Справа № 160/24655/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/24655/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю представника позивачки ОСОБА_1

представника відповідачів Чабан О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.05.2022 року (головуючий суддя Златін С.В.)

в адміністративній справі №160/24655/21 за позовом ОСОБА_2 до відповідачів: Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачка, ОСОБА_2 , звернулась з позовом до відповідачів: Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог та заяви про усунення механічних помилок від 31.01.2022 року, просила (т.2 а.с.231-250, т.3 а.с.1-5):

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене питанням 38 протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.08.2021 року, яким було відмовлено у включенні до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3481к, яким ОСОБА_2 була звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 04.11.2021 року;

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_2 в органах прокуратури з 04.11.2021 року, а у разі відсутності такої посади на дату поновлення зобов`язати поновити на посаді, що за своїми обов`язками та характеристиками є рівнозначною до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.11.2021 року по день постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів Соломатіній Ользі Вадимівні новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 недоплачену заробітну плату за період часу з 15.03.2021 року по 04.11.2021 року відповідно до поданого до позовної заяви розрахунку середньоденної заробітної плати.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що однією із гарантій незалежності прокурора є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. На момент проходження позивачкою атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 2 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем; Порядок про ведення прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових запитань для іспиту та чи проходили вони апробацію та /або рецензування; відповідачем не надано доказів спроможності забезпечити програмним забезпеченням анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року. В оскаржуваному наказі не вказано конкретної підстави звільнення позивача, а лише зроблено посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Форма заяви про проведення атестації прокурора фактично вимагає від позивача відмовитися від права на оскарження атестації та її результатів та погодження прокурора зі звільненням через неуспішне проходження атестації. Процедура атестації прокурорів повинна бути вставлено законом України, а не положенням про проведення атестації прокурорів. Позивач вказує, що станом на день його звільнення були відсутні підстави передбачені п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично не відбувалась реорганізація або ліквідація органів прокуратури; відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав на момент звільнення позивач, не проводилось; Дніпропетровська обласна прокуратура не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. Закон України «Про прокуратуру» не містить жодних особливостей щодо застосування статей КЗпП України під час звільнення працівників з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України. Відповідач не попереджав державну службу зайнятості про майбутнє вивільнення працівників прокуратури; позивачу не пропонували іншу посаду за кваліфікацією. Зазначає про відсутність факту наявності реальних суттєвих змін у організації виробництва та праці, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. До Конституційного Суду України зареєстровано конституційне подання народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІX. 06.11.2020 року позивачкою за результатами другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрано 92 бали з мінімально допустимих 93 балів. Одразу після проведення другого етапу тестування позивачем подано до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), тобто уповноваженої комісії, яка проводила іспит, заяву про визнання листка непрацездатності істотною обставиною та призначення нової дати складання іспиту. 23.11.2020 року позивачка отримала на електронну адресу листа від Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з якою заяву позивачки задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички. Однак 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації». Позивачка зазначає, що єдиною уповноваженою комісією на прийняття рішень щодо успішного чи неуспішного проходження атестації є саме Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки саме остання проводила стосовно позивача другий етап атестації. Рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з якою заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички не скасовано станом на день розгляду справи та не виконано. Також позивач вказує на те, що П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без відповідних правових підстав позбавила позивача можливості повторно пройти 2 етап атестації. Дніпропетровська обласна прокуратура починаючи з 15.03.2021 року по 04.11.2021 року зменшила позивачці заробітну плату без попередження; позивачка до 15.03.2021 року отримувала заробітну плату у більшому розмірі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.05.2022 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3481к від 03.11.2021 року, яким ОСОБА_2 була звільнена з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 03.11.2021 року;

- поновлено ОСОБА_2 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області з 04.11.2021 року;

- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року у розмірі 27 662,21 грн. (сума вказана без урахування податків та зборів).

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі суми стягнення за один місяць у сумі 3951,75 грн. (сума вказана без урахування податків).

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички після неуспішного складання позивачем попереднього іспиту та виключила позивача із списку осіб, які не склали іспит ІІ етапу тестування, а також те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в подальшому позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, не скасовуючи при цьому попереднє рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача, а лише переоцінивши на власний розсуд фактичні обставини неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювались Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказано вище рішення, то у даному випадку було допущено порушення принципу "належного урядування".

Суд першої інстанції вказав, що Рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача не є виконаним (реалізованим) станом на день розгляду справи та не є скасованим (відміненим) та породжує правові наслідки для позивача. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» впливає на права та законні інтереси позивача, є обов`язковим для виконання керівником прокуратури та є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури згідно вимог чинного законодавства України, а тому може бути предметом оскарження у суді. Більше того, суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи стосовно скасування рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а зобов`язаний це зробити для повного захисту прав позивача. Наказ керівника прокуратури про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним до того часу, поки залишатиметься чинним рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на виконання якого було видано цей наказ.

Відтак суд першої інстанції дійшов висновку визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3481к від 23.11.2021 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 03.11.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки вона є похідною від попередньої позовної вимоги, оскільки єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувало скасоване судом рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Також суд першої інстанції вказав, що у відповідності до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 04.11.2021 року, оскільки 03.11.2021 року був останнім робочим днем для позивача.

Щодо позовної вимоги - стягнути на користь позивача з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив, що звільнення позивачки відбулося 27.11.2020 року, тому середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за вересень та жовтень 2020 року. /

Так, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року (день ухвалення рішення суду) становить: 27 662,21 грн., відтак належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з роботодавця.

Разом з тим, суд першої інстанції зауважив, що відмовляє у задоволенні позовної вимоги зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів призначити ОСОБА_2 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, оскільки станом на день розгляду справи є чинним та не скасованим рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 12 від 20.11.2020 року, яким заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, яке станом на день розгляду справи не є виконаним відносно позивача.

Також суд першої інстанції відмовляє у задоволенні позовної вимоги визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене питанням 38 протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.08.2021 року, яким було відмовлено у включенні до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 , оскільки останнє не породжує для позивача правових наслідків у розумінні п.1 ч.1 ст. 19 КАС України Правові наслідки для позивача породжує саме рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ про звільнення позивача з посади.

Також суд першої інстанції дійшов витсновку, що Дніпропетровська обласна прокуратура правомірно та в повному обсязі виплачувала позивачці заробітну плату з 15.03.2021 року по день звільнення позивачки зі служби.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених вимог та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених вимог та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційних скарг вказано, що позивачкою подано заяву про проведення атестації та її допущено до проведення атестації. Наказами Генерального прокурора № 422-425 від 10.09.2020 року створено, зокрема, першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад; наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № 422-425 від 10.09.2020 року. Пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали. За наслідками складення іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Оскільки позивач набрав менше прохідного балу кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення. Зазначають, що рішенням Першої кадрової комісії заяви позивача про призначення нової дати складання іспиту задоволено та вирішено призначити позивачу нову дату іспиту, що відображено у протоколі № 12 від 20.11.2021 року Першої кадрової комісії; однак вказане рішення залишилось не реалізованим через ліквідацію Першої кадрової комісії. Рішення Першої кадрової комісії, що відображено у протоколі № 12 від 20.11.2021 року, не є рішенням в розумінні п.17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру». П`ятнадцята кадрова комісія створена наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239; вказана кадрова комісія повторно розглянула заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту та прийшла до висновку про відсутність підстав для включення позивача до нового графіку складання іспиту другого етапу атестації, що оформлено протоколом № 3 від 19.08.2021 року питання 38. Оскільки П`ятнадцята кадрова комісія відмовила позивачу у задоволенні його клопотання про призначення нової дати складання іспиту, то кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації через не набрання необхідного прохідного балу. Відтак, позивачку правомірно звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розд. ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Таким чином, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 01.11.2021 №3481к видано в межах та спосіб, визначений законодавством.

В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції позивачкою не оскаржується.

Позивачкою подано відзив на апеляційні скарги, просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник відповідачів апеляційні скарги підтримав. Вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято обґрунтовано, оскільки Першою кадровою комісією не визначено дату атестації.

Представник позивачки проти апеляційних скарг заперечив. Суду пояснив, що рішення Першої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички - залишилося нереалізованим. Просить рішення суду рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно протоколу Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 року та електронного листа Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - заяву позивачки про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено, виключено позивачку із списку осіб, які не склали іспит ІІ етапу тестування та вирішено призначити позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички.

Натомість, рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було фактично виконано (реалізовано).

Так, Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

За результатом розгляду питання щодо включення позивачку до графіку складання іспиту другого етапу атестації П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про відсутність підстав для такого включення, що підтверджується копією протоколу № 3 від 19.08.2021 року питання 38).

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 353 «Про неуспішне проходження позивачем атестації».

Як наслідок, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3481к від 03.11.2021 року звільнено ОСОБА_2 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 03.11.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позивачка вважає протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Суд першої інстанції позовні вимоги задовільнив частково.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14.10.2014 року, Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відносяться відповідачі) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідачів чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14.10.2014 року.

Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VІІ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять:

1) Генеральна прокуратура України;

2) регіональні прокуратури;

3) місцеві прокуратури;

4) військові прокуратури;

5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (набрав чинності 25.09.2019 року), запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (№113-IX) частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що систему прокуратури України становлять:

- Офіс Генерального прокурора;

- обласні прокуратури;

- окружні прокуратури;

- Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (№ 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (№ 113-IX).

За нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною 2 статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації /Порядок № 221/.

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (№ 113-IX) наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивачка з його змістом ознайомлена.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачкою подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

При цьому матеріали справи не містять наявності примусу відносно позивачки стосовно написання вказаної заяви.

У вказаній заяві позивачка особисто написала про те, що погоджується та ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивачка усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, - буде звільнена з посади прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 92 бали, що є менше ніж прохідний бал (93) для успішного складання даного іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів, а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».

Наказом Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020 року створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.

Згідно протоколу Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20.11.2020 року та електронного листа Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), який надійшов на адресу позивача, копії яких містяться у матеріалах справи, заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено, виключено позивачку із списку осіб, які не склали іспит ІІ етапу тестування та вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички.

Водночас, дане рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було фактично виконано (реалізовано).

Так, Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

За результатом розгляду питання щодо включення до графіку складання іспиту другого етапу атестації позивачку П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про відсутність підстав для такого включення, що підтверджується копією протоколу № 3 від 19.08.2021 року питання 38).

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення № 353 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовувала рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, а лише переглянула заяву ОСОБА_2 про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації та прийняла рішення про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3481к від 03.11.2021 року звільнено ОСОБА_2 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 03.11.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури».

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно позиції Європейського Суду з прав людини, яка вкладена у пунктах 70 та 71 рішення від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04):

«Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування".

Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73).

Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само).

З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява №36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

У відповідності до вимог пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, кадровим комісіям чинним законодавством України надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію.

Згідно вимог п.3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Приймаючи до уваги те, що Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановила позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички після неуспішного складання позивачем попереднього іспиту та виключила позивачку із списку осіб, які не склали іспит ІІ етапу тестування, а також те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в подальшому позбавила позивачку можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, не скасовуючи (та не виконуючи) при цьому попереднє рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача, а лише переоцінивши на власний розсуд фактичні обставини неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювались Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказано вище рішення, - колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку відповідачем було допущено порушення принципу "належного урядування".

Отже, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Натомість, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача не є виконаним (реалізованим) станом на день розгляду справи та не є скасованим (відміненим) та породжує правові наслідки для позивача.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» впливає на права та законні інтереси позивачки, є обов`язковим для виконання керівником прокуратури та є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури згідно вимог чинного законодавства України, а тому може бути предметом оскарження у суді.

Наказ керівника прокуратури про звільнення позивачки зі служби в органах прокуратури є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним до того часу, поки залишатиметься чинним рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на виконання якого було видано наказ про звільнення позивачки.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято без урахування всіх обставин у справі, а саме:

- без прийняття до уваги рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 12 від 20.11.2020 року про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача.

За вказаних обставин позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Як наслідок підлягає задоволенню позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3481к від 23.11.2021 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 03.11.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки вона є похідною від попередньої позовної вимоги, оскільки єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувало скасоване судом рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 353 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

У відповідності до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України позивачка підлягає поновленню на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 04.11.2021 року, оскільки 03.11.2021 року був останнім робочим днем для позивачки.

Щодо задоволення позовної вимоги про стягнення на користь позивача з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, то колегія судів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення позивачки відбулося 27.11.2020 року, то середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за вересень та жовтень 2020 року.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку №100).

Згідно розрахунку середньомісячної заробітної плати, який складено відповідачем, який міститься у матеріалах справи, середньоденна заробітна плата позивача становить 343,63 грн. за період вересень та жовтень 2021 року; фактично відпрацьований час 23 дні (у вересні 2021 року 22 днів, у жовтні 2021 року 1 день ).

Середньомісячне число робочих днів становить 11,5 днів (23 дні : 2).

Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року (день ухвалення рішення суду) становить: 27 662,21 грн.

Розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу:

343,63 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) х 80,5 днів (період з 04.11.2021 року по 27.05.2022 року день ухвалення рішення суду; середньомісячне число робочих днів 11,5).

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу у розмірі 27 662,21 грн. наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з роботодавця.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову ОСОБА_2 .

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідачів спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З урахуванням того, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову позивачем не оскаржувався, тому в цій частині апеляційний перегляд не здійснювався.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.05.2022 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 14.09.2022 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 14.09.2022.

В повному обсязі постанова виготовлена 21.09.2022.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова