Справа № 360/7719/21
Суддя: К.О. Пляшкова
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

21 вересня 2022 року Справа № 360/7719/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі судді Пляшкової К.О., розглянувши за правилами загального позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом адвоката Зеленського Максима Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 01 грудня 2021 року надійшов адміністративний позов адвоката Зеленського Максима Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточненого позову, поданого до суду 13 грудня 2021 року, заявлено такі вимоги:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;

зобов`язати уповноважену Генеральним прокурором кадрову комісію обласних і прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської прокуратури області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 02 листопада 2021 року;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (рівнозначній посаді - прокурора Троїцького відділу Сватівської окружної прокуратури Луганської області) з 02 листопада 2021 року;

стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 листопада 2021 року по дату поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку позивача в розмірі 1767,26 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 01 жовтня 2012 року по 01 листопада 2021 року працював в органах прокуратури України, з 05 березня 2019 року по дату звільнення обіймав посаду прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.

З 15 березня 2021 року замість територіального підрозділу Луганської обласної прокуратури - Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області утворено Троїцький відділ Сватівської окружної прокуратури Луганської області.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) визначено, що умовою переведення прокурорів, які до набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів місцевих прокуратур, до окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, яка проводиться згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву від 04 жовтня 2019 року про переведення на посаду в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Атестація прокурорів включає декілька етапів.

Перший етап атестації позивачем складено успішно та уповноваженою кадровою комісією його допущено до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення якого було призначено на 09 листопада 2020 року.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем згідно з інформацією, відображеною на дисплеї комп`ютеру отримано 90 балів, що на 3 бали нижче прохідного (93 бали).

З огляду на технічні та інші причини (неналежна робота обладнання та програмного забезпечення, неодноразове зависання на певний час з працюючим відліком часу на надання відповідей, з метою призначення нової дати складання даного іспиту позивач звернувся до уповноваженої Кадрової комісії та членів робочої групи із спочатку усними заявами під час тестування, згодом з письмовою заявою від 12 листопада 2020 року.

Електронним листом від 23 листопада 2020 року, надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої кадрової комісії, позивача повідомлено про прийняття рішення згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 про призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про дату та час проведення якого буде повідомлено додатково відповідно до Порядку № 221. Вказана обставина також підтверджена інформацією в протоколі засідання комісії від 19 листопада 2020 року № 11.

Згодом П`ятнадцятою кадровою комісію щодо позивача прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», на підставі якого позивача наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к звільнено з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.

Позивач не згоден з такими рішеннями, оскільки уповноваженою кадровою комісією прийнято протокольне рішення від 19 листопада 2020 року, яким позивачу вирішено призначити нову дату складання іспиту. Дане рішення ніким не скасовано та є чинним.

Ані Законом № 113-ІХ, ані Порядком № 221 не передбачено передання матеріалів щодо атестації прокурорів від однієї комісії до іншої, а також перегляд вже прийнятих комісією рішень, тому прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач зауважує, що внесені до Порядку № 221 зміни щодо виключення пункту 7 розділу І відбулися вже після прийняття уповноваженою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також позивач зауважує, що рішення комісії, ухвалене за результатами атестації, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Натомість оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить обґрунтувань та мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором Бондаревим С.М. Оскаржуване рішення не містить будь-яких посилань на дату проходження атестації позивачем, відсутні посилання на матеріали, на підставі яких його прийнято (зокрема, атестаційну відомість, відповідний протокол засідання комісії, відсутня оцінка поставлених запитань та наданих відповідей, їх ототожнення з саме прокурором ОСОБА_1 , не надано оцінку та відсутнє будь-яке посилання на рішення уповноваженої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке прийнято на підставі обґрунтованих скарг позивача згідно з пунктами 1-2 розділу V Порядку № 221, тощо).

Наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 02 листопада 2021 року у зв`язку з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є похідним від оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тому є також протиправним та підлягає скасуванню.

Додатково зазначено, що в оскаржуваному наказі в порушення вимог пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, статей 11, 16, 51 Закону № 1697-VІІ відсутнє будь-яке посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, адже вказана стаття містить вичерпний перелік підстав для звільнення прокурора із посади. Крім того, ОСОБА_1 попереджено про майбутнє можливе звільнення у разі непроходження атестації саме згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, а тому посилання на конкретний факт (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів) у даному випадку є необхідним.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення. Тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність у застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України. Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як наслідок скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури, ОСОБА_1 належить поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (з огляду на її відсутність у штатному розписі Луганської обласної прокуратури з 15 березня 2021 року - на посаді прокурора Троїцького відділу Сватівської окружної прокуратури Луганської області, яка є рівнозначною) з 02 листопада 2021 року.

Також на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахунок якого слід здійснити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Позивач вважає, що обрахунок середньої заробітної плати слід здійснити, виходячи із середньоденного заробітку позивача в розмірі 1767,26 грн, а не 381,63 грн, як вказано в довідці Луганської обласної прокуратури, оскільки рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року в справі № 6-р/2020 окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» із змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів, та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнано таким, що не відповідає Конституції України.

Згідно з частинами першою-третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 13 частини п`ятої, частинами сьомою, дев`ятою статті 81 Закону № 1697-VІІ, статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік», посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури становить з 01 липня 2021 року складає 28548,00 грн (2379,00 грн х 12). Разом із цим до вказаного посадового окладу необхідно додати 10 % - розмір мінімальної премії та 20 % - розмір надбавки за вислугу років (трудовий стаж позивача, що дає право на одержання процентних надбавок за вислугу років складає більше 10 років).

З огляду на викладене позивач вважає, що його середньомісячна заробітна плата, як прокурора місцевої прокуратури, повинна складати 37112,40 грн, а середньоденна - 1767,26 грн (37112,40 грн (28548,00 грн +10 % (розмір мінімальної премії) +20 % (розмір надбавки за вислугу років до посадового окладу) х 2/42 робочі дні у вересні-жовтні 2021 року).

З урахуванням наведених обставин позивач вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Від Луганської обласної прокуратури 23 грудня 2021 року надійшов відзив, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав.

Наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур становить 93 бали.

У пункті 6 розділу III Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

За результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з тим, що позивач набрав бали, що є меншими прохідного балу, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 15 про неуспішне проходження ним атестації. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем 90 балів з 93, тобто менше ніж необхідно для допуску до наступного етапу атестації. Враховуючи, що за умови не складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення.

На думку представника Луганської обласної прокуратури вказане рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону № 1697-VІІ та Закону № 113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи з посади.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 15 наказом керівника обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 02 листопада 2021 року.

Також представником Луганської обласної прокуратури зазначено, що рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року про призначення ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до відповідача не надходило.

Щодо поновлення позивача на посаді в окружній прокуратурі зазначено, що Закон № 113-ІХ та КЗпП України є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній). В даному випадку Закон № 113-ІХ є, як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу. Тому положення статті 235 КЗпП України застосуванню не підлягають. Законом № 113-ІХ імперативно визначено, що прокурори місцевої прокуратури можуть бути переведені на посаду в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а не шляхом поновлення в органах прокуратури на підставі судового рішення. Ураховуючи викладене, призначення на посаду прокурора в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження позивачем всіх етапів атестації.

Щодо обрахування виплати за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора окружної прокуратури з 15 березня 2021 року, відповідачем зазначено, що пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що оплата праці працівників місцевих прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (на сьогодні - Постанова № 505, із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури»). Обрахування заробітної плати за окладами, розмір яких встановлений частиною третьою статті 81 Закону № 1697-VІІ здійснюється після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур та з урахуванням переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження прокурором атестації. Позивача звільнено з посади прокурора місцевої прокуратури, а не окружної, тому дія статті 81 Закону № 1697-VІІ не поширюється на спірні правовідносини. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено.

За наведених обставин представник Луганської обласної прокуратури вважає, що наказ керівника обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Луганською обласною прокуратурою права позивача не порушувались.

Представником позивача 10 січня 2022 року подано відповідь на відзив Луганської обласної прокуратури, в якій наведено мотиви незгоди позивача з наведеними у відзиві запереченнями.

Від Офісу Генерального прокурора 25 січня 2022 року надійшов відзив, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав.

Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 209 року запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу П Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктами 9, 10, 11, 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, та проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Одним з етапів атестації прокурорів є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке включено з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з ознак, що характеризує рівень професійності.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVOJUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням і комп`ютерної техніки.

Водночас, 09 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Крім того, набрана позивачем кількість балів підтверджується звітом за результатами тестування, згідно з якою ОСОБА_1 набрано 90 балів.

Відповідач зауважує, що відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання і відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Представник відповідача зазначає, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач також не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту.

Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 09 листопада 2020 збоїв, у тому числі часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем, у роботі програми не виявлено.

ОСОБА_1 12 листопада 2020 року (тобто через три дні) звернувся до Третьої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав технічних збоїв під час тестування.

Третя кадрова комісія 19 листопада 2020 року (протокол № 11, друге питання порядку денного) розглянула заяву позивача від 12 листопада 2021 року та, враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку, вказану заяву задовольнити, визнати що наведена ним причина щодо технічних збоїв могла негативно вплинути на об`єктивний результат тестування, незалежна від членів комісії та прокурора, призначити для ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації не прийнято. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

В подальшому, Кадровою комісією актами приймання-передачі від 17 та 18 грудня 2020 року передано до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача.

Наказами Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 та № 239 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» та створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

На виконання доручення Генерального прокурора від 29 вересня 2020 року № 06/2/2-562ВН-20, у межах повноважень, визначених Положенням, Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій (далі - Департамент) листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21, голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

За результатами розгляду листа Департаменту від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (протокол від 09 серпня 2021 року № 1) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

У подальшому на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої - четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 13 вересня 2021 року (протокол № 11, питання № 8) розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Комісією зазначено, що 09 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Однак, сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Підстав для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

За результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для включення його до графіку проходження іспиту (2 етап) та 13 вересня 2021 року прийнято рішення № 15 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням 90 балів при необхідності 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Представник відповідача зауважує, що кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позову про те, що П`ятнадцята кадрова комісія неуповноважена приймати рішення після ліквідації Третьої кадрової комісії не ґрунтується на вимогах законодавства. Жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.

Представник відповідача вважає, що вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.

У зв`язку з цим, наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу є також безпідставними.

Інших заяв по суті справи від сторін не надходило.

Судом по справі вчинено такі процесуальні дії.

Ухвалою від 16 грудня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду після усунення її недоліків та відкрито провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання по справі на 12 січня 2022 року об 11 год. 00 хв.; запропоновано відповідача подати відзив разом; витребувано від відповідачів докази, яких, на думку суду, не вистачає для розгляду справи.

Ухвалою від 12 січня 2022 року повторно запропоновано Офісу Генерального прокурора подати відзив та витребувано від відповідача документи, яких не вистачає для розгляду справи; оголошено у підготовчому засіданні перерву до 31 січня 2022 року до 11 год. 11 хв.

Ухвалою від 31 січня 2022 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 15 лютого 2022 року о 14 год. 00 хв.

Також ухвалами від 16 грудня 2021 року, від 02 та 16 лютого 2022 року задоволено клопотання представника позивача про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні, призначеному на 15 лютого 2022 року, представником позивача, який брав участь в режимі відеоконференції, підтримано позовні вимоги в повному обсязі, надано пояснення аналогічні, викладеним в уточненому позові та відповіді на відзив Луганської обласної прокуратури.

Представник Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні, призначеному на 15 лютого 2022 року, заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, зазначених у відзивах, про що надала відповідні пояснення.

Протокольною ухвалою оголошено перерву в судовому засіданні до 02 березня 2022 року до 10 год. 00 хв.

Ухвалою від 11 липня 2022 року відкладено судове засідання у справі та запропоновано учасникам справи надати до суду в електронній формі заяви про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.

Ухвалою від 12 вересня 2022 року у зв`язку з надходженням від учасників справи заяв про розгляд адміністративної справи за їх відсутності, визначено розгляд справи здійснити в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд встановив таке.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з 01 жовтня 2012 року по 02 листопада 2021 року працював в органах прокуратури України, з 05 березня 2019 року по дату звільнення працював на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області, що підтверджено записами в трудовій книжці позивача від 02 серпня 2010 року серії НОМЕР_2 , копіями наказів Прокуратури Луганської області від 28 вересня 2012 року № 1619к, від 04 березня 2019 року № 252к.

Позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04 жовтня 2019 року, в якій, серед іншого, зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлений та погоджується; підтверджено усвідомлення та згоду, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено третю кадрову комісію обласних прокуратур.

Зазначений наказ, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами складання 09 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 90 балів, що підтверджено звітом оцінки інтелектуальних здібностей: вербальний інтелект, абстрактно-логічний інтелект, досліджуваний: 920450.

Результати іспиту внесені до відповідної відомості та підтверджені особистими підписами позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Також в матеріали справи надано акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 09 листопада 2020 року, який засвідчує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

ОСОБА_1 12 листопада 2020 року подано голові та секретарю Третьої кадрової комісії заяви про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поважними причинами, в яких повідомив про незгоду з результатом набраних балів з тих підстав, що на комп`ютері, на якому позивач здійснював виконання завдань, перед початком проходження тестування 1) вербального блоку та 2) абстрактно-логічного блоку програмне забезпечення здійснювало збій у вигляді некоректної роботи системи (зависання системи на кілька секунд при тому, що час складання іспиту продовжував спливати), що призвело до зайвого витрачання часу та відсутності можливості перейти до іншого питання. Як наслідок, при проходженні тестування, позивач вимушений був навмання ставити відповіді на поставлені питання, що не дає можливості конкурсній комісії виважено та обґрунтовано зробити висновок про результати складання іспиту позивачем.

Згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 11, за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 протокольно прийнято рішення, що відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 у зв`язку з тим, що вказана причина, яка могла негативно вплинути на об`єктивний результат тестування, незалежна від членів комісії та прокурора, призначено для ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Про результати розгляду заяви та прийняте Третьою кадровою комісією рішення позивача повідомлено шляхом направлення електронного листа на електронну пошту позивача, що підтверджено наданим в матеріали справи скрін-шотом вказаного листа.

Відповідно до акта приймання-передачі від 18 січня 2021 року, копія якого наявна в матеріалах справи, протоколи засідань Третьої кадрової комісії передані до Офісу Генерального прокурора, у тому числі й протокол від 19 листопада 2020 року № 11.

Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982вих-21 направлено для розгляду на ім`я голови П`ятнадцятої кадрової комісії інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, у тому числі й щодо позивача.

Згідно з протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1 вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

За актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та номеру П`ятнадцятій кадровій комісії передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої - четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 на засіданні комісії розглядалося питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (8 питання порядку денного).

Як вказано в протоколі, П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено, що 09 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрано 90 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

За включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 члени комісії не проголосували, одноголосно проголосували проти прийняття такого рішення.

Згідно з додатком № 1 до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 позивача включено до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося з 02 листопада 2020 року по 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію.

П`ятнадцята кадрова комісія рішенням від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюдненого зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» не допустила позивача до етапу проходження співбесіди та припинила участь в атестації. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно з актом приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) П`ятнадцятої кадрової комісії від 08 жовтня 2021 року матеріали атестації прокурорів, у тому числі й позивача, передані до Офісу Генерального прокурора.

Наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) з 02 листопада 2021 року.

З наказом про звільнення позивач ознайомлений 02 листопада 2021 року.

До трудової книжки позивача від 02 серпня 2010 року серії НОМЕР_2 внесено запис від 02 листопада 2021 року про звільнення з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) згідно з наказом Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року № 357 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 22 листопада 2021 року № 21-724вих21 про середньомісячну та середньоденну заробітну плату за два календарних місяці, що передували звільненню ОСОБА_1 , позивачем за 24 робочих дні (6 робочих днів вересня та 18 робочих днів жовтня 2021 року) отримано заробітну плату, що включається в розрахунок середньоденної заробітної плати, в сумі 9159,13 грн та заробітну плату, яка не включається в розрахунок середньоденної заробітної плати, в сумі 16977,22 грн. середньоденна заробітна плата складає 381,63 грн.

У довідці Луганської обласної прокуратури від 21 грудня 2021 року № 21-801вих21 про нараховану ОСОБА_1 заробітну плату за вересень-жовтень 2021 року зазначено, що позивачем: у вересні 2021 року відпрацьовано 6 робочих днів з 22, нарахована заробітна плата складає 16495,37 грн, у тому числі: оклад 1543,64 грн, надбавка за вислугу років 385,91 грн, індексація 200,48 грн, лікарняні 14365,34 грн; у жовтні 2021 року позивачем відпрацьовано 18 робочих днів з 20, нарахована заробітна плата складає 9640,98 грн, у тому числі: оклад 5094,00 грн, надбавка за вислугу років 1273,50 грн, індексація 661,60 грн, лікарняні 2611,88 грн.

Дослідженням розрахункового листа позивача за 2021 року судом встановлено, що:

у вересні 2021 року позивачу нараховано заробітну плату в сумі 16495,37 грн, у тому числі: оклад за 6 робочих днів 1543,64 грн, надбавку за вислугу років за 6 робочих днів 385,91 грн, лікарняні за 17 робочих днів 11100,49 грн, лікарняні за 5 перших робочих днів 3264,85 грн, індексація 200,48 грн;

у жовтні 2021 року позивачу нараховано заробітну плату в сумі 9640,98 грн, у тому числі: оклад за 18 робочих днів 5094,00 грн, надбавку за вислугу років за 18 робочих днів 1273,50 грн, лікарняні за 4 робочих дні 2611,88 грн, індексація 661,60 грн.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів місцевих прокуратур, які розміщені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закон № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Статтею 222 Кодексу законів про працю України закріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року в справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року в справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року в справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року в справі № 813/150/16 та підтримана Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року в справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, визначається винятково спеціальним законом - Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX:

положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;

проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію (абзац перший пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з абзацами першим-п`ятим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту (абзац шостий пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктом 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Абзацом першим пункту 2 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур (абзац третій пункту 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділом ІІІ Порядку № 221 врегульовані питання щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу III Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення (пункт 3-2 розділу V Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

З наведених вище правових норм слідує, що у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створенням Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, Закон № 113-IX визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Також з наведених вище нормативно-правових актів слідує, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Проте з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.

З матеріалів справи судом встановлено, що 09 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал (93 бали).

За результатами розгляд заяви позивача від 12 листопада 2020 року Третьою кадровою комісією прийнято процедурне рішення, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 11, про призначення для ОСОБА_1 нової дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з тим, що вказана в заяві причина, яка могла негативно вплинути на об`єктивний результат тестування, незалежна від членів комісії та прокурора.

Отже Третьою кадровою комісією підтверджено, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат складання ним іспиту та які є поважними. Тобто Третя кадрова комісія фактично анулювала результати складання позивачем іспиту та прийняла рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.

Суд наголошує, що вказане рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 11, прийнято з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233 та є чинним. При цьому рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Третьою кадровою комісією не приймалось.

Таким чином, після прийняття Третьою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, він правомірно очікував про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, впродовж тривалого періоду часу рішення про призначення конкретної дати для складання іспиту позивачу шляхом формування відповідного графіку не приймалось.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою Європейського суду з прав людини, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Суд звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Отже, на думку суду, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 11, про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13 вересня 2021 року, тобто більш ніж через десять місяців після складання позивачем іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що порушує принцип правової визначеності.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - комісій, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, у свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

У рішенні по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04, § 70- 71) ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

У свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного статтею 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні по справі «Бігаєва проти Греції» (заява № 26713/05, § 35).

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією, з посиланням на пункти 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункт 6 розділу І, пункти 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, рішення від 13 вересня 2021 року № 15 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 11, про призначення ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту, не відповідає принципам юридичної визначеності та належного урядування.

Вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-IX та Порядком № 221.

Враховуючи встановлені обставини, суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким визначено, що прокурор Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та про необхідність його скасування, вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Інших підстав для звільнення ОСОБА_1 оскаржуваний наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к не містить, тому суд дійшов висновку про його протиправність та необхідність скасування.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав на день звільнення, суд виходить з такого.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі № 823/604/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в цьому випадку буде поновлення позивача на посаді прокурора прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Скасування судом рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Отже, на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена, тому у суду відсутні підстави для поновлення позивача на посаді, умовою переведення на яку є успішне проходження атестації.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки позивача звільнено з посади 02 листопада 2021 року, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області необхідно з наступного дня після звільнення з 03 листопада 2021 року.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання уповноваженої Генеральним прокурором кадрової комісії обласних і прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офісу Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання прокурором Бондаревим С.М. іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд зазначає таке.

В силу приписів підпункту 3 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 3-2 розділу V Порядку № 221 наявність рішення суду, яке набрало законної сили, про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, якого поновлено на посаді, вже є підставою для проходження позивачем атестації на тому з етапів, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження, у зв`язку з чим додаткового встановлення судовим рішенням не потребує.

З аналізу положень статей 2, 5 КАС України слідує, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому. Судом у конкретній справі вирішується спір, предмет якого існує на час розгляду справи. Суд не може розглядати вимоги на майбутнє у зв`язку із вірогідним настанням певних наслідків. Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Враховуючи відсутність підстав вважати, що в подальшому право позивача на проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як ІІ етапу атестації буде порушено уповноваженою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, задоволення позову в цій частині буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині та вважає їх передчасними.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців першого-третього пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану (абзаци четвертий, шостий пункту 2 Порядку № 100).

Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку № 100 якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, другим пункту 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період (абзац третій пункту 3 Порядку № 100).

Пунктом 4 Порядку № 100 регламентовано, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності, за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);

д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;

є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;

ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;

з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);

й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати;

м) заробітна плата, яка нарахована за час роботи у виборчих комісіях, комісіях всеукраїнського референдуму;

н) винагороди державним виконавцям;

о) грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

Згідно з абзацом дев`ятнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

З 12 грудня 2020 року з Порядку № 100 виключено пункт 10, що виключає можливість його застосування при розрахунку судом середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Отже, на працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до дня їх звільнення або переведення у разі успішного проходження атестації до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури продовжують поширюватися положення Постанови № 505.

Поновлення ОСОБА_1 на посаді в судовому порядку не є ні призначенням, ні переведенням на посаду до окружної прокуратури внаслідок успішного проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

З огляду на те, що позивачем не завершено процедуру атестації, правові підстави застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача відсутні.

З вищеописаних довідок Луганської обласної прокуратури від 22 листопада 2021 року № 21-724вих21, від 21 грудня 2021 року № 21-801вих21, розрахункового листа за 2021 рік судом встановлено, що позивачем відпрацьовано у вересні 2021 року 6 робочих днів, у жовтні 2021 року 18 робочих днів, разом за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, - 24 робочих дні.

Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати за приписами Порядку № 100, за 06 робочих днів у вересні 2021 року складає 2130,03 грн, у тому числі: оклад 1543,64 грн, надбавка за вислугу років 385,91 грн, індексація 200,48 грн.

Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати за приписами Порядку № 100, за 18 робочих днів у жовтні 2021 року складає 7029,10 грн, у тому числі: оклад 5094,00 грн, надбавка за вислугу років 1273,50 грн, індексація 661,60 грн.

До обрахунку середньоденної заробітної плати відповідно до Порядку № 100 судом не враховуються лікарняні (допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю) в загальній сумі 16977,22 грн.

Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за вересень і жовтень 2021 року становить 9159,13 грн (2130,03 грн + 7029,10 грн = 9159,13 грн).

Середньоденна заробітна плата становить 381,63 грн (9159,13 грн : 24 робочих днів у вересні та жовтні 2021 року = 381,63 грн).

Оскільки день звільнення (02 листопада 2021 року) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 03 листопада 2021 року.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 03 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення - 21 вересня 2022 року.

У періоді вимушеного прогулу з 03 листопада 2021 року по 21 вересня 2022 року (з урахуванням частини шостої статті 6 Закону України від 15 березня 2022 року № 2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», який набрав чинності 24 березня 2022 року, відповідно до приписів якої у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 (вихідні дні), статей 71 (заборона роботи у вихідні дні. Винятковий порядок застосування такої роботи), 73 (святкові і неробочі дні), 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України «Про відпустки») було 227 робочих днів.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 86630,01 грн (381,63 грн х 227 робочих днів = 86630,01 грн), який підлягає стягненню з Луганської обласної прокуратури на користь позивача.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 8395,86 грн (22 робочих дні у грудні 2021 року х 381,63 грн (середньоденне грошове забезпечення) = 8395,86 грн) підлягають негайному виконанню.

Щодо доводів позовної заяви про незаконність утворення кадрової комісії та незаконність її персонального складу суд зазначає таке.

По-перше, у разі незгоди з утворенням П`ятнадцятої кадрової комісії та її персональним складом позивач мав право оскаржити в судовому порядку наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.

По-друге, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Що стосується інших обставин, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, суд вважає за необхідне зауважити, що у пункті 25 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» зазначено, що суд зобов`язаний надавати відповідь на кожен із специфічних, доречних та важливих доводів заявника. Виходячи з позиції цього суду, що висловлена в пункті 42 рішення «Бендерський проти України», судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються.

Вказані вимоги зобов`язують суди при вирішенні справи у кожному конкретному випадку вживати передбачені законом заходи з метою з`ясування всіх обставин у справі, що мають значення для вирішення спору, встановити та надати вичерпну оцінку фактичним обставинам у межах спірних правовідносин з метою з`ясування об`єктивних причин та факторів, що зумовили настання для платника негативних наслідків у вигляді порушеного права, що підлягає захисту, та в достатній мірі висвітлити мотиви прийняття конкретних рішень.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 КАС України).

Судом встановлено, що під час подання уточненої позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 908,00 гривень.

Судовий збір сплачений за немайнові вимоги, заявлені до П`ятнадцятої кадрової комісії щодо скасування рішення від 13 вересня 2021 року № 15 та щодо зобов`язання уповноваженої Генеральним прокурором кадрової комісії обласних і прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офісу Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів).

За позовними вимогами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Оскільки позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 15 судом задовольняється, а позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, залишається судом без задоволення, відповідно до приписів частини третьої статті 139 КАС України суд присуджує позивачу пропорційно до розміру задоволених вимог понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Щодо клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката суд зазначає таке.

В уточненій позовні заяві представником позивача повідомлено суду, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які очікує понести позивач у зв`язку з розглядом даної адміністративної справи у суді першої інстанції, складає 20000,00 грн. Детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги буде надано додатково разом із відповідною заявою.

Згідно з частиною сьомою статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

З огляду на заявлене представником позивача клопотання, суд не вирішує питання про розподіл понесених позивачем витрат на правничу допомогу адвоката та роз`яснює право подати відповідні докази у визначений частиною сьомою статті 139 КАС України строк.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов адвоката Зеленського Максима Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, код за ЄДРПОУ відсутній), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, код за ), Луганської обласної прокуратури (місцезнаходження: 93400, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Богдана Ліщини, будинок 27, код за ) про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заробітної плати задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 02 листопада 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 03 листопада 2021 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 листопада 2021 року по 21 вересня 2022 року в сумі 86630,01 грн (вісімдесят шість тисяч шістсот тридцять гривень 01 коп.), з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 454,00 грн (чотириста п`ятдесят чотири гривні 00 коп).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 8395,86 грн (вісім тисяч триста дев`яносто п`ять гривень 86 коп.).

Роз`яснити позивачу право подати до суду докази понесених витрат на правничу допомогу адвоката у визначений частиною сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства строк.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя К.О. Пляшкова