Справа № 360/1597/22
Суддя: О.В. Ірметова
Дата ухвалення: 2022-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

27 вересня 2022 року Справа № 360/1597/22

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Ірметова О.В., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

15 липня 2022 року на електронну адресу Луганського окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу від 08.07.2022 № 3-дв «Про оголошення догани ОСОБА_1 ».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працює на посаді начальника Управління Державної міграційної служби України в Луганській області відповідно до наказу Державної міграційної служби України (далі - ДМС) від 15.05.2012 №287-к «Про призначення ОСОБА_1 ».

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного етану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, наказом ДМС від 24.02.2022 № 43 «Про зупинення роботи органів ДМС, підприємств та установ, що входять до сфери управління ДМС» оголошено з 25.02.2022 простій для територіальних органів/підрозділів ДМС та зобов`язано керівників ГУ ДМС, УДМС в областях здійснити оплату простою працівників територіальних органів/підрозділів ДМС.

Наказом ДМС від 10.03.2022 № 50 «Про роботу ГУ ДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області» оголошено з 10.03.2022 до припинення чи скасування воєнного стану простій для працівників УДМС у Луганській області та зобов`язано начальника УДМС у Луганській області ( ОСОБА_2 ) здійснювати оплату простою працівникам підпорядкованого територіального органу ДМС відповідно до вимог законодавства.

Наказом ДМС від 30.03.2022 № 59 «Про роботу територіальних органів ДМС» надано право начальникам УДМС в областях під час дії воєнного стану самостійно вирішувати питання щодо оголошення простою для конкретних працівників підпорядкованого територіального органу, або його структурним підрозділам, в т.ч. територіальним підрозділам ДМС, шляхом видачі відповідного наказу територіального органу.

Враховуючи викладене, саме на безумовне виконання вищезазначених наказів ДМС, та з метою безперебійного функціонування УДМС у Луганській області, з дотриманням запроваджених у відповідних регіонах заходів правового режиму воєнного стану, мною 31.03.2022 було видано відповідний наказ № 12 «Про продовження простою для працівників УДМС у Луганській області та роботи окремих працівників УДМС у Луганській області поза межами адміністративної будівлі», згідно якого продовжено з 31 березня 2022 року до припинення чи скасування воєнного стану або до особливого розпорядження простій для працівників структурних та територіальних підрозділів УДМС у Луганській області, які не мають можливості працювати, та на період воєнного стану або до особливого розпорядження працівникам УДМС у Луганській області (згідно додатку 1 до даного наказу), які знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області (за ініціативою державного службовця) в будь-якому місці за власним вибором з використанням інформаційно-комунікаційних технологій, з дотриманням заходів безпеки, для вирішення поточних питань та оперативного реагування па складну обстановку, встановлено затверджений в УДМС у Луганській області графік роботи з понеділка по четвер з 09:00 до 18:00, п`ятниця з 09:00 до 16:45 та обідньою перервою з 13:00 до 13:45, вихідні дні субота, неділя, без змін інших умов праці, у відповідний період.

На виконання п. 1.2. наказу ДМС від 30.03.2022 № 59, позивачем підписано наказ від 31.03.2022 № 12 наступного дня засобами електронного зв`язку був направлений до ДМС, та протягом півтора місяця не був визнаний неправомірним, його дії не було призупинено.

І лише 05.05.2022 на підставі доповідної записки № 4.1/104-22 заступника директора Департаменту організаційного забезпечення-начальника Управління інформаційно-аналітичного забезпечення та взаємодії з територіальними органами ДМС щодо перевищення службових повноважень начальником УДМС у Луганській області Скіртачсм Ю.І., наказом ДМС від 12,05.2022 №5/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 » порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 , начальника УДМС у Луганській області. З даним наказом позивач був ознайомлений лише 25.05.2022 об 16:15 год., до цього часу він виконував свої посадові обов`язки та працював дистанційно.

Також, 25.05.2022 позивач був ознайомлений і з доповідною запискою ОСОБА_5 віл 05.05.2022 № 4.1/104-22 щодо перевищення службових повноважень.

Начальником УДМС у Луганській області Скіртачем Ю.І. при підписанні наказу УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 та щодо евакуації УДМС у Луганській області, після чого 30.05.2022 надав дисциплінарній комісії письмові пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження.

Позивач вважає, що оскільки його письмові пояснення не були враховані дисциплінарною комісією, це призвело до неповного з`ясування обставин дисциплінарної справи і, як наслідок, невірного її вирішення та прийняття необґрунтованого, незаконного наказу.

В подальшому ДМС видає наказ від 23.06.2022 № 115, яким також не скасовує попередні накази ДМС від 24.02.2022 № 43, від 01.03.2022 № 44, від 10.03.2022 № 50, від 30.03.2022 № 59, повторно надає право начальникам відповідних Управлінь вирішувати питання щодо оголошення простою та дистанційної роботи окремих працівників.

Більш того, у наказі ДМС від 23.06.2022 № 115, не зазначено про необхідність заборони дистанційної роботи працівникам, які перебувають на тимчасово окупованій території України. В поданні дисциплінарної комісії від 28.06.2022 це питання було визначено, як порушення.

В поданні дисциплінарної комісії від 28.06.2022 зазначено, що у період з 07 по 19 березня 2022 року, начальник УДМС у Луганській області ОСОБА_1 , не виходив на зв`язок, у табелі обліку використання робочого часу УДМС у Луганській області за березень 2022 року ОСОБА_6 1, мав бути протабельований, як такий, що не з`явився з проставленням відмітки IН, НЗ, або І.

Але комісія не бере до уваги, що в цей період позивач перебував не на постійному мобільному зв`язку, оскільки мобільний зв`язок будь-якого оператора та інтернет був нестабільний та неякісний за місцем перебування позивача, але, кожного вечора з 17:00 до 18:00 години у даний період позивач здійснював пошуки місцевості, де є більш якісна точка доступу до мобільного зв`язку, та телефонував колегам; та крім того, перебував на простої, який табелюється відміткою П, не повинен був з`являтися на роботі.

Стосовно висновку дисциплінарної комісії щодо не виконання позивачем пункту 4 наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 «Про утворення в апараті ДМС органів з евакуації», що призвело до невиконання посадових обов`язків, визначених підпунктом 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70) та Посадовою інструкцією ОСОБА_2 затвердженою Головою ДМС від 29.09.2021, позивач зазначив, що дана комісія не врахувала та не взяла до уваги форс-мажорні обставини, які виникли саме напередодні строку виконання даного наказу ДМС.

Дисциплінарною комісією проведено аналіз системи електронного документообігу «Мегаполіс» та з`ясовано, що 21.02.2022 позивачем об 16 год. 21 хв. передано виконання пункту 4 наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 на начальника управління персоналом УДМС у Луганській області ОСОБА_7 , який переглянув даний наказ і резолюцію 22.02.2022 об 13 год. 16 хв., що підтверджує, що позивачем своєчасно здійснювались заходи виконання пункту 4 наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 в строк до 24.02.2022, але через форс-мажорні обставини (введення військового стану в Україні під час повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України), які склались саме 24.02.2022, не було виконано через непереборну силу, що не може бути визнано дисциплінарним проступком - невиконання посадових обов`язків, а тим паче перевищення службових повноважень.

Пунктом 33 Порядку № 1039 регламентовано, шо дисциплінарна комісія повинна встановити чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження.

В порушення даного пункту дисциплінарною комісією не було встановлено обставин щодо перевищення службових повноважень начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 згідно доповідної записки від 05.05.2022 № 4.1/104-22 та не зазначено про це в поданні від 28.06.2022.

Позивач вважає, що висновок та рекомендації дисциплінарної комісії, які викладені в поданні від 28.06.2022, є безпідставними та незаконними, відсутня обґрунтованість підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не встановлено чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження та не доведено факту вчинення позивачем перевищення службових повноважень та дисциплінарного проступку, у зв`язку з чим суб`єктом призначення винесено неправомірний, незаконний наказ від 08.07.2022 № 3-дв «Про оголошення догани ОСОБА_1 », який підлягає скасуванню.

Від Державної міграційної служби України до суду надійшов відзив на позовну заяву в обґрунтування якого зазначено, що заступником директора Департаменту-начальником управління інформаційно-аналітичного забезпечення та взаємодії з територіальними органами Департаменту організаційного забезпечення ОСОБА_3 направлено на ім`я Голови ДМС доповідну записку щодо перевищення службових повноважень начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 від 05.05.2022 № 4.1/104-22 із пропозицією прийняти рішення про порушення дисциплінарного провадження за перевищення службових повноважень начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 при підписанні наказу УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 та щодо евакуації УДМС у Луганській області з відстороненням його від займаної посади на період проведення дисциплінарного провадження. Відповідно до статей 68, 69, 71, 72, 73 Закону та Порядку, на підставі доповідної записки наказом Державної міграційної служби України від 12 травня 2022 року № 5/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 » (зі змінами) (далі наказ № 5/д), з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у діях начальника Управління ДМС у Луганській області порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 та утворено дисциплінарну комісію для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 (далі дисциплінарна комісія).

Згідно пункту 5 наказу № 5/д відсторонено ОСОБА_2 від виконання посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження

За результатами розгляду дисциплінарної справи начальника УДМС в Луганській області ОСОБА_2 дисциплінарною комісією встановлено, що воєнний стан в Україні введено Указом Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»», що набрав чинності 24.02.2022, строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 № 133 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»», що набрав чинності 18.03.2022, від 18.04.2022 № 259 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»», що набрав чинності 22.04.2022, та від 17.05.2022 № 341 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»», що набрав чинності 23.05.2022, воєнний стан в Україні продовжено до 24 серпня 2022 року.

Згідно пункту 1 Положення про Національне агентство України з питань державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 № 500 (далі Положення), Національне агентство України з питань державної служби (даліНАДС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується i координується Кабінетом Мiнiстрiв України та який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, здійснює функціональне управління державною службою в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).

Відповідно до підпункту 8 пункту 4 Положення, НАДС оприлюднює на офіційному веб-сайті НАДС узагальнені роз`яснення з питань застосування Законів України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до роз`яснень НАДС, які опубліковані на офіційному сайті НАДС у розділі «Відповіді на актуальні питання роботи державної служби у воєнний період» - «Відпустки, простій» - період простою передбачає неможливість виконання обов`язків за посадою. Таким чином, керівник не може в жодному разі зобов`язувати державного службовця виконувати свої посадові обов`язки у разі простою.

Наказом ДМС від 10.03.2022 № 50 «Про роботу ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області» (далі наказ ДМС від 10.03.2022 № 50) з 10.03.2022 оголошено простій для працівників УДМС у Луганській області та ГУДМС у Донецькій області до припинення чи скасування воєнного стану.

Наказом ДМС від 15.03.2022 № 56 «Про оплату часу простою працівників ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області» (далі наказ ДМС від 15.03.2022 № 56) повноваження щодо оплати часу простою працівникам ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області, а також здійснення відрахувань всіх податків і внесків покладено на начальника ГУДМС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 . Зазначені вище накази ДМС не були скасовані, не втрачали чинність та не були змінені. Водночас, у прийнятому наказі ДМС від 30.03.2022 № 59 відсутні відомості про втрату чинності чи зміну наказу ДМС від 10.03.2022 № 50.

Отже, відміна простою УДМС у Луганській області повинна була відбутися шляхом прийняття нового наказу ДМС із зазначенням про втрату чинності чи скасування окремих його пунктів попереднього наказу у відповідності до пунктів 92, 94 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55 (надалі інструкція № 55) та пункту 3.1.14 Інструкції з діловодства в апараті Державної міграційної служби України, затвердженої наказом ДМС від 21.11.2014 №320, «У випадку, коли наказ скасовує (відміняє), змінює чи доповнює попередній розпорядчий документ або окремі його положення, то один із пунктів розпорядчої частини наказу повинен містити посилання на документ (пункт), що відміняється, із зазначенням дати, номера і заголовка. Текст пункту повинен починатися словами «Визнати таким, що втратив чинність».

Відповідно до підпункту 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70), і абзацу третього пункту 3 Посадової інструкції ОСОБА_2 , затвердженої Головою ДМС 29.09.2021, начальник УДМС організовує та забезпечує виконання УДМС Конституції та законів України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів президента України та кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, наказів МВС, доручень міністра внутрішніх справ, його першого заступника та заступників, наказів ДМС, доручень голови ДМС.

Разом з тим, начальником УДМС у Луганській області Скіртачем Ю.І. 31.03.2022 підписано наказ УДМС у Луганській області № 12 «Про продовження простою для працівників УДМС у Луганській області та роботи окремих працівників УДМС у Луганській області поза межами адміністративної будівлі» (далі наказ УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12), яким визначено список працівників УДМС у Луганській області, які знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області, а саме:

- ОСОБА_2 начальника УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_5 начальника відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності головного бухгалтера УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_6 головного спеціаліста відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_7 завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_8 начальника відділу управління персоналом УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_9 завідувача сектору інформаційних технологій УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_10 завідувача сектору юридичного забезпечення УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_11 головного спеціаліста відділу управління персоналом УДМС у Луганській області.

В наказі УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 є посилання на наказ ДМС від 30.03.2022 № 59 «Про роботу територіальних органів ДМС» (далі наказ ДМС від 30.03.2022 № 59).

Наказом ДМС від 30.03.2022 № 59 передбачено право начальників територіальних органів ДМС на самостійне вирішування питання щодо оголошення простою для конкретних працівників підпорядкованого територіального органу або його структурним підрозділам, в тому числі територіальним підрозділам.

Однак, наказом ДМС від 30.03.2022 № 59 не було скасовано чи визнано такими, що втратили чинність, накази ДМС від 10.03.2022 № 50 та від 15.03.2022 № 56, якими безпосередньо врегульовувалася діяльність, зокрема УДМС у Луганській області.

В той же час, дія наказу ДМС від 30.03.2022 № 59 не поширювалася на УДМС у Луганській області та ГУДМС у Донецькій області, оскільки останнім вже було оголошено наказ ДМС від 10.03.2022 № 50 про простій до припинення чи скасування воєнного стану.

Отже, наказ УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12, підписаний ОСОБА_1 фактично відмінив простій в УДМС у Луганській області, що суперечить наказу ДМС від 10.03.2022 № 50, та є порушенням підпункту 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 №70), і абзацу третього пункту 3 Посадової інструкції ОСОБА_2 , затвердженої Головою ДМС 29.09.2021.

Таким чином, підписання начальником УДМС у Луганській області Скіртачем Ю.І. наказу УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 здійснено з порушенням наказів ДМС від 10.03.2022 № 50 та від 15.03.2022 № 56, а саме:

- всупереч наказу ДМС від 10.03.2022 № 50 встановлено звичайний робочий графік (40-годинний на тиждень) для 7 працівників УДМС у Луганській області, у тому числі для його начальника ОСОБА_2 , як таким, що працюють за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області;

- всупереч пункту 3 наказу ДМС від 15.03.2022 № 56 відділ бухгалтерської служби, фінансування та звітності УДМС у Луганській області зобов`язано здійснювати оплату простою працівників УДМС у Луганській області, а також оплату праці вищевказаних 7-и працівників УДМС у Луганській області, які працюють за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області.

Наказом УДМС у Луганській області від 29.04.2022 № 13 «Про внесення змін до наказу УДМС у Луганській області «Про продовження простою для працівників УДМС у Луганській області та роботи окремих працівників УДМС у Луганській області поза межами адміністративної будівлі» від 31.03.2022 № 12» список працівників УДМС у Луганській області, які знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області, визначений наказом УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12, викладено у новій редакції, визначено список працівників УДМС у Луганській області, які з 02.05.2022 знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області та визначено список працівників Сєвєродонецького та Лисичанського відділів УДМС у Луганській області, які мали вийти на роботу у період з 02.05.2022 по 31.05.2022, а саме:

1) викладений у новій редакції список працівників УДМС у Луганській області, які знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області, визначений наказом УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12:

- ОСОБА_5 начальник відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності головного бухгалтера УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_12 начальник відділу з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції;

- ОСОБА_10 завідувач сектору юридичного забезпечення УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_8 начальник відділу управління персоналом УДМС у Луганській області;

2) список працівників УДМС у Луганській області, які з 02.05.2022 знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області:

- ОСОБА_1 начальник УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_6 головний спеціаліст відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_9 завідувач сектору інформаційних технологій УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_13 головний спеціаліст сектору інформаційних технологій УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_11 головний спеціаліст відділу управління персоналом УДМС у Луганській області;

- Неліпович Н.Ю. провідний спеціаліст відділу управління персоналом УДМС у Луганській області;

3) список працівників Сєвєродонецького та Лисичанського відділів УДМС у Луганській області, які мали вийти на роботу у період з 02.05.2022 по 31.05.2022:

- ОСОБА_14 заступник начальника Сєвєродонецького відділу УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_15 головний спеціаліст сектору оформлення документів № 4 Сєвєродонецького відділу УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_16 головний спеціаліст Сєвєродонецького відділу УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_17 головний спеціаліст Лисичанського відділу УДМС у Луганській області.

При цьому, змін до наказів ДМС від 10.03.2022 № 50 та від 15.03.2022 № 56 не вносилось. Також начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 змін до вищевказаних наказів ДМС не ініціювалось.

Таким чином, ОСОБА_1 підписано вищезазначені накази в порушення підпункту 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70), і абзацу 3 пункту 3 Посадової інструкції ОСОБА_2 , затвердженої Головою ДМС 29.09.2021, потягнуло за собою не виконання наказу ДМС від 10.03.2022 № 50.

Згідно пояснення начальника УДМС у Луганській області ОСОБА_2 від 30.05.2022 та пояснень, наданих на засіданні Дисциплінарної комісії 08.06.2022, при виданні наказу УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 він керувався наказами ДМС 10.03.2022 № 50, від 15.03.2022 № 56 та від 30.03.2022 № 59 «Про роботу територіальних органів ДМС», роз`ясненнями Національного агентства України з питань державної служби на офіційному сайті в розділі «Оплата праці працівників, які перебувають на території України, яка захоплена агресором під час збройної агресії проти України, або в межах районів воєнних (бойових) дій або блокованих районів».

В той же час, на момент прийняття наказу УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 був чинний наказ ДМС від 10.03.2022 № 50 та, відповідно, жодних змін до нього наказом ДМС від 30.03.2022 № 59 внесено не було.

За результатами розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_2 , дисциплінарна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 , начальник Управління Державної міграційної служби України у Луганській області, свідомо не виконав наказ ДМС від 10.03.2022 № 50 «Про роботу ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області», яким оголошено простій для працівників УДМС у Луганській області, самовільно встановивши графік роботи для працівників УДМС у Луганській області, у тому числі тих, які знаходяться на тимчасово окупованій території Луганської області (наказ УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 (зі змінами)), що могло призвести до витоку службової інформації та витоку персональних даних працівників УДМС у Луганській області і громадян України, розпорядником яких є УДМС у Луганській області внаслідок виконання покладених на УДМС у Луганській області завдань та функцій, не виконав пункт 4 наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 «Про утворення в апараті ДМС органів з евакуації», що призвело до невиконання посадових обов`язків, визначених підпунктом 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70), та Посадовою інструкцією ОСОБА_2 , затвердженою Головою ДМС від 29.09.2021.

Враховуючи вищезазначене, дисциплінарною комісією було внесено Голові ДМС подання від 28.06.2022 № 4.1/161-22 разом з матеріалами дисциплінарної справи ОСОБА_2 , яким рекомендовано Голові ДМС прийняти рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, передбаченого пунктом 2 частини першої статті 66 Закону України «Про державну службу».

Наказом ДМС від 08.07.2022 № 3-дв «Про оголошення догани ОСОБА_1 » оголошено догану ОСОБА_1 , начальнику Управління ДМС у Луганській області (далі наказ).

Щодо спростування твердження Позивача: «дисциплінарне провадження було порушене за перевищення службових повноважень (п.7 ч. 2 ст. 65 Закону), у зв`язку з чим мене відсторонили від виконання посадових обов`язків, а завершилося дисциплінарне провадження за невиконання посадових обов`язків (п.5 ч.2 ст. 65 Закону), за порушення якого відсторонення від виконання посадових обов`язків даним Законом не передбачено» зазначили таке.

Національним агентством України з питань державної служби надано роз`яснення від 15.09.2017 № 31-р/з щодо порядку застосування до державних службовців дисциплінарних стягнень.

Згідно роз`яснення від 15.09.2017 № 31-р/з Нацдержслужби приходить до висновку, що повноваженнями щодо визначення виду стягнення і врахування, зокрема, обставин, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарний проступок, наділена виключно дисциплінарна комісія відповідно до Закону, який не надає права суб`єкту призначення застосовувати до державного службовця інший вид дисциплінарного стягнення, ніж той, що рекомендований дисциплінарною комісією (абзац дев`ятий сторінка 2 роз`яснень).

Таким чином, виключними повноваженнями щодо встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця наділена лише дисциплінарна комісія (абзац одинадцятий сторінка 2 роз`яснень).

Ураховуючи зазначене, виключно дисциплінарна комісія наділена повноваженнями щодо встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини ОСОБА_2 .

Отже, те, що Голова ДМС наділена повноваженнями щодо видання наказу про порушення дисциплінарного провадження та прийняття рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків (абзац третій частини першої статті 68 та частина два статті 72 Закону) але виключно дисциплінарна комісія наділена повноваженнями щодо встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини ОСОБА_2 свідчить про необґрунтовані твердження Позивача та спростовує їх як безпідставні.

Враховуючи вищевикладене, представник відповідача просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач заперечував проти доводів відповідача

Від представника відповідача надійшли заперечення, в яких відповідач наполягав на своїх доводах.

Ухвалою суду від 20 липня 2022 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвало суду від 29 липня 2022 року провадження у справі за даним адміністративним позовом було відкрито та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику сторін).

Дослідив матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов наступного.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) працює в Державній міграційній службі України з 15 травня 2012 року, на займаній посаді начальника УДМС у Луганській області з 15 травня 2012 року.

Заступником директора Департаменту-начальником управління інформаційно-аналітичного забезпечення та взаємодії з територіальними органами Департаменту організаційного забезпечення Юрченко В.М. направлено на ім`я Голови ДМС доповідну записку щодо перевищення службових повноважень начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 від 05.05.2022 № 4.1/104-22 (далі доповідна записка) із пропозицією прийняти рішення про порушення дисциплінарного провадження за перевищення службових повноважень начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 при підписанні наказу УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 та щодо евакуації УДМС у Луганській області з відстороненням його від займаної посади на період проведення дисциплінарного провадження.

Відповідно до статей 68, 69, 71, 72, 73 Закону та Порядку здійснення дисциплінарного провадження, на підставі доповідної записки наказом Державної міграційної служби України від 12 травня 2022 року № 5/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 » (зі змінами) (далі наказ № 5/д), з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у діях начальника Управління ДМС у Луганській області порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 та утворено дисциплінарну комісію для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 (далі дисциплінарна комісія).

Згідно пункту 5 наказу № 5/д відсторонено ОСОБА_2 від виконання посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження.

25.05.2022 позивача ознайомлено з наказом ДМС України від 12.05.2022 №5/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 », який прийнято на підставі доповідної записки заступника директора Департаменту-начальником управління інформаційно-аналітичного забезпечення та взаємодії з територіальними органами Департаменту організаційного забезпечення Юрченко В.М. від 05.05.2022 № 4.1/104-22.

За результатами розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_2 , дисциплінарна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 , начальник Управління Державної міграційної служби України у Луганській області, свідомо не виконав наказ ДМС від 10.03.2022 № 50 «Про роботу ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області», яким оголошено простій для працівників УДМС у Луганській області, самовільно встановивши графік роботи для працівників УДМС у Луганській області, у тому числі тих, які знаходяться на тимчасово окупованій території Луганської області (наказ УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 (зі змінами)), що могло призвести до витоку службової інформації та витоку персональних даних працівників УДМС у Луганській області і громадян України, розпорядником яких є УДМС у Луганській області внаслідок виконання покладених на УДМС у Луганській області завдань та функцій, не виконав пункт 4 наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 «Про утворення в апараті ДМС органів з евакуації», що призвело до невиконання посадових обов`язків, визначених підпунктом 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70), та Посадовою інструкцією ОСОБА_2 , затвердженою Головою ДМС від 29.09.2021.

28.06.2022 року за результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_2 головою дисциплінарної комісії внесено подання голові ДМС України, згідно якого дисциплінарне провадження завершене, рекомендовано прийняти рішення про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, передбаченого п.2 ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу».

Наказом №3-дв від 08.07.2022 «Про оголошення догани ОСОБА_1 », Головою ДМС Наталією Науменко прийнято рішення про дисциплінарне стягнення щодо позивача у вигляді догани, у зв`язку із неналежним виконанням посадових обов`язків, передбачених підпунктом 2 пункту 12 Положення про Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 року № 28 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70), пунктом 1 розділу 3 Посадової інструкції начальника Управління ДМС у Луганській області, затвердженою Головою ДМС Максимом Соколюком 24.09.2021, що призвело до невиконання наказу ДМС від 10.03.2022 № 50 «Про роботу ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області», що виявилось у самовільному встановленні графіку роботи для працівників УДМС у Луганській області, у тому числі тих, які знаходяться на тимчасово окупованій території Луганської області, невиконання пункту 4 наказу ДМС від 17.02.2022 №31 «Про утворення в апараті ДМС органів з евакуації», відповідно до статей 64, 65, 66, 67, 68, 69, 73, 75, 77 Закону України «Про державну службу», Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1039, підпунктів 20, 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №360.

08.07.2022 позивача ознайомлено з наказом ДМС України від 08.07.2022 №3-дв «Про оголошення догани ОСОБА_1 », що підтверджується аркушем ознайомленням.

Правовідносини між сторонами регулюються Законом України Про державну службу (далі за текстом - Закон), Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1039 (далі за текстом - Порядок № 1039).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 64 Закону за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Згідно ч. 1 ст. 65 Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно із частиною третьою статті 66 Закону у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Згідно пунктів 2, 3 ч.2 ст.67 Закону, обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є, серед іншого: попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; високі показники виконання службових завдань.

Дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження): міністром - стосовно державного секретаря відповідного міністерства; суб`єктом призначення - стосовно інших державних службовців. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються):

1) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії;

2) на державних службовців, які займають посади державної служби

категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії (стаття 68 Закону).

Відповідно до частини першої статті 69 Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "Б" та здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, а також їх заступників, утворює суб`єкт призначення (абзац другий частини другої статті 69 Закону).

Частинами десятою, одинадцятою статті 69 Закону передбачено, що результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.73 Закону з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити:

1) дату і місце її формування;

2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження;

3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;

4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;

6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та/або акт про відмову від надання таких пояснень;

7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності);

9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

12) пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Відповідно до частини другої статті 74 Закону дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Частиною третьою статті 65 Закону встановлено, що державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Відповідно до частини п`ятої статті 74 Закону дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 76 Закону державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення (частина перша статті 77 Закону).

Частиною шостою статті 77 Закону визначено, що державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

Відповідно до п.4 Порядку № 1039 дисциплінарне провадження розпочинається з моменту прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та завершується прийняттям рішення про накладення на державного службовця, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Згідно п.5 Порядку № 1039 тривалість здійснення дисциплінарного провадження не може перевищувати 45 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 60 календарних днів.

Пунктом 24 Порядку № 1039 передбачено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Пункт 25 Порядку № 1039 щодо змісту дисциплінарної справи відповідає приписам ч.2 ст.73 Закону.

Пунктом 27 Порядку № 1039, зокрема, визначено, що тривалість формування дисциплінарної справи не може перевищувати 20 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 30 календарних днів.

Відповідно до п.31 Порядку № 1039 Комісія, дисциплінарна комісія запрошує державного службовця на своє засідання для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та пропонує надати таке пояснення у письмовому вигляді.

Державний службовець має право, серед іншого: бути присутнім на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; знайомитися з матеріалами дисциплінарної справи відповідно до статті 76 Закону, у тому числі в установленому законом порядку запитувати та отримувати відповідні документи, їх копії.

Згідно п.33 Порядку № 1039 Комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Щодо правомірності винесення наказу Державної міграційної служби України від 08.07.2022 №3-дв`Про оголошення догани ОСОБА_1 », суд зазначає наступне.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому, Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 14.03.2022 № 7168, продовжено строк дії воєнного стану з 05 годин 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Також Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 19.04.2022 № 7300, продовжено строк дії воєнного стану з 05 годин 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022 № 341/2022, продовжено строк дії воєнного стану з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 13 Закону України «Про державну службу» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби видає у випадках, встановлених законом, нормативно-правові акти з питань державної служби, надає роз`яснення з питань застосування цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби;

Згідно пункту 1 Положення про Національне агентство України з питань державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 №500 (далі-Положення), Національне агентство України з питань державної служби (НАДС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується i координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, здійснює функціональне управління державною службою в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).

Відповідно до підпункту 8 пункту 4 Положення, оприлюднює на офіційному веб-сайті НАДС узагальнені роз`яснення з питань застосування Законів України Про державну службу, Про службу в органах місцевого самоврядування та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до роз`яснення НАДС від 04.03.2022 № 149-р/з «Щодо нез`явлення державних службовців на роботу та надання їм відпусток під час воєнного стану, а також оформлення відносин із державними службовцями, яких зараховано до територіальної оборони», початок військових дій на території України суттєво вплинув на порядок та режим роботи багатьох державних органів. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102, введено воєнний стан.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в умовах воєнного стану Президент України та Верховна Рада України діють виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

У зв`язку із цим функціонування державних органів та режим роботи їх працівників має бути організований з огляду на безпекову ситуацію у конкретному регіоні. Забезпечення ефективної роботи державного органу в цей період вимагає гнучкості та швидкої адаптації до подій, що відбуваються навколо.

Нагадуємо, що державний службовець може виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі державного органу у випадках та порядку, передбаченому Типовими правилами внутрішнього службового розпорядку, затвердженими наказом НАДС від 03 березня 2016 року № 50, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 457/28587, та Правилами внутрішнього службового розпорядку відповідного державного органу. Дистанційний формат роботи дозволить більшою мірою убезпечити працівників державного органу від збройної агресії чи загрози нападу, допоможе зменшити небезпеку їх життю або здоров`ю, а також сприятиме дотриманню обмежень перебування на вулицях та в інших громадських місцях, зокрема у комендантську годину.

Однак, у разі відсутності організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, що викликане, зокрема, військовим станом, доцільно оформити простій для конкретних державних службовців або структурних підрозділів відповідно до законодавства про працю».

Відповідно до абзацу першого статті 34 Кодексу законів про працю України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.Згідно пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №360 (далі-Положення), Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до пункту 2 Положення, ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства

Згідно підпункту 3 пункту 5 Положення, ДМС з метою організації своєї діяльності контролює та координує діяльність територіальних органів та територіальних підрозділів ДМС

Відповідно до пункту 9 Положення, ДМС у межах повноважень, передбачених законом, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів МВС видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання.

Наказом ДМС від 10.03.2022 № 50 «Про роботу ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області» (далі наказ ДМС від 10.03.2022 № 50) з 10.03.2022 оголошено простій для працівників УДМС у Луганській області та ГУДМС у Донецькій області до припинення чи скасування воєнного стану.

Тобто, даним наказом ДМС, як вищий орган в структурі органів міграційної служби, визначив порядок роботи підлеглих структурних територіальних органів: Луганської та Донецької області.

Наказом ДМС від 15.03.2022 № 56 «Про оплату часу простою працівників ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області» (далі наказ ДМС від 15.03.2022 № 56) повноваження щодо оплати часу простою працівникам ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області, а також здійснення відрахувань всіх податків і внесків покладено на начальника ГУДМС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 .

Таким чином, зазначеними наказами ДМС безпосередньо врегульовано діяльність УДМС у Луганській області шляхом оголошення простою до припинення чи скасування воєнного стану, які є обов`язковими до виконання.

Згідно пункту 2 Положення про Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, затвердженого наказом Державної міграційної служби України від 18.07.2011 №28, УДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, дорученнями Прем`єр-міністра, наказами, дорученнями Міністерства внутрішніх справ України та Державної міграційної служби, а також цим положенням та іншими актами законодавства.

Відповідно до пункту 10 Положення, УДМС в межах повноважень на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів, доручень МВС та ДМС видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання. Накази УДМС можуть бути скасовані Головою ДМС повністю чи в окремій частині.

Згідно підпункту 2 пункту 12 Начальник УДМС організовує та забезпечує виконання УДМС Конституції та законів України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр Міністра України, наказів МВС, доручень Міністра внутрішніх справ, його першого заступника та заступників, наказів ДМС, доручень Голови ДМС.

Начальник УДМС підзвітний та підконтрольний Голові ДМС та його заступникам.

Начальник УДМС відповідно до законодавства несе відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, бездіяльність або невикористання наданих йому прав щодо забезпечення в УДМС режиму секретності та охорони державної таємниці.

Відповідно до змісту даного Положення, начальник УДМС організовує та забезпечує виконання наказів ДМС, а тому накази ДМС від 10.03.2022 №50 та від 15.03.2022 №56 підлягають обов`язковому виконанню начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 .

Разом з тим, начальником УДМС у Луганській області Скіртачем Ю.І. 31.03.2022 підписано наказ УДМС у Луганській області № 12 «Про продовження простою для працівників УДМС у Луганській області та роботи окремих працівників УДМС у Луганській області поза межами адміністративної будівлі» (далі наказ УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12), яким визначено список працівників УДМС у Луганській області, які знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області, а саме:

- ОСОБА_2 начальника УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_5 начальника відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності головного бухгалтера УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_6 головного спеціаліста відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_7 завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_8 начальника відділу управління персоналом УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_9 завідувача сектору інформаційних технологій УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_10 завідувача сектору юридичного забезпечення УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_11 головного спеціаліста відділу управління персоналом УДМС у Луганській області.

В наказі УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12 є посилання на наказ ДМС від 30.03.2022 № 59 «Про роботу територіальних органів ДМС» (далі наказ ДМС від 30.03.2022 № 59).

Наказом ДМС від 30.03.2022 № 59 передбачено право начальників територіальних органів ДМС на самостійне вирішування питання щодо оголошення простою для конкретних працівників підпорядкованого територіального органу або його структурним підрозділам, в тому числі територіальним підрозділам.

Так, відповідно до пункту 3.1.14 Інструкції з діловодства в апараті Державної міграційної служби України, затвердженої наказом ДМС від 21.11.2014 № 320, «У випадку, коли наказ скасовує (відміняє), змінює чи доповнює попередній розпорядчий документ або окремі його положення, то один із пунктів розпорядчої частини наказу повинен містити посилання на документ (пункт), що відміняється, із зазначенням дати, номера і заголовка. Текст пункту повинен починатися словами «Визнати таким, що втратив чинність,…».

З урахуванням викладеного вбачається, що накази ДМС від 10.03.2022 № 50 та від 15.03.2022 № 56, якими безпосередньо врегульовувалася діяльність УДМС у Луганській області не були скасовані чи визнані такими, що втратили чинність, в тому числі і наказом ДМС від 30.03.2022 № 59.

В той же час, дія наказу ДМС від 30.03.2022 № 59 не поширювалася на УДМС у Луганській області та ГУДМС у Донецькій області, оскільки останнім вже було оголошено наказ ДМС від 10.03.2022 № 50 про простій до припинення чи скасування воєнного стану.

Отже, наказ УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12, підписаний ОСОБА_1 фактично відмінив простій в УДМС у Луганській області, що суперечить наказу ДМС від 10.03.2022 № 50, та є порушенням підпункту 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70), і абзацу третього пункту 3 Посадової інструкції ОСОБА_2 , затвердженої Головою ДМС 29.09.2021.

Наказом УДМС у Луганській області від 29.04.2022 № 13 «Про внесення змін до наказу УДМС у Луганській області «Про продовження простою для працівників УДМС у Луганській області та роботи окремих працівників УДМС у Луганській області поза межами адміністративної будівлі» від 31.03.2022 № 12» список працівників УДМС у Луганській області, які знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області, визначений наказом УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12, викладено у новій редакції, визначено список працівників УДМС у Луганській області, які з 02.05.2022 знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області та визначено список працівників Сєвєродонецького та Лисичанського відділів УДМС у Луганській області, які мали вийти на роботу у період з 02.05.2022 по 31.05.2022, а саме:

1) викладений у новій редакції список працівників УДМС у Луганській області, які знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області, визначений наказом УДМС у Луганській області від 31.03.2022 № 12:

- ОСОБА_5 начальник відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності головного бухгалтера УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_12 начальник відділу з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції;

- ОСОБА_10 завідувач сектору юридичного забезпечення УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_8 начальник відділу управління персоналом УДМС у Луганській

області;

2) список працівників УДМС у Луганській області, які з 02.05.2022 знаходяться на зв`язку та мають можливість виконувати завдання за посадою за межами адміністративної будівлі УДМС у Луганській області:

- ОСОБА_1 начальник УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_6 головний спеціаліст відділу бухгалтерської служби, фінансування та звітності УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_9 завідувач сектору інформаційних технологій УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_13 головний спеціаліст сектору інформаційних технологій УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_11 головний спеціаліст відділу управління персоналом УДМС у Луганській області;

- Неліпович Н.Ю. провідний спеціаліст відділу управління персоналом УДМС у Луганській області;

3) список працівників Сєвєродонецького та Лисичанського відділів УДМС у Луганській області, які мали вийти на роботу у період з 02.05.2022 по 31.05.2022:

- ОСОБА_14 заступник начальника Сєвєродонецького відділу УДМС у Луганській області;

- Клімова Г.В. головний спеціаліст сектору оформлення документів № 4 Сєвєродонецького відділу УДМС у Луганській області;

- ОСОБА_16 головний спеціаліст Сєвєродонецького відділу УДМС у Луганській області;

- Єременко Т.Л. головний спеціаліст Лисичанського відділу УДМС у Луганській області.

При цьому, змін до наказів ДМС від 10.03.2022 № 50 та від 15.03.2022 № 56, які регулюють питання роботи УДМС у Луганській області, не вносилось. Також начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 змін до вищевказаних наказів ДМС не ініціювалось.

Наказом ДМС від 17.02.2022 № 31 «Про утворення в апараті ДМС органів з евакуації» пунктом 4 наказано керівникам УДМС в областях невідкладно утворити (актуалізувати) персональні склади евакуаційних комісій та до 24 лютого 2022 року поінформувати ДМС.

Як зазначено в матеріалах дисциплінарної справи, в системі електронного документообігу «Мегаполіс» наказу УДМС у Луганській області щодо утворення або актуалізації персонального складу евакуаційної комісії не зареєстровано і проєкту такого наказу теж не зареєстровано і про результати не поінформовано ДМС.

Згідно пояснення начальника УДМС у Луганській області ОСОБА_2 від 30.05.2022 «У зв`язку з проведенням на території Луганської області активної фази бойових дій під час повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України, згідно відповідного наказу ДМС, до припинення чи скасування воєнного стану в Україні, для працівників УДМС у Луганській області оголошено простій, доступ до відповідних інформаційно- телекомунікаційних підсистем ДМС, у тому числі і до СЕД «МЕГАПОЛІС», відсутній.

Таким чином, надати інформацію стосовно дати надходження, розгляду, виконання пункту 4 наказу ДМС від 17.02.2022 №31 «Про утворення в апараті ДМС органів з евакуації» та інформування про це ДМС в строк до 24.02.2022 не вбачається можливим».

Надаючи аналіз змісту наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 «Про утворення в апараті ДМС органів з евакуації», а саме п. 4 щодо строку надання інформації про утворення (актуалізувати) персональні склади евакуаційних комісій.

Терміни виконання зазначеного наказу були обмежені повноваженим органом з настанням календарного дня - 24.02.2022, шляхом зазначення в них прийменника «до», який в українській мові вживають на позначення кінцевої календарної дати чинності включно або виконання чого-небудь.

Згідно із частиною першою статті 3 Європейської конвенції про обчислення строків від 16.05.1972 року строки, обчислені у днях, тижнях, місяцях і роках починаються опівночі dies a quo і спливають опівночі dies ad quem.

За змістом статті 2 цієї Конвенції термін «dies a quo» означає день, з якого починається відлік строку, а термін «dies ad quem» означає день, у який цей строк спливає.

Відповідно до частини другої статті 4 Конвенції якщо строк обчислено у місяцях або роках, день dies ad quem є днем останнього місяця чи останнього року, дата якого відповідає dies a quo, або у разі відсутності відповідної дати - останнім днем останнього місяця.

З урахуванням наведеного граматичного аналізу вжиття в ліцензії її кінцевої дати дії «до 24.02.2022» та положень Конвенції, суд дійшов висновку, що під час виконання п. 4 наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 останній день 24.02.2022.

В свою чергу, суд враховує, що саме наказом ДМС від 10.03.2022 № 50 «Про роботу ГУДМС у Донецькій області та УДМС у Луганській області», яким з 10.03.2022 оголошено простій для працівників УДМС у Луганській області та ГУДМС у Донецькій області до припинення чи скасування воєнного стану, а тому станом на 24.02.2022 інформація про виконання наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 повинна була подана УДМС у Луганській області.

Доказів виконання даного наказу позивачем не надано. У позові позивач посилався на форс-мажорні обставини, а саме введення військового стану через повномасштабне вторгнення російської федерації на територію України.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» (далі Закон № 389) Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

В умовах воєнного стану особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не несе відповідальність, у тому числі кримінальну, за рішення, дії чи бездіяльність, негативні наслідки яких неможливо було передбачити або які охоплюються виправданим ризиком, за умови, що такі дії (бездіяльність) були необхідні для відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту (ч. 3 ст. 9 Закону № 389).

З огляду на зазначену норму та враховуючи встановлені судом обставини, суд не виявив підстав, за яких позивач не мав нести дисциплінарну відповідальність за не виконання наказу ДМС від 17.02.2022 № 31.

Невиконання начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_1 наказу ДМС від 17.02.2022 № 31 щодо утворення (актуалізацію) персонального складу евакуаційної комісії УДМС у Луганській області є порушенням підпункту 2 пункту 12 Положення про УДМС у Луганській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70), абзацу 3 пункту 3 Посадової інструкції ОСОБА_2 , затвердженої Головою ДМС 29.09.2021.

За викладених вище обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Державної міграційної служби України №3-дв від 08.0.2022 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 » прийнято правомірно, матеріалами дисциплінарної справи підтверджено наявність дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу», за наслідками якого прийнято рішення про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, передбаченого п.2 ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу».

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки у задоволенні позовних відмовлено у повному обсязі, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволені позовної заяви ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Ірметова