Справа № 500/5096/21
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2022-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5096/21

14 вересня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Костова Н.З.

представника відповідача Марцун А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дії/бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі (далі Конкурсна комісія), Офісу Генерального прокурора, в якій просить: визнати протиправним та скасувати рішення конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі від 26.05.2021 стосовно ОСОБА_1 за результатами співбесіди щодо його відповідності критерію доброчесності.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішенням Конкурсної комісії №5 від 20.01.2021 оголошено конкурс на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, в тому числі, на вакантну посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Позивач, маючи намір взяти участь у конкурсі на зайняття вакантної посади, подав до Конкурсної комісії відповідний пакет документів. ОСОБА_1 був допущений рішенням №59 від 11.03.2021 для участі в конкурсі та рішенням №67 від 18.03.2021 до наступного етапу конкурсу співбесіди.

Співбесіда щодо відповідності кандидата ОСОБА_1 критерію доброчесності відбулась 26.05.2021 на дев`ятому засіданні Конкурсної комісії, по завершенню якої позивачу було повідомлено про результати голосування. Згідно протоколу засідання Конкурсної комісії №9.3 від 26.05.2021, після того як позивач залишив залу засідання, де проходила співбесіда, виступили окремі члени Конкурсної комісії, які повідомили свої міркування щодо кандидата ОСОБА_1 Головою Конкурсної комісії на голосування винесено питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат ОСОБА_1 відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку робота конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі?". За результатами голосування зазначено "рішення не прийнято".

Позивач вказує, що рішення Конкурсної комісії, як уповноваженого органу, наділеного відповідною дискрецією обмежено виключно констатацією факту "за" проголосовано 0 "рішення не прийнято". Водночас окреме рішення Конкурсної комісії щодо відповідності або невідповідності кандидата критерію доброчесності, із наступним наведенням не окремими членами, а самою Конкурсної комісії (як органом), мотивів та підстав для його прийняття не оформлено. Висловлювання окремих членів Конкурсної комісії під час обговорення результатів співбесіди, що відображені в протоколі №9.3 від 26.05.2021 не можна вважати належним обґрунтуванням рішення, адже такі висловлювання мають суб`єктивний характер та не дають розуміння офіційної мотивації прийнятого рішення Конкурсною комісією.

В свою чергу, слід критично віднестись до висловлених міркувань окремими членами Конкурсної комісії під час обговорення результатів співбесіди без присутності кандидата щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності, які знайшли своє відображення в протоколі, та повинні були бути проаналізовані Конкурсною комісією.

За таких обставин, позивач вважає, рішення Конкурсної комісії від 26.05.2021 стосовно ОСОБА_1 за результатами співбесіди щодо його відповідності критерію доброчесності протиправним, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 17.08.2021 позовну заяву було залишено без руху та надано строк, достатній для усунення недоліків позовної заяви, із зазначенням способу їх усунення.

Ухвалою суду від 30.08.2021 визнано поважними причини пропуску та поновлено строк звернення до адміністративного суду з даним позовом. Прийнято позовну заяву з вимогою визнати протиправним та скасувати рішення Конкурсної комісії стосовно ОСОБА_1 за результатами співбесіди щодо його відповідності критерію доброчесності, відображене в протоколі дев`ятого засідання Конкурсної комісії №9.3 від 26.05.2021 до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі.

На виконання вимог вказаної ухвали, 21.09.2021 Конкурсною комісією подано до суду відзив на позов. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що 26.05.2021 на дев`ятому засіданні конкурсної комісії відбулася співбесіда щодо відповідності позивача критерію доброчесності, після якої за відсутності кандидата під час обговорення три члени Конкурсної комісії (В. Навроцький, Є. Соболь, ОСОБА_2 ) вказували свої сумніви щодо відповідності кандидата критерію доброчесності. Після цього голова Конкурсної комісії ОСОБА_3 винесла на голосування питання: "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі?". У результаті голосування ніхто з присутніх членів конкурсної комісії (8 членів, з яких 6 членів, визначених Верховною Радою України, і 2 члени, визначені Радою прокурорів України) не проголосував за таке рішення.

Для продовження участі кандидата у конкурсі Конкурсна комісія має ухвалити кваліфікованою більшістю рішення про те, що кандидат відповідає критерію доброчесності. Такий підхід цілком виправданий для конкурсного відбору на суспільно значимі посади, оскільки вимагає впевненості у доброчесності кандидата в переважної більшості членів комісії (принаймні 7 з 11 членів, з яких не менше 5 членів, визначених Верховною Радою України, і не менше 2 членів, визначених Радою прокурорів України). Однак кандидат під час співбесіди з урахуванням наявних в Конкурсної комісії матеріалів не зміг упевнити жодного члена Конкурсної комісії у відповідності критерію доброчесності. Таким чином, дії Конкурсної комісії щодо кандидата цілком відповідали нормативному регулюванню. Ці обставини підтверджуються відеозаписом засідання Конкурсної комісії, що знаходиться у відкритому доступі, а також протоколом №9.3 дев`ятого засідання Конкурсної комісії від 26.05.2021. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Не погоджується з позовними вимогами і Офіс Генерального прокурора, повідомивши у відзиві, поданим до суду 23.09.2021, що на підставі проведеної співбесіди за результатами голосування рішення про відповідність позивача критеріям доброчесності на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі не прийнято, у зв`язку з чим ОСОБА_1 припинив участь у конкурсі на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі. Конкурсна комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження кандидатом конкурсу. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення. Законодавець наділив членів конкурсної комісії дискреційними повноваженнями щодо особистого оцінювання рівня професійної компетентності та доброчесності кандидатів. Результати голосування зафіксовано в протоколі дев`ятого засідання Конкурсної комісії №9.3 від 26.05.2021, згідно з яким усі члени кадрової комісії не прийняли рішення щодо відповідності кандидата критерію доброчесності, що відповідає вимогам ст.17 Порядок роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі.

Крім того, Офіс Генерального прокурора не приймає участь у реалізації Конкурсною комісією конкурсних процедур, у тому числі її голосуванні при прийнятті рішень зокрема стосовно позивача, а також не формує і склад Конкурсної комісії. Офіс Генерального прокурора та його посадові особи не наділені повноваженнями щодо втручання чи впливу на діяльність Конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою суду від 06.10.2021, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), прийнято до розгляду заяву про зміну предмету позову, згідно якої позовними вимогами є:

визнати протиправними дії та/або бездіяльність Конкурсної комісії щодо неприйняття рішення щодо кандидата ОСОБА_1 26.05.2021 на дев`ятому засіданні Конкурсної комісії з питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі";

визнати протиправними дії та/або бездіяльність Конкурсної комісії щодо недопуску ОСОБА_1 до подальшого проходження конкурсу;

зобов`язати повторно провести співбесіду з ОСОБА_1 з питання відповідності кандидата критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру, за результатами співбесіди прийняти рішення.

Ухвалою суду від 21.10.2021 визнано поважними причини пропуску та поновлено строк звернення до адміністративного суду за позовом ОСОБА_1 до Конкурсної комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дії/бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії. Відмовлено в задоволенні заяви про залишення позову без розгляду.

Ухвалою суду від 21.10.2021 зупинено провадження у адміністративній справі до набрання законної сили рішення у адміністративній справі №640/16054/21.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2022 скасовано ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 28.02.2022 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 07.09.2022 відмовлено в клопотанні про зупинення провадження у справі.

Ухвалою суду від 07.09.2022, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.09.2022.

В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги з мотивів, викладених у позові та поясненні, просила суд задовольнити їх в повному обсязі. Відзначила, що проведення конкурсу та відбір на вакантні адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі є дискреційними повноваженнями Конкурсної комісії, а не окремих її членів, а тому висновки щодо тих чи інших питань повинна робити Конкурсна комісія, як колегіальний орган. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосередньо учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом.

В судовому засіданні представник Офіс Генерального прокурора позовні вимоги не визнала з підстав, наведених у відзиві, просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Наголосив, що рішення про відповідність критерію доброчесності позивача не прийнято після обговорення результатів співбесіди та ненабрання необхідної кількості голосів за успішне її проходження. Втручання в суб`єктивну думку членів Конкурсної комісії є неприпустимим, оскільки це не визначено законодавством і не може відноситись до завдань та основних засад адміністративного судочинства.

Представник Конкурсної комісії в судове засідання повторно не з`явився. Враховуючи неодноразову участь представника Конкурсної комісії в підготовчих засіданнях, подання відзиву на позов з доказами, суд на підставі п.2 ч.3 ст.205 КАС України, ухвалив розглянути справу за відсутності такого учасника.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що рішенням Ради прокурорів України №100 від 04.06.2020 та Постановою Верховної Ради України №908-ІХ від 17.09.2020 визначено склад комісії з організації та проведення конкурсу на адміністративні посади в Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру.

Рішенням Конкурсної комісії №3 від 20.01.2021 затверджено Порядок роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі.

Рішенням Конкурсної комісії №5 від 20.01.2021 оголошено конкурс на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, в тому числі, на вакантну посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Рішенням Конкурсної комісії №59 від 11.03.2021 затверджено список осіб, допущених для участі у конкурсі на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, серед яких ОСОБА_1 .

Рішенням Конкурсної комісії №67 від 18.03.2021 затверджено список кандидатів, які беруть участь у конкурсі на зайняття вакантної посади начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури і допущені до наступного етапу конкурсу співбесіди, серед яких ОСОБА_1 .

У свою чергу, 26.05.2021 з кандидатом ОСОБА_1 було проведене співбесіда в усній формі шляхом обговоренні результатів дослідження членами конкурсної комісії матеріалів стосовно доброчесності кандидата, які додані до матеріалів справи, зокрема з огляду на його результати проходження психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа.

Відповідно до протоколу дев`ятого засідання Конкурсної комісії №9.3 від 26.05.2021 на підставі проведеної співбесіди щодо відповідності позивача критерію доброчесності за результатами голосування з питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат ОСОБА_1 відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку робота конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі" за "0", "рішення не прийнято".

Не погоджуючись з діями та/або бездіяльністю Конкурсної комісії щодо неприйняття рішення щодо кандидата ОСОБА_1 26.05.2021 на дев`ятому засіданні Конкурсної комісії з питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі" та щодо недопуску його до подальшого проходження конкурсу, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість дій (бездіяльності) відповідачів на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд враховує наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Положеннями ст.1, ч.5 ст. 7 та ч.5 ст.8 вказаного Закону встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. Систему прокуратури України, зокрема, становлять Спеціалізована антикорупційна прокуратура, яка утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) в Офісі Генерального прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.8-1 Закону України "Про прокуратуру" призначення прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснюється керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури за результатами відкритого конкурсу, який проводить конкурсна комісія у складі керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та визначених ним і Генеральним прокурором осіб. Склад комісії та порядок проведення нею відкритого конкурсу визначаються керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Згідно з ч.2 ст.8-1 Закону України "Про прокуратуру" призначення на адміністративну посаду в Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі здійснюється за результатами відкритого конкурсу. На посади, передбачені пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону, призначення здійснюється Генеральним прокурором, а на посади, передбачені пунктами 4 і 5 частини третьої статті 39 цього Закону, - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Участь у конкурсі можуть брати особи, які відповідають вимогам, визначеним у статті 27 цього Закону.

Організація та проведення конкурсу здійснюються конкурсною комісією, до складу якої входять:

1) чотири особи, визначені Радою прокурорів України;

2) сім осіб, визначених Верховною Радою України.

Членами конкурсної комісії повинні бути особи, які мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також значний досвід діяльності у сфері запобігання або протидії корупції. Не можуть бути членами конкурсної комісії державні службовці або особи, які займають політичні посади, депутати Верховної Ради України та місцевих рад, військовослужбовці, працівники правоохоронних органів, а також члени політичних партій.

Конкурсна комісія є повноважною, якщо до її складу призначено не менше шести осіб. У разі якщо протягом трьох місяців з дня призначення до складу комісії представників Радою прокурорів України Верховна Рада України не призначить в установленому порядку жодної особи, комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб.

Конкурсна комісія на своєму першому засіданні обирає з числа членів конкурсної комісії, визначених Верховною Радою України, голову конкурсної комісії. Головою повинен бути загальновизнаний та авторитетний експерт, який має багатий досвід, зацікавленість або відомий своїми діями на підтримку боротьби з корупцією.

Інформація про дату, час та місце проведення конкурсу, кандидатів, які подали заяву про участь у конкурсі, оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до початку конкурсу.

Кандидатури, відібрані конкурсною комісією, по одній на кожну з адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, що передбачені пунктами 2 і 3 частини третьої статті 39 цього Закону, подаються на розгляд керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, який вносить кандидатуру на розгляд Генерального прокурора для подальшого призначення на адміністративну посаду.

Кандидатура, відібрана конкурсною комісією на посаду керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, подається на розгляд Генерального прокурора. Відібрані конкурсною комісією кандидати на кожну з адміністративних посад, що передбачені пунктами 4 і 5 частини третьої статті 39 цього Закону, подаються на розгляд керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури для подальшого призначення на адміністративну посаду.

Кандидатури на посади керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, його першого заступника та заступника, відібрані конкурсною комісією, подаються на розгляд Генерального прокурора лише після отримання конкурсною комісією підтвердження щодо їх відповідності вимогам законів України "Про очищення влади" та "Про запобігання корупції", а також щодо отримання допуску до державної таємниці відповідно до Закону України "Про державну таємницю".

Конкурс на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі проводиться публічно, з вільним доступом представників засобів масової інформації, журналістів на засідання конкурсної комісії та із забезпеченням трансляції у режимі реального часу відео- та аудіоінформації із засідань конкурсної комісії в мережі Інтернет. Інформація про час та місце проведення засідання конкурсної комісії оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до початку засідання.

Пунктами 1-5 ч.3 ст.39 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що адміністративними посадами у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі є посади: заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; першого заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; керівника підрозділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; заступника керівника підрозділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Отже, призначення на адміністративні посади в Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі здійснюється за результатами відкритого конкурсу, організація та проведення якого здійснюються Конкурсною комісією склад якої визначається Радою прокурорів України та Верховною Радою України.

20.01.2021 Конкурсна комісія рішенням №3 затвердила Порядок роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі (далі Порядок).

Відповідно до ч.1 ст.6 Порядку конкурс на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, передбачених пунктами 1 3 частини третьої статті 39 Закону України "Про прокуратуру", включає такі етапи:

1) складення анонімного тестування на знання законодавства із використанням комп`ютерної техніки;

2) складення анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди, що включає:

а) психофізіологічне дослідження із застосуванням поліграфа;

б) співбесіду щодо відповідності кандидатів критерію доброчесності;

в) виконання практичного завдання;

г) співбесіду щодо відповідності кандидатів критерію професійної компетентності.

Згідно з ч.3 ст.6 Порядку неуспішне проходження або відмова від проходження одного з етапів конкурсу чи його окремих складових є підставою для припинення участі кандидата в конкурсі.

Конкурсна комісія досліджує відповідність кандидатів критеріям доброчесності та професійної компетентності при проведенні конкурсу (ч.5 ст.6 Порядку).

У відповідності до ст.15 Порядку, яка визначає загальний порядок ухвалення рішень конкурсною комісією, рішення конкурсної комісії вважається ухваленим, якщо за нього на засіданні конкурсної комісії проголосували щонайменше сім членів конкурсної комісії, з яких не менше ніж два члени, визначені Радою прокурорів України, та не менше ніж п`ять членів, визначених Верховною Радою України.

Ухвалені конкурсною комісією рішення оголошуються на засіданнях конкурсної комісії та включаються до протоколів засідань конкурсної комісії.

Положеннями cт.25 Порядку визначено, зокрема, що після завершення психофізіологічних досліджень із застосуванням поліграфа з кандидатами, які беруть участь у конкурсі на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, передбачені пунктами 1?3 частини третьої статті 39 Закону України "Про прокуратуру", конкурсна комісія затверджує графіки проведення співбесід щодо відповідності кандидатів, які за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки допущені до наступного етапу конкурсу відповідно до частини дев`ятої статті 22 цього Порядку, критерію доброчесності із зазначенням прізвищ, імен та по батькові кандидатів, інформації про дату, час та місце проведення співбесід. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 5 календарних днів до дня проведення співбесід.

Співбесіда проводиться в усній формі та полягає в обговоренні результатів дослідження членами конкурсної комісії матеріалів стосовно доброчесності кандидата, зокрема з огляду на його результати проходження психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа.

Співбесіда проходить у формі засідання конкурсної комісії. Співбесіда із кандидатом триває до 60 хвилин. За наявності об`єктивних причин час, відведений на співбесіду, може бути збільшений процедурним рішенням конкурсної комісії. Члени конкурсної комісії мають право ставити запитання кандидату, з яким проводять співбесіду, щодо його доброчесності з урахуванням методології та критеріїв оцінювання, а також із приводу іншої інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата.

Після завершення співбесіди з кандидатом без його присутності на засіданні на голосування конкурсної комісії виноситься питання: "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі?" Під час обговорення цього питання члени конкурсної комісії можуть висловлювати обґрунтовані сумніви щодо відповідності кандидата критерію доброчесності. За результатами обговорення члени конкурсної комісії голосують за рішення про відповідність кандидата критерію доброчесності. Рішення вважається ухваленим, а кандидат продовжує участь у конкурсі, якщо таке рішення набрало кількість голосів, встановлену у частині першій статті 15 цього Порядку. Якщо це рішення не набрало необхідної кількості голосів, кандидат вважається таким, що не відповідає критерію доброчесності, згідно з вимогами Порядку і припиняє участь у конкурсі.

Позивач не погоджується діями та/або бездіяльністю Конкурсної комісії щодо неприйняття рішення щодо кандидата ОСОБА_1 26.05.2021 на дев`ятому засіданні Конкурсної комісії з питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі" та щодо недопуску його до подальшого проходження конкурсу,

Системний аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що для продовження участі кандидата у конкурсі Конкурсна комісія має ухвалити кваліфікованою більшістю рішення про те, що кандидат відповідає критерію доброчесності. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів конкурсу сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю.

При цьому у разі неухвалення рішення про те, що кандидат відповідає критерію доброчесності, не передбачено ухвалення протилежного рішення і встановлення фактів недоброчесності кандидата, адже конкурс на цьому етапі спрямований на відбір кандидатів, у доброчесності яких у конкурсної комісії не виникло обгрунтованих сумнівів.

Із матеріалів справи судом з`ясовано та не заперечується сторонами, що позивачем подано заяву про участь у конкурсі на зайняття вакантну посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та успішно пройдено два етапи конкурсу (анонімне тестування на знання законодавства із використанням комп`ютерної техніки та анонімне тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки), у результаті чого ОСОБА_1 допущено до співбесіди.

Співбесіда щодо відповідності кандидата ОСОБА_1 критерію доброчесності відбулась 26.05.2021 на дев`ятому засіданні Конкурсної комісії.

Згідно протоколу дев`ятого засідання Конкурсної комісії №9.3 від 26.05.2021 (том 1 а.с. 72-80) членами комісії ставили питання кандидату, які стосувались обставин службової карєри, окремих процесуальних дій, як прокурора та наукової діяльності.

Під час обговорення питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі?", три члени конкурсної комісії висловлювати певні сумніви щодо відповідності кандидата критерію доброчесності. Інші присутні члени комісії не скористались правом висловлювати обґрунтовані сумніви щодо відповідності кандидата критерію доброчесності.

Як видно з вищевказаного протоколу протоколу дев`ятого засідання Конкурсної комісії №9.3 від 26.05.2021 за результатами голосування з питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат ОСОБА_1 відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку робота конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі?" за "0", "рішення не прийнято".

Отже рішення про відповідність критерію доброчесності позивача не прийнято після обговорення результатів співбесіди та не набрало необхідної кількості голосів за успішне її проходження.

Наведені позивачем підстави позову ґрунтуються на тому, що висловлювання окремих членів Конкурсної комісії під час обговорення результатів співбесіди, що відображені в протоколі №9.3 від 26.05.2021 не можна вважати належним обґрунтуванням рішення, адже такі висловлювання мають суб`єктивний характер та не дають розуміння офіційної мотивації прийнятого рішення Конкурсною комісією,

За приписами Порядку саме Конкурсна комісія надає оцінку доброчесності кандидата у даному конкурсі. Такі повноваження належить до її виключної компетенції. Конкурсна комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення відповідність кандидата критерію доброчесності. Якщо це рішення не набрало необхідної кількості голосів, кандидат вважається таким, що не відповідає критерію доброчесності, згідно з вимогами Порядку і припиняє участь у конкурсі.

Суд відзначає, що установлена легітимна мета дій Конкурсної комісії щодо з`ясування відповідності кандидата критеріям доброчесності і здійснюється членами Конкурсної комісії за їх внутрішнім переконанням відповідно до показників оцінювання.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Поняття дискреційних повноважень в більш вузькому розумінні, викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.06.2022 у справі № 9901/57/19, це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Факт виникнення ж самих обставин, які є передумовою для реалізації суб`єктом владних повноважень дискреції, має бути належним чином обґрунтований та, відповідно перевірений судами у випадку оскарження особою рішення суб`єкта владний повноважень.

Водночас суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання кандидатом правил професійної етики та доброчесності, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени Конкурсної комісії. У той же час суд перевіряє дотримання стороною відповідної процедури та встановлених законодавством вимог при вчиненні оскаржуваних дій та прийнятті оскаржуваного рішення.

У спірних правовідносинах членами Конкурсної комісії проаналізовано співбесіду з ОСОБА_1 саме щодо відповідності кандидата критерію доброчесності та залишено за межами мотивів прийняття рішення конкретних процесуальних питань в роботі кандидата.

Відповідно до п.3.1 Методології та критеріїв оцінювання практичних завдань і результатів співбесіди під час проведення відкритого конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі (Додаток № 10 до Порядку, затверджений рішенням конкурсної комісії від 20.01.2021 №4), оцінювання відповідності кандидатів критерію доброчесності здійснюється на підставі наявності або відсутності обґрунтованих сумнівів у членів конкурсної комісії щодо відповідності кандидата кожному із показників, визначених у пункті 2.1 цієї Методології, оцінювання відбувається шляхом голосування конкурсної комісії за рішення про відповідність кандидата критерію доброчесності згідно зі статтею 25 Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі.

Разом з цим, згідно з п.2.1 цієї Методології відповідність кандидата критерію доброчесності оцінюється з урахуванням наявності або відсутності у членів конкурсної комісії обґрунтованих сумнівів, що виникли за результатами дослідження інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата, та проведення співбесіди із ним, за такими показниками:

2.1.1. Відповідність доходів витратам та майну, належне декларування (законність джерел походження майна кандидата та відповідність витрат і майна кандидата та членів його сім`ї задекларованим доходам; наявність інформації про недекларування майна чи доходів кандидата або членів його сім`ї; очевидне суттєве заниження вартості майна у декларації; приховування майна від декларування).

2.1.2. Спосіб життя (відповідність способу (рівня) життя кандидата та членів його сім`ї задекларованим доходам, у тому числі, наявність незабезпечених зобов`язань майнового характеру, які можуть мати істотний вплив на подальше виконання кандидатом його службових обов`язків).

2.1.3. Професійна етика (відповідність поведінки кандидата іншим вимогам законодавства у сфері запобігання корупції, в тому числі наявність випадків вчинення діянь, які дискредитують кандидата і можуть зашкодити авторитету прокуратури, в позаслужбовий час, зокрема наявність фактів, які свідчать про недоброчесність кандидата: притягнення кандидата до відповідальності за вчинення проступків або правопорушень, відкриття щодо кандидата кримінальних проваджень досудове розслідування у яких не завершено чи у яких триває судове слідство та не постановлено вирок суду; наявність інформації про таку поведінку кандидата або членів його сім`ї, що свідчить про підтримку агресивних дій іншої держави проти України, співпрацю з представниками так званих "ДНР"/"ЛНР", окупаційної адміністрації або їх пособниками, в тому числі у публічних висловлюваннях).

2.1.4. Політична нейтральність (невходження кандидата у будь-який проміжок часу упродовж останніх п`яти років до складу керівних органів політичної партії; наявність інформації про публічні висловлювання, що демонструють або підтримують нетерпимість (нетолерантність), агресію, дискримінацію, розпалювання ворожнечі та ненависті).

2.1.5. Інші порушення доброчесності (будь-які інші дані, які свідчать про невідповідність кандидата критерію доброчесності, зокрема інформація про порушення правил професійної етики, наявність ознак академічної недоброчесності (плагіат тощо), випадки неврегульованого конфлікту інтересів).

У даній справі позивач фактично просить спростувати доводи окремих членів комісії щодо деяких сумнівів у його доброчесності.

Однак, в даному випадку, суд не буде вдавитись до оцінки усіх висловлювань членів комісії з огляду на наступне.

З питань можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень ЄСПЛ у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

Зокрема, ЄСПЛ указав, що за загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

У пункті 41 звіту Венеціанської комісії від 25 - 26 березня 2011 року передбачено можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема таких, як законність, у тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, у тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом. Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи.

У рішенні ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» зазначено, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинне передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Оцінка доброчесності прокурора це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням Конкурсної комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади або у випадку прийняття рішення, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

З огляду на те, що ч.6 ст. 25 Порядку не передбачено прийняття письмового рішення з обґрунтуванням підстав не голосування, а члени комісії не зобов`язанні висловлювати свою думку з приводу сумнівів щодо відповідності кандидата критерію доброчесності, суд дійшов висновку, що вмотивованість кожного критерію доброчесності та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена комісії законодавство не передбачає, оскільки є способом прийняття рішення, тобто реалізацією владних управлінських функцій.

Суд вважає, що позитивне голосування/ не голосування щодо питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат ОСОБА_1 відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку робота конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі?" є дискреційними правами членів комісії.

Також суд відзначає, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям доброчесності стосується лише даного конкурсу, який на даний час є завершеним. Інших доказів процедурних порушень при проведенні співбесіди щодо відповідності кандидата критерію доброчесності, сторонами не вказано, а судом не здобуто.

Відтак, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства та встановлених обставин справи, суд приходить до висновку, що Конкурсною комісією за результатами проведення 26.05.2021 співбесіди з ОСОБА_1 у відповідності до вимог чинного законодавства не ухвалено рішення про відповідність кандидата критерію доброчесності, що відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України, в зв`язку з чим відсутні підстави для визнання протиправними дії та/або бездіяльність Конкурсної комісії щодо неприйняття рішення щодо кандидата ОСОБА_1 26.05.2021 на дев`ятому засіданні Конкурсної комісії з питання "Чи згодні члени конкурсної комісії з тим, що кандидат відповідає критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі", а доводи позивача та представлені ним докази наразі не спростовують вказаних висновків суду.

Відповідно, відсутні правові підстави для визнання протиправними дії та/або бездіяльність Конкурсної комісії щодо недопуску ОСОБА_1 до подальшого проходження конкурсу та зобов`язання повторно провести співбесіду з ОСОБА_1 з питання відповідності кандидата критерію доброчесності згідно з вимогами Порядку роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на адміністративні посади у Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру, за результатами співбесіди прийняти рішення, оскільки такі вимоги є похідними.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і довів правомірність оскаржуваного рішення, про що описано вище.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Судом також враховується п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позов підлягає залишенню без задоволення за встановленої судом безпідставності його вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Повний текст рішення підписано 26.09.2022 у зв`язку з прибуванням судді на дистанційному навчанні з 19 по 23 вересня 2022 року.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові ОСОБА_1 до Конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дії/бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення підписано 26 вересня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Конкурсна комісія з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька, 13/15,м. Київ,01011, код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_2 );

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька, 13/15,м. Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011, 00034051);

Головуючий суддя Мандзій О.П.