Справа № 580/9898/21
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2022-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/9898/21 Суддя (судді) першої інстанції: Анжеліка БАБИЧ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.
за участю секретаря: Рожок В. В.

представника позивача Бобра Д. О., представників відповідачів Одуденко В. В., Горелик Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року (місце ухвалення: місто Черкаси, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту:15.02.2022) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 300 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним і скасування наказ Черкаської обласної прокуратури від 21.10.2021 №632к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області.

- поновити ОСОБА_1 з 23.10.2021 на посаді прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області;

-стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення яким позов задовольнити у повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Свої миги апелянт обґрунтовує тим, що судом безпідставно надано оцінку правомірності рішень Першої кадрової комісії, які є чинними та в установленому порядку скасовані не були, у той час як правової оцінки рішень П`ятнадцятої кадрової комісії у судовому рішенні не відображено.

Окремо наголошує на неврахуванні судом принципів юридичної визначеності та належного урядування, оскільки у межах спірних правовідносин відбувалося виправлення можливої помилки органу державної влади за рахунок особи. Також зазначає, що оскільки за результатами другого етапу атестації Позивача не було звільнено з посади, то на нього поширюються норми ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», що свідчить про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен бути обчислений з урахуванням визначених цим Законом посадових окладів прокурорів.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідачів надійшли відзиви на апеляційну скаргу, відповідно до змісту яких відповідачами щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції,

ОСОБА_1 , відповідно до трудової книжки НОМЕР_1 , протягом трудової діяльності перебувала на різних посадах в органах прокуратури. Остання посада прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області.

09.10.2019 позивачка подала Генеральному прокуророві заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

26.10.2020 згідно з протоколом №7 на засіданні Першої кадрової комісії, врахувавши результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прийняте рішення №1 про допуск, у т.ч. позивача до участі в іспиті у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (другий етап атестацї).

05.11.2020 відбувалось складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), за результатами якого позивачка набрала 82 бали.

09.11.2020 позивачка засобами електронної пошти надіслала заяву до Другої кадрової комісії з проханням допустити її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Обґрунтовуючи зазначила, що після отримання логіну та паролю для складання іспиту другого етапу атестації мала погане самопочуття, внаслідок якого не змогла ввести пароль та покликала для цього представника робочої групи. Погане самопочуття мала під час абстрактно-логічного тестування, внаслідок чого погано бачила літери на клавіатурі та знову просила допомогти ввести пароль члена робочої групи, а в подальшому некоректно працювала «мишка», а саме підвисала, із-за чого вона не мала часу на обдумування відповіді на запитання та його не здала. На підтвердження надала копію медичної довідки №44 від 07.11.2020, згідно з якою вона у період з 05 листопада 2020 року до 07 листопада 2020 року знаходилася на амбулаторному лікуванні в КНП «Корсунь-Шевченківська центральна районна лікарня».

Як вбачається з протоколу №14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 розглянуто заяву позивачки щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду заяви позивачки вирішено заяву задовольнити, внести позивачку до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Дати наступного тестування не встановлено.

Зазначений протокол №14, а також протоколи №№4-13, 28 з додатками вказана комісія передала актом приймання-передачі Департаменту кадрової роботи та державної служби 18.01.2021.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021, визнано такими, що втратили чинність, накази про створення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур (далі - Комісія №15) (а.с.77 т.1).

На підставі листа голови Комісії №15 від 11.08.2021 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

25.08.2021 вказана Комісія на засіданні згідно з протоколом №6 розглянула заяви прокурорів про включення їх до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Заяву позивача зі вказаного питання розглянуто питанням №61 порядку денного. У результаті розгляду Комісія врахувала, що позивачка завершила тестування, відсутність актів про дострокове його не припинення та її заяв про поганий стан здоров`я в день тестування, законодавчу заборону повторного проходження одного і того ж етапу тестування, та одноголосно проголосувала проти включення позивача до такого графіку.

13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія згідно з протоколом №11 розглядала кожну з заяв прокурорів про включення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також питання ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Розглянувши відомості про тестування, протоколи у т.ч. Другої кадрової комісії №10, наявні заяви прокурорів, які не набрали прохідного балу, посилаючись на виконання вимог п.п.13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.6 розділу І, п.п.5,6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, одноголосно проголосувала за рішення про неуспішне проходження атестації за переліком №1.

Згідно з додатком №1 до вказаного протоколу позивачку за №300 (бал - 92) включено до переліку прокурорів, які набрали менше прохідного балу вказаного іспиту та неуспішно пройшли атестацію.

Того ж дня вказана Комісія винесла рішення №300 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, обґрунтування якого містять вказані вище відомості.

Наказом керівника Черкаської обласної прокуратури від 21.10.2021 №632к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області та з органів прокуратури на підставі пункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ з 23.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою звільнення вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №300.

Позивачка вважає, що рішення та наказ про звільнення прийнято без законних на те підстав, у спосіб, який суперечить Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з чим вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання викладених вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Згідно з п.1 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.3 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з п.6 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (п.7 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п.9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Положеннями Розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 (який розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора) визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

Відповідно до розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з п. п.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 11, п. п. 7 п.22 Розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік і склад кадрових комісій визначається Генеральним прокурором (пп.8 п.22 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") та у разі необхідності може бути змінений (п.19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233).

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачкою заяви про переведення та про намір пройти атестацію.

Запровадження Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивачки.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно протоколу №14 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 розглянуто заяву позивачки щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами розгляду заяви позивачки вирішено заяву задовольнити, внести позивачку до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, за результатами засідання члени вже іншої П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням від 13.09.2021 №300, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, встановили, що позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної набрано 92 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 за №474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" і позивачку не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено участь в атестації.

Колегія суддів звертає увагу, що на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та вирішено не включати її до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування, під час тестування від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) не подав. Саме на підставі таких висновків рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №300 не допущено ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Отже, судом першої інстанції залишено поза увагою існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень щодо однієї й тієї ж особи щодо проходження ним тестування 05.11.2020, а саме:

- рішення Другої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14;

- протилежне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 25.08.2021, оформлене протоколом №6, яким вирішено не включати позивача до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

У розрізі наведеного судова колегія зауважує, що ні Закон, ні Порядок №221, ні Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії, а саме: включення до графіку складання іспиту.

За таких обставин судова колегія погоджується з доводами апелянта про те, що, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом від 28.08.2021 №6, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень. Тому, за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 , нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 23.11.2020 (протокол №13), протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08.2021 №2 та похідне від нього рішення від 13.09.2021 № 300 про неуспішне складання атестації підлягають визнанню протиправними і скасуванню як такі, що прийняті поза межами наданих їй повноважень та без урахування принципу правової визначеності.

Окрім наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що спірні рішення П`ятнадцятої кадрової комісії прийняті на підставі відомостей про результати анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас, як вже неодноразово підкреслено раніше, Другою кадровою комісією було прийнято рішення про виключення позивача із списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Викладене, у свою чергу, свідчить, що за протокольним рішенням 23.11.2020 №14 ОСОБА_1 виключено із списків осіб, які набрали менше 93 балів, що унеможливлювало врахування П`ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку взагалі.

У розрізі викладеного судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, згідної яких елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28.02.2018 у справі №800/284/17; від 22.05.2018 у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); від 07.11.2018 у справі №214/2435/17; від 12.12.2018 у справі № 703/1181/16-ц; від 03.07.2019 у справі №127/2209/18).

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 917/1503/17.

При цьому судовою колегією звертається увага, що навіть якщо при прийнятті рішення 23.11.2020 №14 про призначення ОСОБА_1 нової дати проходження тестування та виключення його із списків осіб, що набрали менше визначеного прохідного балу, Друга кадрова комісія діяла не у повній відповідності з вимогами чинного на той час законодавства, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу є неприпустимим.

У справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються, а відтак посилання суду першої інстанції на неправомірність прийнятого Другою кадровою комісією рішення щодо позивача судовою колегією відхиляються.

За таких обставин судом першої інстанції не враховано, що, приймаючи рішення П`ятнадцятою кадровою комісією про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом 25.08.2021 №6, всупереч рішенню Другої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14, П`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.

Водночас, як вже було підкреслено вище, неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов`язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання протиправними і скасування протокольного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №300.

При цьому посилання суду першої інстанції на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, судовою колегією оцінюється критично, оскільки обставини у зазначеній справах є іншими, ніж ті, що розглядаються у цій справі, адже у справі, рішення в якій було предметом касаційного перегляду, не мало місце прийняття кадровими комісіями двох різних рішень щодо одного й того ж самого питання.

Аргументи суду першої інстанції та відзивів на апеляційну скаргу про те, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, з огляду на зміст рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 №14, позивачка вважається такою, що другий етап атестації не проходила.

З урахуванням наведеного, оскільки оскаржуваний наказ Черкаської обласної прокуратури 21.10.2021 №632к прийнято у зв`язку з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 3006 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і протиправність такого рішення було встановлено раніше, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність визнання протиправним і скасування такого наказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Згідно позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 16.10.2012 у справі №21-267а12, а також Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постановах від 24.02.2021 у справі №821/358/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, на переконання судової колегії, позивач повинен бути поновленим саме на посаді прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Із змісту наданої Черкаською обласною прокуратурою довідки про заробітну плату ОСОБА_1 від 22.11.2021 №21-505вих-21 (т. 1 а.с. 99) вбачається, що середньоденна заробітна плата складала 410,71 грн (9446,31 грн / 23 робочих дні).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу у період з 232.10.2021 по 13.09.2022 з урахуванням положень Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» складає 230 дні.

Таким чином, з огляду на викладене, стягненню з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за цей період в сумі 94 1463,30 грн (410,70 х 230 робочий день) з урахуванням податків і зборів.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про необґрунтованість позовних вимог, залишивши поза увагою перебування поза межами предмету спору рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 №14, оцінка якому надаватися не могла, а також суперечність подальших рішень П`ятнадцятої кадрової комісії цьому рішенню. У зв`язку з чим оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню із прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до переконання , що рішення суду у даній справі постановлено при повному з`ясуванні обставин справи та із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційних скарг жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі задовольнити.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року скасувати, прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним і скасування наказ Черкаської обласної прокуратури від 21.10.2021 №632к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області.

Поновити ОСОБА_1 з 23.10.2021 на посаді прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 13.09.2022 включно у розмірі 94 463,30 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 16.09.2022)