Справа № 400/5170/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 400/5170/21

провадження № К/990/15787/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Радишевської О. Р., Шевцової Н. В.

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Лісовської Н. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Домусчі С. Д., суддів: Семенюка Г. В., Шляхтицького О. І.

І. Суть спору

1. У липні 2021 року Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі також - Південне міжрегіональне управління) звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (далі також - ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 22 червня 2021 року, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачем проведено відкриті торги закупівлі електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b, за наслідком проведення яких Південне міжрегіональне управління укладено з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" договір про постачання електричної енергії споживачу від 16 березня 2021 року № 91/2021.

3. Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 22 червня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, в якому зазначено, що замовник не оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, оскільки очікувана вартість закупівлі (4500000 грн.) перевищувала еквівалент в 133000 євро, встановлений частиною третьою статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) та, як наслідок замовник встановив строки для подання тендерних пропозицій всупереч вимог пункту 10 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, що загалом призвело до порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

4. Позивач наголошує, що оскаржуваний висновок не відповідає встановленій формі, оскільки у графі "Затверджую" не вказана посадова особа, яка його затвердила та не зазначено посаду особи, яка склала висновок. Контролюючий орган не встановив жодних порушень щодо порядку укладення та змісту договору з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", внесення змін до нього, про що зазначив у висновку. Не виявлено порушень і щодо змісту тендерної документації та розгляду тендерної пропозиції переможця тендеру, а тому вимога про розірвання договору є безпідставною, оскільки відповідач не мотивував необхідність вжиття такого заходу усунення виявлених порушень як розірвання договору. Вказані дії відповідача свідчать про порушення принципу обґрунтованості при складанні висновку.

5. Стверджує, що виявлені порушення не мали шкідливих наслідків та не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету. Крім цього, закупівля електричної енергії оголошена повторно, вимоги до учасників та очікувана вартість не відрізнялися від попередньо оголошеної процедури закупівлі. Повторний перерахунок очікуваної вартості здійснено 02 лютого 2021 року перед затвердженням тендерної документації. Враховуючи курс євро станом на 02 лютого 2021 року, очікувана вартість склала 132728,09 євро. Ціна укладеного за результатами закупівлі договору склала 3856424,00 грн, що не перевищує 133000,00 євро.

6. Позивач зазначає, що виконання вимоги про розірвання договору призведе до припинення подачі електричної енергії 178 державним установам Одеської, Миколаївської та Херсонської областей на невизначений строк. Вказані обставини свідчать про очевидну непропорційність та неспівмірність заходу реагування, вжитого відповідачем, а отже, про неправомірність висновку.

7. Вважаючи висновок Держаудитслужби від 22 червня 2021 року, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b таким, що підлягає скасуванню, Південне міжрегіональне управління звернулось до суду з метою захисту своїх прав.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

8. 08 лютого 2021 року позивач оприлюднив повідомлення про проведення закупівлі за предметом ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-02-08-002065-b, з очікуваною вартістю 4500000,00 грн.

9. 24 лютого 2021 року складений протокол розкриття тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" з ціною тендерної пропозиції до початку та після закінчення аукціону 3856242,00 грн.

10. Разом з цим 24 лютого 2021 року оприлюднено повідомлення про намір укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія".

11. Таким чином, за результатами проведеної публічної закупівлі Південне міжрегіональне управління 16 березня 2021 року уклало із ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" договір про постачання електричної енергії № 91/2021. Відповідно до пункту 5.1 вказаного договору загальна його вартість становить 3856424,00 грн. в т.ч. ПДВ.

12. 17 березня 2021 року оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-08-002065-b.

13. Додатковою угодою від 26 травня 2021 року № 1 до договору постачання від 16 березня 2021 року були внесені зміни в частині обсягу постачання електроенергії (п. 2.4 договору) у бік зменшення з 1752920 кВт*год. до 1629465 кВт*год., починаючи з 01 квітня 2021 року. Також 26 травня 2021 року було оприлюднено оголошення про внесення змін до договору закупівлі UA-2021-02-08-002065-b щодо зменшення обсягу закупівлі, з урахуванням фактичних обсягів видатків замовника щодо збільшення ціни за одиницю товару, але без збільшення загальної вартості товару.

14. На підставі наказу Держаудитслужби від 28 травня 2021 року № 154 «Про початок моніторингу закупівель», призначений, окрім іншого, моніторинг закупівлі UA-2021-02-08-002065-b, (пункт 5 додатку до наказу), із зазначенням опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

15. За результатами проведення вказаного моніторингу контролюючим органом складений та оприлюднений в електронній системі закупівель висновок від 22 червня 2021 року № UA-2021-02-08-002065-b з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, а саме: не оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою та, як наслідок, встановлено строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням пункту 10 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

16. При цьому за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, порушень не встановлено.

17. Водночас з огляду на встановлене порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо його усунення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

18. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року, позовні вимоги задоволено.

18.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 22 червня 2021 року, складений за результатом моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b.

19. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що закупівля електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b була оголошена позивачем повторно, оскільки попередній тендер не відбувся, а повторний перерахунок очікуваної вартості здійснений 02 лютого 2021 року перед затвердженням тендерної документації, та враховуючи курс євро станом на 02 лютого 2021 року, очікувана вартість склала 132728,09 євро, тобто не відбулось перевищення суми 133000,00 євро, яке стало пізніше та обумовлене щоденним коливанням курсу євро та було незначним. Також суд першої інстанції врахував, що інших порушень, зокрема щодо визначення предмета закупівлі, її відображення в річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації - відповідачем не було встановлено, а виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, в той час як вимога розірвати договір електропостачання є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.

20. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

21. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування приписів абзацу 2 пункту 1 частин першої та третьої статті 10 Закону № 922-VIII у спірних правовідносинах.

Наголошує, що суди, перевіривши оскаржуваний висновок, погодились зі встановленими контролюючим органом порушеннями замовником вимог Закону № 922-VIII, однак, незважаючи на правомірність такого висновку, скасували його.

22. Верховний Суд ухвалою від 11 липня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. Представник Південного міжрегіонального управління подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

27. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

28. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

29. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

30. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

31. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

32. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

33. Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

34. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

35. Згідно з пунктом 10 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити дату та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

36. В силу частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

37. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

38. Частиною дванадцятою статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.

VI. Позиція Верховного Суду

39. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

40. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

41. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

42. У справі, що розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-02-08-002065-b, складено висновок від 22 червня 2021 року, в якому встановлено порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

43. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на неоприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою під час проведення процедури закупівлі очікуваною вартістю, яка перевищує суму еквівалентну для товарів і послуг - 133 000,00 євро, чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої Закону № 922-VIII та, як наслідок, замовник встановив строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням пункту 10 частини другої статті 21 Закону № 922.

Наведене порушення призвело до розгляду пропозицій учасників всупереч вимог частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

44. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що очікувана вартість закупівлі (4500000,00 грн.) перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро та становила 135207 євро, оскільки оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відбулось 08 лютого 2021 року, а офіційний курс євро, установлений Національним банком України станом на дату оприлюднення становив 33,2823 грн. Таким чином позивач був зобов`язаний дотриматись вимог Закону № 922-VIII щодо додаткового оприлюднення в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель не пізніше 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій та в подальшому розглянути тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів та за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону № 922-VIII скласти та оприлюднити протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Водночас суди зазначили, що закупівля електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b була оголошена позивачем повторно, оскільки попередній тендер не відбувся, а повторний перерахунок очікуваної вартості здійснений 02 лютого 2021 року перед затвердженням тендерної документації, та враховуючи курс євро станом на 02 лютого 2021 року, очікувана вартість склала 132728,09 євро, тобто не відбулось перевищення суми 133000,00 євро, яке стало пізніше (08 лютого 2021 року очікувана вартість склала 135207 євро), що обумовлено щоденним коливанням курсу євро та було незначним.

45. Варто зауважити, що особливість проведення процедури відкритих торгів відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII зумовлена перевищенням мінімальної очікуваної вартості закупівлі, що полягає насамперед у тому, що для закупівель, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тис. євро при закупівлі товарів і послуг і 5 150 тис. євро при закупівлі робіт, проводиться відкритий тендер, який передбачає обов`язкове додаткове оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі англійською мовою в електронній системі закупівель, проведення перевірки кваліфікації учасників і технічних характеристик, а потім оцінки поданих пропозицій шляхом проведення аукціону.

46. При цьому курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

47. Як зазначалось вище, очікувана вартість закупівлі електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b (4500000,00 грн.) перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро та становила 135207 євро, оскільки оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відбулось 08 лютого 2021 року, а офіційний курс євро, установлений Національним банком України станом на дату оприлюднення становив 33,2823 грн.

48. Водночас Верховний Суд звертає увагу, що контролюючим органом інших порушень, зокрема щодо визначення предмета закупівлі, її відображення в річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації - встановлено не було.

49. Разом з цим закупівля електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b була оголошена позивачем повторно, оскільки попередній тендер не відбувся, а повторний перерахунок очікуваної вартості здійснений 02 лютого 2021 року перед затвердженням тендерної документації, та враховуючи курс євро станом на 02 лютого 2021 року, очікувана вартість склала 132728,09 євро. Перевищення ж суми 133000,00 євро відбулось внаслідок щоденного коливання курсу євро та було незначним.

50. При цьому ціна укладеного за результатами закупівлі договору склала 3856424,00 грн, що не перевищує 133000,00 євро.

51. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, в той час як вимога розірвати договір електропостачання є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.

52. Крім того усунення виявленого порушення у строки та спосіб, визначений контролюючим органом шляхом розірвання договору, саме з дотриманням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, може призвести до значних негативних наслідків як для позивача, так і для ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія», оскільки виконання вимоги про розірвання договору призведе до припинення подачі електричної енергії 178 державним установам Одеської, Миколаївської та Херсонської областей на невизначений строк, що свідчить про очевидну непропорційність та неспівмірність заходу реагування, вжитого відповідачем.

53. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав підстав для скасування висновку Держаудитслужби від 22 червня 2021 року, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b

54. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

55. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

56. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

57. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року у справі № 400/5170/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. Р. Радишевська

Н. В. Шевцова