Справа № 200/16174/21
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2022-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року справа №200/16174/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 січня 2022 р. у справі № 200/16174/21 (головуючий І інстанції Логойда Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 84 Про неуспішне проходження прокурором атестації; - зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора або іншу уповноважену законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення, допустити мене - ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п.п. 2 п. 6 розд. 1 Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки шляхом включення до відповідного графіку, з призначенням часу його проведення; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2596-к, яким його звільнено з посади прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області; - поновити його у Донецькій обласній прокуратурі з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області; - стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по день ухвалення судом рішення, з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 413,29 грн.

Також просив стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 12 000 грн., а також судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908 грн.

Позов обґрунтовував тим, що оскаржене рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято, зокрема: неповноважним органом кадровою комісією, якої на час проходження позивачем другого етапу атестації не існувало; необґрунтовано (без урахування наявності щодо позивача рішення кадрової комісії, яка діяла на час проходження ним другого етапу атестації); з перевищенням повноважень (не передбачено повноважень кадрових комісій переглядати рішення, ухвалені попередніми кадровими комісіями); упереджено; недобросовісно; без дотримання принципу запобігання дискримінації; непропорційно; без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення; несвоєчасно. А тому таке рішення є протиправним і підлягає скасуванню.

З огляду на наведене наказ про звільнення, який прийнятий на підставі такого рішення кадрової комісії, є неправомірним, і теж підлягає скасуванню.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 січня 2022 р. у справі № 200/16174/21 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 84, прийняте щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2596-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 23970,82 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 12 908 грн.

Офісом Генерального прокурора та Донецькою обласною прокуратурою на рішення суду першої інстанції подано апеляційні скарги, в яких відповідачі просять скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Офісом Генерального прокурора в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення про продовження проходження тестування навіть при наявності проблем із функціонуванням комп`ютерної техніки, зі слів ОСОБА_1 , прийнято позивачем свідомо за його власним волевиявленням. Тобто позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що фактичний обсяг виконаної роботи та її незначну складність, розумно обґрунтованими заявлені витрати на професійну правничу допомогу, виплата витрат на професійну правничу допомогу, виплата витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 12000,00 грн. є неспіввісними зі складністю справи, витраченого часу, обсягу наданих послуг та виконаних робіт.

Донецькою обласною прокуратурою в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що пунктом 6 розд. ІІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема з 03 лютого 2017 року на посаді прокурора Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області (наказ прокурора Донецької області від 03 лютого 2017 року № 373-к).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2596-к керуючись ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п. 3 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивача звільнено із займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ з 22 жовтня 2021 року.

Підставою для прийняття цього наказу стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 84 Про неуспішне проходження прокурором атестації, яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 85 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту, а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації; у зв`язку з наведеним він неуспішно пройшов атестацію.

Судом також встановлено, що атестація позивача проводилася Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Четверта кадрова комісія), яка була створена наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425; а наказом в.о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236, зокрема вказаний наказ визнано такими, що втратив чинність.

Отже кадрові комісії з атестації прокурорів були створені на час атестації прокурорів та їх діяльність мала тимчасовий характер; діяльність вказаної кадрової комісії з атестації прокурорів припинена без правонаступництва.

Атестація позивача проводилася на підставі його заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, яку ним подано на ім`я Генерального прокурора у жовтні 2019 року (заява від 07 жовтня 2019 року).

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 78 балів, у зв`язку з чим він успішно пройшов 1-ий етап атестації, та його було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

За результатами 2-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 03 листопада 2020 року, позивачем набрано 85 балів (вербальний блок 86 балів, абстрактно-логічний блок 83 балів, середній арифметичний бал 85), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 93 (який встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474).

Останні результати тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

03 листопада 2020 року в день складання іспиту у позивача погіршилося самопочуття, піднявся тиск до 200х120, відбулося запаморочення, у зв`язку з чим був викликаний лікар, і позивачу надавалася медична допомога. Вказані обставини відображені в письмовій заяві позивача від 03 листопада 2020 року, в якій він просив Четверту кадрову комісію повторно пройти іспит. На зворотному боці заяви містяться відповідні відмітки лікаря-терапевта (відмітки від 03 листопада 2020 року о 9 год. 55 хв.).

04 листопада 2020 року позивач звернувся до медичного закладу, де його у зв`язку з гіпертонічним кризом направлено на амбулаторне лікування з 04 по 16 листопада 2020 року, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 09 листопада 2020 року №511, що складена КНП Центр первинної медичної допомоги Курахівської міської ради.

06 листопада 2020 року відбулося засідання Четвертої кадрової комісії, на якому затверджено список осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого внесено позивача (протокол засідання вказаної комісії від 06 листопада 2020 року № 8 та додаток №2 до нього).

10 листопада 2020 року позивач повторно звернувся до голови Четвертої кадрової комісії із заявою, в якій, посилаючись на погане самопочуття 03 листопада 2020 року, просив надати можливість ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

24 листопада 2020 року відбулося засідання Четвертої кадрової комісії, на якому розглядалися, заяви, в тому числі вказані заяви позивача. Ураховуючи доводи, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Керуючись п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, комісія вирішила: заяви, у тому числі позивача, задовольнити: виключити прокурорів, в тому числі позивача, зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; про результати повідомити заявників. Прийняте рішення відображено в протоколі засідання вказаної комісії від 24 листопада 2020 року № 11.

25 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією на електронну пошту позивача надіслано лист, яким повідомлено про те, що його заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено; новий час та дата складення іспиту будуть оприлюднені на офіційному сайті Офісу генерального прокурора.

Після припинення повноважень Четвертої кадрової комісії матеріали атестації щодо таких прокурорів як позивач були передані до Офісу Генерального прокурора.

09 серпня 2021 року (після припинення повноважень Четвертої кадрової комісії та створення П`ятнадцятої кадрової комісії) відбулося засідання іншої - П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу П`ятнадцятій кадровій комісії матеріалів атестації щодо прокурорів, щодо яких першою четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (протокол засідання від 09 серпня 2021 року №1).

Після цього матеріали атестації щодо таких прокурорів були передані до П`ятнадцятої кадрової комісії.

Згідно з протоколом від 30 серпня 2021 року № 9 П`ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення, зокрема позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і за результатом його розгляду проголосувала проти.

У вказаному протоколі П`ятнадцята кадрова комісія зазначила, що 03 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 85 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит, і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до п. 11 розд. І вказаного Порядку про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

В подальшому вказаною Комісією позивача включено до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію (додаток №1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11).

Вказаною Комісією щодо позивача прийнято оскаржене рішення від 13 вересня 2021 року № 84 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Це рішення і стало підставою для прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача з посади прокурора.

Судом також встановлено, що відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур та від 17 лютого 2021 року № 40 Про день початку роботи окружних прокуратур, з 15 березня 2021 року утворені окружні прокуратури і припинено діяльність місцевих прокуратур шляхом їх реорганізації.

У зв`язку з цим, відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження позивачем атестації та, відповідно, наказу про переведення позивача на посаду прокурора окружної прокуратури або наказу про звільнення позивача з посади прокурора місцевої прокуратури, з 15 березня 2021 року правовий статус позивача був визначений наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року № 633-к, згідно з яким позивачу - прокурору Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області визначене робоче місце в Курахівському відділі Покровської окружної прокуратури Донецької області, із забезпеченням ведення табельного обліку використання робочого часу та здійсненням контролю за дотриманням службової та трудової дисципліни.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру.

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України Про прокуратуру від 05 листопада 1991 року №1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України.

Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

В період з 15 липня 2015 року до 25 вересня 2019 року діяла редакція ст. 7 цього Закону, згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким пункти ч. 1 ст. 7 Закону України Про прокуратуру викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Також вказаним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України Про прокуратуру, згідно з якими у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Перелік, територіальна юрисдикція, утворення, реорганізація та ліквідація, зокрема обласних і окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону України Про прокуратуру).

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур перейменовано, зокрема юридичну особу Прокуратура Донецької області у Донецька обласна прокуратура без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

У зв`язку з прийняттям даних наказів Прокуратура Донецької області () змінила найменування на Донецьку обласну прокуратуру (), про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відповідні відомості.

Отже, відбулося перейменування юридичних осіб як складових системи прокуратури, зокрема перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 Про день початку роботи окружних прокуратур днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Пунктом 3 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п. 7 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: 1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах; 2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію; 3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах; 4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Відповідно до п.п. 10 та 11 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Пунктом 12 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього Закону визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 13 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 14 та 16 розд. II Прикінцеві і перехідні положення вказаного Закону визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього Закону визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Згідно з п. 18 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03 жовтня 2019 року №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, наказ від 17 жовтня 2019 року №233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій; накази про створення відповідних кадрової комісії з атестації прокурорів.

Вказані акти прийняті Генеральним прокурором на підставі ст. 9 Закону України Про прокуратуру, яка визначає повноваження Генерального прокурора, ч. 2 якої визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури).

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру".

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п.п. 3, 8 Порядку роботи кадрових комісій для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

При цьому п. 9 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.п. 13 та 14 Порядку роботи кадрових комісій рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії.

Пунктом 16 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з п.п. 4 та 19 Порядку роботи кадрових комісій склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Визначення переліку і складу кадрових комісії віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 2 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.п. 9 та 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 5 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 6 розд. І цього Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до п. 8 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п. 13 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.п. 1 5 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 5 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 93.

Згідно з п. 6 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повноваження адміністративних судів визначені Кодексом адміністративного судочинства України, і суд не може підміняти суб`єкта владних повноважень, рішення або дії якого оскаржуються. Тобто в даному випадку суд не може замість кадрової комісії визначати правильність наданих позивачем під час атестації відповідей та рівень його знань.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 13 серпня 2020 року в справі № 822/33/18, де Суд зазначив, що суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії (кваліфікаційно-дисциплінарної комісії) щодо оцінювання рівня знань аплікантів.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо оскарженого рішення кадрової комісії

Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, по всьому тексту містить словосполучення відповідна кадрова комісія.

Так, згідно з Порядком: атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями (п. 2 розд. І); відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації, 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 8 розд. І); заява (про перенесення дати іспиту або дати співбесіди) має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії (п. 11 розд. І); тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 3 розд. ІІ); відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розд. ІІ); тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4 розд. ІІІ); відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 розд. ІІІ); фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості… (п. 10 розд. ІV); уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1 розд. V).

Згідно з матеріалами справи позивачем успішно пройдено перший етап атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, і він був допущений до другого етапу, метою якого є виявлення загальних здібностей та навичок.

Атестація проводилася з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами другого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал. Проте подав до відповідної кадрової комісії заяву про надання можливості ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій виклав обставини, що спричинили подання такої заяви.

На час проходження позивачем першого та другого етапу атестації відповідною кадровою комісією, що уповноважена приймати рішення щодо позивача, була Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Вказаною уповноваженою комісією була надана відповідна правова оцінка обставинам, що викладені у вказаній заяві позивача, за результатами чого прийнято рішення про виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит. Вказаним рішенням вирішено призначити йому новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (рішення комісії відображене в протоколі засідання комісії від 24 листопада 2020 року № 11).

При прийнятті такого рішення Четверта кадрова комісія керувалася п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, яким визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), рішення якої оскаржується, була створена наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та на підставі наказу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року №357, яким вказаний наказ визнано таким, що втратив чинність, припинила своє функціонування.

П`ятнадцята кадрова комісія була створена через тривалий час після проходження позивачем, зокрема другого етапу атестації. Відповідно, на час проходження позивачем цього етапу атестації такої комісії не існувало.

Це свідчить про те, що оскаржене рішення вказаної комісії щодо позивача прийнято:1) не уповноваженою кадровою комісією; 2) без урахування обставини наявності щодо позивача рішення уповноваженої кадрової комісії (склад якої є відмінним від складу П`ятнадцятої кадрової комісії), яка діяла на час проходження позивачем відповідного етапу атестації, згідно з яким позивач фактично належав до осіб, які не проходили другий етап атестації; 3) без урахування розумного строку прийняття рішення (рішення прийнято через понад 9,5 міс. після прийняття щодо позивача рішення уповноваженою кадровою комісією (на підставі якого позивач сподівався та очікував на повторне проходження другого етапу атестації)).

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оскаржене рішення кадрової комісії прийнято не уповноваженою комісією; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; з порушенням розумного строку прийняття такого рішення.

У зв`язку з наведеним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивача, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту РSYMETRICS та локального сервера від 03 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено, - є неприйнятними, оскільки поданий до суду акт містить лише прізвища та ініціали осіб, які його склали, між тим не містить інформації щодо організації, де працюють вказані особи, ні печатки цієї організації, що унеможливлює встановлення обставин чи складений акт уповноваженими особами.

Крім того, ці та інші посилання відповідача не впливають на висновки суду.

Щодо оскарженого наказу про звільнення

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України Про прокуратуру прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Оскільки, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, підлягає визнанню протиправним та скасуванню, тому наказ про звільнення позивача на підставі такого рішення також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

З огляду на наведене оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на попередній роботі - на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 1, 3 та 4 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до довідки-розрахунку середнього заробітку від 28 жовтня 2021року №21-85-1096, що складена Донецькою обласною прокуратурою, середньоденна заробітна плата позивача становила 413,29 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 22 жовтня 2021 року, - всього 58 робочих днів.

Враховуючи вищезазначене, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 23970,82 грн. (413,29 грн. х 58 робочих днів вимушеного прогулу).

Щодо похідної позовної вимоги про зобов`язання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншої уповноваженої законом кадрової комісії на час прийняття судом рішення, допустити позивача до проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки шляхом включення до відповідного графіку, з призначенням часу його проведення.

Кадрові комісії мають тимчасовий характер, зокрема П`ятнадцята кадрова комісія припинила свої повноваження.

Пунктом 3 п. 7 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визначено, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, визначено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, за відсутності спору в цій частині такі положення законодавства не потребують додаткового відображення в резолютивній частині судового рішення, з огляду на що відповідні позовні вимоги позивача як передчасні задоволенню не підлягають.

Колегія суддів в цілому погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, проте рішення суду першої інстанції слід змінити в частині розміру витрат на професійну правничу допомогу, що підлягає стягненню з відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно із частиною другою статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Зазначені положення кореспондуються із європейськими стандартами, зокрема, пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя № R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

Відповідно до пунктів 1, 5, 6 статті 1 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; захист - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

З приводу зазначеного питання висловлювався і Конституційний Суду України, так, пунктом 3.2 рішення від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Також Конституційний Суд України зазначив і про те, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті частини другої статті 3, статті 59 Конституції України покладає на державу відповідні обов`язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Такі обов`язки обумовлюють необхідність визначення в законах України, інших правових актах порядку, умов і способів надання цієї допомоги.

Отже, з викладеного слідує, що до правової (правничої) допомоги належать, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру тощо.

За змістом пункту першого частини третьої статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Частиною четвертою статті 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина сьома статті 134 КАС України).

Відповідно до статті 30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з предмета та підстав позову, враховуючи предмет спору, обсяг виконаних безпосередньо адвокатом робіт, часткового задоволення позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає, що справедливим та співмірним є зменшення розміру витрат на правничу допомогу до 5 000,00 грн.

Вищевказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у низці постанов, зокрема, у постанові КАС ВС від 08.02.2022 у справі № 160/6762/21

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 січня 2022 р. у справі № 200/16174/21- задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 січня 2022 р. у справі № 200/16174/21 змінити.

В абзаці восьмому резолютивної частині рішення слова та цифри « в розмірі 12 908 грн.» замінити на слова та цифри « в розмірі 5 908 грн.»

В іншій частині рішення залишити без змін.

Повне судове рішення складено 27 вересня 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко