Справа № 160/26223/21
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2022-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 серпня 2022 року м. Дніпросправа № 160/26223/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Тарханової А.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкурітто" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року у справі №160/26223/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкурітто" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування припису і постанови,-

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «КОНКУРІТТО» (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради (далі - відповідач), згідно якої позивач просив:

- визнати протиправними дії Головного спеціаліста-інспектора відділу державного архітектурно-будівельного контролю управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевського Андрія Вячеславовича щодо складання акту № від 12 листопада 2021 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12 листопада 2021 року;

- визнати протиправним та скасувати повністю припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 12 листопада 2021 року «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт», виданий Товариству з обмеженою відповідальністю «Конкурітто» ();

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 07 грудня 2021 року №14/071221 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Конкурітто» () штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в порушення ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» проведення позапланової перевірки відповідачем здійснено безпідставно та за адресою, яка не відповідає адресі, зазначеній в направленні на перевірку від 29.10.202. Так, в направленні зазначено, що перевірці підлягає об`єкт містобудування, що розташований за адресою: м.Дніпро, Селянський Узвіз, у районі будинку №35а, в той час, як за вказаною адресою ТОВ «Конкурітто» не проводить будь-якої діяльності; в направленні підставою для проведення перевірки вказано абз. 3 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Проте, вказаним абзацом 3 пункту 7 передбачено можливість проведення позапланової перевірки за наявності «подання суб`єкта містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням». Разом з тим, ТОВ «Конкурітто» жодних заяв про проведення перевірки не подавало. Після отримання направлення від 29.10.2021 року представник ТОВ «Конкурітто» зазначив, що не дає згоди на проведення перевірки, про що зробив відповідну відмітку на направленні, а також в той же день направив до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради письмові пояснення причин відсутності у посадових осіб повноважень на перевірку саме ТОВ «Конкурітто». Не зважаючи на те, що ТОВ «Конкурітто» фактично не допускало посадових осіб Управління до проведення перевірки, відповідач не склав акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, проте, 12.11.2021 року відповідачем складено акт № проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання ТОВ «Конкурітто» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що у перевірці приймав участь представник ТОВ «Конкурітто» за довіреністю. В той же час, дії представника у означеній перевірці обмежились лише отриманням направлення та надісланням письмових пояснень, а тому обстеження з фотофіксуванням об`єкта містобудування фактично здійснено без його участі, що прямо суперечить вимогам п. 9 та 13 Порядку №533, а також ч.11 ст.4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Позивач вважає, що порушення відповідачем порядку проведення перевірки є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення, і, як наслідок, зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

Рішенням суду від 26.05.2022 у задоволенні адміністративного позову ТОВ «Конкурітто» відмовлено. Згідно висновків суду, не встановлено порушення відповідачем законодавства під час призначення перевірки, її проведення, складання припису і постанови. Щодо суті вчиненого позивачем правопорушення, суд зазначив, що відповідно до акту позапланової перевірки позивачем самовільно, без отримання дозволу, виконувались будівельні роботи з будівництва автомийки (виконано роботи з влаштування фундаменту, здійснено армування підлоги за допомогою арматури, встановлено металевий каркас, підведено комунікації, збудовані зливні ями під кожний пост мийки), та ці обставини позивач у позовній заяві жодним чином не спростував, як і не спростував вимоги оскаржуваного припису.

Позивачем на рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначено про хибність висновків суду, їх невідповідність правовим висновкам Верховного Суду, а також порушення судом норм матеріального законодавства. Позивач просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позов повністю.

Відповідачем на апеляційну скаргу подано відзив, в якому стверджується щодо дотримання визначеної постановою КМУ від 23.05.2011 №553 процедури призначення та проведення позапланової перевірки. Будь-яких порушень прав позивача на участь в проведенні перевірки управлінням не було допущено, оскільки копія направлення для проведення заходу позивачеві була вручена. Крім того, встановлені під час перевірки порушення, а саме виявлення факту самочинного будівництва, слугували підставою для прийняття оскаржуваних постанови та припису, що позивачем під час вирішення даної справи не спростовано. Відповідач вважає відсутніми підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Під час апеляційного перегляду у відкритому судовому засіданні представниками сторін надані пояснення, аналогічні вищеприведеному.

Заслухавши доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду скасувати та частково задовольнити адміністративний позов, виходячи з такого.

Судом першої інстанції було встановлено, що ТОВ «Конкурітто» є власником об`єкту незавершеного будівництва, III черга, 1,2 % готовності, яке знаходиться за адресою м. Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38д. Право власності зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Об`єкт нерухомого майна має реєстраційний номер 101 (до 01.01.2013 року - 32080586) та згідно опису складається з: літ. А-1 будівля розподільчого пункту з трансформаторною підстанцією, загальна площа - 106,9 кв.м., літ. а-1 прибудова, літ. а ґанок, літ. Б-1 трансформаторна підстанція, загальна площа 73,3 кв.м., літ. В убиральня (тимчасова), літ. Г кіоск (тимчасовий), літ. Ф-1 корпус 18, загальна площа - 23,7 кв.м., літ. Ч корпус 23, літ. ч тамбур, №1,4,13,14,20,28 огорожа, №2,3,9,32 ворота.

Вказане майно розташоване на земельній ділянці, якій присвоєно кадастровий номер :03:231:0134.

29.10.2021 року головним спеціалістом-інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевським А.В. складено направлення №0251 для проведення позапланової перевірки на об`єкті містобудування за адресою: м. Дніпро, Селянський Узвіз, у районі будинку №35а, щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради №255П від 28.10.2021 року, та абз.3 п.7 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2021 року №553.

На копії направлення, доданій до відзиву, містить відмітка про отримання копії направлення представником ТОВ «Конкурітто» 04.11.2021 року, а також напис про те, що ТОВ «Конкурітто» з проведенням перевірки не погоджується, своєї згоди на її проведення не надає, заперечення будуть направленні на адресу Управління.

У період з 01.10.2021 року по 12.10.2021 року відповідачем проведено позапланову перевірку, про що 12.11.2021 року управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради складено акт №92 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В розділі VІІІ «Опис виявлених порушень вимог законодавства» встановлені порушення п.1 ч.1 ст. 34 та ч.1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: замовником ТОВ «Конкурітто» без подання повідомлення про початок будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю, який дає право виконувати будівельні роботи, виконуються будівельні роботи з будівництва будівлі авто мийки самообслуговування на 6 постів, за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 38Д (за направленням №0251 від 29.10.2021 року УДАБК ДМР: м. Дніпро, Селянський Узвіз, в районі будинку №35а). Кадастровий номер земельної ділянки 0:03:231:0134.

12.11.2021 року головним спеціалістом-інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевським А.В. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: замовником ТОВ «Конкурітто» без подання повідомлення про початок будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю, який дає право виконувати будівельні роботи, виконуються будівельні роботи з будівництва будівлі авто мийки самообслуговування на 6 постів, за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 38Д, кадастровий номер земельної ділянки 0:03:231:0134, що є порушенням п.1 ч.1 ст. 34 та ч.1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

До протоколу долучено фото фіксації - 4 арк., схему №1 - 1 арк.

12.11.2021 року головним спеціалістом-інспектором відділу державного архітектурно-будівельного контролю управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевським А.В. складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 38Д, кадастровий номер земельної ділянки 0:03:231:0134.

Акт перевірки, протокол та припис отримані представником ТОВ «Конкурітто» Якименком О.В., що підтверджується підписом на копіях вказаних документів.

07.12.2021 року управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради винесено постанову №14/041221 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано ТОВ «Конкурітто» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 89316 грн.

Наведені обставини підтверджуються наявними у справі доказами, проте висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях відповідача порушень визначеної законодавством процедури призначення та проведення заходу контролю колегія суддів вважає помилковими, що в свою чергу дає підстави для визнання протиправним та скасування рішень, прийнятих за результатами такої перевірки.

Так, ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Проведення позапланових перевірок з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових перевірок, передбачених абзацом десятим цієї частини.

Аналогічні положення щодо процедури здійснення заходів, спрямованих на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт передбачені Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Зокрема, згідно п. 7 Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю та підставами для її проведення є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Крім того, Порядком №553 передбачено, що у випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування. (п.9 Порядку)

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку;

розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт. (п.12 Порядку)

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства. (п.13 Порядку)

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. (п.14 Порядку)

В свою чергу частина шоста статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачає, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу у разі недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Аналіз приведених вище норм права дає підстави для висновку, що дотримання посадовими особами органів державного архітектурного контролю процедури проведення планових і позапланових перевірок є необхідною передумовою для законності прийнятих за їх наслідками рішень (актів, приписів, протоколів, постанов про притягнення до відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності).

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою у постановах Верховного Суду, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Таким чином, при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, ключовим питанням є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Виходячи з обставин даної справи суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність з боку відповідача порушень під час призначення та проведення заходу контролю, вважаючи, що помилки в адресі об`єкта містобудування, який підлягав перевірці, не є підставою для відмови у допуску посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва для виконання функцій контролю, а також не свідчить про порушення відповідачем норм Порядку №553.

Проте, колегія суддів зазначає, що обов`язок пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої чітко визначено пунктом 7 Порядку №533, що слугує підставою для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства. Отже, якщо органом державного архітектурно-будівельного контролю виконано усі вимоги законодавства стосовно призначення і проведення перевірки, зокрема, перед її початком пред`явлено службові посвідчення та направлення для перевірки або його копію, тобто у передбачений законом спосіб повідомлено про намір проведення такої перевірки, суб`єкт містобудування зобов`язаний допустити перевіряючих до перевірки, а також надати доступ до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню. У такому разі, відсутність суб`єкта містобудування належним чином повідомленого (проінформованого, обізнаного) про місце, день і час проведення перевірки, визначені у направленні, а так само умисне і свідоме незабезпечення присутності при проведенні перевірки уповноважених ним осіб, свідчить про наявність складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. Це є підставою для складання акту, припису і протоколу.

Окремо колегія суддів зауважує, що таке порушення з боку суб`єкта містобудування, як недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, передбачає складання відповідного акту згідно п.12 Порядку №553, а також є підставою для притягнення такого суб`єкта до відповідальності відповідно до положень пункту другого частини шостої статті 2 Закону України №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Крім того, право посадової особи органу ДАБК на проведення перевірки у разі неприбуття суб`єкта містобудування або його представників, які були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, на об`єкт будівництва для проведення перевірки, законодавець пов`язує з обов`язком посадової особи органу ДАБК у зазначеному випадку залучити представників органів місцевого самоврядування. (п.9 Порядку № 553)

Під час апеляційного перегляду з урахуванням пояснень учасників процесу та наявних у справі доказів колегією суддів було встановлено, що Управлінням ДАБК Дніпровської міської ради позивачеві було вручено направлення від 29.10.2021 № 0251 для проведення позапланового заходу - перевірки на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування замовником вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; назва суб`єкта містобудування замовника не зазначена.

Копія направлення була отримана представником позивача 04.11.2021 із зауваженням щодо ненадання згоди на проведення перевірки (ар.с.7). Відповідні обставини, які на розсуд позивача унеможливлювали проведення заходу контролю, були викладені у письмовому зверненні останнього на адресу Управління ДАБК Дніпровської міської ради в той же день, тобто 04.11.2021. Зокрема, позивачем вказувалось на порушення органом вимог ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо визначення підстав перевірки, а також відсутності у направленні на перевірку найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо якого проводиться перевірка, а також його місцезнаходження, оскільки за вказаною у направленні адресою: м.Дніпро, Селянський Узвіз, у районі будинку №35, ТОВ «Конкурітто» не проводить своєї господарської діяльності. Даним листом відповідача також повідомлено про наявність у власності позивача об`єкта будівництва за адресою: м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38Д. (ар.с.8)

В той же час в акті від 12.11.2021 № , складеному Управлінням ДАБК Дніпровської міської ради за результатами проведення позапланової перевірки, вказано про перевірку дотримання ТОВ «Конкурітто» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті за адресою: м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38Д; строк провдення перевірки початок 01.11.2021, завершення 12.11.2021 (помилково в акті вказано початок 01.10.2021, завершення 12.10.2021). (ар.с.18-27)

В акті перевірки зазначено, що у проведенні заходу державного нагляду брав участь представник позивача адвокат Якименко О.В., що не відповідає фактичним обставинам та не заперечується учасниками процесу, в тому числі і представником відповідача.

Опосередковано це також підтверджується і тим, що на початок проведення заходу позивачеві не було вручено направлення для проведення перевірки від 29.10.2021 № 0251, а отже він не був повідомлений про проведення заходу до його початку, крім того, на направленні міститься запис представника про ненадання згоди на проведення перевірки. Учасниками процесу також не заперечується, що безпосередньої участі у перевірці керівник або представник позивача не брав. Проте, акт перевірки не містить інформації щодо залучення для проведення перевірки представників органу місцевого самоврядування.

Виходячи з викладеного, колегія суддів зазначає, що позапланова перевірка ТОВ «Конкурітто» з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті за адресою: м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38Д здійснена без направлення для її проведення, без повідомлення позивача щодо проведення такої перевірки до її початку, та, незважаючи на повідомлення позивачем про причини недопуску посадової особи Управління ДАБК Дніпровської міської ради до перевірки, відповідачем зазначені у повідомленні недоліки не усунуто та перевірку проведено без участі представника позивача та/або представників органу місцевого самоврядування.

Висновок суду першої інстанції з приводу відсутності у позивача підстав для недопуску до перевірки та правомірності її проведення без участі останнього колегія вважає безпідставним.

Зокрема, суд вказав, що неточності в адресі виявились в зазначенні невірної букви, а саме замість адреси: м. Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38Д, зазначено: м. Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38А, що не є суттєвим та не свідчить про наявність підстав для недопуску посадової особи до перевірки. Також суд звернув увагу на невиконання позивачем свого обов`язку усунути неточності в адресі об`єкта містобудування та надати відповідні документи під час перевірки.

Колегія суддів в свою чергу зауважує, що такі висновки суду не відповідають обставинам справи та відповідним доказам, проаналізованим вище.

Так, як вже було зазначено, направлення, видане відповідачем для проведення перевірки містило адресу об`єкта містобудування, яка повністю не співпадала з адресою, вказаною в акті перевірки, зокрема щодо назви вулиці та номеру об`єкта. Інших доказів, які б наведене спростовували, матеріали справи не містять, отже, підстави, з яких суд дійшов протилежних висновків, відсутні.

Таким чином, направлення Управління ДАБК Дніпровської міської ради від 29.10.2021№ 0251 не є підставою для проведення перевірки ТОВ «Конкурітто» на об`єкті за адресою: м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38Д, а відповідно, перевірку проведено без вручення направлення в порушення п.7 Порядку №553.

Незважаючи на висновок суду першої інстанції щодо протилежного, повідомлення суб`єкта містобудування про проведення перевірки не може бути пізніше дня початку такої перевірки, що узгоджується з п.12 Порядку №553.

Верховний суд неодноразово звертав увагу, що оскільки законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, той же час, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення (постанови Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/680/16, від 31.10.2019 у справі №822/681/16).

У разі, якщо суб`єкт містобудування був належним чином та своєчасно повідомлений про здійснення перевірки і достеменно знав про такий намір контролюючого органу, однак, маючи об`єктивну можливість, не направив у визначений у направленні день і час уповноваженого представника на об`єкт будівництва, це слід кваліфікувати як свідоме ухилення суб`єкта містобудування від виконання обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки. В такому випадку це не може бути підставою для визнання перевірки незаконною (постанова Верховного Суду від 15.01.2020 по справі №818/1617/16).

У контексті вищеназваного, а також приписів абзацу одинадцятого пункту 7 Порядку №553, де вказано, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу ДАБК зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати направлення, а починаючи з 10.06.2017 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №407) копію направлення для проведення позапланової перевірки, вбачається, що посадові особи органу ДАБК для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірки на об`єкті контролю виключно після пред`явлення суб`єкту містобудування службових посвідчень та направлень на перевірку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду 09.12.2019 у справі №822/836/16, від 15.01.2020 у справі №818/1617/16, від 30.01.2020 справа №308/12552/16-а.

Верховний Суд, проводячи касаційний розгляд справи №208/6557/16-а (2-а/208/219/16), з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин, визнав порушенням вчинення посадовими особами органу ДАБК певних дій з проведення перевірки до отримання направлення для її проведення, тобто поза межами строку проведення перевірки (до її початку). У цій же справі суди встановили, що ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті будівництва під час здійснення такого заходу державного архітектурно будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки. Зважаючи на викладене, Верховний Суд визнав суттєвими такі порушення порядку здійснення державного архітектурно будівельного контролю і дійшов висновку про незаконність дій перевіряючих під час проведення позапланової перевірки, що унеможливило реалізацію суб`єктом містобудування наявних у нього прав і позбавили останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством.

Також колегією суддів звертається увага на порушення з боку відповідача п.9 Порядку №553, що взагалі усуває підстави для проведення перевірки одноособово спеціалістом-інспектором Управління ДАБК Дніпровської міської ради, враховуючи, що перевірка відповідачем здійснена без участі представника суб`єкта містобудування та без залучення представників органу місцевого самоврядування.

Таким чином, враховуючи викладене у сукупності, а також зважаючи на те, що у відповідача були відсутні підстави для проведення позапланової перевірки позивача, оскільки відсутнє направлення для проведення позапланової перевірки належного позивачеві на праві власності об`єкта будівництва за адресою: м. Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 38Д, та на час початку проведення перевірки позивач взагалі не був проінформований про її призначення та проведення, суд наголошує, що перевірка, за результатами якої складено акт перевірки від 12.11.2021 № , проведена відповідачем з порушенням вимог Порядку № 553, у зв`язку з чим такий акт є доказом здобутим з порушенням закону, не надає змоги суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин, які входять до предмету доказування, з огляду на що не може бути належним та допустимим доказом вчинення позивачем інкримінованих порушень законодавства в сфері містобудівної діяльності.

Проаналізувавши правове регулювання проведення позапланової перевірки у сфері державного архітектурно-будівельного контролю в редакціях, чинних на час її проведення, за висновком колегії суддів, встановлені порушення відповідачем процедури проведення позапланової перевірки є істотними, суттєвими, оскільки призвели до порушення процедурних гарантій позивача та спричинили наслідки, які унеможливили реалізацію останнім своїх прав, їх захист при проведенні перевірки, а отже, нівелюють юридичне значення наслідків перевірки.

Відтак, встановлені судом порушення з боку відповідача, допущені при проведенні ним позапланової перевірки позивача у їх взаємозв`язку є самостійними суттєвими підставами, які надають суду достатньої переконливості у протиправності дій відповідача щодо проведення позапланового заходу державного нагляду, а також прийнятих за результатами такої перевірки припису від 12.11.2021 «про зупинення підготовчих та будівельних робіт», постанови від 07.12.2021 № 14/071221 про накладення штрафу за правопорушення сфері містобудівної діяльності.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права, що в даному випадку встановлено під час апеляційного перегляду.

Враховуючи приведені вище висновки, суд апеляційної інстанції, відповідно до повноважень, наданих статтею 315 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено за неповно з`ясованих обставин справи, виходячи з висновків, які обставинам справи не відповідають та за неправильно застосованих норм матеріального права, та ухвалити нове рішення про задоволення частково апеляційної скарги та вимог адміністративного позову. При цьому, колегія суддів зауважує, що вимога позивача стосовно визнання протиправними дій відповідача щодо складання акту позапланової перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності слід залишити без задоволення, оскільки встановлені процедурні порушення, допущені відповідачем в ході перевірки, нівелюють юридичне значення саме наслідків такої перевірки, якими в даному випадку є припис та постанова, тобто рішення суб`єкта владних повноважень, що створюють юридичні наслідки для позивача, а не документальна форма фіксування певних результатів проведеної перевірки.

Керуючись ст.ст. 243, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкурітто" задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 травня 2022 року у справі №160/26223/21 скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкурітто" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування припису і постанови задовольнити частково.

Визнати протиправними дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради щодо проведення заходу державного нагляду (контролю щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності), в результаті чого складений акт від 12.11.2021 року № .

Визнати протиправним та скасувати повністю припис управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 12 листопада 2021 року «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт», виданий Товариству з обмеженою відповідальністю «Конкурітто».

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 07 грудня 2021 року №14/071221 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Конкурітто» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В іншій частині у задоволені позовних вимог відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку в строк, визначений ст. 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко