Справа № 420/10334/22
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2022-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівель від 12.07.2022 № UA-2022-01-14-002345-a.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів послуг: ДК 021:20-1 ДК 021:2015: 71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт (Технічний нагляд за капітальним ремонтом об`єкта: «Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: АДРЕСА_1 ». Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул. Учительська, 3, Одеський район, с. Першотравневе, Одеська область, 67541, Україна. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2023). На участь в процедурі було подано тендерні пропозиції учасників: ФОП ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ФОП " ОСОБА_4 ". Згідно з протоколом про прийняття рішення переможцем процедури визначено ФОП " ОСОБА_4 ", з яким укладено договір № 153/ВТ від 21.04.2022, який на даний час виконується. Однак на підставі наказу віл 20.06.2022 № 163 Східного офісу Держаудитслужби розпочато моніторингу процедур закупівель, за висновком якого за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено: 1) тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; 2) укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; 3) відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення). З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає висновки та вимоги Східного офісу Держаудитслужби безпідставними, у зв`язку із чим звернувся до суду.

Ухвалою судді від 08.09.21 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

30.08.22 до суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 встановлено, що в підпукті 4.3 пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. При цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як роботи. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Пунктом 3 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота). Електронною системою закупівель автоматично визначено ціни остаточних тендерних пропозицій учасників ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 аномально низькими цінами, а саме: 508 429,00 грн, 508 429,19 грн, 700 000,00 грн відповідно. Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. В свою чергу пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Підпунктом 1.2 пункту 1 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації визначено, що єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію 100%). Частиною 14 статті 29 Закону № 922 та підпунктами 2.3 та 2.4 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації визначено, що Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абз. 1 ч. 14 ст. 29 Закону. Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію передбачену абз. 3 ч. 14 ст. 29 Закону. На виконання вимог частини 14 статті 29 Закону № 922 та підпунктів 2.3 та 2.4 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації учасниками процедури закупівлі ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 в документах своїх тендерних пропозицій у визначені законодавством строки оприлюднено довідки від 01.02.2022 №01/02/1 та від 22.02.2022 №26/тн відповідно з обґрунтуванням запропонованих ними аномально низьких цін в довільній формі, як передбачено вимогою вказаної норми Закону. Проте на підставі протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.02.2022 № 105 та від 11.03.2022 №110 тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 відповідно відхилено у зв`язку з тим, що учасниками не надано належного обґрунтування аномально низької ціни тендерних пропозицій на підставі абзацу сьомого пункту 11 частини першої статті 31 Закону №922. Слід зазначити, що Законом №922 не визначено трактування терміну належне обґрунтування аномально низької ціни. При цьому відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Проте Замовник не скористався правом щодо визначення та включення до тендерної документації інформації (документів, пояснень), подання яких учасниками процедури закупівлі у тендерній пропозиції є обов`язковими для належного обґрунтування аномально низької ціни. Абзацем сьомим пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону. Враховуючи, що учасниками процедури закупівлі ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 в документах своїх тендерних пропозицій відповідно до норми частини 14 статті 29 Закону №922 надано довідки з обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції в довільній формі у строки, визначені вказаною нормою цього Закону, Замовником безпідставно відхилено тендерні пропозиції зазначених учасників всупереч абзацу сьомому пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 та чим недотримано норму частини 1 статті 5 Закону № 922, якою закріплені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником визначено переможцем торгів наступного учасника ФОП ОСОБА_1 , остаточна тендерна пропозиція якого складає 700 000,00 гривень. Із зазначеним учасником Замовником укладено договір про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ на суму 700 000,00 гривень. Відповідно до норми частини шостої статті 33 Закону № 922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 установлено, що в умовах договору про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток № 1 до тендерної документації) та в проекті договору, якій міститься у складі тендерної пропозиції переможця торгів, а саме: - пункт 3.2 договору про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ, протокол узгодження договірної ціни (Додатком 1 до договору), кошторис (додаток 2 до договору) доповнено слідуючим змістом: «… - за 2022 рік 350 000,00 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ; - 2023 рік - 350 000,00 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ». Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

12.09.2022 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

Пояснення від третьої особи ФОП ОСОБА_1 щодо позову та відзиву до суду не надійшли.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 14.01.2022 Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-14-002345-a із предметом закупівлі: «Технічний нагляд за капітальним ремонтом об`єкта: «Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: АДРЕСА_1 ». Очікувана вартість предмета закупівлі: 1 689 048,00 UAH.

Згідно умов цієї процедури закупівлі тендерною документацією вважається сукупність інформації у вигляді заповнених електронних полів в розділі «Тендерна документація» та прикріпленого текстового документу, що містить всю іншу інформацію, передбачену згідно ст. 22 Закону. Інформація про відсутність підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно ч. 2 ст. 17 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», із змінами, надається учасником у складі тендерної пропозиції згідно умов тендерної документації.

Опис окремої частини або частин предмета закупівлі: Технічний нагляд за капітальним ремонтом об`єкта: «Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: АДРЕСА_1 ». Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: АДРЕСА_2 . Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2023. ДК 021:2015: 71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій:

учасник ФОП ОСОБА_2 запропонував ціну тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону 508 429,00 UAH з ПДВ, проте не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону Учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону;

учасник ОСОБА_3 запропонував ціну тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону 508 429,19 UAH з ПДВ, проте не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону Учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону;

учасник ФОП " ОСОБА_4 " запропонував ціну тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону 508 429,19 UAH з ПДВ 700 000,00 UAH з ПДВ та визнаний замовником таким, що Відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

21.04.2022 між Відділом освіти, молоді та спорту Одеського району Одеської області та ФОП ОСОБА_7 укладено договір № 153/ВТ про виконання робіт з технічного нагляду на суму 700 000,00 гривень.

20.06.2022 начальником Східного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 21.06.2022 о 17:41. Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком від 12.07.22 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-14-002345-a, предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами (далі Закон № 922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_1 , повідомлення (обґрунтування аномально низької ціни), повідомлення (вимога про усунення невідповідностей), рішення уповноваженої особи від 08.02.2022 № 57, від 28.02.2022 № 107, від 17.03.2022 № 111, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.02.2022 № 105, від 11.03.2022 № 110, від 07.04.2022 № 115, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 07.04.2022, договір про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 № 153/ВТ, додаткову угоду від 26.04.2022 № 1, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 27.06.2022.

Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 встановлено, що в підпукті 4.3 пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. При цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як роботи.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Пунктом 3 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Електронною системою закупівель автоматично визначено ціни остаточних тендерних пропозицій учасників ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 аномально низькими цінами, а саме: 508429 грн, 508429,19 грн, 700000 грн відповідно.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

В свою чергу пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підпунктом 1.2 пункту 1 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації визначено, що єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію 100%). Частиною 14 статті 29 Закону № 922 та підпунктами 2.3 та 2.4 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації визначено, що Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абз. 1 ч. 14 ст. 29 Закону.

Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію передбачену абз. 3 ч. 14 ст. 29 Закону.

На виконання вимог частини 14 статті 29 Закону № 922 та підпунктів 2.3 та 2.4 пункту 2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації учасниками процедури закупівлі ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 в документах своїх тендерних пропозицій у визначені законодавством строки оприлюднено довідки від 01.02.2022 №01/02/1 та від 22.02.2022 №26/тн відповідно з обґрунтуванням запропонованих ними аномально низьких цін в довільній формі, як передбачено вимогою вказаної норми Закону.

Проте на підставі протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.02.2022 № 105 та від 11.03.2022 №110 тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 відповідно відхилено у зв`язку з тим, що учасниками не надано належного обґрунтування аномально низької ціни тендерних пропозицій на підставі абзацу сьомого пункту 11 частини першої статті 31 Закону №922.

Слід зазначити, що Законом №922 не визначено трактування терміну належне обґрунтування аномально низької ціни.

При цьому відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Проте Замовник не скористався правом щодо визначення та включення до тендерної документації інформації (документів, пояснень), подання яких учасниками процедури закупівлі у тендерній пропозиції є обов`язковими для належного обґрунтування аномально низької ціни.

Абзацом сьомим пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.

Враховуючи, що учасниками процедури закупівлі ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 в документах своїх тендерних пропозицій відповідно до норми частини 14 статті 29 Закону №922 надано довідки з обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції в довільній формі у строки, визначені вказаною нормою цього Закону, Замовником безпідставно відхилено тендерні пропозиції зазначених учасників всупереч абзацу сьомому пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 та чим недотримано норму частини 1 статті 5 Закону № 922, якою закріплені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.

За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником визначено переможцем торгів наступного учасника ФОП ОСОБА_1 , остаточна тендерна пропозиція якого складає 700 000,00 гривень. Із зазначеним учасником Замовником укладено договір про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ на суму 700 000,00 гривень.

Відповідно до норми частини шостої статті 33 Закону № 922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 установлено, що в умовах договору про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток № 1 до тендерної документації) та в проекті договору, якій міститься у складі тендерної пропозиції переможця торгів, а саме:

- пункт 3.2 договору про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ, протокол узгодження договірної ціни (Додатком 1 до договору), кошторис (додаток 2 до договору) доповнено слідуючим змістом: «… - за 2022 рік 350 000,00 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ; - 2023 рік - 350 000,00 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ».

Таким чином, за висновком про результати моніторингу, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

За результатами розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 встановлено порушення абзацу сьомого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, чим не дотримано норму частини 1 статті 5 Закону № 922.

За результатами аналізу питання укладання договору встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону №922.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ Постанови № 710, розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , - порушень не встановлено

Відповідно до п. 3 висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)», з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 № 153/ВТ через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивачем під час моніторингу були надані до контролюючого органу аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу, які відповідачем враховані не були, що зумовило позивача звернутися за судовим захистом із даним позовом.

При цьому суд враховує, що право замовника оскаржити висновок до суду передбачено ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 6. ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

З огляду на матеріали справи, у висновку за результатами моніторингу зазначено, що в тендерній документації підстави зміни істотних умов договору відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», які на переконання суб`єкта контролю, визначені не у відповідності до законодавства.

Так, п.4.2. частини 4 Розділу тендерної документації «РЕЗУЛЬТАТИ ТОРГІВ ТА УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ» встановлено:

Істотні умови договору про закупівлю, що будуть включені до нього:

предмет договору;

порядок розрахунків;

сума, визначена у договорі;

строк виконання робіт;

строк дії договору.

Зміст кожної істотної умови визначено згідно Додатку 1 до документації.

Пунктом 4.3. частини 4 Розділу тендерної документації «РЕЗУЛЬТАТИ ТОРГІВ ТА УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ» визначено: Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків.... І надалі йде перелік випадків, які повністю відповідають частині 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Нормами ст. 41 Закону № 922-VIII передбачено основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що законодавством не передбачено окремих вимог до замовника щодо форми та змісту складеної ним тендерної документації з урахуванням особливостей предмету закупівлі (робіт чи послуг).

Тобто, позивачем, відповідно до наведених вище вимог щодо змісту тендерної документації, правомірно визначено серед істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю умову, передбачену ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії, що в силу приписів абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII може бути включено замовником до тендерної документації, оскільки не суперечить законодавству, яке регулює відповідні правовідносини.

Крім того, враховуючи специфіку предмету закупівлі (Технічний нагляд за капітальним ремонтом об`єкта), включення позивачем до тендерної документації вказаної підстави зміни істотних умов договору (зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі), жодним чином не дискримінує учасників торгів, не перешкоджає їм реалізовувати свої права в межах проведення процедури тендерної закупівлі та, в подальшому ніяким чином не зможе вплинути на виконання сторонами умов вказаного договору, оскільки сама по собі наявність в ньому таких положень щодо істотних умов, за відсутності підстав для їх застосування, з урахуванням специфіки договору не створює для сторін такого договору жодних прав або обов`язків.

З огляду на встановлені судом обставини у справі, суд вважає протиправним твердження відповідача, викладене у спірному висновку щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII в частині включення до неї інформації, яка на думку відповідача не відповідає законодавству, а саме інформації щодо підстави зміни істотних умов договору.

Щодо зауважень Східного офісу Держаудитслужби відносно безпідставного відхилення тендерних пропозицій учасників ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 , суд зазначає наступне.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 аномально низька ціна тендерної пропозиції - це ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Відповідно до ч. 14 ст. 29 Закону № 922 учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Частиною п`ятою статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни/приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.

Згідно з абзацом шостим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.

З огляду на матеріали справи, рішенням уповноваженої особи від 08.02.2022 № 57 продовжено строк розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_5

Учасником ФОП ОСОБА_5 01.02.2022 через електронну систему закупівель надано текстовий документ в форматі pdf з назвою «Довідка аномальна низька ціна», яка замовником визнана неналежним обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції на закупівлю робіт з технічного нагляду.

Так, в наданій довідці учасником не конкретизовано, яким чином «комплексний підхід» зменшує ціну робіт з технічного нагляду, які саме «новітні технології» будуть використовуватися (і як вони зменшують вартість робіт) та що заважає іншим учасникам закупівлі планувати роботу та мати кваліфікованих працівників. Не є зрозумілим посилання на «оптимізацію в кількісному складі» працівників. Наданий документ не дозволяє дійти висновку щодо уявлення учасника, яким є оптимальний штат працівників з огляду на фонд заробітної плати та податкове навантаження.

Відповідно до абзацу 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» технічний нагляд - здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та будівельних норм і правилам, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Згідно з п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903, особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устатковання і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

7) виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Таким чином, технічний нагляд передбачає конкретний перелік функцій, який відображено в п. 2.1 проекту договору на закупівлю.

У протоколі відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_5 . Замовником було зазначено, що учасником подано первинну пропозицію 1206462 грн, а під час аукціону зменшено ціну своєї пропозиції до 508429 грн.

З огляду на вищевикладене, замовник вважав, що учасником ФОП ОСОБА_5 не надано належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, у зв`язку із чим 21.02.2022 рішенням уповноваженої особи № 105 тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_5 відхилено на підставі абз. 7 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема з підстав ненадання обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 Закону.

Крім того, рішенням уповноваженої особи від 28.02.2022 № 107 продовжено строк розгляду тендерної пропозиції учасника ОСОБА_6

11.03.2022 рішенням уповноваженої особи № 110 тендерну пропозицію ОСОБА_6 відхилено на підставі абз. 7 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема з підставі ненадання обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 Закону.

У протоколі відхилення тендерної пропозиції учасника ОСОБА_6 . Замовником було зазначено, що з диспозиції абзацу другого частини чотирнадцятої статті 29 Закону вбачається, що Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості.

Закон чітко вимагає від учасників процедури закупівлі надання саме належного обґрунтування аномально низької ціни. Належне обґрунтування аномально-низької ціни може в собі містити без виключення будь-які підтверджуючі документі, які б довели Замовнику дійсність всіх фактів, викладених в обґрунтуванні. не лише багатослівні твердження, які не містять в собі ніякого документального підтвердження

Учасник ОСОБА_6 у пункті першому свого листа (документ в форматі pdf з назвою «Актуальна Довідка-пояснення з обґрунтування АНЦ».) визначив, що в процесі аукціону сума була знижена з 1,2% ( з 1 220 230,06 грн) до 0,5 % (до 508 429,19), зазначаючи, що таке зменшення не суперечить нормам «Настанови з визначення вартості будівництва» і на цьому ВСЕ.

Учасник жодним чином (фактом, документом) не обґрунтував, не підтвердив доцільність та свою можливість такого зниження ціни на послуги згідно предмету закупівлі.

Учасником не конкретизовано, за рахунок чого він настільки зменшив собівартість робіт.

Замовником таке пониження (без належного обґрунтування) сприйнято як абсолютний «демпінг» ціни під час аукціону.

Документ, який наданий Учасником, як обґрунтування аномально-низької цін в форматі pdf з назвою «Актуальна Довідка-пояснення з обґрунтування АНЦ» за свої змістом не є належним обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції на закупівлю робіт з технічного нагляду.

Документ не містить опису жодної підстави по типу, за рахунок чого відбувається досягнення економії, а також документ не містить опису, які саме умови (сприятливі умови), дають змогу Учаснику надати послуги за такою суттєво заниженою ціною. Тобто жодного конкретного факту, документального підтвердження.

Таким чином, Замовник вважає, що Учасником закупівлі ОСОБА_6 не надано належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, відповідно його пропозиція і була відхилена на підставі абзацу сьомого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вищенаведене, Замовник вважав, що тендерна пропозиція Учасника - ОСОБА_6 була правомірно відхилена, а дана вимога не може бути задоволеною.

Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, також, в ньому відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів.

Закон України «Про публічні закупівлі» не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни та допускає надання такого обґрунтування в довільній формі.

Згідно із частиною чотирнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.

У свою чергу замовник:

- може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та

- відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Поряд з цим, Закон № 922-VIII не конкретизує, яке саме обґрунтування буде належним, проте зазначає, що обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Отже, якщо учасник дотримався вимог Закону № 922-VIII та тендерної документації при підготовці тендерної пропозиції та в разі, якщо його пропозиція була визначена системою закупівель аномально низькою, надав у визначений законом термін її обґрунтування, замовник не має підстав для відхилення пропозиції такого учасника.

Водночас, розрахунок аномально низької ціни здійснює електронна система закупівель автоматично на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника. Тож, про будь-які упередження замовника з цього приводу не може йти мови.

За результатами аналізу матеріалів справи суд погоджується з позицією позивача щодо неналежного обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, оскільки пояснення ФОП ОСОБА_5 фактично містять загальні фрази, без розрахунків заявленої ціни (вартості) тендерної пропозиції. Натомість, згідно положень діючого законодавства, ціна є істотною умовою договірних правовідносин, а зміна ціни має бути обґрунтована документально - підкріплена розрахунками. При цьому пояснення ОСОБА_6 взагалі відсутні, так як складаються лише з констатації зменшення суми з 1,2% (1220230,06 грн) до 0,5% (508429,19 грн).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем правомірно реалізовано надане статтею 31 Закону право відхилення тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як учасників процедури закупівлі, у зв`язку з неналежним обґрунтуванням аномально низької ціни пропозиції.

Щодо зауважень Східного офісу Держаудитслужби з питання порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про нікчемність договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно висновку Східного офісу Держаудитслужби моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 установлено, що в умовах договору про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток № 1 до тендерної документації) та в проекті договору, якій міститься у складі тендерної пропозиції переможця торгів, а саме: - пункт 3.2 договору про виконання робіт з технічного нагляду від 21.04.2022 №153/ВТ, протокол узгодження договірної ціни (Додатком 1 до договору), кошторис (додаток 2 до договору) доповнено наступним змістом: «… - за 2022 рік 350 000,00 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ; - 2023 рік - 350 000,00 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ». Таким чином, за висновком відповідача, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

Однак суд критично оцінює вищенаведений висновок Східного офісу Держаудитслужби, оскільки в додатку 1 до Тендерної документації процедури закупівлі UA-2022-01-14-002345-а від 14.01.2022 наведено проект договору про виконання робіт з технічного нагляду. Розділ третій проекту договору («Вартість робіт і порядок розрахунків») містить п. 3.2 наступного змісту:

« 3.2 Витрати «Замовника» на утримання технічного нагляду складають ___ грн з / без ПДВ».

В укладеному між замовником та виконавцем договорі № 153ВТ від 21.04.2022 наявний пункт 3.2 наступного змісту:

« 3.2 Витрати «Замовника» на утримання технічного нагляду складають 70000,00 грн без ПДВ, з них:

- на 2022 рік 350000 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень) без ПДВ;

- на 2023 рік 350000 грн (триста п`ятдесят тисяч гривень) без ПДВ».

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно з ч. 3 цієї ж статті критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Таким чином, остаточна ціна майбутнього договору може бути визначена лише за результатами проведеного аукціону.

Згідно умов оголошення про проведення закупівлі Відкриті торги, умов тендерної документації та відповідно до розділу 5 договору № 153ВТ від 21.04.2022, договір діє до 31.12.2023 і роботи повинні бути виконаними до 31.12.2023. Тобто строк дії договору розрахований на два роки.

Відтак, тендерна пропозиція учасника-переможця, яка становить 700000 грн, на момент укладення договору не змінилась, а лише була розподілена на 2022 рік та 2023 рік, що ніяким чином не вплинуло ані на суму договору, ані на зміну будь-якої умови договору.

Водночас, на етапі публікації тендерної документації з додатним до неї проектом договору, не мають інформації щодо загальної вартості робіт, замовник був позбавлений можливості зазначити конкретну суму, яка буде сплачена в 2022 році, а яка - в 2023 році. При цьому розділом 4 договору № 153ВТ від 21.04.2022 передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється на підставі актів виконаних робіт протягом 10 банківських днів з моменту підписання таких актів.

Таким чином, умовами договору, рівно як і проектом договору, передбачено поетапну оплату виконаних робіт з технічного нагляду, а отже умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Крім того, у частині четвертій статті 41 Закону № 922-VIII не йдеться мова про тендерну документацію. Натомість є застереження до основних вимог до договору про закупівлю за результатами проведення її процедури та неможливість в подальшому зміни істотних умов договору про закупівлю вже після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які встановлені в цій же правовій нормі.

Отже, на момент оприлюднення оголошення та тендерної документації вищевказані істотні умови договору не могли бути відображеними в неукладеному договорі.

Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

В ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідач не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, розірвання додаткових угод до договору між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору.

Натомість, матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Доказів наявності порушень з боку позивача в цій частині відповідачем надано не було.

У рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі.

У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушення як-то тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення), оцінка яким надана судом вище.

На переконання суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення виконання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Коли йдеться про реалізацію компетенції у межах дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Установлена правова процедура як складова частина принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Зрозумілим є те, що урахування фактичних обставин справи є першочерговим у розгляді справи, але свобода розсуду застосовується до наслідків у поєднанні з метою правосуддя.

В свою чергу, в адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області позовних вимог та наявність підстав для задоволення позову.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (67541, Одеська область, Одеський район, с. Першотравневе, вул. Миру, 5; ) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, 22, корпус 2; ), третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_1 ), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівель від 12.07.2022 № UA-2022-01-14-002345-a.

Стягнути з бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Управління освіти Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області судові витрати у розмірі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк