Справа № 640/21215/19
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2022-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Файдюка В.В.

Федотова І.В.,

при секретарі судового засідання Почепі В.В.,

за участю учасників судового процесу:

від позивача (апелянта): ОСОБА_1

від відповідача 1 (апелянта): Синюк О.М.

від відповідача 2: не прибув

від відповідача 3: Євглевська О.В.

від третьої особи 1: Цицюра В.І.

від третьої особи 2: не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України, Міністерства юстиції України, третя особа: Міністерство оборони України, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича про визнання протиправними дій , зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Держави Україна в особі Державної казначейської служби України, Держави Україна в особі Міністерства юстиції України, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27 вересня 2019 року №1013ц про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключення зі списиків особового складу Генеральної прокуратури України та направлення у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби; зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді, яку він обіймав 27 вересня 2019 року; зобов`язати Генерального прокурора прийняти рішення про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу; стягнути з Держави України на користь ОСОБА_1 встановлену під час судового розгляду розмір відшкодування у грошовій формі в рахунок відшкодування моральної шкоди, яка завдання незаконними діями органів державної влади в особі Генеральної прокуратури України та судові витрати; призначити судово-психіатричну експертизу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 27 вересня 2019 року №1013ц про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключення зі списиків особового складу Генеральної прокуратури України та направлення у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 057 113 (один мільйон п`ятдесят сім тисяч сто тринадцять) грн 72 коп.;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) моральну шкоду 486 000 (чотириста вісімдесят шість тисяч) грн 00 коп.;

- в задоволенні решти позовних вимог відмовлено;

- рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звернути до негайного виконання;

- рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 44829 (сорок чотири тисячі вісімсот двадцять дев`ять) грн 72 коп. звернути до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог, відповідачем 1 подано апеляційну скаргу, відповідно до змісту якої останній, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для вирішення справи, просить скасувати рішення в частині оскарження та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в даній частині. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач 1 зазначає, що листом Міністерства оборони України від 24 вересня 2019 року №220/4791 позивач був відкликаний для подальшого проходження військової служби до Міністерства оборони України, що й слугувало підставою для прийняття наказу від 27 вересня 2019 року №1013ц. Крім того, представник Офісу Генерального прокурора наголошував, що переведення в Офіс Генерального прокурора можливо виключно в разі успішного проходження атестації, що, на думку представника Офісу Генерального прокурора, свідчить про безпідставність позовної вимоги про поновлення позивача на рівнозначній посаді, яку він обіймав 27 вересня 2019 року.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивачем подано апеляційну скаргу, відповідно до змісту якої останній, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для вирішення справи, просить змінити рішення суду в мотивувальній частині та обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, а проти апеляційної скарги відповідача 1 заперечував у повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача 1 та представник Міністерства оборони України підтримали апеляційну скаргу відповідача у повному обсязі, а проти апеляційної скарги позивача заперечували у повному обсязі.

Позивач у судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити та заперечував проти апеляційної скарги відповідача у повному обсязі.

Представник Міністерства юстиції України зазначив, що в даному випадку останній не зачіпає інтереси позивача у даній справі, а отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Наказом Генерального прокурора від 27 вересня 2019 року №1013ц на підставі листа Міністра оборони України від 24 вересня 2019 року №220/4791 полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списиків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

30 вересня 2019 року Генеральним прокурором України полковнику юстиції ОСОБА_1 видано припис №11/1/1-2008вих-19, яким запропоновано 30 вересня 2019 року вибути у розпорядження Міністра оборони України для подальшого проходження військової служби.

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що згідно пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, правом відкликати з державного органу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників наділено виключно Міністра оборони України, а лист від 24 вересня 2019 року №220/4791 складено Першим заступником Міністра оборони України, суд вважає, що такий наказ прийнято за відсутності законодавчо визначених підстав, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відмовлячи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що позивач наразі не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, тому застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури". Крім того, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 із Порядку № 100 виключено пункт 10, на який покликається позивач. Зазначена постанова Уряду набрала чинності 12 грудня 2020 року, тож на дату постановлення рішення в цій справі (про поновлення на посаді) не має нормативних підстав для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як того вимагає позивач.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частина 3 статті 16 Закону №1697-VII визначає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Так, 25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ).

Згідно з п. 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі №1697-VII п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктами 18 та 21 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

За приписами ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Керуючись приписами ч. 2 ст. 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 7 ст. 6 Закону №2232-XII врегульовано, що порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (надалі - Положення №1153/2008).

Згідно частини 10 статті 6 Закону №2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Частиною 4 статті 27 Законі №1697-VII, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX встановлено, що військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Пунктом 226 Положення №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до п. 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як було зазначено вище, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, якими зокрема припинено діяльність військових прокуратур.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 з 01.08.1994 перебував на військовій службі. З серпня 2005 року проходив військову службу на прокурорсько-слідчих посадах в органах військової прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом та Наказом Міністра оборони України від 26.01.2015 №43 був відряджений до Генеральної прокуратури України.

За приписами п. 12 Положення №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (п. 15 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктами 26, 38, 39 Положення №1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 Положення №1153/2008, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;

Відповідно до пп. 2 п. 35 Положення №1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Так, за потреби Міністр оборони України має право у будь-який час відкликати з державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників з наданням відповідної заміни.

Звільнені з посади відряджені військовослужбовці направляються в місячний строк у розпорядження Міністерства оборони України з приписом, службовою характеристикою та наказом (розпорядженням) про звільнення з посади.

До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовців у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.

Після повернення в розпорядження Міністерства оборони України військовослужбовці призначаються на посаду з урахуванням рівня їх освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, але не нижчу за ту, з якої вони відряджалися.

За відрядженими до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів військовослужбовцями та членами їх сімей зберігаються всі гарантії та пільги, передбачені законодавством для військовослужбовців. Виплата грошового забезпечення та надання інших видів забезпечення відрядженим військовослужбовцям здійснюється у порядку та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України.

З матеріалів справи вбачається, що 24.09.2019 Міністерство оборони України (Перший заступник Міністра оборони України Іван Руснак) склав лист №220/4791 заступнику Генерального прокурора Головному військовому прокурору Чумаку В.В., в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, відкликаються до Міністерства оборони України полковники юстиції ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.

25.09.2019 Міністерство оборони України (Міністр оборони України Андрій Загороднюк) склав лист №220/4809 Генеральному прокурору України Рябошапці Р.Г., в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, відкликаються до Міністерства оборони України полковники юстиції ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.

Так, колегія суддів звертає увагу, що в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду по справі №640/20537/19 зазначено наступне: «Проаналізувавши вказані норми, колегія суддів приходить до висновку, що вказані норми не містять обов`язку Міністра оборони України або інших службових чи посадових осіб Міністерства оборони України повідомляти підстави відкликання військовослужбовця. Отже доводи апеляційної скарги позивача щодо необхідності обґрунтування з боку відповідачів причин та підстав його відкликання є необґрунтованими. Колегія суддів звернула увагу, що відкликання позивача з Генеральної прокуратури України було ініційоване листом від 24.09.2019 №220/4791 за підписом першого заступника Міністра оборони України Руснака І., втім аналогічні вимоги були зазначені і безпосередньо Міністром оборони України Загороднюком А. у листі від 25.09.2019 №220/4809. Слід звернути увагу, що зміст вказаних листів повністю збігається. Також, вбачається, що в таких листах зазначено причині відкликання, зокрема: у зв`язку зі службовою необхідністю, що повністю відповідає приписам Положення №1153/2008.».

Колегія суддів звертає увагу, що у вищезазначеній постанові встановлено, що відкликання з державного органу військовослужбовця є дискреційними повноваженнями Міністра оборони України, втім наявність відкликання за підписом заступника Міністра оборони України дійсно не ставить під сумнів наявність службової необхідності, дискреційних повноважень військового командування щодо відкликання ОСОБА_1 у розпорядження Міністра оборони України, оскільки саме таке волевиявлення міститься і в листі Міністра оборони України від 25.09.2019 №220/4809.

Судом першої інстанції зроблено висновок, що лист від 24 вересня 2019 року №220/4791 складено Першим заступником Міністра оборони України, а отже підстав для звільнення позивача є безпідставним, колегія суддів вважає помилковим дані висновки, оскільки у відповідності до вимог ч. 4 ст. 78 КАС України рішенням суду по справі №640/20537/19 встановлено правомірність відкликання позивача з Генеральної прокуратури України.

Разом з тим, відповідно до частин 1 та 2 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

Таким чином, виходячи з наведених норм вбачається, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

У свою чергу, за приписами ч. 1 ст. 9 Закону №1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Також, за приписами ч. 1 ст. 9 Закону №1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Разом з тим, а ні Конституція України, а ні Закони України №1697-VII та №2232-XII та/або Положення №1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.

Так, 27.09.2019, керуючись ст. 9 , ч. 2 ст. 51 закону України "Про прокуратуру", п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 Генеральна прокуратура України видала Наказ №1013ц, яким полковника юстиції ОСОБА_1 , відрядженого наказом Міністра оборони від 26.01.2015 №43 до Генеральної прокуратури України, звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби з 30.09.2019. Підстава: лист Міністра оборони України від 24.09.2019 №220/4791.

Так, 27.09.2019, керуючись ст. 9 , ч. 2 ст. 51 закону України "Про прокуратуру", п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 Генеральна прокуратура України видала Наказ №1013ц, яким полковника юстиції ОСОБА_1 , відрядженого наказом Міністра оборони від 26.01.2015 №43 до Генеральної прокуратури України, звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби з 30.09.2019. Підстава: лист Міністра оборони України від 24.09.2019 №220/4791.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача щодо правомірності прийняття наказу №1013ц, яким полковника юстиції ОСОБА_1 , відрядженого наказом Міністра оборони від 26.01.2015 №43 до Генеральної прокуратури України, звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби з 30.09.2019. Підстава: лист Міністра оборони України від 24.09.2019 №220/4791, а отже даний наказ є правомірним та таким, що винесений у межах повноважень відповідача, відтак не підлягає скасуванню.

Також, позовні вимоги позивача в частині поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди не підлягають задоволенню, оскільки є похідними вимогами.

Отже, рішення суду прийнято з порушенням вимог матеріального права, а тому підлягає скасуванню, з прийняттям нового про відмову в задоволенні позовних вимог.

Щодо твердження позивача, що ним втрачені навички робити, оскільки протягом двох років тривають суду, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки позивач не був позбавлений права пройти атестацію, у відповідності до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Щодо посилання позивача на Закон України «Про прокуратуру», як основний, який на розповсюджується, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, як вже зазначалося вище, що ОСОБА_1 Наказом Міністра оборони України від 26.01.2015 №43 був відряджений до Генеральної прокуратури України. Отже в даному випадку позивача було відправлено у відрядження в Генеральної прокуратури України, саме Міністерством оборони України.

Щодо посилання позивача на те, що судом першої інстанції неправомірно проведено обрахунок середнього заробітку під час звільнення, колегія суддів не надає оцінку даним обставинам, оскільки в даній частині рішення суду першої інстанції скасовано.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції, з прийняттям нового рішення про відмов у задоволенні позовних вимог. Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310 - 317, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року - скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: В.В. Файдюк

І.В. Федотов

Повний текст постанови складено 19 вересня 2022 року.