Справа № 160/1773/21
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2022-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/1773/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Ясенової Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року

у адміністративній справі № 160/1773/21 за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року відмовлено Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 у задоволені поданого ним до суду адміністративного позову про визнання неправомірними дій начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. щодо видання наказу №317 від 13.10.2020 року про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 та про визнання протиправною і скасуванні постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС начальника Інспекції з питань праці та зайнятості Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В., якою накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 80000,00грн. (вісімдесят тисяч грн. 00 коп.).

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено позивачем по справі з підстав його незаконності і необґрунтованості та неправильного застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, у зв`язку із чим просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення яким задовольнити позовну заяву до інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради про визнання дій протиправними та скасування постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у розмірі 80000,00 грн.

Апеляційна скарга позивача мотивована безпідставним неврахуванням судом першої інстанції положень ст.19 Конституції України та Закону України «Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), та відповідно до ст.1 якого керуються органи місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів. А саме, виходячи з вимог частин 4, 5 статті 2 Закону № 877-V здійснюють заходи контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, із обов`язковим забезпеченням дотримання вимог ст. 1, ст.3, ч.1 ч.4, ч.6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та ч.14 ст.4, ч.1-4 ст.5, ч.3 ст.6, ч.1 ч.4 ч.6 ст.7, ст.ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст.22 цього Закону, оскільки іншого Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час немає.

Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не звернув уваги на порушення відповідачем вимог: ст.3 Закону № 877-V якою визначено, що державний нагляд (контролю) зійснюється лише за наявності підстав та в порядку, визначеному законом; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; а також пп.3 п.5 «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 (далі - Порядок №823) яким визначено, що підставами для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту. Проте, у даному спірному випадку оскаржуваний наказ №317-ОД від 13.10.2020р. про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 та направлення на проведення інспекційного відвідування від 15.10.2020 року № 8/1-77, інспекторами Петрусьовим Є.С. та ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 був виданий тільки на підставі звернення ОСОБА_3 , що підтверджено відповідачем, але без здійснення будь-якого аналізу цього звернення та іншої інформації для проведення перевірки позивача ФОП ОСОБА_1 .

Всупереч наведеного, апелянт вважає, що суд визнав встановленим факт, про що зазначив у рішенні, що рішення керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування, прийняте за результатами аналізу інформації отриманої із звернення ОСОБА_3 щодо порушення її трудових прав ФОП ОСОБА_1 . До вказаного висновку суд першої інстанції дійшов тільки на підставі твердження відповідача та із змісту викладеного у зверненні, однак, залишив поза увагою та не надав належної правової оцінки тому, що відповідачем не надано доказів щодо порушення трудових прав ОСОБА_3 саме ФОП ОСОБА_1 . При цьому, суд безпідставно не узяв до уваги та відмовив у долученні до матеріалів справи доказів, якими повністю спростовуються повідомлена ОСОБА_3 відповідачу інформація, яка фактично слугувала підставою для призначення інспекційного відвідування позивача, а саме: наказу про прийняття на роботу ОСОБА_3 , та укладеного нею трудового договором з ФОП ОСОБА_4 (батько позивача), а не з позивачем у цій справі. Більш того, на час подання скарги та її розгляду ОСОБА_3 вже була звільнена та не працювала у ФОП ОСОБА_4 , її скарга була безпідставною та надуманою.

На переконання апелянта, суд першої інстанції також не врахував того, що отримавши заяву від ОСОБА_3 відповідач не здійснив жодного запиту до податкового органу та пенсійного органу при розгляді її звернення щодо встановлення фактичних даних про її місце працевлаштування та наявності договору, хоча така інформація передавалася до вказаних органів, оскілтьки згідно із постановою Кабінету Міністрів України N 413 від 17 червня 2015 року Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу та відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України встановлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором. А призначаючи оскаржуваним наказом перевірку позивача у цій справі, відповідач свідомо замість підпункту 2 п.5 Порядку №823, який передбачає проведення перевірки за зверненням фізичної особи, навмисно зазначив підпункт 3 п.5 цього Порядку, який не може застосовуватися всупереч Закону № 877-V, як такий, що встановлюючи додаткову підставу для проведення перевірки, що заборонено безпосередньо положеннями ч.2 ст.6 цього Закону, що узгоджується з тлумаченням терміна «законодавство» у Рішенні Конституційного Суду України у справі про від 09 липня 1998 року №12/рп, та з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09 лютого 2021 року по справі №822/620/17 і у постанові від 27.10.2020 по справі №804/3566/17, та у сукупності з вищевикладеним свідчить про неправомірність дій відповідача та прийнятого ним наказу №317-ОД від 13.10.2020 року у зв`язку з їх невідповідністю вимогам Закону № 877-V та відсутністю правових підстав для проведення такої перевірки на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку №823.

Також апелянт звертає увагу апеляційного суду на грубе порушення відповідачем не тільки порядку та підстав призначення інспекційного відвідування, а й процедури, яка відповідно до 6 ст.7 Закону №877- V є обов`язковою для дотримання державним органом нагляду, яка передбачає складення одного акту, а не трьох, як це відбулося у даному випадку, але з обов`язковим описом дій чи бездіяльності суб`єкта господарювання, що призвели до створення органу державного нагляду (контролю) чи його посадовим особам перешкод при здійсненні заходів державного нагляду (контролю), з посиланням на відповідні норми закону, тому апелянт вважає складені акти відповідачем від 16 та 21 жовтня безпідставними.

Незаконним апелянт вважає також розмір штрафу, визначений відповідачем у шістнадцяти кратному розмірі мінімальної заробітної плати, оскільки абзацом 8 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, на який посилається відповідач в оскаржуваній постанові, як на підставу для накладення штрафу, передбачено відповідальність за порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, а саме у розмірі мінімальної заробітної плати, яка станом на час перевірки складала 5000,00 гривен. Одночасно позивач наголошує на відсутності у інспекції з питань праці та зайнятості населення міських рад повноважень щодо застосування штрафних санкцій, оскільки відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509 (далі Порядок 509) штрафи накладаються на підставі акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, з належним повідомленням особи, відносно якого вирішується питання пронакладення штарфу. Проте, поштову кореспонденцію, в тому числі направлення на перевірку, вимога про надання документів, акти про неможливість проведення перевірки та повідомлення про розгляд справи, а також постанову про накладення штрафу він отримав тільки 16.12.2020 після винесення постанови. Тобто, відповідач не довів, що про складені документи та про час розгляду справи про накладення штрафу позивач був поінформований належним чином, що в свою чергу свідчить про порушення вимог Порядку №509 в частині належного інформування не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи від 11.12.2020 року. Суд першої інстанції вказаних фактів не врахував, також як і не узяв до уваги, що ключовим правовим питанням у цій справі є застосування п.3 Порядку №509, а саме зміст обов`язку державного органу повідомляти особу, яка притягується до відповідальності, про час та місце розгляду справи, і зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим. Вказане тлумачення вимог Порядку №509 відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист права та інтереси фізичних і юридичних осіб, а також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 12 червня 2019 року у справі №813/3415/18.

Викладені вище факти та обставини апелянт вважає підтвердженням не обґрунтованості та незаконості оскаржуваної ним у цій справі постанови відповідача, що суд першої інстанції порушуючи норми процесуального права не узяв до уваги, ігноруючи визначений сст. 77 КАС України обов`язок відповідача доказування та безпідставно відмовляючи при цьому у долучені до матеріалів справи за клопотанням позивача відповідних доказів неправомірних дій відповідача.

Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги позивача та перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про обгрунтованність доводів апелянта, яку слід задовольнити виходячи з нижченаведеного.

Предметом спору, ініційованого у цій справі ФОП ОСОБА_1 , зареєстрованим згідно Свідоцтва про державну реєстрацію серії В02 № 562804 з 18.09.2006 року за номером запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 2 224 001 0002 036128 (а.с.14-15 т.1) - є питання неправомірності:

- наказу начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. від 13.10.2020р. №317-ОД «Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 », яким відповідно до ст.259 КЗпП України, ч.3 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та на підставі п.п.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 (далі - Порядок №823) призначено проведення інспекційного відвідування з 16.10.2020р. по 29.10.2020р. із здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з питання оформлення трудових відносин з працівниками за період з 01.01.2018р. по 16.10.2020р., в якому зазначено: місце проживання фізичної особи-підприємця АДРЕСА_2 , фактичне місце здійснення господарської діяльності АДРЕСА_1 , а згідно пункту другого цього наказу здійснення інспекційного відвідування доручено інспекторам праці Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Петрусьову Є.С. та Андрющенку І.А. (а.с.213 т.1);

- та постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 11.12.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС, прийнятої начальником Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради Янушкевич Т.В. за результатами розгляду матеріалів інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , якою на підставі абз.8 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні, при проведенні перевірки з питань фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків, накладено штраф у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, а саме: у розмірі 80000,00 грн. (а.с.35-39 т.1).

Як встановлено колегією суддів під час апеляційного перегляду даної справи, суд першої інстанції вирішуючи спір між позивачем та Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради виходив з доведеності відповідачем: обставин створення позивачем перешкоди у діяльності інспектора праці через ненадання на письмову вимогу інспектора праці від 16.10.2020р. стосовно надання документів і інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; та факту недопущення інспектора праці до проведення інспекційного відвідування безпосередньо самим позивачем з єдиної причини «небажання це здійснити», що позивачем не спростовано належними доказами; а також законності постанови про накладення штрафу у розмірі 80000,00 грн на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС від 11.12.2020, винесеної начальником Інспекції з питань праці та зайнятості Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); та не надання позивачем належних доказів на спростування наведених обставин і фактів.

Підставою для викладених у попередньому абзаці висновків суду першої інстанції слугували долучені до матеріалів справи копії:

- наказу начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. від 13.10.2020р. №317-ОД (а.с.35-39 т.1);

- направлення на проведення інспекційного відвідування від 15.10.2020р. №8/1-77, в якому зазначено підставу проведення інспекційного відвідування пп.3 п.5 Порядку № 823, інформацію про реєстрацію інспекційного відвідування за номером ДН-56872 відповідно до Порядку повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 22.06.2017р. №76, питання інспекційного відвідування інспекторами праці Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Петрусьовим Є.С. та ОСОБА_2 «оформлення трудових відносин з працівниками ФОП ОСОБА_1 за період з 01.01.2018 по 16.10.2020, та термін інспекційного відвідування з 16.10.2020 по 29.10.2020 (а.с.16 т.1), на підставі якого інспектори з метою проведення інспекційного відвідування 16.10.2020 здійснили вихід за адресою фактичного здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ;

- відеозапису виходу на інспекційне відвідування за 16.10.2020 інспекторів праці провести інспекційне відвідування в цей день, безпосередньо ФОП ОСОБА_1 за адресою фактичного здійснення ним господарської діяльності ( АДРЕСА_1 ) не було, присутні у приміщенні за цією адресою особи повідомили інспекторам праці про відсутність позивача зпідстав перебування його на похованні батька, та про відсутність серед присутніх уповноважених представників ФОП ОСОБА_1 , але наявності у одного із працівників ФОП (оператора) нотаріально не посвідченої довіреності на представництво інтересів позивача, якій інспектора пред`явили направлення на проведення інспекційного відвідування і повідомили про те, що у зв`язку з ненаданням доступу до виробничих та господарських приміщень позивача буде складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування, який буде направлено разом з іншими документами засобами поштового зв`язку на адресу позивача, а також надано присутнім особам свої контактні телефони, за якими позивач може з ними зв`язатися з приводу надання документів, та адресу, у разі якщо суб`єкт господарювання виявить бажання надати копії документів нарочно. Крім цього, 16.10.2020р. інспекторами праці було здійснено вихід за адресою місця проживання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 : АДРЕСА_2 , проте, двері інспекторам за цією адресою ніхто не відчинив, що також зафіксовано на відеозапису (а.с.99 т.1);

- свідоцтва про поховання серії НОМЕР_2 від 15.10.2020 ОСОБА_4 16.10.2020 (а.с.29 т.1);

- Акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 16.10.2020 №ОМС-ДН 56872/1703/НП, в якому зазначено, що інспекційне відвідування провести видалося неможливим через ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця, а також через відсутність об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), який був складений враховуючи, що особи, які перебували за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) повідомили інспекторів праці про відсутність у них нотаріально посвідченої довіреності на представництво інтересів позивача, а останнього на місці не було, при цьому, присутні особи, а за адресою місця проживання ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) 16.10.2020 інспекторам праці двері ніхто не відчинив (а.с.24-27 т.1);

- складеної інспекторами праці вимоги про надання документів від 16.10.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НД, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано надати копії відповідні документів до 16 год. 00 хв. 21.10.2020 року (а.с.17-19 т.1);

- документів про направлення поштовим відправленням від 16.10.2020 року (трек №792) на адресу ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення документів (направлення на інспекційне відвідування, прав та обов`язків інспекторів праці, вимоги про надання документів, акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 16.10.2020) та повідомлення про вручення і отримання позивачем 21.10.2020 року, про що свідчить відмітка на повідомлені про вручення (а.с.100-101 т.1);

- Акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 21.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НП, в якому зазначено про неможливість проведення інспекційного відвідування через ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів, зазначених у пунктах 1-16 вимоги про надання документів від 16.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НД (а.с.102-105 т.1);

- Вимоги про надання документів від 21.10.2020р. №ОМС-ДН 56872/1703/НД, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано надати копії документів до 15 год. 00 хв. 23.10.2020 року, тобто надано додатковий час для надання документів (а.с.106-108 т.1), і лист щодо інспекційного відвідування від 21.10.2020р. №52, яким у позивача витребувано пояснення з приводу обставин проведення інспекційного відвідування (а.с.109 т.1);

- документів про направлення поштовим відправленням 21.10.2020 року на адресу ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення документів (акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 21.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НП, вимоги про надання документів від 21.10.2020р. №ОМС-ДН 56872/1703/НД та листа щодо інспекційного відвідування від 21.10.2020р. №52), та інформації про відстеження відправлення трек №847 (а.с.110-112 т.1);

- відеозапису виходу 22.10.2020 інспекторів праці за адресою фактичного здійснення позивачем господарської діяльності ( АДРЕСА_1 ), яким зафіксовано, що двері до приміщення інспекторам праці ніхто, дзвінок було відключено, а прибувший згодом син позивача ОСОБА_5 в грубій формі ображав нецензурною лайкою інспектора праці та здійснив на нього напад із застосуванням фізичної сили і намагався відібрати нагрудну камеру, у зв`язку із чим інспектором праці ОСОБА_6 було викликано наряд поліції, під час очікування якого прибув сам позивач ФОП ОСОБА_1 , який також в грубій та образливій формі спілкувався з інспектором, повідомивши йому, що отримав його листа і вказана в ньому дата не має значення, а до проведення інспекційного відвідування він інспекторів не допускає (а.с.117 т.1);

- Акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 29.10.2020 року №ОМС-ДН56872/1703/НП, складеним та підписаним одним інспектором праці Андрющенко І.А., оскільки інспектор праці Петрусьов Є.С. станом на 29.10.2020р. був тимчасово непрацездатним, в якому зазначено, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 провести видалося неможливим у зв`язку із ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; ненаданням доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ненаданням для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів (пункти 1-16 вимоги про надання документів від 16.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НД; пункти 1-16 вимоги про надання документів від 21.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НД; ненаданням керівником (його уповноваженим представником) працівниками об`єкта відвідування усних та/або письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю: ненаданням ФОП ОСОБА_1 пояснень на лист №52 від 21.10.2020 (а.с.213-216 т.1);

- документів про направлення поштовим відправленням 29.10.2020 року трек №136 на адресу ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення документів (Акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 29.10.2020 року №ОМС-ДН56872/1703/НП) та про вручення відправлення 12.11.2020 (а.с.118-119 т.1);

- службової записки від 27.11.2020р. за вих. №8/1-85, поданої інспекторами праці Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Петрусьов Є.С. та Андрющенко І.А. на ім`я начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради Янушкевич Т.В. (а.с.120-123 т.1);

- повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу 11.12.2020р. о 15:00год. за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 52, каб.№328-329, направлене засобами поштового зв`язку рекомендованим листом 30.11.2020р. (а.с.124-125 т.1), і зворотній лист рекоментованого листа про отримання ОСОБА_1 поштового відправлення 16.12.2020 (а.с.126 т.1);

- прийнятої начальником Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради Янушкевич Т.В. за результатами розгляду матеріалів інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 11.12.2020р. № /ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС, якою на підставі абз.8 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, що становить суму у розмірі 80000,00 грн. за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні, при проведенні перевірки з питань фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків (а.с.35-39 т.1);

- та листа від 11.12.2020р. за вих. №8/3-86 про направлення постанови про накладення штрафу (а.с.32-34 т.1) яким на адресу позивача було направлено постанову від 11.12.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС засобами поштового зв`язку поштовим відправленням від 11.12.2020 року, трек №888 (а.с.131 т.1).

Апеляційний суд у даному випадку звертає увагу на те, що усі вищеперлічені документи аналізувалися судом як письмові докази тільки з позиції відповідача по справі, зокрема, з детальним цитуванням озвучених відповідачем в письмові формі подій та розмов, зафіксованих інспекторами праці у відеозаписах 16.10.2020 та 22.10.2020, і тверджень відповідача стосовно належного повідомлення позивача про оформлення іспекційного відвідування наказом та направленням, про складення Актів неможливості проведення інспекційного відвідування 16.10.2020, 21.10.2020 та 29.10.2020, а також про зобов`язання позивача надати документи і пояснення згідно оформлених 16.10.2020р. і 21.10.2020 Вимог та листа, і повідомлення позивача про розгляд справи та результати її розгляду 11.12.2020.

Водночас, суд першої інстанції взагалі, без будь-яких обгрунтувань відмовив позивачу у долученні до материалів справи письмових доказів, якими підтверджується відсутність трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та скаржником ОСОБА_3 , а твердження позивача і наданий ним доказ (довідки Дніпровського центру первинної медико-санітарної допомоги №9 від 22.10.2020) про неможливість допуску інспекторів праці до проведення інспекційного відвідування у період з 19.10.2020р. по 22.10.2020р. з підстав його хвороби у цей час, суд першої інстанції відхилив з підстав недоведеності тимчасової непрацездатності позивача внаслідок не оформлення ним листка непрацездатності відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001р. №455 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 грудня 2001 року за №1005/6196.

При цьому, цитуючи положення: п.2 п.3, пп.1, 2, 3, 4-7 п.5, п.8, п.9, п.10, п.13, п.19 Порядку №823; і ч.1 ст.1, ч.1 ст.11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а також зауважуючи фактично лише на зафіксовані інспекторами праці у відеозаписах 16.10.2020 та 21.10.2020 події та розмови, суд першої інстанції визнав доведеним відповідачем відсутність підстав для недопущення інспекторів праці до інспекційного відвідування на підставі визначеного у наказі №317-ОД від 13.10.2020 (а.с.35-39 т.1) п.п.3 п.5 Порядку №823, і відповідно, дійшов висновку, що позивач маючи об`єктивну можливість надати на письмову вимогу інспекторів праці документи, інформацію та пояснення, необхідні для проведення інспекційного відвідування, безпідставно їх не надав та висловив відмову у допуску до проведення відвідування, тим самим створивши перешкоди у діяльності інспекторів праці, у зв`язку з чим повинен нести відповідальність відповідно до вимог абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Судова колегія не може погодитися з висновками суду першої інстанції у цій справі з підстав формального підходу суду до обставин спірних правовідносин, без належного з`ясування обставин по справі, перевірки доказів та помилкового розуміння судом норм матеріального права, якими регулюються спірні правовідносини, у тому числі і функції виконавчих органів місцевого самоврядування у сфері праці, та делеговані їм повноваження при здійсненні державного контролю за додержанням законодавства про працю, що свідчить про допущення судом першої інстанції невірного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судова колегія вважає, що допущені судом першої інстанції у цій справі порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про задоволення адміністративного позову, з наступних підстав.

Так, апеляційним судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що оскаржуваний позивачем у цій справі наказ начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. від 13.10.2020 №317-ОД «Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 » був прийнятий відповідно до ст.259 КЗпП України, ч.3 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та на підставі п.п.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 (далі - Порядок №823).

Проте, відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України чітко визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Кодекс законів про працю України. Згідно ч.2 ст.259 КЗпП України центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, а органи місцевого самоврядування - на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад. Частину третю статті 259 виключено на підставі Закону № 1697-VII від 14.10.2014, а відповідно до вимог ч.4 ст.259 КЗпП України громадський контроль за додержанням законодавства про працю здійснюють професійні спілки та їх об`єднання.

Оскільки центральним органом виконавчої влади України, який реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення є Державна служба України з питань праці (Держпраця), а відповідач по справі виходячи з затвердженого постановою КМУ за № 96 від 11.02.2015 р. Положення про Державну службу України з питань праці - не є його територіальним органом, а як правильно послався суд першої інстанції по тексту свого рішення на рішення Дніпровської міськради від 16.03.2016 № 7/3 - є виконавчим органом Дніпровської міської ради, колегія суддів визнає безпідставним визначення у наказі начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради від 13.10.2020 №317-ОД на положення ст.259 КЗпП України, як підстави для призначення та проведення інспекційного відвідування позивача ФОП ОСОБА_1 , який до того ж не відноситься до згаданих у ч.2 ст.259 КЗпП України підприємств, установ і організацій, що перебувають у комунальній власності територіальної громади Дніпровської міськради.

Дійсно, відповідно до частини третьої статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад (яким є Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради) належать повноваження: 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; 2)накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Затвердженим рішенням Дніпровської міської ради 20.09.2017 р. № 94/24 Положенням про Інспекцію з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради (з подальшими змінами) визначено, що Інспекція у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, постановами Верховної Ради України, актами Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, цим Положенням та іншими нормативними актами.

Основними завданнями Інспекції в межах повноважень є реалізація місцевої політики з питань нагляду та контролю за дотриманням законодавства про працю (пункт 2.1 Положення), що на переконання апеляційного суду не може ототожнюватися із заходами державного контролю за додержанням законодавства про працю у розумінні ст.259 КЗпП України та Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до пункту 2.2 вказаного Положення передбачено, що інспекція саме відповідно до покладених на неї завдань та повноважень здійснює нагляд та контроль за дотриманням роботодавцями законодавства про працю, але разом з тим, у цьому Положенні не прописані чітко межі повноважень, якими наділена Інспекція з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради під час реалізації місцевої політики з питань нагляду та контролю за дотриманням роботодавцями законодавства про працю.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР (далі Закон № 280/97) не передбачено жодних повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад (до яких відноситься і відповідач по справі) на здійснення державного нагляду (контролю), і на час здійснення відповідачем інспекційного відвідування позивача (16.10.2020 29.10.2020) не існувало іншого спеціального Закону, яким би регулювалися правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення виконавчими органами місцевого самоврядування у розумінні ч.3 ст.34 Закону № 280/97, апеляційний суд вважає, що єдиним нормативним актом, яким відповідач повинен був керуватися приймаючи рішення про інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. № 823 (далі Порядок № 823), який був чинний на час виникнення спірних правовідносин.

Отже, незважаючи на те, що норми чинного законодавства України передбачають встановлення способу та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю) виключно законами, а Постанова Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. № 823, якою було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, була визнана рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 640/17424/19 протиправною і нечинною з підстав порушення порядку підготовки та ухвалення Порядку № 823, а також запровадження цим Порядком безпідставного наділення повноваженнями на здійснення держнагляду (контролю) органів виконавчих органів міськрад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, залишеною в силі Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 - відповідач по справі керуючись під час виникнення спірних правовідносин положеннями Порядку № 823, зобов`язаний був дотримуватися встановленої цим Порядком процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених у тому числі і Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877-V), що також прямо зазначено у п.1 Порядку № 823.

Зокрема, обов`язковими до врахування відповідачем у спірних правовідносинах були приписи пункту 2 Порядку № 823, зміненого 23 липня 2020 року постановою КМУ від 08.07.2020 р. № 617 в частині розмежування повноважень на проведення перевірок неоформлених працівників та інших порушень законодавства про працю між інспекторами Держпраці та інспекторами органів місцевого самоврядування, що в свою чергу свідчить про обов`язок керівника органу контролю (іншої уповноваженої ним посадової особи) під час організації та підготовки інспекційного відвідування роботодавця, чітко та у відповідності до вимог п.5 Порядку № 832 визначити підстави для здійснення інспекційного відвідування та перед його реєстрацією вивчити питання про доцільність його проведення, що з урахуванням принципів «прозорості» та «належного урядування» має знайти своє відображення у відповідному наказі керівника органу стосовно призначення та проведення інспекційного відвідування, і у всіх складенних на виконання цього наказу документах.

Так, абзацем другим пункту 2 Порядку № 823 чітко визначено, що інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад здійснюються заходи контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційних відвідувань (визначеній абзацом першим цього пункту) виключно: з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин. Цим же пунктом Порядку № 823, але в абзаці першому, наголошено на тому, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин у формі інспекційних відвідувань здійснюються виключно інспекторами праці Держпраці.

Необхідність конкретизації відповідачем в наказі від 13.10.2020р. №317-ОД та у направленні інспекційного відвідування від 15.10.2020р. №8/1-77 питань відповідно до зазначеного в абз.2 п.2 Порядку № 923 переліку, які підлягають перевірці під час інспекційного відвідування позивача, підтверджується також вимогами абзацу 9 частини першої статті 6 Закону № 877-V (що відповідач зобов`язаний виконувати згідно п.1 Порядку № 923), яким чітко встановлено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У даному спірному випадку увагу апеляційного суду звертає той факт, що всупереч вимог п.2 Порядку № 823 посадовими особами відповідача у жодному із складених документів інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , тобто, у: наказі від 13.10.2020р. №317-ОД; направленні питання інспекційного відвідування від 15.10.2020р. №8/1-77; Актах про неможливість проведення інспекційного відвідування від 16.10.2020 №ОМС-ДН 56872/1703/НП, від 21.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НП, від 29.10.2020 року №ОМС-ДН56872/1703/НП; вимогах про надання документів від 16.10.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НД, від 21.10.2020р. №ОМС-ДН 56872/1703/НД не конкретизувалися питання, які підлягали перевірці під час інспекційного відвідування.

Перелік питань, які підлягали перевірці під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , зазначається лише у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 11.12.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС, яка прийнята начальником Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради Янушкевич Т.В. за результатами розгляду матеріалів інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , якою на підставі абз.8 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні, при проведенні перевірки з питань фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків (а.с.35-39 т.1). При цьому, питання «фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)» не відноситься до повноважень відповідача, оскільки питання «неоформлених трудових відносин» згідно абз.1 п.2 Порядку № 823 є компетенцією Держпраці.

Виходячи з посилання у п.1 Порядку № 823 на обов`язкове врахування під час здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю особливостей, визначених Законом №877-V, колегія суддів підкреслює, що відповідач призначаючи та проводячи інспекційне відвідування позивача, зобов`язаний був брати до уваги зміст ст.6 Закону №877-V визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що ч.1 ст.6 Закону № 877 передбачено, що позаплановий захід з підстав для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності) здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Тобто, у разі надходження до органів місцевого самоврядування звернення працівника про порушення щодо нього законодавства про працю з питань, що віднесені до повноважень ОМС, крім питань виявлення неоформлених трудових відносин, для проведення інспекційного відвідування необхідно погодження Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, і для одержання такого погодження ОМС надсилає копію звернення працівника із супровідним листом до територіального органу Держпраці, який у свою чергу в встановленому порядку направляє це звернення до Держпраці. У разі одержання погодження, воно направляється до територіального органу Держпраці для передачі ОМС. При цьому, погодження на проведення інспекційного відвідування за зверненням працівника надається тільки у випадку, якщо працівник звертається щодо порушення своїх особистих трудових прав.

Вказані положення покликані запобігти зловживанням державними органами з питань праці у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань, і саме такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 31.01.2019 у справі №809/799/17.

Проте, як встановлено матеріалами справи, відповідачем ні в наказі від 13.10.2020р. №317-ОД «Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 » (а.с.213 т.1), ні в направленні на проведення інспекційного відвідування від 15.10.2020р. №8/1-77 (а.с.16 т.1) - не зазначено конкретні обставини та правові підстави для прийняття керівником органу рішення про проведення інспекційного відвідування, а міститься лише формальне посилання на пп.3 п.5 Порядку № 823, зміст якого вже сам по собі свідчить, що рішення керівника органу контролю про доцільність проведення інспекційного відвідування відносно конкретно визначеного об`єкта (суб`єкта) має бути прийнято за результатами аналізу інформації, отриманої із джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Як з`ясовано судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, в цьому спірному випадку інспекційне відвідування з питань додержання вимог законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 призначено за інформацією, викладеною у зверненні гр. ОСОБА_3 від 25.08.2020, яка на вказаний час вже не працювала з березня 2020 року, що взагалі не узгоджується з підставами, визначеними пунктом 5 Порядку № 823.

Перевіряючи обгрунтованість визначених відповідачем підстав для інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , апеляційним судом підтверджено, що звернення гр-ки ОСОБА_3 не перевірялося посадовими особами відповідача у будь-який спосіб та фактично не аналізувався за визначеними пп.3 п.5 Порядку № 823 правилами, тобто, у скупності інформації отриманої з джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, хоча за змістом вказаної норми є очевидним, що законодавець повя`зуючи між собою частини речення зазначає сполучник «та», а не «або», при зазначенні якого відповідач мав би право вибору інформації із джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Необхідність перевірки відповідачем повідомлених скражником фактів була обумовлена змістом звернення ОСОБА_3 , яка вказувала про свою роботу без оформлення у ФОП ОСОБА_1 з 2017 року (що є предметом перевірки Держпраці), та зазначала про свою необізнанність стосовно роботодавця, з яким у неї з 2018 р до березня 2020 р. було оформлено трудові відносини, посилаючись на спільне господарювання по місцю її працевлаштування одночасно ФОП ОСОБА_1 та його батька ФОП ОСОБА_4 . По обставинам свого звільнення, скаржниця повідомляла про припинення своєї роботи 20.03.2020 з підстав тимчасового проживання у батьків в передмісті, звідки не було транспортної можливості іздити на роботу. Порушення своїх прав скаржниця мотивувала тим, що на висловлене нею по телефону 20.08.2020 бухгалтеру ФОП своє бажання відновити роботу, вона дізналася що була звільнена ще у березні 2020 р., а на пред`явлені до ОСОБА_4 21.08.2020 вимоги про виплату їй компенсації за 5 місяців, отримала відмову. Вимога скаржника «розібратися» обгрунтована тим, що з іншими працівниками ФОП діяв у такий же спосіб, а також тим, що у її колишнього работодавця є працюючі без оформлення люди.

Отже, зазначені у зверненні скаржника ОСОБА_3 факти та обставини, задля визначення особи, стосовно якої мають бути вжити заходи інспекційного відвідування, принаймі з повноважних відповідачу питань, беззаперечно зобов`язували відповідача по справі попередньо отримати інформацію з відповідного територіального органу ДПС та Пенсійного фонду України інформацію про державну реєстрацію і перебування на обліку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 , і стосовно працевлаштованих у кожного з них працівників, а також з територіальних органів Державної служби статистики інформацію про наявність заборгованості з виплати заробітної плати та інше.

Як виявилося за результатом апеляційного перегляду спору у цій справі, перевірка відповідача доводів звернення скаржника ОСОБА_3 була обов`язковою, оскільки дозволили б унеможливити безпідставне та протиправне призначення і проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , який в дійсності не мав трудових відносин з гр. ОСОБА_3 взагалі, що підтверджено долученими до матеріалів справи письмовими доказами: наказом ФОП ОСОБА_4 № 7-К від 27.09.2019 про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду комірника, на якому в тому числі міститься і підпис самої ОСОБА_3 ; наказом ФОП ОСОБА_4 № 6-К від 10.03.2020 про припинення трудового договору і звільнення ОСОБА_3 з 10.03.2020 за згодою сторін згідно п.1 ст.36 КЗпП України; трудовим договором № 5/09/19 від 27.09.2019 між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , який містить в собі підпис скаржника, в тому числі в п.17 стосовно розірвання договора між сторонами за згодою сторін 10.03.2020; а також формою ОК-7 Пенсійного фонду України про застраховану особу ОСОБА_3 і страхувальника ФОП ОСОБА_4 , який внесено до переліку страхувальників в Реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, де скаржниця працювала у різні періоди (а.с.42-45 т.2).

Апеляційним судом також встановлено, що ФОП ОСОБА_4 (батько позивача) дійсно згідно інформації пошуковою системи офіційного вебсайту https://vkursi.pro/fop/ulitskyy-ihor-leonidovych-d0b11cbe-b12f-45b0-bc4e-3b946308a5e5 - був зареєстрований в Єдиному державному реєстрі 17.04.2007 номер запису: 0044455, дата взяття на облік ДПІ 19.04.2007 за № 10579, як фізична особа-підприємець з діяльністю за видами КВЕД 46-36 торгівля цукром, шоколадом і кондитерськими виробами. З податкового обліку ФОП ОСОБА_4 було знято 23.10.2020, з припиненням державної реєстрації підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця у разі її смерті - 23.10.2020 про що в Єдиний реєстр внесено запис 006044455.

Європейським судом з прав людини у пункті 71 Рішення по справі "Рисовський проти України" від 20.10.2011 (Заява № 29979/04) зазначено наступне:" 71. Принцип "належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). … Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява N 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява N 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). …".

За наведеної позиції Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що не вчинення відповідачем дій відповідно до вимог пп.3 п.5 та абз.4 п.5, і п.6 Порядку № 823, свідчить про порушення відповідачем (суб`єктом владних повноважень) принципу "належного урядування", згідно з яким ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, при цьому, помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Наведені вище обставини є беззаперечним доказом безпідстаності та протиправності виданого начальником Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. наказу №317 від 13.10.2020 року про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , а відповідно і результатів проведеного на підставі вказаного наказу інспекційного відвідування та складених під час інспекційного відвідування Актів про неможливість проведення інспекційного відвідування від 16.10.2020 №ОМС-ДН 56872/1703/НП, від 21.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НП, від 29.10.2020 року №ОМС-ДН56872/1703/НП і Вимог про надання документів від 16.10.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НД, від 21.10.2020р. №ОМС-ДН 56872/1703/НД, а також винесеної за результатом інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 11.12.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС.

Описані у попередньому абзаці обставини є достатніми для скасування оскаржуваних позивачем у цій справі Наказу начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. №317 від 13.10.2020 року та Постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 11.12.2020р. № ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС з підстав їх незаконності.

Разом з тим, колегія суддів виходячи з великої кількості та системності допущених відповідачем у цій справі порушень процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю по відношенню до ФОП ОСОБА_1 , які свідчать не тільки про недбале відношення посадовими особами Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради до виконання покладених на них обов`язків під час організації та проведення інспекційних відвідувань, і при застосуванні заходів впливу до об`єкта відвідування, а й помилкове розуміння відповідачем нормативних документів, якими безпосередньо керуються в своїй діяльності, колегія суддів вважає за необхідне також обговорити у даній справі встановлені під час апеляційного перегляду даної справи інщі факти порушення відповідачем вимог КЗпП України, Порядку № 823 та затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2019р. №509 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок №509), на що суд першої інстанції взагалі не звернув уваги при вирішенні спору по суті.

Зокрема, звертає на себе увагу допущення процедурних порушень з боку Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , на які суд першої інстанції безпідставно не звернув уваги незважаючи навіть на загальновстановлене правило для суб`єктів владних повноважень (яким є відповідач) діяти діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Так, залишено судом першої інстанції без належної оцінки той факт, що протягом інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 інспекторами праці Петрусьовим Є.С. та Андрющенко І.А. «Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування» складався під час кожного відвідування (тричі), хоча відповідно до змісту Закону №877-V та Порядку № 823 зазначений Акт має складатися одноразово після виявлення обставин, які перешкоджають здійсненню інспекційного відвідування, і іншого порядку дій законодавцем не встановлено, а посадові особи відповідача позбавлені можливості та права діяти на власний розсуд під час здійснення контрольного заходу (інспекційного відвідування).

Крім того, керівник Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради вспереч положень ст.4 Закон №877-V та п.4 Порядку № 823 призначив здійснення заходу інспекційного відвідування, а інспектора праці здійснили інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 використовуючи нечинні на тот період часу форми актів та вимог, затверджених наказом Міністерства соціальної політики України № 1338 від 18.08.2017 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №752 від 28.08.2013 р. «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» (далі Постанова № 752), яка в свою чергу була визнана нечинною і скасована постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» №342 від 10.05.2018 р. (далі - постанова №342).

Отже, оскільки із виданням постанови Кабінету Міністрів України №342 були докорінно змінені підходи до розроблення органами державного нагляду (контролю) критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, та затверджена уніфікована форма акта, що складається за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) яка за структурою, формою та змістом відрізняється від раніше затвердженої постановою №752 форми, затверджені наказом Мінсоцполітики № 1338 від 18.08.2017 унифіковані форми актів, які використовувалися при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення згідно затвердженого постановою КМУ від 26 квітня 2017 року № 295 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок № 295) посадові особи відповідача не мали права застосовувати у спірних по цій справі правовідносинах.

Задля можливості проведення заходів державного нагляду (контролю) згідно відповідних норм Кодексу законів про працю України, Законів України «Про охорону праці», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та постанов Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю», від 17 липня 2013 року № 509 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» - Міністерством соціальної політики України повинні були б бути затверджені з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року № 342, та оприлюднені на офіційному веб-сайті.

Обов`язковість затвердження форм документів відповідно до затвердженої постановою №342 Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) обумовлена тим, що відповідно до п.4 Порядку № 823, порядок складення та форми акту, довідки, припису, вимоги визначаються Мінсоцполітики. Форми службового посвідчення інспектора праці, акту, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці. Аналогічні правила здійснення заходів державного нагляду (контролю) прописані у ч.15 ст.4 Закон №877-V, яка вказує обов`язок посадових осіб органів державного нагляду (контролю) використовувати виключно уніфіковані форми актів.

На час проведення інспекційного відвідування позивача у встановленому законом порядку не було затверджено та не оприлюднено уніфіковану форму акта, що відповідає новій Методиці, яка затверджена постановою №342.

За вказаних обставин та виходячи з того, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі № 826/8917/17 визнано нечинною постанову КМУ від 26.04.2017 р. №295 «Про деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» задля застосування якої було розроблено згідно постанови № 751 уніфіковані форми актів (затверджені наказом Мінсоцполітики № 1338 від 18.08.2017), колегія суддів наголошує на відсутності правових підстав використання час інспекційного відвідування позивача в період жовтня 2020 року унифікованих форм актів, затверджених наказом Мінсоцполітики № 1338 від 18.8.2017 р., оскільки органи державного нагляду (контролю) можуть здійснювати перевірки тільки у разі затвердження та оприлюднення у встановленому Законом порядку уніфікованих форм актів, що відповідають новій Методиці.

При цьому, законодавець чітко визначив, що органи контролю, які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку відповідні уніфіковані форми актів втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.

За змістом статті 10 Закон №877-V суб`єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), серед іншого, надано право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Аналогічні положення містяться й у пункті 14 Порядку № 823 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин у цій справі, а саме під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі якщо на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного відвідування.

Як встановлено за матеріалами адміністративної справи під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 усі Акти про неможливість проведення інспекційного відвідування від 16.10.2020 №ОМС-ДН 56872/1703/НП, від 21.10.2020 року №ОМС-ДН 56872/1703/НП, від 29.10.2020 року №ОМС-ДН56872/1703/НП (а.с.24-27, 102-105, 213-216 т.1), та Вимоги про надання документів від 16.10.2020р. №ОМС-ДН56872/1703/НД, від 21.10.2020р. №ОМС-ДН 56872/1703/НД (а.с.17-19, 106-109 т.1) були оформлені з використанням вже нечинних на той час форм актів, що є порушенням Інспекцією з питань праці та зайнятості населення Дніпропетровської міської ради порядку призначення та проведення заходу інспекційного відвідування, і відповідно не породжувало для ФОП ОСОБА_1 обов`язку виконувати вимоги вказаного органу, які пов`язані з призначенням і проведенням перевірки, та обов`язку щодо допуску посадових осіб органу контролю до інспекційного відвідування взагалі.

Таким чином, виходячи з того, що на час проведення інспекційного відвідування позивача Держпрацею не затверджено та не оприлюднене у встановленому Закон №877-V порядку уніфіковану форму акта, що відповідає новій Методиці, яка була затверджена постановою №342, і відповідно, інспекційне відвідування позивача було призначено та проводилося з порушенням правил п.4 Порядку № 823, колегія суддів вважає, що вказані порушення відповідача не породжували для позивача обов`язку виконувати вимоги інспекторів праці та допуску їх до здійснення інспекційного відвідування.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів визнає, що відсутність уніфікованих форм актів, а також описані по тексту постанови вище обставини стосовно відсутності підстав для призначення інспекційного відвідування, свідчать про обґрунтованність не надання позивачем документів на вимогу інспекуторів праці, та про наявність підстав для їх не допуску до інспекційного відвідування, і відповідно, в діях позивача відсутній склад правопорушення, що вказує на помилковість рішення суду першої інстанції у цій справі про відмову ФОП ОСОБА_1 у задоволені позову у повному обсязі.

Викладених вище фактів на переконання апеляційного суду достатньо для скасування рішення суду першої інстанції з підстав його незаконості та необгрунтованості, і для задоволення вимог позивача про визнання неправомірними дій начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. щодо видання наказу №317 від 13.10.2020 року про проведення інспекційного відвідування та про визнання протиправною і скасуванні постанови начальника Інспекції з питань праці та зайнятості Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС, навіть без врахування інших порушень відповідачем, які стосуються вимог затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі Порядок № 509), яким врегульовано процедуру розгляду справи про накладення штрафу і повідомлення суб`єктів господарювання та роботодавців, що у сукупності призвело до обмеження прав позивача та потягло за собою безпідставний висновок про порушення позивачем абз. 7 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України у вигляді недопущення до перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні.

Разом з тим, враховуючи не дотримання відповідачем відповідних критерій розуміння «обізнаності» особи відносно якої застосовуються штрафні санкції, та помилкове переконання відповідача у даному спірному випадку про те, що позивач належним чином повідомлявся про складені інспекторами праці документи під час інспекційного відвідування та про час і місце розгляду відносно нього справи про накладення штрафу, судова колегія визнає за необхідне обговорити також допущені відповідачем порушення процедурних питань при розгляді справи про накладення штрафу, що є однією із підстав звернення позивача за захистом порушених прав та інтересів до суду.

Так відповідно до п.3 Порядку № 509 справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку. Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

За загальним правилом, прописаним також у Закону № 877-V особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь під час розглду справи, висловлення заперечень, надання доказів, захист, тощо.

Обов`язок інформування особи про час та місце розгляду справи Порядком № 509 покладається на уповноважену посадову особу різними способами: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам, і зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

Відповідно до наявних в матеріалах справи письмових доказів, складений 27.11.2020 року начальником Інспекції лист за № 8/1-85 «повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу» (а.с.30-31 т.1) був оформлений квітанціїєю про направлення рекомендованого листа від 30.11.2020 (а.с.124 т.1), і на запланований день та час розгляду справи (11.12.2020 о 15.00 год) відповідач по справі не мав в своєму розпорядженні повідомлення про вручення відправлення позивачу, оскільки вказаний рекоментований лист з повідомленням позивач отримав тільки 16.12.2020 року (а.с.126 т.1). Зазначене свідчить, що позивач по справі не був належним чином у відповідності вимог Порядку № 509 повідомлений про час та місце розгляду справи про накладення штрафу, і відповідач вказаний факт не спростовано.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, висловленій рішення від 21.07.2011 по у справі "Гримковська проти України" (Grimkovskaya v. Ukraine, заява № 38182/03) зроблено такий висновок: «Уряд не довів, що заявниця мала реальну можливість брати участь у прийнятті відповідних рішень, включаючи можливість оскарження дій міської влади у незалежному органі. А тому, Суд не може зробити висновок, що у цій справі було досягнуто справедливого балансу».

Отже, оскільки оскаржувана позивачем по справі постанова про накладення штрафу була прийнята відповідачем без належного та своєчасного його повідомлення, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості брати участь в розгляді зазначеної справи, почути свої права та обов`язки, бути вислуханим, надати заперечення, своєчасно здійснити захист своїх порушених прав, пред`явити факти й наводити аргументи та докази, які могли бути враховані Інспекцією з питань праці та зайнятості Дніпровської міської, колегія суддів визнає помилковим та незаконним висновок суду першої інстанції про виконання відповідачем обов`язку повідомлення суб`єкта господарювання про розгляд справи у розумінні приписів п.3 Порядку №509, і про те, що фактичні обставини одержання надісланого виклику знаходяться за межами компетенції відповідача та не можуть впливати на розгляд справи про накладення штрафу, оскільки відносини між оператором поштового зв`язку та адресатом знаходяться поза контролем відповідача та не залежать від нього.

Підсумовуючи встановлені апеляційним судом фактичні вищенаведені обставини у їх сукупності, якими беззаперечно підтверджено протиправність прийнятих відповідачем рішень у формі наказу начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. №317 від 13.10.2020 року «про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 » та постанови начальника Інспекції з питань праці та зайнятості Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС від 11.12.2020 року, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції не звернув уваги на фактичні обставини, не надав їм належної оцінки, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для скасування спірних у цій справі наказу та постанови, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати, і прийняти по справі нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі, та стягнути на користь позивача понесені ним при зверненні до суду витрати по сплаті судового збору за поданий позов в сумі 908.00 грн. і за подану апеляційну скаргу в сумі 1 362 грн, що складає загальну суму 2 270 грн Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року - скасувати.

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним наказ начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. №317 від 13.10.2020 року про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати постанову начальника Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради Янушкевич Т.В. про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ДН56872/1703/НП/СПТД-ФС від 11.12.2020 року, якою накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 80 000,00грн. (вісімдесят тисяч грн. 00 коп.).

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати в сумі 2 270 грн., за рахунок бюджетних асигнувать Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради ().

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя Т.І. Ясенова