою КМУ №151 від 28.02.2018р.) та ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71-1:2014+A1:2018, ІDT) - щодо іграшки «М`ячик з підсвіткою» арт. YBE-7894.

Однак, на переконання судової колегії, усі ці викладені в акті перевірки №114 висновки про невідповідність цієї продукції вимогам ТР фактично були зроблені позивачем не на підставі реального огляду зразків цієї продукції у відповідача в січні 2022р., а виключно на підставі протоколів випробувань цих іграшок від 27.08.2021р. та акту іншої (попередньої) перевірки характеристик продукції від 03.08.2021р. №000025, проведеної ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області в магазині ТОВ «ЕКО».

Так, як встановлено з матеріалів справи та вже неодноразово вказувалося вище, усі «Машинки» з арт. НJ44263, імпортовані апелянтом в Україну, було поставлено ТОВу «ЕКО» - ще 09.03.2017р. (т.б. майже 5 років тому), в зв`язку із чим, на думку судової колегії, ПП «ТД «Унікальний проект», в даному випадку, може нести відповідальність за порушення вимог Закону №2735-VI лише у разі надання ТОВу «ЕКО» продукції, що не відповідає встановленим вимогам. Відповідальність же за ймовірні порушення вимог щодо продукції, що виникли внаслідок обставин, які сталися після переходу до ТОВ «ЕКО» права власності на таку продукцію, відповідач нести не може.

Окрім того, одночасно також варто звернути увагу й на той факт, що матеріали справи не містять жодних доказів невідповідності вказаної продукції вимогам Технічного регламенту саме станом на час її передачі (постачання) ТОВу «ЕКО», т.б. станом на березень 2017р., а порушення ж, як відомо, фактично були встановлені ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області (а не позивачем по справі) тільки у серпні 2021р. (більш ніж через 4 роки), і весь цей проміжок часу вся перевіряєма продукція зберігалася саме у ТОВ «ЕКО».

Також, як вже наголошувалося раніше, усі ці іграшки (м`ячик та машинка) успішно пройшли митне оформлення та на них Органом з оцінки відповідності були видані Декларації відповідності усім нормам діючим на той час т/регламентів від 21.06.2017р. та 16.11.2020р. (а.с.92,97).

Більш того, також необхідно зауважити й про те, що в додатку до спірного акту перевірки №114 від 21.01.2022р. перевіряючими зазначено, що дана перевірка продукції проводилась на предмет відповідності її «Технічному регламенту безпечності іграшок», який затверджений Постановою КМУ від 28.02.2018р. №151. Разом з тим, як загально відомо, ця Постанова КМУ «Про затвердження Технічного регламенту іграшок» від 28.02.2018р. фактично набула чинності - 28.08.2018р., т.б. через 1 рік після передачі 09.03.2017р. перевіряємої продукції ТОВу «ЕКО», коли діяв попередній «Технічний регламент», затверджений іншою Постановою КМУ №515 від 11.07.2013р.

Таким чином, враховуючи вказаний факт, судова колегія вважає, що контролюючий орган, з яким погодився і суд першої інстанції, фактично неправомірно у лютому 2022р. притягнув ПП «ТД «Унікальний проект» до відповідальності за нібито порушення ним у березні 2017р. вимог Технічного Регламенту №151 від 28.02.2018р., оскільки, згідно із ст.58 Конституцій України, будь-які нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Отже, враховуючи вищенаведене та оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, судова колегія, з урахуванням вимог ч.ч.1,2 ст.2, ч.ч.2,4 ст.9 та ч.2 ст.308 КАС України, вважає, за таких обставин та за відсутності у позивача (який при проведенні перевірки порушив її порядок та процедуру) беззаперечних доказів наявності вини у виявлених порушеннях саме підприємства відповідача, ПП «ТД «Унікальний проект» не могло бути притягнуто до такої суворої адміністративної відповідальності, в зв`язку із чим, спірні постанови ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №№16,17 від 07.02.2022р. про накладення штрафних санкцій є необгрунтованими, протиправними та передчасними, та як наслідок, не можуть бути належною, законною і безумовною підставою для стягнення в судовому порядку з відповідача штрафу в сумі 102000 грн., а відтак, позовні вимоги, відповідно, на даний час задоволенню не підлягають.

При цьому, одночасно ще варто нагадати й про те, що відповідно до ст.61 Конституції України, юридична відповідальність особи має виключно індивідуальний характер.

До того ж, також ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Тобто, іншими словами, усі висновки контролюючого органу щодо порушень суб`єктом господарювання норм діючого законодавства не можуть ґрунтуватися на формально та з порушенням проведених перевірках, неперевірених припущеннях чи суб`єктивних думках посадових осіб, інформації інших органів або даних попередніх перевірок, а повинні належним чином доказуватись, як факт, і підтверджуватись документально.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, до того ж, деякі висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи із застосуванням приписів ч.ч.1,2 ст.2 та ч.2 ст.9 КАС України та в межах доводів апеляційної скарги, у відповідності до п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Торговий дім «Унікальний проект» задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пп.«а»,«в» п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 28.09.2022р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко