Справа № 280/3369/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року

м. Київ

справа №280/3369/21

адміністративне провадження № К/990/8726/22; К/9901/15649/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року (суддя: Семененко М.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року (судді: Чередніченко В.Є., Панечко О.М., Іванов С.М.) та Запорізької обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі-відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі-відповідач - 2), в якому просив:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 лютого 2021 року № 1 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

2) визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 414-к від 18 березня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19 березня 2021 року;

3) поновити позивача в органах Запорізької обласної прокуратури з 20 березня 2021 року;

4) поновити позивача на посаді прокурора Дніпровської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 20 березня 2021 року;

5) стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20 березня 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що спірне рішення та наказ прийняті на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року позов задоволено частково.

Суд першої інстанції визнав протиправними та скасував наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року у справі №-414к про звільнення позивача з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року та поновив позивача на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури з 20 березня 2021 року. Стягнув з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 березня 2021 року по 13 серпня 2021 року в розмірі 118 657,00 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішуючи спірні правовідносини суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржене рішення кадрової комісії є правомірним, проте наказ про звільнення позивача є протиправним, оскільки не містить конкретної підстави звільнення, що визначена пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову, у скасованій частині прийнято нову постанову, якою визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №-414-к від 18 березня 2021 року в частині звільнення позивача з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19 березня 2021 року. Зазначено вважати дату звільнення позивача з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури 01 квітня 2021 року. Зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру внести зміни до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №-414 к від 18 березня 2021 року та до записів в трудовій книжці позивача в частині дати його звільнення змінивши її з 19 березня 2021 року на 01 квітня 2021 року. У задоволені позову в іншій частині вимог відмовлено. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з матеріалами справи позивач у період з 12 березня 2021 року по 31 березня 2021 року перебував на лікарняному, що підтверджується копією довідки (т.1 а.с.53). В цьому випадку датою звільнення позивача повинен бути перший робочий день після лікарняного, а саме 01 квітня 2021 року, коли позивач став до роботи.

Таким чином, за висновком суду апеляційної інстанції датою звільнення позивача з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури слід вважати 01 квітня 2021 року.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Касаційна скарга позивача подана на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року повністю. Задовольнити позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 лютого 2021 року № 1 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора. В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року залишити без змін.

Позивач зазначає, що при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі 280/5009/20, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19.

Також як на підставу касаційного оскарження вказує на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, пункту 3 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року щодо забезпечення кадровою комісією прозорості процедури атестації, пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, а також пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 233) щодо вмотивованості рішення кадрової комісії, абзацу першого пункту 18 Порядку № 233 щодо порядку формування та розподілу між кадровими комісіям списків прокурорів.

Касаційна скарга Запорізької обласної прокуратури подана на підставі пункту 1 четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обласна прокуратура просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Зазначає, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок постанови Верховного Суду викладений у постановах від 18 листопада 2021 року у справі № 160/5937/20, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 240/7852/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 400/2052/20, від 26 листопада 2021 року у справі № 200/14545/19-а, відповідно до якого згідно з абзацом шостим пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Позиція інших учасників справи

У відзивах на касаційну скаргу позивача Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора просять касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року в частині відмови в задоволені позовних вимог та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 червня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Запорізької обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду від 22 вересня 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З липня 2008 року позивач працював в органах прокуратури та з 15 грудня 2015 року його призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області.

На підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09 жовтня 2019 року про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

28 січня 2021 року рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювані повноваження прокурора. Відповідно до цього графіку ОСОБА_1 повинен був проходити тестування 03 лютого 2021 року.

03 лютого 2021 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 51 бал із 70 необхідних.

19 лютого 2021 року Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 1 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року № 414-к, на підставі статті 11 Закону №1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 19 березня 2021 року.

Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення незаконним, звернувся до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Позиція Верховного Суду

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (а.с. 110 т.1).

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (т.1 а.с. 162).

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Своєю чергою у пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20.

Посилання позивача на некоректну роботу комп`ютерної програми, яка призвела до відображення невірного результату тестування позивача у ході атестації прокурорів окружних прокуратур, використання програми тестування з порушенням закону, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки позивач з`явився у визначений час для проходження тестування та надав відповідь на всі поставлені питання в межах визначеного для проведення іспиту часу.

Згідно з установленими обставинами справи, тестування позивача було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Вказане свідчить про те, що посилання у позові на гальмування програми, зависання курсору є необґрунтованими, оскільки зазначене не перешкодило позивачу поставити позначки на обраній відповіді в усіх поставлених запитаннях, але, з урахуванням результатів тестування, не усі позначки були поставлені навпроти правильних відповідей.

Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч, при цьому, відразу після закінчення тестування та до прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації позивач не мав будь-яких зауважень щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, з будь-якими заявами щодо некоректної роботи програмного забезпечення під час тестування та/або некоректних відповідей на поставлені запитання позивач до кадрової комісії до прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації до прийняття рішення щодо нього, не звертався.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Таким чином, призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Про наявність таких обставин позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив (а.с. 162 т. 1).

Отже, твердження позивача про наявність технічних проблем під час проходження іспиту, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Відтак доводи позивача щодо наявності технічних неполадок комп`ютерної техніки під час проходження ним другого етапу атестації, не знайшли свого підтвердження, а тому є необґрунтованими.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

Твердження позивача, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду є помилковим, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивачки.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружні й прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування (а.с. 121 т.1).

Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, обласна прокуратура видала оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Також Верховний Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з посади правомірні. Поряд з цим Суд зауважує, що змінюючи дату звільнення позивача з посади з 19 березня 2021 року на 01 квітня 2021 року через перебування позивача на лікарняному з 12 березня 2021 року по 31 березня 2021 року суд апеляційної інстанції не врахував, що згідно з пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Тому Суд приймає до уваги доводи обласної прокуратури стосовно неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 18 листопада 2021 року у справі № 160/5937/20, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 240/7852/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 400/2052/20, від 26 листопада 2021 року у справі № 200/14545/19-а.

Водночас безпідставними є посилання позивача в касаційній скарзі на неврахування апеляційним судом висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі 280/5009/20, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19, оскільки положення пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України пов`язують можливість відкриття касаційного провадження та перегляду оскаржуваного (оскаржуваних) рішення (рішень), якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного саме у постанові Верховного Суду.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

У контексті спірних правовідносин у справі № 280/5009/20, на яку посилається заявник касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про те, що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справи № 280/5009/20 враховував, що у них судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяви позивача у цій справі про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221 ані Правилами складання іспиту.

Ураховуючи установлені обставини у справі № 280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку про, що відповідачем не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

У справі 640/9398/20 Верховний Суд зазначив, що Перша кадрова комісія приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяв позивача від 4 березня 2020 року та від 5 березня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком №221, ні Правилами. Водночас, суди обґрунтовано звернули увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (4 березня 2020 року) до відповідача звертався ще 81 прокурор, які приймали у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, а саме 2 березня 2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

У справі 120/3458/20-а Верховний Суд зазначив, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. Судами попередніх інстанцій, при дослідженні доводів сторін у цій частині, також обґрунтовано взято до уваги послужний список позивача та досвід його роботи. Так, з огляду на 20-річний стаж роботи позивача в органах прокуратури, зокрема на керівних посадах, для зайняття яких до кандидатів висуваються особливі вимоги (наприклад, позивач займав посади міжрайонного та районного прокурора області, тривалий час очолював відділ нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні обласної прокуратури, відряджався для участі у роботі Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів на постійній основі), висновки кадрової комісії щодо професійної невідповідності позивача лише з мотивів неповного та частково неправильного виконання теоретичного практичного завдання є очевидно недостатніми та непереконливими. З урахуванням наведеного Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій про те, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

У справі 640/25187/19 Верховний Суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Повертаючись до обставин цієї справи Верховний Суд зауважує, що у цій справі суд апеляційної інстанції встановив, що тестування позивачем (1 етап) було завершено 03 лютого 2021 року, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, отримавши 51 бал та засвідчивши результат власним підписом.

Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі 280/5009/20, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19до спірних правовідносин не застосовується.

Доводи позивача про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, пункту 3 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року щодо забезпечення кадровою комісією прозорості процедури атестації, пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, а також пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 233) щодо вмотивованості рішення кадрової комісії, абзацу першого пункту 18 Порядку № 233 щодо порядку формування та розподілу між кадровими комісіям списків прокурорів є необґрунтованими, оскільки Верховним Судом вже висловлено правову позицію у подібних правовідносинах, а саме у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20, яку застосовано до спірних правовідносин.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачкою позовних вимог.

На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційні скарги, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2022 року - скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов