Справа № 540/2557/18
Суддя: Чиркін С.М.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Київ

справа №540/2557/18

адміністративне провадження № К/9901/26648/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді- Чиркіна С.М.,

суддів: Єзерова А.А., Кравчука В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2019 року (головуючий суддя: Дуброва В.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року (головуючий суддя: Ступакова І.Г., судді: Бітов А.І., Лук`янчук О.В.) у справі №540/2557/18 за позовом Приватного підприємства «Будівельна фірма «Херсон-сервісбуд» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

12 грудня 2018 року Приватне підприємство "Будівельна фірма "Херсон-Сервісбуд" (далі також позивач або ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд") звернулося до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ України), третя особа Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - третя особа, УДАБІ у Херсонській області), в якому просило визнати протиправним та скасувати наказ № 60-Л від 11 жовтня 2018 року про анулювання дії ліцензії № ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд", зобов`язати відновити ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" дію ліцензії № з внесенням даних до реєстру виданих ліцензій.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2019 року, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 18 Додатку № 2 до наказу Державної архітектурно - будівельної інспекції України № 60-Л від 11 жовтня 2018 року в частині анулювання ліцензії № на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV та V категорії складності ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд".

Зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України внести відомості до Реєстру виданих ліцензій про скасування анулювання ліцензії № , виданої ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" з терміном дії з 25 січня 2016 року по 25 січня 2021 року.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач направив на адресу Верховного Суду касаційну скаргу (надійшла поштою 19 вересня 2019 року), у якій просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року, ухвалити нове рішення , яким відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Верховного Суду від 20 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.

09 грудня 2019 року на адресу Верховного Суду від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він просить залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

В порядку статті 31 КАС України, пункту 15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 з посади судді у відставку, за результатами автоматизованого розподілу визначений новий склад суду.

Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2022 року справу прийнято до свого провадження та призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 КАС України.

II. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ

Позивач не погоджується з висновками, викладеними в акті перевірки від 10 жовтня 2018 року, які стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу, оскільки вважає порушеною процедуру проведення перевірки. Зокрема, позивач зазначає, що не отримував письмове повідомлення про проведення перевірки, чим порушено частини 4 статті 5 Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі також Закон № 877-V). Незважаючи на це, керівник підприємства допустив уповноважену особу перевіряючого органу до перевірки, яка розпочалася 04 жовтня 2018 року (четвер), та погодився підготувати усі необхідні документи. Проте, 05 жовтня 2018 року (п`ятниця) інспектор УДАБІ в Херсонській області не прибув. 06 та 07 жовтня 2018 року перевірка не проводилася у зв`язку з вихідними днями, а з 08 жовтня по 18 жовтня 2018 року керівник підприємства був терміново госпіталізований до Херсонської обласної клінічної лікарні, у зв`язку з чим не мав можливості забезпечити доступ до проведення перевірки. Отримавши поштою акт від 10 жовтня 2018 року, керівником ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" направлено до третьої особи заяву з проханням повторно провести планову перевірку, проте 23 листопада 2018 року отримав відповідь про неможливість задоволення вказаної заяви та анулювання ліцензії. Позивач вважає, що вказані вище обставини не давали відповідачу підстав вважати, що ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" відмовив у проведенні перевірки, а тому були відсутні підстави для видачі наказу № 60-Л від 11 жовтня 2018 року про анулювання ліцензії.

В свою чергу, представником відповідача надано до суду відзив на позов, в якому він заперечує проти задоволення позовних вимог, вважаючи, що наказ ДАБІ України від 11 жовтня 2018 року № 60-Л в частині анулювання ліцензії № , виданої ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд", прийнято правомірно та на законних підставах, а тому скасуванню не підлягає. Щодо процедури проведення перевірки, то відповідач зазначає, що на виконання приписів Закону № 877-V на адресу ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" було направлено рекомендованим листом від 07 вересня 2018 року повідомлення № 1021-1.19/1417-і про проведення планової перевірки щодо додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками. Проте позивачем навмисно не отримано вказане повідомлення, що підтверджується відомостями сайту Укрпошта (повідомлення № 810). У перший день перевірки 04 жовтня 2018 року керівником ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" отримано направлення на проведення перевірки від 02 жовтня 2018 року. Проте в порушенням абзаців 2 і 4 статті 11 Закону № 877-V позивачем не було надано документів, пояснень, довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникли під час перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов та не допущено посадових осіб третьої особи до здійснення перевірки. Посилання позивача на перебування керівника підприємства на лікарняному відповідач вважає необґрунтованим з покликанням на частину 11 статті 4 Закону № 877-V. Враховуючи, що позивачем не забезпечено присутність уповноваженої ним особи при проведенні перевірки, відповідач вважає такі дії відмовою ліцензіата у проведенні перевірки.

Також представником третьої особи було надано до суду письмові пояснення щодо позовної заяви, згідно яких вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають. Щодо процедури проведення планової перевірки ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд", висновки якої стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 60-Л від 11 жовтня 2018 року, то третя особа наголошує на дотриманні контролюючим органом вимог Закону № 877-V. Водночас зазначає, що позивачем не було допущено посадових осіб ліцензійного органу до проведення перевірки, що дало підстави для складання акту від 10 жовтня 2018 року про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. Вказані обставини відповідно до пункту 8 частини 2 статті 16 Закону № 222-VIII стали підставою для анулювання ліцензії, виданої ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд".

ІІI. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 25 січня 2016 року № 3-Л ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" видано ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV і V категорії складності (за переліком робіт згідно з додатком), зі строком дії з 25 січня 2016 року по 25 січня 2021 року, реєстраційний запис № .

07 вересня 2018 року Управлінням ДАБІ у Херсонській області складено повідомлення №1021-1.19/1417-і про проведення у період з 04 жовтня по 10 жовтня 2018 року планової перевірки щодо додержання ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, яке направлено ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" рекомендованим листом від 07 вересня 2018 року № 810.

02 жовтня 2018 року в.о. начальника Управління ДАБІ у Херсонській області Вакуленко В.В. видано направлення № 43 для проведення планової перевірки щодо додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, відповідно до якого на підставі наказу Держархбудінспекції від 29 листопада 2017 року № 1788 (зі змінами від 29 грудня 2017 року № 1943) головний державний інспектор Лисовець М.Ю. та головний інспектор будівельного нагляду Ткачук С.Г. направляються для здійснення планової перевірки ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" з 04 по 10 жовтня 2018 року.

04 жовтня 2018 року головними державними інспекторами Управління ДАБІ у Херсонській області копія вказаного направлення була вручена директору ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" Нонь-Красовському, що підтверджується його особистим підписом на примірнику направлення.

10 жовтня 2018 року посадовими особами Управління ДАБІ у Херсонській області складено акт № 43 за результатами проведення планової перевірки додержання ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, яким відповідно до розділу "Опис виявлених порушень" встановлено наступні порушення, зокрема:

абзацу 2 статті 11 Закону України № 877 - посадові особи органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов суб`єктом господарювання не допущені;

порушення абзацу 4 частини першої статті 11 Закону України №877 - документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникли під час перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов суб`єктом господарювання не надані.

Примірник Акту перевірки від 10 жовтня 2018 року № 43 надіслано ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" рекомендованим листом з повідомленням та вручено позивачу 23 жовтня 2018 року, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

10 жовтня 2018 року Комісією у складі посадових осіб Управління ДАБІ у Херсонській області за результатами планової перевірки додержання ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, згідно з актом перевірки від 10 жовтня 2018 року № 43 складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.

11 жовтня 2018 року начальником Управління ліцензування, обстеження та паспортизації Держархбудінспекції Кондратенко С. відповідно до статті 17 Закону України "Про архітектурну діяльність", Порядку ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою КМУ від 05 грудня 2007 року № 1396, керуючись положенням про Державну архітектурно - будівельну інспекцію України, затвердженим постановою КМУ від 09 липня 2014 року № 294, та на підставі висновку Ліцензійної комісії Державної архітектурно-будівельної інспекції України та її територіальних органів (протокол від 11 жовтня 2018 року № 60) видано Наказ № 60-Л "Про результати розгляду питань щодо ліцензування".

Додаток № 2 до вказаного наказу містить Перелік ліцензіатів, яким анулюється ліцензія у зв`язку з виявленими порушеннями Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, відповідно до пункту 18 якого внесені відомості про анулювання ліцензії №, виданої ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" (рішення № 3-Л від 25 січня 2016 року) на підставі абзацу 12 пункту 21 Порядку, Постанови КМУ № 1396.

Листом Управління ДАБІ у Херсонській області від 15 листопада 2018 року № 1021-1.19/1652-і повідомлено ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд", що за результатами розгляду та відповідно до наказу Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 11 жовтня 2018 року № 60-Л прийнято рішення анулювати дію ліцензії, реєстраційний запис ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" ().

Після отримання 23 жовтня 2018 року вказаного акту перевірки, позивач звернувся до Управління ДАБІ у Херсонській області з заявою про повторне проведення планової перевірки щодо додержання ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками.

13 листопада 2018 року листом - відповіддю № 1021-1.18/2254 Управління ДАБІ у Херсонській області повідомило ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" про відсутність можливості провести повторну перевірку, оскільки законодавством не передбачена можливість перенесення термінів планових перевірок.

Вважаючи наказ Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 11 жовтня 2018 року № 60-Л в частині анулювання дії ліцензії, реєстраційний запис , виданої ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" () протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідачем не доведено у встановлений законом спосіб факт ненадання позивачем документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, з яким законодавець пов`язує відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування, що дає підстави для висновку про безпідставність складання Управлінням ДАБІ у Херсонській області акту від 10 жовтня 2018 року про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання відповідача на відмову керівника ПП «БФ «Херсон-Сервісбуд» у доступі посадових осіб органу ліцензування до місця провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, зазначивши, що такі доводи спростовуються тим, що у перший день проведення перевірки директор підприємства власноруч отримав направлення на перевірку від 02 вересня 2018 року № 43, тим самим допустив посадових осіб органу ліцензування до проведення перевірки. Водночас судом враховано, що під час розгляду справи представники відповідача та третьої особи не спростували доводів позивача щодо не прибуття інспекторів органу ліцензування на перевірку 05 жовтня 2018 року.

Суди попередніх інстанцій визнали поважними причини відсутності керівника підприємства за місцем здійснення своєї діяльності з 08 жовтня 2018 року по 10 жовтня 2018 року у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю, що підтверджено листком непрацездатності лікарського закладу.

Щодо доводу відповідача про ненадання позивачем документів щодо предмета перевірки, то суди зазначили, що в розумінні пункту 8 частини 2 статті 16 Закону №222-VIII відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається, серед іншого, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування. Проте відповідачем та третьою особою не надано доказів надіслання органом ліцензування ліцензіату письмової вимоги щодо надання будь-яких документів.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ

За позицією скаржника, судами було неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів. Вважає рішення судів попередніх інстанцій незаконними, необґрунтованими, а також такими, що були ухвалені з порушенням норм матеріального права, а відтак такими, що підлягають скасуванню.

Стверджує, що способи недопуску уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки, які зазначені в дужках пункту 8 частини 2 статті 16 Закону № 222-VIII, не є вичерпними, а лише є одним із варіантів серед різноманіття інших можливих способів недопуску.

Акцентує увагу на тому, що директором позивача отримано примірник направлення від 02 жовтня 2018 року із зазначенням меж питань перевірки, а оскільки зазначені питання кореспондуються із законодавчо визначеними обов`язками суб`єкта господарювання під час здійснення перевірки та беручи до уваги відсутність законодавчого обов`язку органу ліцензування направляти окремий документ «письмову вимогу» посадові особи Держархбудінспекції правомірно дійшли до висновку, що дії відповідача є відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.

Наполягає на беззаперечності факту відсутності під час перевірки у період з 08-10 жовтня 2018 року за місцезнаходженням позивача керівника або особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки.

Вважає, що суб`єкт господарювання або уповноважена ним особа має бути присутня щонайменше і в останній день перевірки з метою одержання та підписання відповідного акта перевірки.

Ставить під сумнів факт тимчасової непрацездатності ОСОБА_3 , оскільки ним особисто 09 жовтня 2018 року (другий день хвороби та перебування на стаціонарному лікуванні) підписано, засвідчено та скріплено печаткою ряд документів, серед яких тендерна пропозиція.

Скаржник стверджує, що факт тимчасової непрацездатності та /або надання відпутски керівнику, крім випадку, коли його повноваження передаються іншому працівнику у порядку тимчасового заміщення, не припиняє його посадових обов`язків.

Водночас скаржник покликається на правову позицію, викладену в постанові від 29 серпня 2018 року у справі №822/895/17, згідно якої незабезпечення суб`єктом містобудування явки повноважних представників та ненадання необхідної документації, посадова особа під час перевірки може скласти лише акт про недопущення посадових осіб.

У відзиві на касаційну скаргу позивач зазначає, що аргументи, викладені в касаційній скарзі, не містять належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували висновки судів попередніх інстанцій.

Позивач вважає безпідставним покликання відповідача на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №822/895/17, оскільки нею врегулюванні інші, ніж у цій справі правовідносини.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справі"; далі - Закон № 460-IX), Верховний Суд зазначає таке.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі також Закон №877-V).

Відповідно до статті 1 цього Закону нижчезазначені терміни у ньому вживаються в такому значенні: державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Водночас, частиною третьою статті 2 Закону № 877-V визначено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Закон України від 02 березня 2015 року № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі також Закон № 222-VIII) врегульовує суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності

Відповідно до частини сьомої статті 19 вказаного Закону визначено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Особливості організації та проведення, в тому числі планових перевірок, органами ліцензування визначені статтею 19 Закону № 222-VIII. Так, для проведення перевірки органом ліцензування створюється комісія, до складу якої можуть входити виключно працівники його апарату і територіальних органів. Перевірка додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов проводиться органом ліцензування залежно від предмета перевірки: за місцезнаходженням ліцензіата; за місцями провадження ліцензіатом господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. З метою забезпечення ліцензіатом присутності керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення органом ліцензування планової перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов, орган ліцензування вживає вичерпних заходів попереднього інформування (не менш як за десять робочих днів) ліцензіата про дату та місце проведення планової перевірки, зокрема за допомогою засобів поштового, телефонного, факсимільного та/або електронного поштового зв`язку (частини восьма, одинадцята, дванадцята статті 19 Закону № 222-VIII).

Також за змістом частини 4 статті 5 Закону № 877-V органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення повинно містити:

дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу;

найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

найменування органу державного нагляду (контролю).

Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

При зверненні з позовом до суду позивач акцентував увагу на тому, що відповідачем не дотримано вимоги законів № 877-V та № 222-VIII в частині належного повідомлення ліцензіата про здійснення планового заходу.

Судами встановлено, що 07 вересня 2018 року Управлінням ДАБІ у Херсонській області було направлено на адресу позивача повідомлення від 07 вересня 2018 року №1021-1.19/1417і про проведення планової перевірки щодо додержання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середнім та значним наслідків.

Проте, вказане поштове відправлення повернулось на адресу Управління з відміткою відділу поштового зв`язку «за закінченням встановленого строку зберігання» лише 09 жовтня 2018 року.

За висновком суду апеляційної інстанції, у розумінні наведених положень законів № 877-V та № 222-VIII, у органу ліцензування не виникло право на початку проведення планової перевірки ПП «БФ «Херсон-Сервісбуд», відповідно, фіксація факту проведення такої перевірки актом про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування, - є протиправною. Отже, у відповідача відсутні підстави вважати, що позивачем незаконно не допущено посадових осіб Управління до здійснення планового заходу.

Проте Верховний Суд не погоджується з такою позицією суду апеляційної інстанції, оскільки у перший день проведення перевірки 04 жовтня 2018 року копію направлення на перевірку № 43 від 02 жовтня 2018 року з повідомленням про підготовку усіх необхідних для перевірки документів було отримано директором підприємства.

Верховний Суд зазначає, що право суб`єкта господарської діяльності на недопуск до перевірки з мотивів порушення процедури її призначення може бути реалізовано лише на стадії початку перевірки.

Отже, посилання позивача на відсутність повідомлення про проведення перевірки за десять днів до її початку не заслуговують на увагу та не можуть вважатись правомірною підставою для недопуску до перевірки в наступні дні.

Щодо Акта про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування Верховний Суд наголошує таке.

Частиною шостою статті 7 Закону № 877-V встановлено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Тотожні вимоги встановлені частиною чотирнадцятою статті 19 Закону № 222-VIII, зокрема, акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов.

10 жовтня 2018 року посадовими особами Управління ДАБІ у Херсонській області складено акт № 43 за результатами проведення планової перевірки додержання ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, яким відповідно до розділу "Опис виявлених порушень" встановлено наступні порушення, зокрема:

абзацу 2 статті 11 Закону України № 877 - посадові особи органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов суб`єктом господарювання не допущені;

порушення абзацу 4 частини першої статті 11 Закону України № 877 - документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникли під час перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов суб`єктом господарювання не надані.

10 жовтня 2018 року Комісією у складі посадових осіб Управління ДАБІ у Херсонській області за результатами планової перевірки додержання ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, згідно з актом перевірки від 10 жовтня 2018 року № 43 складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.

За змістом оскаржуваного наказу ДАБІ України від 11 жовтня 2018 року № 60-Л, підставою для анулювання ліцензії реєстраційний номер , виданої рішенням № 3-Л від 25 січня 2016 року ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" є посилання на абзац 12 пункту 21 Порядку № 1396, а саме, акт про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки.

Процедура анулювання ліцензії визначена статтею 16 Закону № 222-VIII, відповідно до частини першої якої анулюванням ліцензії є позбавлення ліцензіата права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання його ліцензії.

Підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є, серед іншого, акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. (пункт 8 частини 2 статті 16 Закону № 222-VIII)

Вказані норми кореспондуються з приписами Порядку ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 05 грудня 2007 року № 1396 (далі - Порядок № 1396), яким встановлено загальні вимоги до ліцензування господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками (далі - будівельна діяльність).

Так, пунктом 21 вказаного Порядку № 1396 передбачено, що підставами для анулювання ліцензії є, серед іншого, акт про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки (абзац 12 вказаного пункту).

За змістом пункту 8 частини 2 статті 16 Закону № 222-VIII відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки).

Зі змісту наведеної норми вбачається, що відмова у проведенні перевірки - це протиправні дії або бездіяльність ліцензіата, що мають наслідком неможливість проведення перевірки. Зважаючи на те, що у такий спосіб ліцензіат фактично уникає державного контролю (нагляду) у сфері ліцензування, закон встановлює сувору санкцію за це правопорушення - анулювання ліцензії.

Як встановлено судоми попередніх інстанцій, відмову позивача у проведенні перевірки органом ліцензування відповідач пов`язує з такими обставинами, як:

відмова керівника ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" у доступі посадових осіб органу ліцензування до місця провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню;

ненадання позивачем документів щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість доводів відповідача про відмову керівника ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" у доступі посадових осіб органу ліцензування до місця провадження діяльності, оскільки у перший день проведення перевірки, 04 жовтня 2018 року директор ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" власноруч отримав направлення на перевірку від 02 вересня 2018 року № 43, тим самим допустив посадових осіб органу ліцензування до проведення перевірки, що не заперечувалось представником відповідача та представником третьої особи. Також суди зауважили, що під час розгляду справи представники відповідача та третьої особи жодним чином не спростували доводи позивача щодо неприбуття інспекторів органу ліцензування на перевірку 05 жовтня 2018 року.

Водночас суди взяли до уваги, що у період з 08 по 18 жовтня 2018 року директор ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" лікувався, що підтверджується листком непрацездатності лікарського закладу та свідчить про поважність причин відсутності керівника підприємства за місцем здійснення своєї діяльності протягом вказаного періоду.

Верховний Суд не погоджується з такою позицією судів попередніх інстанцій, оскільки під допуском суб`єкта владних повноважень до перевірки розуміється не лише допуск у перші дні перевірки, а саме допуск уповноважених осіб відповідача протягом всього часу, визначеного в направлені на перевірки, з яким директора ПП "БФ "Херсон-Сервісбуд" було ознайомлено.

Водночас за змістом частини 6 статті 7 Закону № 877-V в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Також Верховний Суд критично оцінює покликання судів на листок непрацездатності директора у період з 08 по 18 жовтня 2018 року, що не є поважною причиною, оскільки не позбавляє можливості бути присутнім під час перевірки уповноваженої особи та не звільняє від обов`язку особи надавати необхідні документи.

За такого правого регулювання та встановлених обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що ненадання документів та недопуск посадових осіб до перевірки у визначений в направленні термін з мотивів раптової хвороби керівника ліцензіата - ОСОБА_3 , не є підставою для визнання протиправним та скасування пункту 18 Додатку № 2 до наказу Державної архітектурно - будівельної інспекції України № 60-Л від 11 жовтня 2018 року в частині анулювання ліцензії № на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV та V категорії складності Приватному підприємству "БФ "Херсон-Сервісбуд".

Отже, оскаржуваний пункт наказу є правомірним та таким, що прийнято з урахуванням підстав та в межах повноважень, визначених чинним законодавством.

Верховний Суд не вважає за доцільне надавати оцінку іншим позовним вимогам, оскільки вони не впливають на загальний висновок по суті скарги.

VІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до положень статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, коли суди повно і правильно встановили обставини справи, проте неправильно тлумачили закон, який підлягав застосуванню, судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року у справі №540/2557/18 скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С. М. Чиркін

А.А. Єзеров

В.М. Кравчук