Справа № 160/21037/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21037/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року (головуючий суддя Кучма К.С.)

у справі №160/21037/21

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Західного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудсервіс"

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудсервіс", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул. Ювілейна в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу закупівлі складено висновок від 21.10.2021 про встановлені порушення, а саме: порушення п.19 ч.2 ст.22, а також вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та не обґрунтованими, не містять чітких, конкретних і зрозумілих приписів.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.02.2022 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Суд виходив з того, що спірний висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у ньому наведено конкретні підстави його прийняття.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення щодо визнання протиправним та скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул.Ювілейна в м.Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073). Скаржник зазначає, що у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації містяться приклади формальних (несуттєвих) помилок, що в свою чергу повністю відповідає приписам п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та свідчить про безпідставність та необґрунтованість спірного висновку Західного офісу Держаудитслужби в цій частині. Крім того, є протиправним і висновок відповідача відносно порушення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації п.1.ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Шляхбудсервіс», оскільки остання не відповідала умовам тендерної документації та вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, з огляду на те, що надана ТОВ «Шляхбудсервіс» банківська гарантія №G0821/9348, видана АТ КБ «Приватбанк» 25.08.2021, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 26.08.2021, була подана в складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхбудсервіс» саме 26.08.2021, тобто в день набрання чинності. Таким чином, жодних підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Шляхбудсервіс» не було. Крім того, зобов`язання позивача усунути порушення шляхом розірвання договору, суперечить приписам чинного законодавства, зокрема, ЦК України та умовам самого договору.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін у зв`язку із необґрунтованістю доводів скаржника.

В судовому засіданні представники позивача та третьої особи підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Відповідач (його представник) в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання повідомлений судом належним чином.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 10.08.2021 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації оголошено про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Ювілейна в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» UA-M-2021-10-05-000073 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-10-011928-а).

Участь в закупівлі приймали два учасники: ТОВ «Шляхбудсервіс» 15 564 672,00 грн. та ТОВ «Висотбудекстра» 15 602 848,00 грн.

Переможцем даних торгів визнано ТОВ «Шляхбудсервіс».

У зв`язку з виявленням ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Західний офіс Держаудитслужби прийняв наказ від 05.10.2021 № 610 «Про початок моніторингу процедур закупівель», яким дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-08-10-011928-а Західним офісом Держаудитслужби складений висновок від 21.10.2021 про результати моніторингу закупівлі та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення п.19 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суть порушення полягає в тому, що в пункті 1 розділу 3 Інструкції підготовки тендерних пропозицій у тендерній документації замовника не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710.

Проведеним моніторингом питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Шляхбудсервіс» встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: надання ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції банківської гарантії, що не відповідає умовам, встановленим тендерною документацією Замовника.

В ході проведення аналізу тендерної документації встановлено, що Замовник вимагає (пункту 2 Розділу ІІІ) надати забезпечення тендерної пропозиції - електронну банківську гарантію з накладенням електронно-цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 70 000,00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: має дорівнювати, або перевищувати 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Також, у тендерній документації вимагається: «Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Наказу Мінекономіки №2628 від 14.12.2020 та вимогам постанови Правління НБУ від 15.12.2004 №639. Гарантія має набувати чинності з дня її надання та має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові слати - заборонені».

Отже умова про набуття чинності гарантії (з дня її надання) встановлена Замовником у тендерній документації і є обов`язковою аналогічно як і вимога про можливість сплати всієї суми, на яку вона видана.

Але, проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» 25.08.2021 у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію № G0821/9348, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (файл «Підписаний_О0821-9348-_GL_tender_PROZORRO_2628.pdf», що міститься у архіві «п.6 Банківська гарантія.zip» і даний файл підписаний 25.08.2021 о 19:53).

Дата видачі банківської гарантії - 25.08.2021, проте дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) - 26.08.2021.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу від 21.10.2021, позивач звернувся до суду із цим позовом.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Цей Закон, як зазначено у його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.3 ст.13 Закону № 922-VIII).

За визначенням в ст.1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Статтею 5 Закону № 922-VIII, яка визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, встановлено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.3 ст.5 Закону).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч.4 ст.5 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлені вимоги до тендерної документації.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998, затверджений Перелік формальних помилок. Означений Перелік є вичерпним.

В спірному випадку в тендерній документації Замовника (пункт 1 розділу ІІІ) щодо формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначено, що:

«Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відносяться: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.»

З огляду на зміст вказаного пункту тендерної документації замовника, вбачається, що фактично позивачем визначені формальні (несуттєві) помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, які в повному обсязі відповідають Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710.

Суд апеляційної інстанції вважає помилковим твердження відповідача, підтримане судом першої інстанції, що таким чином в тендерній документації замовником наведений тільки опис формальних помилок.

По-перше, жодна норма чинного законодавства не визначає вказаний Перелік як опис формальних (несуттєвих) помилок, які мають зазначатися в тендерній документації. Також чинне законодавство України не встановлює вимог щодо змісту та форми прикладів формальних (несуттєвих) помилок, які мають зазначатися в тендерній документації.

Таким чином, враховуючи відсутність правових підстав вважати, що наведений вище, законодавчо визначений, Перелік є виключно описом формальних помилок, позивачем як замовником в спірному випадку не допущено порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо доводів відповідача про порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Умовами тендерної документації позивача (пункт 2 Розділу ІІІ) передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції - електронну банківську гарантію з накладенням електронно-цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Гарантія має набувати чинності з дня її надання та має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові слати заборонені).

Проведеним відповідачем моніторингом встановлено, що 25.08.2021 учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію № G0821/9348, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (файл «Підписаний_О0821-9348-_GL_tender_PROZORRO_2628.pdf», що міститься у архіві «п.6 Банківська гарантія.zip» і даний файл підписаний 25.08.2021 о 19:53). Дата видачі банківської гарантії - 25.08.2021, дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) - 26.08.2021.

За таких обставин відповідач вважає, що оскільки на момент видачі банком і подання учасником торгів в складі тендерної документації банківської гарантії (25.08.2021) ця банківська гарантія не була чинною, вона не відповідала умовам тендерної документації, отже позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Шляхбудсервіс», натомість визначив ТОВ «Шляхбудсервіс» переможцем тендеру та уклав з ним договір від 16.09.2021 №35.

Відповідно до п.10. ч.1 ст.1 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Статтею 26 цього Закону встановлений порядок подання тендерних пропозицій, згідно якому тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу.

При цьому, учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції.

В даному випадку замовником визначено кінцевий строк подачі тендерних пропозицій - 26 серпня 2021 року до 18.00 год. Початок аукціону 27.08.2021.

Як встановлено судом, у наданій ТОВ «Шляхбудсервіс» банківської гарантії вказана дата видачі - 25.08.2021, дата початку дії - 26.08.2021.

Також судом першої інстанції встановлено і не спростовано доводами апеляційної скарги та наданими позивачем та третьою особою поясненнями, що учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» подано банківську гарантію № G0821/9348, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» в складі тендерної пропозиції, саме 25 серпня 2021, а не 26.08.2021, як стверджує позивач.

26.08.2021 учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» додатково завантажувались окремі документи до тендерної пропозиції, серед яких відсутня банківська гарантія, що підтверджується витягом з електронної системи закупівель.

Водночас поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що на час остаточної подачі учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» тендерної пропозиції і на момент кінцевого строку подання тендерних пропозиції (26.08.2021), а також на початок аукціону (27.08.2021) банківська гарантія ТОВ «Шляхбудсервіс» вже була діючою.

За вказаних обставин, ТОВ «Шляхбудсервіс» виконало вимоги тендерної документації шляхом надання банківської гарантії.

Зауважень від інших учасників закупівлі стосовно гарантії ТОВ «Шляхбудсервіс» не надходило.

Наведе вище свідчить про відсутність підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шляхбудсервіс» на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень слід зазначити, що в оскаржуваному висновку відповідача міститься вимога про необхідність вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору.

Суд апеляційної інстанції з цього приводу вважає за необхідне вказати, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлені порушення є істотними та є підставою для розірвання договору.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що такий захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, висновки відповідача, викладені у спірному висновку, фактично не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням; відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які мають своїм наслідком розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, є необґрунтованими та безпідставними.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року у справі № 160/21037/21 скасувати, прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул. Ювілейна в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко