Справа № 440/12252/21
Суддя: Н.Ю. Алєксєєва
Дата ухвалення: 2022-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/12252/21

Полтавський окружний адміністративний суд складі:

головуючого судді Алєксєєвої Н.Ю.,

за участю:

секретаря судового засідання Куць А.С.,

представника позивача Дрозд О.В.,

представника відповідача Хорішко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтергал" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач Комунальне підприємство "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку від 24.09.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UА-2020-11-18-005953-c.

В обґрунтування позовних вимог Комунальне підприємство «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі КП «Кременчукводоканал», позивач) вказав про безпідставність зауважень Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі Управління Держаудитслужби, відповідач) щодо визначення редакції нормативного акту в тексті тендерної пропозиції, адже означене є очевидною технічною помилкою, а саме таке визначення взагалі не є обов`язковим відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Також позивач вказав про підставність укладення між КП «Кременчукводоканал» та ТОВ «Торговий дім «Інтергал» додаткових угод до договору про закупівлю бензину автомобільного А-92, бензину автомобільного А-95, дизельного пального від 05.02.2021 №10803 з урахуванням висновків Кременчуцького відділення Торгово-промислової палати про підтвердження коливання цін на нафтопродути за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, а отже про необґрунтованість висновку відповідача про недійсність договору між КП «Кременчукводоканал» та ТОВ «Торговий дім «Інтергал» від 05.02.2021 №10803.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.10. 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

29.10.2021 року від Управління Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву, де відповідач просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що спірний висновок є обґрунтованим та вмотивованим. Наголошував, що позивачем у тендерній документації вказано неправильну редакцію Закону України «Про публічні закупівлі», а саме необхідним було визначення в редакції Закону України від 15.08.2020, а не в редакції від 19.09.2019. Також відповідач вказав про порушення позивачем вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині зміни умов договору між КП «Кременчукводоканал» та ТОВ «Торговий дім «Інтергал» від 05.02.2021 №10803 щодо ціни товару, що постачався за висновками відділення торгово-промислової палати, що не відповідають по датах оцінки цінового коливання із датами укладання сторонами договору відповідних додаткових угод про зміну ціни.

08.11.2021 до матеріалів справи позивачем надана відповідь на відзив за змістом якої КП «Кременчукводоканал» наполягав на відсутності обов`язку позивача включати до змісту тендерної документації інформацію, окрім обов`язкової для такого включення, визначену Законом України «Про публічні закупівлі», за чого не може бути притягнутий до відповідальності за неправильне посилання на редакцію відповідного закону, що взагалі не є обов`язковим. Також КП «Кременчукводоканал» було зазначено про наявність у кожному висновку Кременчуцького відділення Торгово-промислової палати інформації про відсоток коливання ціни товару і, відповідно, підставність укладених додаткових угод до договору від 05.02.2021 №10803. Позивач наполягав на правомірності визначення ціни в додаткових угодах, відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», із урахуванням вже визначеної ціни у попередній додатковій угоді. КП «Кременчукводоканал» наполягало на відсутності підстав для визнання договору від 05.02.2021 №10803 недійсним чи нікчемним.

Управлінням Держаудитслужби 12.11.2021 до справи надані письмові заперечення на відповідь на відзив позивача, де відповідач повторював попередні аргументи та вказував про неможливість зміни умов договору після його підписання до виконання сторонами зобов`язань в повному обсязі, крім випадку, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Інтергал».

Додатково до матеріалів справи представниками сторін 15.08.2022, 22.09.2022, 26.09.2022 надані письмові пояснення щодо стану виконання договору поставки нафтопродуктів від 05.02.2021 №10803.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.07.2022 закрите підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судовому засідання представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, просив відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Представник третьої особи до судового засідання не з`явився, надіслав суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

У відповідності до Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управлінням Держаудитслужби в період з 03.09.2021 по 24.09.2021 проведений моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (UА-2020-18-005953-с).

За результатами проведеного моніторингу, Управлінням Держаудитслужби 24.09.2021 опублікований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (предмет закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (UА-2020-11-18-005953-с).

Вказаним Висновком Управлінням Держаудитслужби встановлено наступні порушення:

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлене порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткових угод до договору встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

КП «Кременчукводоканал» зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шля хом припинення зобов`язань за додатковими угодами від 03.03.2021 № 1, від 05.03.2021 № 2, від 30.03.2021 № 3, від 08.04.2021 № 4, від 21.05.2021 № 6, від 02.07.2021 № 7 до договору від 05.02.2021 № 10803 (розірвання додаткових угод) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюд нити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргу ментовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач із вказаним не погодився, звернувся до суду із позовом про визнання протиправним та скасування висновку Управління Держаудитслужби від 24.09.2021.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі /частина 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»/.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Принципами публічних закупівель, відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами частини 4 статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Про аналогічне вказано у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

Згідно з пунктом 25 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, що визначено пунктом 14 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до положень абзацу 1 частини 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За висновками моніторингу закупівлі, здійсненої відповідачем, позивачем порушено наведену норму, так як тендерна документація містить посилання на редакцію Закону України «Про публічні закупівлі», що не була чинна на момент оприлюднення документації.

В ході здійснення моніторингу відповідачем встановлено, що в пункті 1 розділу І тендерної документації «Бензин автомобільний А-92, бензин автомобільний А-95, дизельне паливо код згідно з ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти», затвердженої рішенням тендерного комітету від 18.11.2020 (протокол № 0913-1), позивачем здійснене посилання на Закон України «Про публічні закупівлі» «в редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019», Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ, який набрав чинності 20.10.2019.

На час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та затвердження тендерної документації - 18.11.2020, Закон України «Про публічні закупівлі» діяв в редакції з урахуванням змін, внесених Законом України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-ІХ, що набрали чинності 15.08.2020.

Тобто інформація про нечинну вже на момент оприлюднення тендерної документації не відповідала чинному законодавству.

Отже, визначення позивачем редакції Закону України «Про публічні закупівлі», що вже не була чинна на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та затвердження тендерної документації - 18.11.2020, суперечить вимозі абзацу 1 частини 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо наявності інформації, передбаченої законодавством і, відповідно, є неправомірним.

Висновок Управління Держаудитслужби в частині виявлення порушення КП «Кременчукводокаанал» положень абзацу 1 частини 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є правомірним.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним і скасування висновку від 24.09.2022 в частині порушення КП «Кременчукводоканал» положень пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо неможливості зміни істотних умов договору після його підписання до виконання сторонами зобов`язань в повному обсязі, крім випадку, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

З матеріалів справи судом встановлено, що за результатами проведення процедури відкритих торгів UА-2020-11-18-005953-с між замовником КП «Кременчукводоканал» та ТОВ «Торговий дім «Інтергал» був укладений договір №10803 від 05.02.2021 /т.1,а.с.35-39/, за умовами якого останній зобов`язався поставити та передати у власність позивача товар бензин автомобільний А-92, бензин автомобільний А-95, дизельне паливо код ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти, а позивач зобов`язався прийняти товар та сплатити його вартість.

Згідно з п. 1.2 Договору асортимент, якість, кількість та ціни Товару зазначені у Специфікації (додаток 1) до Договору, що є його невід`ємною частиною /т.1,а.с.40/.

Пунктом 4.1 Договору визначено, що ціна цього Договору становить 6577400,00 грн. в т.ч. ПДВ- 1096233,33 грн.

Абзацом 2 пп. 2 п. 10.3 Договору обумовлено, що для документального підтвердження факту коливання ціни Товару на ринку Постачальник може використовувати документи видані відповідним органом, організацією, установою, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни Товару на ринку (торгово-промислова палата України, ДП «Держзовнішінформ», ДП «Укрпромзовнішекспертиза» тощо).

З урахуванням даного та положень пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», після укладення договору №10803 від 05.02.2021 між КП «Кременчукводоканал» та ТОВ «Торговий дім «Інтергал» укладено 6 додаткових угод до Договору.

03.03.2021 укладена додаткова угода №1 /т.1,а.с.42/, якою до умов договору внесені такі зміни:

встановлений обсяг бензину А 92-Євро5-Е5 - 101740 л за ціною 22,24 грн за літр (попередня ціна 22,16 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +9,39%;

встановлений обсяг палива дизельного Energy-ДП-3(Л)-Євро5-ВО - 113225 л за ціною 22,95 грн. за літр (попередня ціна 20,87 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +9,97%.

05.03.2021 укладена додаткова угода №2 /т.1,а.с.44/, якою:

встановлений обсяг бензину А 92-Євро5-Е5 - 27194 л за ціною 21,99 грн. за літр (попередня ціна 20,00 грн за літр) відсоток зміни ціни склав +9,95%;

встановлений обсяг бензину А-95-Євро5-Е5 - 9004 л за ціною 22,55 грн. за літр (попередня ціна 20,51 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +9,95%;

встановлений обсяг палива дизельного Energy-ДП-3(Л)-Євро5-ВО - 18099 л за ціною 21,99 грн. за літр (попередня ціна 20,00 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +9,95%.

31.03.2021 укладена додаткова угода №3 /т.1,а.с.46/ , якою:

встановлений обсяг бензину А 92-Євро5-Е5 - 95087,69 л за ціною 25,50 грн. за літр (попередня ціна 24,24 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +5,2%;

встановлений обсяг палива дизельного Епеrgу-ДП-3(Л)-Євро5-ВО - 99234,86 л за ціною 23,60 грн. за літр (попередня ціна 22,95 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +2,839%.

08.04.2021 укладена додаткова угода №4 /т.1,а.с.48/, якою:

встановлений обсяг бензину А 92-Євро5-Е5 - 24897,90 л за ціною 22,34 грн. за літр (попередня ціна 21,99 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +1,59%;

встановлений обсяг бензину А-95-Євро5-Е5 - 8838,96 л за ціною 22,87 грн. за літр (попередня ціна 22,55 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +1,42%;

встановлений обсяг палива дизельного Energy-ДП-3(Л)-Євро5-ВО - 17632,19 л за ціною 22,51 грн. за літр (попередня ціна 21,99 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +2,37%.

21.05.2021 укладена додаткова угода №6 /т.1,а.с.55/ , якою:

встановлений обсяг бензину А 92-Євро5-Е5 - 67255,49 л за ціною 27,48 грн. за літр (попередня ціна 25,50 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +7,76%;

встановлений обсяг бензину А 92-Євро5-Е5 - 21586,24 л за ціною 23,18 грн. за літр (попередня ціна 22,34 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +3,76%;

встановлений обсяг бензину А-95-Євро5-Е5 - 8461,57 л за ціною 23,89 грн. за літр (попередня ціна 22,87 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +4,46%;

встановлений обсяг палива дизельного Energy-ДП-3(Л)-Євро5-ВО - 86405,43 л за ціною 25,55 грн. за літр (попередня ціна 23,60 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +8,26%;

встановлений обсяг палива дизельного Energy-ДП-3(Л)-Євро5-ВО - 17407,92 л за ціною 22,80 грн. за літр (попередня ціна 22,51 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +1,29%.

02.07.2021 укладена додаткова угода №7 /т.1,а.с.58/, якою:

встановлений обсяг бензину А 92-Євро5-Е5 - 17704,36 л за ціною 23,68 грн. за літр (попередня ціна 23,18 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +2,16%;

встановлений обсяг бензину А-95-Євро5-Е5 - 7780,93 л за ціною 24,46 грн. за літр (попередня ціна 23,89 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +2,39%;

встановлений обсяг палива дизельного Energy-ДП-3(Л)-Євро5-ВО - 15919,16 л за ціною 23,50 грн. за літр (попередня ціна 22,80 грн за літр), відсоток зміни ціни склав +3,07%.

Питання обґрунтованості зміни ціни на товар, що постачається за наслідками тендерних процедур за бюджетні кошти, висвітлене в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Так, Верховним Судом вказано, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

У справі, що розглядається, в обґрунтування зміни цін на товар, що постачався за договором №10803 від 05.02.2021 сторонами його враховані відомості Кременчуцького відділення торгово-промислової палати з інформацією про середню ціну на товари на внутрішньому ринку України /т.1, а.с.41,43,45,47,53-54,57/.

Зі змісту вказаних довідок вбачається про порівняння цін на нафтопродукти станом на дати попереднього визначення цін сторонами договору №10803 від 05.02.2021 відповідними додатковими угодами, а не із цінами, визначеними у договорі на дату його укладення (05.02.2021). Дане унеможливлює оцінити довідки Кременчуцького відділення торгово-промислової палати з інформацією про середню ціну на товари на внутрішньому ринку України /т.1, а.с.41,43,45,47,53-54,57/ як належний доказ зміни ціни з дати укладення договору не більше ніж на 10% від первинновизначеної.

Крім того, враховуючи загальний обсяг коливання у відсотковому відношенні до цін, встановлених сторонами на дату укладення договору за наслідками проведення процедури відкритих торгів UА-2020-11-18-005953-с, з урахуванням всіх додаткових угод до договору, суд вважає не доведеним факт зміни цін на товар в межах до 10%, встановлених пунктом 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, суд приходить до висновку про недоведеність належними документальними доказами факту зміни ціни в межах до 10% від цін, встановлених в договорі №10803 від 05.02.2021 нафтопродуктів, що постачалися на користь КП «Кременчукводоканал» ТОВ «Торговий дім «Інтергал».

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи позицій сторін отримали достатню оцінку.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У даній справі Управління Держаудитслужби належним чином довело правомірність висновків, вміщених у висновок від 24.09.2021, складений за наслідками здійснення моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (UА-2020-18-005953-с).

Отже, з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову КП «Кременчукводоканал» до Управління Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 24.09.2021.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради (пров. Героїв Бреста, 35 А, м. Кременчук, Полтавська область, 39602, ) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36011, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтергал" (вул. Гвардійська, 4, м. Кременчук, Полтавська область, 39623, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 27 вересня 2022 року.

Головуючий суддя Н.Ю. Алєксєєва