Справа № 520/17523/21
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 р. Справа № 520/17523/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бершова Г.Є. , Подобайло З.Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волонській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2021, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., м. Харків, повний текст складено 17.11.21 по справі № 520/17523/21

за позовом Комунального підприємства "Зміїв-сервіс" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області

до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області

про скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Зміїв-сервіс" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області (далі по тексту позивач, КП "Зміїв-сервіс", підприємство) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі по тексту відповідач, владний суб`єкт, управління, офіс), в якому просить суд скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-10-003232-а, яка проведена Комунальним підприємством Зміїв-сервіс Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком владного суб`єкта про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та протиправним, оскільки виявлені відповідачем в результаті моніторингу порушення не відповідають дійсності та суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», через що висновок відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2021р. адміністративний позов Комунального підприємства "Зміїв-сервіс" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про скасування висновку задоволено. Скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-10-003232-а, яка проведена Комунальним підприємством Зміїв-сервіс Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Західним офісом Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волонській області подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що зроблені в оскаржуваному рішенні висновки не відповідають обставинам справи. Неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального права призвело до неправильного вирішення справи. Зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що: «З матеріалів справи вбачається, що зміни до умов Договору вносилась па підставі листів ТОВ «Татнефть-АЗС- Україна» та цінових довідок Харківської ТПП де зазначалась роздрібна ціна на бензини та дизельне пальне. Тому, кожне підвищення ціни згідно Договору від 13.05.2021 № 56 підтверджено обґрунтовано. Всі додаткові угоди були укладені належним чином. Також, під час виконання умов Договору позивачем не перевищено обсяги закупівлі палива та загальну суму Договору. За таких обставин внесені позивачем вищевказані зміни до Договору не суперечать нормам законодавства та позивачем дотримано вимоги п.п. 2 та 5 ч. 5 ст. 41 Закону» є необґрунтованим та неправомірним. Зазначає, що в ході моніторингу пройденим аналізом інформації опублікованої на вебсайті «Мінфін» (ціни на бензин, дизпаливо, газ на заправках України https://indcx.minfm.com.ua) установлено, що середня ціна на дизельне пальне за 1 л оприлюднюється за кожний місяць на відповідні дати. Зокрема: - середня ціна бензину А-92 з ПДВ по Україні за 1л становила станом на 23 квітня 2021 року (дата аукціону) - 27,77 грн, 02 липня 2021 року - 28,76 грн, 03 серпня 2021 року - 29,30 гривень. - середня ціна дизельного пального з ПДВ по Україні за І л становила 23 квітня 2021 (дата аукціону) - 28,24 грн, 02 липня 2021 року - 28,22 грн, 03 серпня 2021року - 28,45гривень. Згідно з Договором від 13.05.2021 № 56 ціна за 1 літр бензину А-92 та дизельного пального становила 27,18 грн та 27,90 грн відповідно, згідно з додатковою угодою № 1 від 13.07.2021 - 28,92 грн та 28,02 грн, згідно з додатковою угодою № 2 від 11.08.2021 - 29,88 грн та 28,50 грн відповідно. Тобто, відповідно до додаткової угоди №1 від 13.07.2021 ціна 1 л бензину А-92 збільшилася на 6,4% та дизельного пального на 0,43%, тоді як відповідно до інформації оприлюдненої на вебсайті https://index.minfin.com.ua відбулося зростання ціни за 1 л бензину А-92 на 3,56%, та зростання ціни за 1 літр дизельного пального зменшилось на 0,07%. Відповідно до додаткової угоди № 2 від 11.08.2021 ціна за 1 л бензину А-92 збільшилася на 3,32% та дизельного пального на 1,71%, тоді як відповідно до інформації оприлюдненої на вебсайті https://index.minfin.com.aa відбулося зростання ціни за 1 л бензину А-92 на 1,88%, та зростання ціни за 1 літр дизельного пального на 0,8%. Тобто, за результатами проведеного аналізу публічної інформації встановлено, що Замовником вносились зміни до укладеного договору від 13.05.2021 № 56 не пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку (бензину А-92 та дизельного пального) у разі коливання ціпи такого товару на ринку. Таким чином, Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну бензину А-92 за 1 л з урахуванням ПДВ на 2,8% та дизельного пального за 1л з урахуванням ПДВ на 0,5% додатковою угодою від 13.07.2021 N° 1 до Договору. За додатковою угодою від 11.08.2021 № 2, Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну бензину А-92 за 1 л з урахуванням ПДВ на 1,44% та дизельного пального за 1л з урахуванням ПДВ на 0,91%, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої стані 41 Закону № 922-VIII. Вказує, що судом першої інстанції не вказано в чому полягає необґрунтованість, незаконність спірного висновку про результати моніторингу закупівлі, зокрема не зазначено, якій нормі чинного законодавства суперечить цей висновок, адже у своєму рішенні суд лише робить посилання на те, що порушення, які були встановлені відповідачем, під час розгляду справи не підтвердились. З огляду на зазначене вище, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року в справі № 520/17523/21 повністю. Ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Зміїв-сервіс" Зміївської міської ради Чугуївської району Харківської області відмовити в повному обсязі.

Також від Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, до суду надійшла заява про розгляд апеляційної скарги в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2021 у справі № 520/17523/21 задовольнити повністю.

Від Комунального підприємства "Зміїв-сервіс" Зміївської міської ради Чугуївської району Харківської області, до суду надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження, в якому зазначає, що Комунальне підприємство «Зміїв-сервіс» Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області у зв`язку з введенням воєнного стану на території України та фактом проведення бойових дій на території Харківської області просить Другий апеляційний адміністративний суд розглянути справу у порядку письмового провадження.

Позивач у даній справі не скористався правом на подання відзиву на апеляційну скаргу у відповідності до ст.304 КАС України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З урахуванням наведеної вище норми КАС України, та враховуючи відсутність клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції розглядає дану справу у порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені під час моніторингу обставини, є необґрунтованими, не доводять наявності протиправних наслідків укладених угод, а також не доводять, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави. Враховуючи вищенаведене, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від UА-2021-03-10-003232-а слід визнати протиправним та скасувати.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що уповноваженою особою КП «Зміїв-сервіс» протоколом №23/21 від 10 березня 2021 року було прийнято рішення провести процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти на закупівлю бензину А-92 у кількості 10 000 (десяти тисяч) літрів, дизельного палива у кількості 140 000 (ста сорока тисяч) літрів відповідно до річної потреби на 2021 рік для забезпечення безперебійного функціонування підприємства на загальну суму 4 347 400,00 (чотири мільйони триста сорок сім тисяч чотириста) гривень.

13 травня 2021 року між КП «Зміїв-сервіс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Татнєфть-АЗС-Україна» (надалі ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна»), яке було визначене переможцем процедури закупівлі UА-2021-03-10-003232-а, було укладено договір про закупівлю № 56 від 13 травня 2021 року (надалі Договір), код ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-92, дизельне паливо).

13 липня 2021 року на адресу КП «Зміїв-сервіс» надійшов лист від ТОВ «Татнєфть- ЛЗС-Україна» від 13 липня 2021 року №б/н про підвищення ціни з копією цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 02 липня 2021 року № 1469/21.

Па підставі зазначених документів Уповноваженою особою КП «Зміїв-сервіс» протоколом № 67/21 від 13 липня 2021 року було прийнято рішення про внесення змін до Договору відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

11 серпня 2021 року на адресу КП «Зміїв-сервіс» надійшов лист від ТОВ «Татнєфть- АЗС-Україна» від 11 серпня 2021 року № б/н про підвищення ціни з копією цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 03 серпня 2021 року № 1732/21.

На підставі зазначених документів Уповноваженою особою КП «Зміїв-сервіс» протоколом №78/21 від 11 серпня 2021 року було прийнято рішення про внесення змін до Договору відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 10.08.2021 № 499 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-03-10- 003232-а.

Управлінням за результатами моніторингу закупівлі за оголошенням UА-2021-03-10-003232-а оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Рrоzorrо» Висновок про результати моніторингу процедури закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник вносив зміни до істотних умов договору від 13.05.2021 № 56 шляхом збільшення цін за одиницю товару - ціни бензину А-92 та дизельного пального за 1 літр (з урахуванням ПДВ) додатковими угодами.

Замовник на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області надав документи згідно, яких збільшувалась ціна бензину А-92 та дизельного пального за 1 літр з урахуванням ПДВ. Так, Замовником для підтвердження обґрунтування збільшення ціни бензину А-92 та дизельного пального згідно додаткової угоди від 13.07.2021 № 1 з 27,18 грн до 28,92 грн та з 27,90 грн до 28,02 грн, згідно додаткової угоди від 11.08.2021 № 2 з 28,92 грн до 29,88 грн та з 28,02 грн до 28,50 грн відповідно надано інформаційні довідки Харківської торгово-промислової палати від 02.07.2021 № 1469/21 та від 03.08.2021 № 1732/21 видану ТОВ "Татнєфть-АЗС - Україна", в якій зафіксовано рівень ціни на бензин А-92 та на дизельне пальне на ринку України станом на 02.07.2021 р. в розмірі 28,92 грн та 28,02 грн і станом на 03.08.2021 р. в розмірі 29,88 грн та 28,50 грн за 1 літр відповідно.

Проведеним аналізом інформації опублікованої на вебсайті «Мінфін» (ціни на бензин, дизпаливо, газ на заправках України https://іпdех.minfin.соm.uа установлено, що середня ціна на дизельне пальне за 1л оприлюднюється за кожний місяць на відповідні дати. Зокрема: - середня ціна бензину А-92 з ПДВ по Україні за 1л становила станом на 23 квітня 2021 року (дата аукціону) - 27,77 грн, 02 липня 2021 року - 28,76 грн, 03 серпня 2021 року - 29,30 гривень. - середня ціна дизельного пального з ПДВ по Україні за 1л становила 23 квітня 2021 (дата аукціону) - 28,24 грн, 02 липня 2021 року - 28,22 грн, 03 серпня 2021року - 28,45 гривень.

Згідно з Договором від 13.05.2021 № 56 ціна за 1 літр бензину А-92 та дизельного пального становила 27,18 грн та 27,90 грн відповідно, згідно з додатковою угодою № 1 від 13.07.2021 - 28,92 грн та 28,02 грн, згідно з додатковою угодою № 2 від 11.08.2021 - 29,88 грн та 28,50 грн відповідно.

Тобто, відповідно до додаткової угоди №1 від 13.07.2021 ціна за 1 л бензину А-92 збільшилася на 6,4% та дизельного пального на 0,43%, тоді як відповідно до інформації оприлюдненої на вебсайті https://іпdех.minfin.соm.uа відбулося зростання ціни за 1 л бензину А-92 на 3,56%, та зростання ціни за 1 літр дизельного пального зменшилось на 0,07%. Відповідно до додаткової угоди № 2 від 11.08.2021 р. ціна за 1 л бензину А-92 збільшилася на 3,32% та дизельного пального на 1,71%, тоді як відповідно до інформації оприлюдненої на вебсайті https://іпdех.minfin.соm.uа відбулося зростання ціни за 1 л бензину А-92 на 1,88%, та зростання ціни за 1 літр дизельного пального на 0,8%.

Таким чином, Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну бензину А-92 за 1 л з урахуванням ПДВ на 2,8% та дизельного пального за 1л з урахуванням ПДВ на 0,5% додатковою угодою від 13.07.2021 № 1 до Договору. За додатковою угодою від 11.08.2021 № 2, Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну бензину А-92 за 1 л з урахуванням ПДВ на 1,44% та дизельного пального за 1л з урахуванням ПДВ на 0,91%, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю установлено порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Згідно висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Розділом II Порядку №86 визначено, яким чином заповнюється вступна частина форми висновку: п.1 зазначаються повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, місцезнаходження; у п. 2 зазначаються найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; у п. З зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; у статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначається, яку з процедур закупівель застосовано замовником; у частині другій зазначається підстава (підстави), визначена статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі; у п. 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Інформація, зазначена у п.п.1-4 цього розділу II цього Порядку заповнення форми висновку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель. Отже, вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу викладеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд звертає увагу, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як вбачається з п. 3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою, шостою ст.203 цього Кодексу.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі.

У якості обґрунтування коливання ціни на товар позивачем використано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 02 липня 2021 року № 1469/21 та від від 03 серпня 2021 року № 1732/21.

Згідно листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною четвертою статті 36 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Обґрунтування та документальне підтвердження зміни істотних умов визначається Замовником самостійно.

Тобто, у зв`язку з відсутністю офіційно затвердженої форми документу (довідки) уповноваженого органу, підтверджуючу зміну ціни, де було б конкретно зазначено відсоток коливання, або офіційно затвердженого алгоритму розрахунку коливання ціни товару на ринку, замовник самостійно, на свій розсуд має право визначати, яким чином учасник може підтвердити коливання ціни на ринку.

Згідно умов п.3.3 Договору від 13.05.2021 № 56 зміна ціни за одиницю товару може бути збільшена не більше ніж на 10% у разі коливання ціни товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, зазначеної у договорі.

У п.п. 6.3.3. Договору визначено, що Учасник (ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна») зобов`язаний у разі збільшення ціни за одиницю товару, менш ніж на 10 відсотків, через коливання ціни такого товару на ринку, надавати письмове підтвердження Замовнику (КП «Зміїв-сервіс») разом із рахунком-фактурою та витратною накладною.

Відповідно до п.п. 11.7 Договору від 13.05.2021 № 56 у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищує 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Як вбачається з матеріалів справи, зміни до умов Договору вносились на підставі листів ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» та цінових довідок Харківської ТПП де зазначалась роздрібна ціна на бензини та дизельне пальне.

Тому, кожне підвищення ціни згідно Договору від 13.05.2021 № 56 підтверджено обґрунтовано. Всі додаткові угоди були укладені належним чином.

Також, під час виконання умов Договору позивачем не перевищено обсяги закупівлі палива та загальну суму Договору.

За таких обставин внесені позивачем вищевказані зміни до Договору не суперечать нормам законодавства та позивачем дотримано вимоги п.п. 2 та 5 ч. 5 ст. 41 Закону.

Колегія суддів зазначає, що як зазначено вище, Договором від 13.05.2021 № 56 було передбачено зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни товару на ринку за умови.

Як вбачається з матеріалів справи, що КП «Зміїв-сервіс» та ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» не укладали будь-якого правочину до Договору, що б збільшував ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків та/або укладання якого призвело б до збільшення суми, визначеної в Договорі, що було б безпосереднім порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто внесені позивачем зміни до договору через коливання ціни товару на ринку не призвело до порушень вимог Договору від 13.05.2021 № 56.

Факт коливання ціни бензину А-92 та дизельного пального на ринку, в спірний період, підтверджено як позивачем так і відповідачем по справі.

Посилання відповідача в відзиві на позивну заяву та апеляційній скарзі на дані веб-сайту «Мінфін» не впливають на вирішення справи по суті.

Колегія суддів зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює вичерпного або виключного переліку підстав, що мають підтверджувати коливання ціни товару на ринку (як у сторону збільшення, так й у сторону зменшення).

Крім того, чинним законодавством України не визначено вичерпний або виключний перелік органів/установ/організацій/тощо, які надають підтвердні документи щодо коливання ціни товару на ринку, а також вичерпний або виключний перелік відповідних підтвердних документів (вимог до назви, змісту, інших реквізитів тощо таких документів).

Колегія суддів зазначає, що Договір від 13.05.2021 № 56 не містить інформації з яких саме конкретних джерел має братись інформація про коливання цін (веб-сайти).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі від 27.10.2016 № 3302- 06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» у підрозділі «Щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків» також зазначає, що: «перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним».

Таким чином, встановлені під час моніторингу обставини, є необґрунтованими, не доводять наявності протиправних наслідків укладених угод, а також не доводять, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави.

Враховуючи вищенаведене, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від UА-2021-03-10-003232-а слід визнати протиправним та скасувати.

З урахуванням вищенаведеного, доводи скаржника щодо правомірності висновоку про результати моніторингу процедури закупівлі від UА-2021-03-10-003232-а є помилковими.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

З огляду на приписи п.10 ч.6 ст.12 КАС України, відповідно до якого справами незначної складності є інші справи у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що ця справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, у зв`язку з бойовими діями на території Харківської області постанову прийнято 22.09.2022 року.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2021 по справі № 520/17523/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) Г.Є. Бершов З.Г. Подобайло