Справа № 340/6359/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 340/6359/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретаря судового засідання Новошицька О.О.

за участю представника позивача Шевченко М.Л.,

представника відповідача Рева О.В.,

розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року (головуючий суддя Сагун А.В.)

в адміністративній справі №340/6359/21 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до відповідача Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 22.09.2021 до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача Управління Держпраці у Кіровоградській області, в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР6791/224/АВ/ТД-ФС від 16 серпня 2021 року в розмірі 120 000грн.

Позов обґрунтований тим, що відповідачем, на підставі інформаційного листа ГУ ДПС у Кіровоградській області винесено, всупереч нормам діючого законодавства, оскаржувана постанова. Вказує, що факт порушення трудового законодавства інспектором з питань праці самостійно не виявлено під час перевірки, а використання відомостей, отриманих з інших джерел у не встановлений Законом спосіб не може слугувати підставою для висновків про наявність будь-яких порушень. Із зазначеними в акті інспекційної перевірки фізичними особами: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ніколи трудових відносин не мав. Дані особи використовували транспортні засоби, які належать позивачу у власних цілях, що підтверджено відповідними договорами позички. Також, позивач не отримував повідомлення про розгляд справи, у матеріалах інспекційної перевірки, докази направлення Управлінням Держпраці у Кіровоградської області повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу відсутні. Як наслідок, постанова №КР6791/224/АВ/ТД-ФС від 16.08.2021 року Управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу є протиправною та підлягає скасуванню.

Рішенням Кровоградського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року у задоволенні позову - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що зазначені в актах Укртрансбезпеки

від 03.02.2021 №263494 та від 28.04.2020 №224209 транспортні засоби належать ФОП ОСОБА_1 на праві власності, ним залучено до здійснення перевезень, 03.02.2021, водія ОСОБА_2 та ІНФОРМАЦІЯ_1 , водія ОСОБА_3 . Вказав, що в порушення вимог ч.4 ст. 828 ЦК України договори позички транспортного засобу, на які посилається позивач, не посвідчено нотаріально, а тому, з урахуванням положень ст.74 КАС України, вказані докази є недопустимими. Зауважив, що посилання позивача на порушення відповідачем пунктів 6-7 Порядку №509 в частині не направлення повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу є безпідставними, оскільки на час виникнення спірних правовідносин, вказані норми виключено на підставі Постанови КМ №823 від 21.08.2019. Також, що відповідачем правомірно накладено штраф на підставі акту, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників, що відповідає вимогам пункту 2 Порядку №509. Доказів укладення трудових договорів між позивачем та водіями до суду не надано, відтак дійшов висновку, що перевіркою встановлено обставини допущення позивачем до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без оформлення трудового договору (контракту), тому оскаржувана постанова відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, є правомірною та не підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивач набув статусу суб`єкта підприємницької діяльності 16.04.2021 року, відповідач склав акт та виніс оскаржувану постанову на підставі інформації Головного управління ДПС у Кіровоградській області, яка була надана за результатами аналізу актів перевірки управління Укртрансбезпеки від 03.02.2021 року №263494 та від 28.04.2020 року №224209, тому судом першої інстанції не враховано того, що позивач 03.02.2021 та 28.04.2020 року не мав статусу фізичної особи-підприємця та не міг бути роботодавцем.

Щодо висновків суду першої інстанції в частині договорів позички, які суд не врахував, то позивач зазначив, що відповідно до ч.4 ст.828 Цивільного кодексу України договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Зі змісту вказаної норми слідує, що договір позички (безкоштовного користування) наземних самохідних транспортних засобів за участю фізичної особи не обов`язково посвідчувати нотаріально. При цьому, на даний час законодавством України чітко не визначено поняття «наземний самохідний транспортний засіб», а розшифровано лише термін «наземні транспортні засоби».

Згідно статті 1 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 01.07.2004 №1961-IV наземні транспортні засоби - це пристрої, призначені для перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають державній реєстрації та обліку у відповідних підрозділах Міністерства внутрішніх справ України та/або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на митну територію України для тимчасового користування, зареєстровані в інших країнах.

Підпункт «Ь» статті 1 Європейської угоди, що стосується праці екіпажів транспортних засобів, здійснюючих міжнародні автомобільні перевезення (дата приєднання Україною 07.09.2005) визначає, що під «автомобілем» мається на увазі будь-який самохідний транспортний засіб, що використовується зазвичай для перевезення на дорогах людей або вантажів або для буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей або вантажів; цей термін не включає сільськогосподарські трактори.

Таким чином, на думку позивача, автомобілі належать до наземних самохідних транспортних засобів, а тому договори позички транспортного засобу, укладені позивачем не потребують обов`язкового нотаріального посвідчення.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що до відповідача надійшов лист ГУ ДПС у Кіровоградській області від 09.07.2021 №4783/5/11-28-07-09-09 про надання інформації отриманої за результатами аналізу актів перевірок Укртрансбезпеки, щодо власників транспортних засобів, які є фізичними особами - підприємцями, однак водії, що здійснювали перевезення на цих транспортних засобах не працевлаштовані у ФОП (а.с.34-35).

Згідно пояснень представника відповідача акти перевірок Укртрансбезпеки до Управління не надходили.

14.07.2021 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Ульяніною В.В. складено службову записку , з проханням прийняти рішення про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , у зв`язку з наявністю інформації передбаченої пп. 3 п. 5 Порядку №823, на підставі листа ГУ ДПС у Кіровоградській області від 09.07.2021 №4783/5/11-28-07-09-09 ( а.с.36).

Відповідачем видано наказ від 14.07.2021 №731 «Про проведення інспекційного відвідування» ( а.с.37) та направлення від 14.07.2021 №731/02.14 на проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 з 16.07.2021 по 19.07.2021 з питань виявлення неоформлених трудових відносин ( а.с.38).

Згідно пояснень представника відповідача 16.07.2021 направлення па проведення інспекційного відвідування направлено ФОП ОСОБА_1 телефоном на «Vіber» номер НОМЕР_1 . В телефонному режимі ФОП ОСОБА_1 було повідомлено про направлення йому через службу зв`язку «Vіber» направлення на проведення інспекційного відвідування.

За результатами інспекційного відвідування складено акт №КР6791/224/АВ від 19.07.2021 ( а.с.39-42).

В акті зазначено, що відповідно до інформації наданої Головним управління ДПС у Кіровоградській області від 09.07.2021 №4783/5/11-28-07-09-09:

- за результатами аналізу акту перевірки управління Укртрансбезпеки від 03.02.2021 №263494 встановлено, що власником транспортного засобу є ФОП ОСОБА_1 при цьому водій ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був залучений ФОП ОСОБА_1 для здійснення перевезень;

- за результатами аналізу акту перевірки управління Укртрансбезпеки від 28.04.2020 №224209 встановлено, що власником транспортного засобу є ФОП ОСОБА_1 , однак для здійснення перевезень, 28.04.2020, ним був залучений водій ОСОБА_3 .

Трудові договори між ФОП ОСОБА_1 та водіями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не укладені, що свідчить про те що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 допущені до роботи без оформлення трудових відносин.

За інформацією ПФУ, відповідно до запиту «поточний список працівників страхувальника» по страхувальнику ФОП ОСОБА_1 станом на 19.07.2021 09 год. 04 хв. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не перебували у трудових відносинах з ФОП (а.с.42).

19 липня 2021 року інспектором праці винесено припис №КР6909/214/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути виявлені під час проведення інспекційного відвідування порушення ( а.с.43-45).

Примірник акту №КР6791/224/АВ від 19.07.2021 та припису №КР6791/224/АВ/П від 19.07.2021 направлено на адресу ФОП ОСОБА_1 поштою 19.07.2021 (а.с.46-48).

05.08.2021 Управління листом №15-20-02/4554-21 повідомило ФОП ОСОБА_1 про отримання акту інспекційного відвідування від 19.07.2021 №КР6791/224/АВ (а.с.50-51).

Відповідачем прийнято постанову №КР6791/224/АВ/ТД-ФС від 16.08.2021 про накладення на позивача штраф у сумі 120 000,00 грн. за порушення вимог передбачених ч. 1 ст. 21. ч. 1.3 ст. 24 КЗпП України та Постановою КМУ від 17.06.2015 № 413 відносно 2 працівників - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (а.с.52), яку направлено на адресу ФОП ОСОБА_1 (53-54).

Позивач вважає постанову про накладення штрафу протиправною.

Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" Закону України "Про зайнятість населення" від 05.07.2012 року №5067-VІ, Кодексу законів про працю України, норми Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 21.08.2019 №823, норми Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 17.07.2013 №509.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

За змістом ч. 4 ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються, в т.ч., органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Згідно ч. 5 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015р., Держпраці відповідно до покладених на неї завдань:

- здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи;

- використання праці іноземців та осіб без громадянства;

- наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця;

- дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню;

- провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) встановлено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 (Порядок № 823), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 2 Порядку №823 передбачено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно пп.3 п.5 Порядку № 823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Відповідно до пп.6 п.5 Порядку №823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є інформація ДПС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами 2-7 статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (штрафи).

Відповідно до пункту 2 Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами 3-7 цього пункту).

Штрафи накладаються на підставі:

рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;

акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування;

акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Згідно пункту 3 Порядку №509 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах 3-7 пункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах 3-7 пункту 2 Порядку №509, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Отже вказана норма встановлює, що про дату одержання документів, зазначених в абзацах 3-7 пункту 2 Порядку №509, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам. Водночас не виконання зазначеної норми є підставою для висновку про неналежне повідомлення суб`єкта господарювання (позивача) про дату отримання відповідних документів.

Матеріали справи містять копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, що адресоване ОСОБА_1 , в якому містився Акт від 19.07.2021 №КР6791/224/АВ та Припис від 19.07.2021; поштове відправлення вручено адресату 22.07.2021 (а.с. 47, 48).

Згідно вимог ч.5 ст.50 Закону України "Про зайнятість населення" від 05.07.2012 року №5067-VІ роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

При цьому колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в Україні заборона примусової праці встановлена на конституційному рівні.

Так, у відповідності зі статтею 43 Конституції України використання примусової праці забороняється.

Отже, особа може самостійно визначитися з питанням, чи укладати з роботодавцем трудовий договір, чи здійснювати роботу на підставі цивільно правової угоди, чи здійснювати самостійну трудову діяльність як самозайнята особа.

Таким чином, за нормами законодавства України не можна примусити особу укласти трудовий договір з роботодавцем, якщо у особи відсутнє таке волевиявлення.

Зокрема, відповідності до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Слід зазначити, що укладаючи трудовий договір з роботодавцем працівник підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку (як правило, робочий день триває 8 годин, встановлюється перерва, та вихідні дні).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи не містять підтверджень, що ФОП ОСОБА_1 є роботодавцем відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , водночас, матеріали справи не містять підтверджень, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підпорядковувалися трудовому розпорядку, а їх робота тривала повний робочий день (або скорочений робочий день).

Згідно п.6 ч.1 ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. При укладенні трудового договору з фізичною особою додержання письмової форми є обов`язковим.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог ст.24 КЗпП України, згідно порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" на роботодавця покладено обов`язок повідомлення про прийняття працівника на роботу місцевий орган Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску.

Згідно абз. 1-2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків

- у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Згідно службової записки головного державного інспектора В.Ульяніної від 03.08.2021 року ФОП ОСОБА_1 не є платником єдиного податку 1-3 групи; в ході проведення інспекційного відвідування встановлено використання неоформленої найманої праці (а.с. 49).

Предметом даного спору є правомірність/протиправність постанови Управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР6791/224/АВ/ТД-ФС від 16.08.2021 року, яка прийнята на підставі висновків акту №КР6791/224/АВ від 19.07.2021, яким зафіксовано допущення до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без оформлення трудового договору (а.с. 39-42, 52).

Матеріали справи містять Акти проведення перевірки додержання законодавства про автомобільний транспорт під час здійснення перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом від 28.04.2020 №224209 та від 03.02.2021 року №263494 (а.с. 73, 75).

Вказані акти складені Центральним міжрегіональним управлінням Укртрансбезпеки.

Згідно вказаних актів від 28.04.2020 №224209 та від 03.02.2021 року №263494 здійснено перевірку транспортного засобу марка МАN номерний знак НОМЕР_2 (водій ОСОБА_3 ) та транспортного засобу марка МАN номерний знак НОМЕР_3 (водій ОСОБА_2 ), вказано, що транспортні засоби належать ОСОБА_1 .

На думку відповідача вказані акти дають підстави для висновку, що ОСОБА_1 використовувалася наймана праця (залучено до здійснення перевезень 28.04.2020 водія ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 водія ОСОБА_2 ) без оформлення трудових відносин ( а.с.73-75).

Водночас, вказані акти не підтверджують, що водій ОСОБА_3 та водій ОСОБА_2 є найманими працівниками ФОП ОСОБА_1 , також вказані акти не підтверджують, що водій ОСОБА_3 та водій ОСОБА_2 бажали укладення трудових правовідносин з роботодавцем ФОП ОСОБА_1 на умовах повного або скороченого робочого дня на посаді водія.

При цьому, матеріали справи містять договори позички від 01.02.2021 року та від 06.04.2021 року (а.с. 21, 23), згідно яких транспортні засоби марка МАN номерний знак НОМЕР_3 передано в користування ОСОБА_2 ; а транспортний засіб марка МАN номерний знак НОМЕР_4 передано в користування ОСОБА_3 для використання в повсякденній господарській діяльності користувачів.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції зазначені договори позички не дають підстав для висновку про наявність неоформлених трудових правовідносин між ФОП ОСОБА_1 та особами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , скільки в договорах зазначено, що їх передано в користування для використання в повсякденній господарській діяльності користувачів.

Суд першої інстанції не прийняв посилання позивача на використання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , належних позивачу транспортних засобів у власних цілях, оскільки відповідно до договорів позички вони укладені в порушення вимог ч.4 ст. 828 ЦК України, а саме вказані договори позички транспортного засобу не посвідчено нотаріально, а тому, з урахуванням положень ст. 74 КАС України, вказані докази є недопустимими.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Основною особливістю договору позички є його безоплатність. Це значить, що фізична чи юридична особа за таким договором може взяти в безоплатне користування як рухоме, так і нерухоме майно.

Договір позички вважається укладеним з моменту передання майна у тимчасове користування (реальний договір), або коли майно буде передане у тимчасове користування після укладення договору (консенсуальний договір).

Позикодавець може розірвати договір позички достроково з будь-яких підстав. Зокрема, якщо передана у позичку річ раптом стала потрібна самому позичкодавцю.

Користувач також може розірвати договір позички достроково за будь-яких причин. При цьому він має попередити позичкодавця за 7 днів лише тоді, коли річ потребує особливих умов догляду або зберігання.

Нотаріальному посвідченню підлягає договір позички транспортного засобу, крім наземного самохідного, якщо хоча б однією з його сторін є фізична особа (ч. 4 ст. 828 ЦК України).

У випадку недотримання сторонами вимоги про нотаріальне посвідчення договір уважається нікчемним.

Нікчемним є правочин, недійсність якого встановлена законом і для якого визнання його недійсності судом не потрібне.

Натомість відсутність нотаріального посвідчення вказаних договорів позички не дають підстав для висновку, про наявність неукладених трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .

Відсутність нотаріального посвідчення вказаних договорів позички дає підстави для висновку, що вказані договори оформлені з порушенням вимог ч.4 ст. 828 ЦК України, а саме не посвідчені нотаріально.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про не прийняття посилання позивача на порушення відповідачем пунктів 6-7 Порядку №509 в частині не направлення повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу, оскільки на час виникнення спірних правовідносин, вказані норми виключено на підставі Постанови КМ № 823 від 21.08.2019.

Однак, колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитися з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позову, оскільки в ході апеляційного розгляду з`ясовано, що висновки акту інспекційного відвідування зроблені на припущеннях, тому не підтверджено факти використання позивачем праці неоформлених працівників.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, доводи апеляційної скарги спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.

Отже рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню.

Керуючись 241-245, 250, 311, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року - скасувати.

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР6791/224/АВ/ТД-ФС від 16 серпня 2021 року в розмірі 120 000грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Кіровоградській області () на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 ) сплачений судовий збір за подання позову та апеляційної скарги у загальному розмірі 3000 (три тисячі) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 21.09.2022 та в силу ст. 328 КАС України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 21.09.2022.

Повний текст постанови виготовлено 27.09.2022.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова