Справа № 240/11304/22
Суддя: Попова Оксана Гнатівна
Дата ухвалення: 2022-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Житомир справа № 240/11304/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Попової О. Г., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулася Станишівська сільська рада Житомирського району Житомирської області із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №2022-02-03-006027-b від 27.05.2022 "Реконструкція котельні та системи теплопостачання в Коднянському ліцеє за адресою: вул. Грабовського,16 Б с.Кодня Житомирського району Житомирської області".

В обґрунтування позову вказує, що на підставі наказу від 09.05.2022 № 139, з 10.05.2022 по 27.05.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Реконструкція котельні та системи теплопостачання в Коднянському ліцеї за адресою: вул. Грабовського, 16 Б, с. Кодня Житомирського району Житомирської області», здійсненої Станишівською сільською радою, відкриті торги. Згідно висновку Управління Північного офісу державної аудиторської служби в Житомирській області від 27 травня 2022 року встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

З даним висновком не погоджується, вважає необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, так як процедура закупівлі проходила прозоро, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна пропозиція учасника - переможця ПП «ДІАТОМ-А» повністю відповідала умовам тендерної документації.

Ухвалою судді від 06.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 26.07.2021 року об 11:00.

22.07.2021 від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до суду подано відзив на позов, в якому просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що моніторингом відповідності вимог тендерної документації встановлено, що в порушення вимог ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі» технічна специфікація такої документації містить посилання на конкретні торгові марки та виробників, але без обґрунтування необхідності такого посилання. Зазначає, що тендерна пропозиція ПП «ДІАТОМ-А» повинна була бути відхилена позивачем, так як не відповідала умовам тендерної документації.

За клопотанням представника позивача 26.07.2021 підготовче засідання відкладено на 09.08.2022 о 12:00.

04.08.2022 позивачем подано до суду відповідь на відзив, де зазначає, що тендерна документація була складена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", із подачею переможцем торгів всієї необхідної документації.

09.08.2022 протокольною ухвалою закрито підготовче судове засідання і призначено на 01.09.2022 розгляд справи по суті.

01.09.2022 протокольною ухвалою, суд, без виходу до нарадчої кімнати, перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши виступи представників позивача і відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Управління від 09.05.2022 № 139, з 10.05.2022 по 27.05.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Реконструкція котельні та системи теплопостачання в Коднянському ліцеї за адресою: вул. Грабовського, 16 Б, с. Кодня Житомирського району Житомирської області» (код згідно з ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) за номером ГО: ІІА-2022-02-03-006027-Ь, здійсненої Станишівською сільською радою.

За результатами проведеного мониторингу складено висновок від 27.05.2022 №UA-M-2022-05-05-000062 (а.с.111-115).

У висновку, у зв"язку із виявленими порушеннями, зазначено:

- за результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДІАТОМ-А», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та як таку, що не відповідала умові технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідну до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

- висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог части 4 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "ДІАТОМ" установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкриті торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, - порушень не встановлено.

- зобов"язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 10.03.2022 № 5/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюдненому через електронну систему закупівель інформацію та/або документацію, що свідчать про вжиття таких заходів.

Результати проведеного моніторингу, викладені у відповідному висновку від 27.05.2022, затвердженому начальником Управління 27.05.2022, оприлюднені в електронній системі закупівель 27.05.2022.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (абзацу 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Частиною першою вказаної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій позовній заяві.

Щодо порушення ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, то суд зазначає наступне.

Так, у висновку вказано, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації позивача вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація (пункти 47, 79-83,93-97, 107-111, 119, 124, 129, 134, 136-139, 142, 144-146, 154, 158 локального кошторису 02-01-01 Додатку 2 до тендерної документації, пункти 3, 5, 7-8, 11, 20, 70, 76 локального кошторису 02-01-02 Додатку 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («IZOVAT», «Ceresit», «Thomsit», «Буран», «Altep», «Grundlos», «ECOSOFT», «BEHTC», «Rens», «Алюфом») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно п. 33 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачено ст. 23 ЗаконуУкраїни "Про публічні закупівлі" .

Так, відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно із ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Обґрунтовуючи посилання в тендерній документації на конкретні торгові марки та виробників позивач зазначив, що законодавством не передбачено конкретної форми такого обґрунтування, тому в додатку 2 до тендерної документації «Технічне завдання» в «Примітки» вказано наступне обґрунтування: "В місцях, де технічна специфікація містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, відповідно до проекту, то читати його разом з виразом «або еквівалент». З метою забезпечення повного виконання проектних рішень по реконструкції в разі розрахунку своєї пропозиції учасником будуть запропоновані еквівалентні товари, то вони мають повністю відповідати якісним характеристикам тих, що вказані в технічному завданні".

Проте, таке посилання в додатку 2 не можна вважати обґрунтуванням, оскільки відсутнє пояснення чому зроблено посилання саме на такі торгові марки та виробників у тендерній документації, не зазначено жодної прив`язки до виконання робіт, а лише зазначено, що учасники можуть пропонувати еквівалентні товари з відповідними характеристиками.

Суд зазначає, що згідно ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Суд зазначає, що вказання конкретних виробників та торгових марок звужує коло осіб чи підприємств, які можуть подавати документи для прийняття участі в торгах, що є не припустимим.

На підставі викладеного, суд приходить до переконання, що зазначення в технічній специфікації тендерної документації позивача на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки є порушенням ч.4 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо не відхилення замовником тендерної пропозиції переможця ПП «ДІАТОМ-А», внаслідок її невідповідності умовам тендерної документації, то суд зазначає наступне.

У висновку відповідач вказує, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника - переможця ПП «ДІАТОМ-А» не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації, встановлено умову, що учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції завірені копії ліцензії та дозволів на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів послуг/робіт провадження будівельної діяльності на послуги вказані у технічному завданні (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством). На виконання вищевказаної вимоги учасник ПП «ДІАТОМ-А» у складі тендерної пропозиції надав завірену копію Дозволу № 320.12.18 на виконанні наступних робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме: 1. Монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування: - побутових газовикористовувальних приладів і апаратів; - парових і водогрійних котлів теплопродуктивністю понад 0,01 МВт (без права проведення зварювальних робіт елементів котла); - лінійних частин та їх елементів систем газопостачання природним газом суб`єктів господарювання, а також газовикористовуюче обладнання потужністю понад 100 кВт. 2. Еазонебезпечні роботи: - виконання пусконалагоджувальних робіт газовикористовувальних установок та побутових газовикористовувальних приладів і апаратів; - технічне обслуговування і ремонт газовикористовувальних установок та побутових газовикористовувальних приладів і апаратів. 3. Спорудження систем газопостачання природним та зрідженим газом. 4. Зберігання балонів із зрідженим газом. 5. Зварювальні роботи. 6. Посудини, що працюють під тиском понад 0,05 МПа: - Балон для газу «пропан- бутан» - 1 од. - Балон для кисню - 1 од. Разом з тим, Додатком № 2 (Технічне завдання») до тендерної документації, зокрема, пунктами 147, 167 локального кошторису 02-01-01, пунктами, 77, 79, 81-86, 87-89 локального кошторису 02-01-02, пунктом 16 локального кошторису 02-01-05 та пунктом 31 локального кошторису 06-01-01 Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках,трубопроводах тощо). В той же час, відповідно до вимог пункту 6 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 7 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)», здійснюється на підставі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДІАТОМ-А» відсутній дозвіл на виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо), чим не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації. Аналогічно, вищевказаним Додатком № 2 до тендерної документації, зокрема пунктами 65, 174, 175, 193, 194 локального кошторису 02- 01-01, пунктами 90 та 91 локального кошторису 02-Ш-02 та пунктом 36 локального кошторису 06-01-01 Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено виконання робіт з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на осйові нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо) та виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів. Разом з тим, що відповідно до вимог пункту 21 Порядку № 1107, виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 Порядку № 1107, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерних пропозицій учасника ПП «ДІАТОМ-А» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних послуг підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації. Також, підпунктами 43-44 локального кошторису 02-01-01 Додатку № 2 до тендерної документації передбачено виконання робіт з вогнезахисту дерев&ароз;яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах. Слід відмітити, що відповідно до пункту 13 частини 1 статті 7, частини 2 статті 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» роботи, що зазначені в пункті 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, а саме: «Вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення)» підлягають ліцензуванню. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДІАТОМ-А» відсутня ліцензія на виконання вищевказаних робіт протипожежного призначення, чим не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДІАТОМ-А», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до п.п. 31, 32 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підпунктом 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пунктом 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації, встановлено умову, що учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції завірені копії ліцензії та дозволів на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів послуг/робіт провадження будівельної діяльності на послуги вказані у технічному завданні (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством).

Встановлено, що на виконання такої вимоги учасник відкритих торгів ПП «ДІАТОМ-А» надав завірену копію Дозволу № 320.12.18 на виконання наступних робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме:

1. Монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування:

- побутових газовикористовувальних приладів і апаратів;

- парових і водогрійних котлів теплопродуктивністю понад 0,01 МВт (без права проведення зварювальних робіт елементів котла);

- лінійних частин та їх елементів систем газопостачання природним газом суб`єктів господарювання, а також газовикористовуюче обладнання потужністю понад 100 кВт.

2. Газонебезпечні роботи:

- виконання пусконалагоджувальних робіт газовикористовувальних установок та побутових газовикористовувальних приладів і апаратів; технічне обслуговування і ремонт газовикористовувальних установок та побутових газовикористовувальних приладів і апаратів.

1. Спорудження систем газопостачання природним та зрідженим газом.

2. Зберігання балонів із зрідженим газом.

3. Зварювальні роботи.

4. Посудини, що працюють під тиском понад 0,05 МПа:

- Балон для кисню - 1 од.

Проте, Додатком № 2 до тендерної документації, пунктами 147, 167 локального кошторису 02-01-01, пунктами 77, 79, 81-86, 87-89 локального кошторису 02-01-02, пунктом 16 локального кошторису 02-01-05 та пунктом 31 локального кошторису 06-01-01 передбачено виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо).

Відповідно до вимог п. § «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (із врахуванням змін, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77) роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 7 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)», здійснюється на підставі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Згідно документів, наданих учасником ПП «ДІАТОМ-А», відсутній дозвіл на виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо), чим не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації.

Щодо зазначеного позивачнм, що п. 77, 79, 81-86, 87-89 локального кошторису 02-01-02 відносяться до тепломеханічної частини, а саме: прокладання поліетиленових та сталевих труб в приміщенні котельної, на що поширюються вимоги постанови КМУ від 03.02.2021 р. № 77.; п. 147, 167 локального кошторису 02-01-01 - відноситься до розділу 1 локального кошторису 02-01-01, а саме: «Земляні роботи» на глибині до 2 м, що не підпадає під п.п.7, 8 «Переліку видів робіт підвищеної небезпеки А» постанови від 03.02.2021р. № 77» та що «п. 31 локального кошторису 06-01-01 відноситься до розділу 1 «Земляні роботи» розробленого грунту глибиною до 2 м, при чому п. 31 «Улаштування водопровідних цегляних колодязів» не відноситься до робіт в колодязях, і тому не підпадає під п.п.7,8 «Переліку видів робіт підвищеної небезпеки група А» постанови КМУ від 03.02.2021 р. № 77», слід зазначити наступне, то вказані пояснення є необґрунтованими, оскільки у висновку відсутнє посилання на пункт 8 Переліку № 1107, а п. 7 Переліку № 1107 не містить жодних обмежень (в т. ч. - по глибині) щодо необхідності виконувати передбачені даним пунктом роботи виключно за наявності відповідного дозволу.

Щодо відсутності локального кошторису 02-01-05, то мониторинговою групою зазначено, що локальний кошторис 02-01-05 наявний в Додатку № 2 до тендерної документації.

Щодо зазначеного, що пунктами 65, 174, 175, 193, 194 локального кошторису 02-01-01, пунктами 90 та 91 локального кошторису 02-01-02 та пунктом 36 локального кошторису 06-01-01, передбачено виконання робіт з нанесення лакофарбових покрить, грунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо), виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, то відповідно до вимог пункту 21 Порядку № 1107, виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 Порядку № 1107 (далі - Перелік № 1107 групи Б), а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Враховуючи вищенаведене, суд погоджується з висновками відповдача, що у складі тендерної пропозиції ПП «ДІАТОМ-А» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних послуг підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації.

Щодо зазначеного позивачем, що п.п. 165, 174, 175, 193, 194 локального кошторису 02-01-01, п.п. 90, 91 локального кошторису 02-01-02 та п. 36 локального кошторису 06-01-01 не вимагають отримання декларації по п. 17 «Види робіт підвищеної небезпеки група Б» постанови КМУ від 03.02.2021 р. № 77, так як в складі ГФ-021 та ПФ-115 відсутні нітрати целюлози, які входять до складу нітрофарб, ґрунтовок, а також відсутні полімерні композиції», то суд зазначає наступним.

Так, ґрунтовка ГФ-021 (використання якої при виконанні робіт визнається позивачем та передбачено технічним завданням тендерної документації) - це захисна алкідна ґрунтовка для металевих поверхонь. В свою чергу, алкідний ґрунт, що міститься в ґрунтовці, у своєму складі має різні полімерні сполуки.

Щодо емалі ПФ-115 (використання якої при виконанні робіт визнається позивачем та передбачено технічним завданням тендерної документації), то буквенний символ «ПФ» вказує, що суспензія містить пентафталеву емаль, яка створюється на основі алкідних лаків - поліефірних сполук карбонової фталевої кислоти і спирту пентаеритриту. В свою чергу, поліефіри - це полімери, які утворюються шляхом з`єднання мономерів через ефірні зв`язки.

Таким чином ГФ-021 та ПФ-115 містять полімерні композиції.

Також, Додатком № 2 («Технічне завдання») до тендерної документації, зокрема, підпунктами 43-44 локального кошторису 02-01-01, передбачено виконання робіт з вогнезахисту дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах.

Слід відмітити, що відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» роботи, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України підлягають ліцензуванню.

Зокрема, пункт 6 «Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, передбачає такі роботи, як: «Вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення)».

Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДІАТОМ-А» відсутня ліцензія на виконання вищевказаних робіт протипожежного призначення, чим не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини З Додатку № 1 до тендерної документації.

Щодо зазначеного позивачем, що в даній закупівлі переможець планує залучити до виконання робіт, передбачених підпунктами 43-44 локального кошторису 02-01-01 Додатку № 2 до тендерної документації, з вогнезахисту дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, матерлатів, лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах, субпідрядника СБМП «Прогресс-М» в обсязі 0,17 % від вартості договору, тобто меншому ніж 20 % від вартості договору, а даний субпідрядник має відповідну ліцензію, яку ПП «ДІАТОМ-А» надав під час укладання договору, то суд зазначає, що підпунктом 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації та пункту 5 частини 3 Додатку № 1 до тендерної документації чітко встановлено умову надати в складі тендерної пропозиції завірені копії ліцензії та дозволів на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів послуг/робіт провадження будівельної діяльності на послуги, вказані у технічному завданні (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством), при цьому без зазначення, що вказані дозвільні документи мають бути видані саме учаснику.

Аналогічне положення міститься і в пп. 1.1 п. 1 розділу III тендерної документації, а в Додатку № 6 до тендерної документації наведена «Форма пропозиції про залучення субпідрядників», в якій необхідно зазначити орієнтовану вартість робіт субпідрядника у гривнях та відсотках до ціни пропозиції. Разом з формою пропозиції про залучення субпідрядників учасник має також надати, зокрема, копії ліцензій та/або дозволів субпідрядників, необхідних для виконання видів робіт, які передбачається їм доручити.

Також, згідно довідки від 15.02.2022 № 27 ПП «ДІАТОМ-А» не планує залучати до виконання робіт по «Реконструкція котельні та системи теплопостачання в Коднянському ліцеї за адресою: вул. Грабовського, 16 Б, с. Кодня Житомирського району Житомирської області», код ДК 021:20-6 - Інші завершальні будівельні роботи» інших суб`єктів господарювання, як субпідрядників (а.с.).

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що учасник мав надати довідку з переліком усіх субпідрядників, яких учасник планує залучити, а не лише тих, вартість робіт яких перевищують 20 % відсотків від вартості договору про закупівлю, що зроблено не було.

Щодо долученого до матеріалів справи договору №17 від 01.03.2022 (а.с.74-75), укладеного між ПП "ДІАТОМ" та СБМП "Прогрес-М", на виконання робіт вогнезахисної обробки дерев"яних конструкційта інших суміжних послуг на об"єкті "Реконструкція котельні та системи теплопостачання в Коднянському ліцєї", то в договорі не зазначено про укладення саме субпідрядного договору з підприємством. Договір №17 укладений на 10 днів раніше ніж договір позивача з ПП "ДІАТОМ" за результатами торгів. Також, суд враховує лист ПП "ДІАТОМ" від 15.02.2022 №27, який подавався до тендерної документації, про те, що підприємство не планує залучати до виконання робіт "РЕконструкція котельні та системи теплопостачання в Коднянському ліцеї...." інших суб"єктів господарювання, як субпідрядників (п.с.129).

Отже, тендерна пропозиція ГІП «ДІАТОМ-А» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідає умовам технічної специфікації тендерної документації.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26.02.2020 року по справі № 620/1150/19 .

Отже, суд погоджується з висновками Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", Станишівською сільською радою не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ДІАТОМ-А», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства, та як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівель.

Встановлено, що за результатом проведених відкритих торгів Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області укладено договір №5/22 від 10.03.2022 про закупівлю робіт (а.с.8-11).

У висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №2022-02-03-006027-b від 27.05.2022 зазначено, що керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов"язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 10.03.2022 № 5/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. У разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Поряд із тим, п. 2 ч.2 ст. 42 ЗУ "Про публічні закупівлі» визначено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Суд зазначає, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області під час мониторингу здійснених Станишівською сільською радою закупівель встановлено не відповідність вимог тендерної документації позивача вимогам законодавства у сфері закупівель.

Таким чином, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій ним позовній заяві та наданих поясненнях під час розгляду справи, а висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі, здійсненої Станишівською сільською радою, є законним та скасуванню не підлягає

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку, про відсутність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 177, 241-245, 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - відмовити за безпідставністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.Г. Попова

26 вересня 2022 р.