Справа № 200/7541/20-а
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Київ

справа №200/7541/20-а

адміністративне провадження № К/9901/28900/21, К/9901/29555/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.,

секретаря судового засідання: Кульчій А.М.

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника третьої особи: Гудкова Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року (головуючий суддя - Христофоров А.Б.)

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (головуючий суддя - Блохін А.А., судді: Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.)

у справі №200/7541/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офісу Генерального прокурора,

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У серпні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди у зв`язку з порушенням норм матеріального права;

- визнати протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури від 26 жовтня 2020 року № 1472-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури;

- поновити на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі та органах прокуратури з 27 жовтня 2020 року, враховуючи положення підпункту 6 пункту 22 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідність вимогам, визначеним у статті 27 Закону України «Про прокуратуру»;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2020 року по день ухвалення судом рішення у даній справі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів. Посилався на повне та об`єктивне надання відповідей на поставлені членами комісії питання, які є правдивими та підтвердженими документально, також посилався на відсутність жодних даних які б свідчили про його невідповідність критеріям професійної етики та доброчесності, а тому вважає рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 22 від 16 липня 2020 року кадрової комісії № 10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а саме - начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Визнано протиправним та скасовано наказ Донецької обласної прокуратури № 1472-к від 26 жовтня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з 28 жовтня 2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 жовтня по 22 грудня 2020 року в сумі 119 680,44 грн, з вирахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

4. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, в абзаці четвертому резолютивної частини рішення замінено слова «в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді» на слова «в прокуратурі Донецької області».

В іншій частині рішення суду залишено без змін.

5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

6. Ухвалами Верховного Суду від 13 вересня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

7. У судовому засіданні 22 вересня 2022 року позивач та представник третьої особи надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з червня 2000 року проходив службу в органах прокуратури на різних посадах.

9. 07 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10. З січня 2020 року позивач призначений на посаду начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

11. На виконання пункту 13 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та наказом від 02 червня 2020 року №252 створено десяту кадрову комісію, визначено її персональний склад.

12. У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації, позивач був допущений до наступного проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

13. На пропозицію кадрової комісії, що надійшла на електронну адресу позивача, він надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації.

14. 16 липня 2020 року відбулося засідання десятої кадрової комісії (протокол № 12), на якому слухали членів кадрової комісії про результати співбесіди з ОСОБА_1 , досліджували матеріали атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання практичного завдання.

15. За результатами голосування ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

16. Відповідно до оскаржуваного рішення № 22 кадрової комісії № 10 на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики.

17. На підставі рішення № 22 від 16 липня 2020 року кадрової комісії № 10 наказом в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 26 жовтня 2020 року № 1472к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури з 27 жовтня 2020 року.

18. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

19. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про перейменування юридичної особи як складової системи прокуратури, а саме перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

20. Необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, або наявність обґрунтованого сумніву щодо доброчесності та професійної етики особи, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

21. У спірному рішенні комісія обмежилася посиланням на наявність відносно позивача кримінального провадження №0000729 від 11 червня 2019 року за фактом дорожньо-транспортної пригоди, дійшовши при цьому власного висновку про недотримання позивачем Правил дорожнього руху, та недовіру комісії результатам службового розслідування в якому фігурував позивач, та наданих ним пояснень.

22. Аналіз висновків, наведених в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, свідчить про фактичне перебирання комісією на себе функцій органу досудового розслідування чи суду, що є неприпустимим.

23. Також в оскаржуваному рішенні комісії відсутні будь-які конкретні доказові та обґрунтовані доводи, які б стали підставою для дискреційних висновків відповідача щодо невідповідності прокурора критерію професійної етики.

24. Оскаржуване рішення комісії щодо майнового питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, воно не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах. Відповідачем здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами, та фактично здійснено перевірку декларацій прокурора не у спосіб, передбачений чинним законодавством, з порушенням статті 19 Конституції України.

25. Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, жодними належними та допустимими доказами законність ухваленого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не доведена. Жодних доказів визнання позивача винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, вчинення ним дисциплінарного проступку, чи корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, тощо, які могли б свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, і відповідно, займаній посаді, ані оскаржуване рішення кадрової комісії, ані матеріали справи не містять.

26. Натомість, позивачем доведено та надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

27. Доказів скорочення чисельності або штату працівників прокуратури Донецької області відповідач, як суб`єкт владних повноважень, на якого покладений обов`язок доказування, суду не надав, з огляду на що суд прийшов до висновку про відсутність на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення визначеної пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» нормативної підстави звільнення - скорочення чисельності або штату працівників.

28. Разом з тим, посилання на те, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулося на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, визнано таким, що не ґрунтується на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.

29. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом прав та інтересів, суд вважав його поновлення в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній займаній посаді в прокуратурі Донецької області, оскільки саме на Донецьку обласну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

30. Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислено з урахуванням коефіцієнту підвищення окладу прокурорів, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

31. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої було незаконно звільнено.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

32. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що члени кадрової комісії висловлюють свої пропозиції щодо рішення та проводять відкрите голосування лише за результатами обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, після надання прокурором відповідей на поставлені питання щодо його професійної компетентності та обговорення членами комісії результатів проведеної співбесіди.

33. Жоден інший суб`єкт чи орган, в тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, компетенції кадрових комісій з атестації прокурорів у межах виконання покладених на них прав та обов`язків, що передбачені Законом №113-ІХ та Порядком роботи кадрових комісій.

34. Спірне рішення приймалося відповідачем колегіально за внутрішнім переконанням членів кадрової комісії з дотриманням процедури проведення атестації, визначеної Порядком проходження прокурорами атестації. Також рішення містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

35. Вважає безпідставними висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо виключних повноважень Національного агентства запобігання корупції (далі - НАЗК) на перевірку декларацій прокурорів під час проведення атестації та порушення кадровою комісією антикорупційного законодавства, яке полягає у перевірці декларацій прокурорів. Комісія не вирішувала питання вини особи у вчиненні, зокрема, корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності критерію доброчесності під час кваліфікаційного оцінювання.

36. Також скаржник звертає увагу на необґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності у оскаржуваному наказі про звільнення конкретної підстави такого звільнення. Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» настання однієї з подій, передбачених пунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення». У даному випадку було прийнято кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що визначено підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

37. Як підставу касаційного оскарження вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

38. Крім того, заявник касаційної скарги зазначає, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

39. Донецька обласна прокуратура у касаційній скарзі зазначала про непогодження з висновками судів першої та апеляційної інстанцій. Посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено тим, що у підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо передбачено, що у разі неуспішного проходження атестації особа звільняється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно).

40. Звертає увагу на неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу та безпідставність застосування коефіцієнту підвищення середнього заробітку.

41. Скаржник вказує підставу касаційного оскарження судових рішень неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

42. Також звертає увагу на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в частині визначення цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

43. Позивач надіслав відзиви на касаційні скарги, у яких вказував на дотримання принципів адміністративного судочинства, верховенства права при ухваленні оскаржуваних судових рішень. Вказує, що суди дійшли обґрунтованого висновку що кадрова комісія належним чином не мотивувала свої висновки про невідповідність критеріям професійної етики та доброчесності, а діяла свавільно.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

44. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

45. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

46. Касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

47. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

48. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

49. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

50. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

51. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

52. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

53. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

54. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

55. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

56. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

57. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

58. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За вказаних обставин, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

59. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19).

60. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим та підлягає скасуванню.

61. Аналізуючи доводи Офісу Генерального прокурора в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

62. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

63. Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

64. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

65. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221.

66. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначено Пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.

67. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

68. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку № 221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

69. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

70. У постанові від 01 вересня 2022 року (справа № 640/21496/20) Верховний Суд враховував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

71. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

72. Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

73. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, рішення № 22 кадрової комісії № 10 від 16 липня 2020 року мотивовано тим, що: «територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Краматорську, 11 червня 2019 року розпочато кримінальне провадження № 0000729 за фактом дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце 11 червня 2019 року у місті Маріуполі по вул. Купріна за участі водія - прокурора ОСОБА_1 та пішохода ОСОБА_2 за частиною першою статті 286 Кримінального кодексу України. У подальшому діяння перекваліфіковано на частину другу статті 286 Кримінального кодексу України, ураховуючи тяжкість тілесних ушкоджень потерпілої.

Водночас допитана у якості потерпілої ОСОБА_2 пояснила, що претензій до водія не має, від проходження судово-медичної експертизи та участі в будь-яких слідчих діях відмовилась. Також потерпіла відмовилась надати слідчому будь-які медичні документи і надалі виїхала до Франції.

У подальшому кримінальне провадження було закрито.

З відповідей ОСОБА_1 , наданих у ході співбесіди, слідує, що він не визнає себе винним у порушенні Правил дорожнього руху.

Проте, пункт 18.3 Правил дорожнього руху передбачає, що проїжджаючи повз пішоходів, які не встигли закінчити перехід проїзної частини і вимушено перебувають на острівці безпеки або лінії, що розділяє транспортні потоки, водії повинні дотримуватися безпечного інтервалу.

Пунктом 18.1 Правил дорожнього руху встановлено, що водії транспортних засобів, що наближаються до нерегульованого пішохідного переходу на якому перебувають пішоходи, повинні зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.

Беручи до уваги, що ОСОБА_1 , не дотримавшись Правил дорожнього руху, допустив наїзд на пішохода на пішохідному переході, внаслідок чого потерпіла отримала тяжкі тілесні ушкодження, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики.

Крім того, ОСОБА_1 був фігурантом службового розслідування від 16 червня 2016 року про можливе протиправне розголошення даних досудового розслідування кримінального провадження в інтересах третіх осіб працівниками прокуратури Донецької області.

З цих матеріалів вбачається, що за результатами негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови абонента з працівниками прокуратури, у тому числі з ОСОБА_1 . Зокрема, у протоколах зафіксовано спілкування ОСОБА_1 з особою, стосовно якої проводилися негласні слідчі дії і є його родичом, з приводу обставин проведення обшуку в останнього, оголошення йому підозри та відсутності активних дій з боку прокуратури по його ситуації.

Більше того, 30 грудня 2015 року ОСОБА_1 повідомив, що під`їде завтра та запитав: «Чи буде там пару штук?», на що абонент повідомила, що так.

На запитання комісії, що у цьому випадку малося на увазі, ОСОБА_1 відповів, що розмова йшла про рибу.

Водночас, комісія критично віднеслася до таких пояснень та результатів службового розслідування, оскільки з контексту протоколів розшифровки прослуховування вбачається, що ОСОБА_1 вів розмову зі сторонньою особою з приводу службових питань, що є порушенням прокурорської етики.

З боку комісії, з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.

Порушення ОСОБА_1 правил прокурорської етики, які є основоположними нормами поведінки прокурора, підриває авторитет як самого прокурора, органів прокуратури, так і держави в цілому».

74. Переглядаючи оскаржуване рішення кадрової комісії в цій частині висновків суди першої та апеляційної інстанцій виходили з неприпустимості перебирання комісією на себе функцій органу досудового розслідування чи суду; обмеження посилання комісією на наявність кримінального провадження за фактом дорожньо-транспортної пригоди, а також відсутність будь-яких конкретних доказових та обґрунтованих доводів.

75. Проте Верховний Суд з цього приводу зазначає таке.

76. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

77. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

78. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); зобов`язаний не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала йому відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов`язків, крім випадків, встановлених законом (стаття 12); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19); прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (стаття 21).

79. Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

80. Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

81. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

82. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

83. У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

84. Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

85. Так, висновок комісії ґрунтується на сумнівах щодо відповідності позивача вимогам професійної етики з огляду на кримінальне провадження за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участі позивача та пішохода, в результаті якої пішохід отримала тяжкі тілесні ушкодження, а також перебування позивача в статусі фігуранта службового розслідування про можливе протиправне розголошення даних досудового розслідування кримінального провадження в інтересах третіх осіб працівниками прокуратури Донецької області.

86. Висновком службового розслідування за фактом вчинення ОСОБА_1 дорожньо-транспортної пригоди із потерпілою, затвердженого в.о. прокурора Донецької області 08 серпня 2019 року, визнано, що на час завершення службового розслідування не встановлено достатніх даних, які б свідчили про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку та підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

87. У той же час факт вчинення позивачем 11 червня 2019 року дорожньо-транспортної події, в результаті якої спричинено шкоду здоров`ю ОСОБА_2 , вказаним висновком службового розслідування визнано підтвердженим.

88. Постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську від 17 липня 2020 року закрито кримінальне провадження за ознаками складу злочину, передбаченого частиною другою статті 286 Кримінального кодексу України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Під час досудового розслідування було отримано висновок судово-медичної експертизи, де вказано, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_2 під час звернення у медичну установу, по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

89. З цього приводу Верховний Суд зауважує, що за встановлених по справі обставин відсутність факту притягнення позивача до кримінальної або дисциплінарної відповідальності не спростовує існування встановленого службовим розслідування існування в його діях проступку, який за переконанням чи обґрунтованим сумнівом членів кадрової комісії, свідчить про порушення вимог професійної етики прокурора чи його невідповідність таким вимогам.

90. З такої ж точки зору Верховний Суд підходить до обґрунтування рішення кадрової комісії в частині перебування позивача фігурантом службового розслідування від 16 червня 2016 року про можливе протиправне розголошення даних досудового розслідування кримінального провадження в інтересах третіх осіб працівниками прокуратури Донецької області.

91. Сам факт проведення такої службової перевірки незалежно від її результатів, а також з огляду на протоколи розшифровки прослуховування розмов абонента з працівника прокуратури, у тому числі з ОСОБА_1 , міг викликати обґрунтований сумнів щодо дотримання позивачем правил прокурорської етики, дотримання морально-етичних вимог.

92. Кадрова комісія у оскаржуваному рішенні № 22 правомірно вказала, що з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.

93. Крім того у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 в частині оформлення у свою власність у 2017 році квартири на тимчасово непідконтрольній території України в місті Донецьку площею 44,8 кв.м., яку він у тому ж році продав за 50 000 грн. Позивач не зміг надати обґрунтованих та зрозумілих пояснень кому саме він продав цю квартиру і чому не задекларував цю суму, хоча у своїх попередніх деклараціях відображав подарунки у грошовій формі на суму 222 грн, допомогу на суму 17 грн та інші незначні суми.

Також прокурор не декларував свою адресу проживання в місті Маріуполі та не зміг згадати її під час співбесіди.

94. Надаючи письмові пояснення на опитувальник, надісланий кадровою комісією на електронну адресу, ОСОБА_1 зазначав, що після початку конфлікту на сході України та окупації частини Донецької області разом з дружиною та дитиною переїхав до м. Маріуполя. 24 січня 2017 року його батько подарував йому свою квартиру, про що був оформлений відповідний договір, посвідчений нотаріально. У цьому ж році квартира була продана, що відображено в декларації. Договір дарування не зберігся, а тому надав Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.

95. З цього приводу Верховний Суд зазначає, що позивач ні під час проходження співбесіди, ні в обґрунтування позовних вимог, ні під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції не надав підтверджуючих доказів щодо оформлення у свою власність у 2017 році квартири у місті Донецьку.

96. Суд першої інстанції керувався наявними у матеріалах справи письмовими доказами, що підтверджують декларування позивачем факту набуття у власність квартири шляхом її отримання у подарунок, та його усними поясненнями. У той же час у підтвердження своєї доброчесності в цій частині позивач не надав ні договору дарування, ні Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.

97. Щодо неможливості надання обґрунтованих та зрозумілих пояснень під час співбесіди кому саме він продав квартиру, а також адреси проживання у місті Маріуполі, то слід звернути увагу на те, що відповідальність за правильність даних, вказаних кандидатом на посаду прокурора, покладається на нього, як і можливість надати відповідні пояснення та докази щодо таких. Надати пояснення щодо запитуваної інформації позивач не зміг і під час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій, незважаючи на можливість підготуватися з приводу питань, які можуть спростовувати сумніви комісії у його доброчесності.

98. На питання колегії суддів Верховного Суду під час судового засідання щодо адреси проживання у зв`язку з відсутністю таких даних у матеріалах справи, позивач знову сказав, що не пам`ятає де проживав.

99. Суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII, та послалися на висновки щодо застосування норм права викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 жовтня 2018 року у справі № 800/433/17.

100. Також суди посилалися на постанову Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17, де зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

101. Проте наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

102. Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

103. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та № 640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, .

104. Посилання судів першої та апеляційної інстанцій на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17, є помилковим оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

105. Таким чином, оскаржуване рішення № 22 кадрової комісії від 16 липня 2020 року є вмотивованим, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалась комісія як суб`єкт владних повноважень.

106. Верховний Суд погоджується із доводами відповідача про те, що вчинення працівником прокуратури дій, які були предметом перевірки комісії на відповідність критеріям професійної етики та доброчесності, є ознакою недоброчесності та дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

107. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

108. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Донецької обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону № 113-IX правомірно видав 26 жовтня 2020 року наказ №1472к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

109. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

110. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги Донецької обласної прокуратури щодо неправильного обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

111. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

112. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

113. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

114. Щодо доводів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури в частині застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, то слід зазначити, що Верховний Суд відхиляє такі доводи.

115. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

116. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

117. Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

118. Зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується, оскільки правовідносини у вказаній справі та справі, яка розглядається, не є подібними.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року в справі №200/7541/20-а скасувати.

Ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Повний текст судового рішення виготовлено 27 вересня 2022 року.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.В. Калашнікова

Н.М. Мартинюк,

Судді Верховного Суду