Справа № 420/6460/21
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2022-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6460/21
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., при секретарі Кузьменко Е.Х., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Міністерства оборони України (пр.-кт Повітрофлотський,буд.6, м.Київ, 03168), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ. 01011), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька,13/15, м.Київ. 01011), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька,13/15, м.Київ. 01011), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул.Пироговська,11, м.Одеса, 65012) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з прокуратури та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону за результатом якого позивач просить (з урахуванням обєднання позовних вимог у справах №420/6460/21 та №420/16550/21) про визнання протиправним та скасування Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 вiд 24.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, вiдповiдностi здiйснювати повноваження прокурора» в частині позивача, визнання протиправною бездіяльність щодо розгляду заяви позивача від 03.12.2020 року та не надання дозволу на повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зобов`язання призначити новий час (дату) складання позивачем іспиту, наказу Міністра оборони України від 13.02.2021 №45 (по особовому складу) щодо звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пункту 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням органiзацiйних заходів), зобов`язання Міністерство оборони України (Код ЄДРПОУ - 00034022) вчинити певні дії, а саме - поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на вiйськовій службі, наказу Виконувача обов`язків керівника спеціалізованої прокуратури у військовій та обороннiй сферi Південного регіону від 18.03.2021 року № 283к в частині звільнення з посади прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та зобов`язання поновити ОСОБА_1 з 18.03.2021 року у Білгород-Дністровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері на посаді, рівнозначній посаді прокурора військової прокуратури Білгород Дністровського гарнізону Південного регіону України, яка входить до структури Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (, знаходиться за адресою: вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012) та офісу Генерального прокурора (, знаходиться за адресою: вул. Рiзницька, 13/15, м. Київ, 01011) зі стягненням матерiального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Рішення кадрової комісії № 61 та Наказ № 283к позивач незаконними та протиправними, такими, що підлягають скасуванню зазначивши, що визначена за результатами комп`ютерного тестування кількість набраних балів є помилковою та фактично не вiдповiдає реальній кількості наданих позивачем правильних відповідей. Крім того, позивач вважає, що за наявності не проходження ним іспиту, вбачаються значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації. Позивач вважає, що Офісом Генерального прокурора не дотримано вимог Порядку № 233 при формуванні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а отже Рішення кадрової комісії № 61 є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 18.03.2021 № 283к, який виданий на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звiльнено з посади та органів прокуратури, позивач вважає оскаржуваний наказ протиправним оскільки згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора № 3 від 17.02.2021 вирiшено виключити Військову прокуратуру Білгород-Дністровського гарнізону зі структури та штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та встановити в структурі та штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у ВІЙСЬКОВТ та оборонній сфері Південного регіону - Білгород-Дністровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері. Водночас, як вбачається з Витягу, організаційно-правова форма юридичної особи організаційно-правова форма юридичної особи «Спеціалізова прокуратура у Військовій та оборонній сфері Південного регіону ()» - Державна організація (установа, заклад) завжди була та є станом на теперішній час - державна організація (установа, заклад).

Позивач зазначає, що системний аналіз вказаних положень законодавства приводить до висновку, що 15.03.2021 фактично відбулось перейменування з «Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону» на «Білгород-Дністровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері». Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». За таких обставин, на думку позивача, посилання на п.9 ч.1 ст.51 вказаного вище Закону, як на підставу звільнення в наказі № 283к від 18.03.2021є неправомірним.

Позивач вважає, що наказ про його звільнення не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичноп визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Окремо позивачем зазначено, що пункт 11 параграфу 4 наказу Міністра оборони України від 13.02.2021 № 45 (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби, а також наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18.03.2021 № 283к в частині виключення Завгороднього 1.В. iз списків особового складу військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 с протиправними, оскільки позбавили позивача права на:

1) проходження військової служби в особливий період за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зокрема призначення у військову частину (установу) на вакантну військову посаду за спорідненою військовою спеціальністю «соціальна робота» (військово облікова спеціальність 340005);

2) встановлені Законом № 2011-XII, пунктами 242, 245 Положення правові гарантії соціального захисту вiйськовослужбовців;

3) зарахування в розпорядження вiдповiдного командира (начальника) згідно із п. 5 ст. 1 Закону № 1763-IV, п.п. 116, 117, 118 Положення, виданих у розвиток ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу» для вирішення питання щодо подальшого застосування на військовій службі та у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступiнь чи за його згодою бiльше нiж на один ступiнь);

4) перебування у списках особового складу органів прокуратури до повного розрахунку з грошового забезпечення, тобто до теперішнього часу вiдповiдно до п.п. 242, 245 Положення.

Вважаючи, що зазначені положення наказу Міністра оборони України вiд 13.02.2021 №45 (по особовому складу), наказу виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону вiд 18.03.2021 № 283к не відповідають принципу юридичною визначеності, є протиправними, позбавляють або перешкоджають у реалізації його прав та соціальних гарантій, встановлених для військовослужбовців, позивач звернутися до суду з позовними заявами.

Крім того у заяві про заміну предмету позову від 26.08.2021 року позивачем зазначено, що всупереч вимогам ст. 19 Закону України «Про звернення громадян», Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур до теперішнього часу письмово не повідомила ОСОБА_1 про результати перевірки його заяви вiд 03.12.2020 i суть прийнятого рiшення та вiдповiдно не роз`яснила порядок оскарження прийнятого за нею рішення. На переконання ОСОБА_1 кадрова комiсiя не розглянула його заяву вiд 03.12.2020 та не вжила належних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.

У даному випадку, на думку позивача, Вiдповiдачем проігноровано право Позивача, передбачене ст.19 Закону України «Про звернення громадян», а саме на об`єктивну, всебічну і вчасну перевірку його заяви із скаргами та зауваженнями на процедуру проведення атестації, скасування або зміну оскаржуваного рішення у випадках, передбачених законодавством України, зокрема статтею 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», яка відсилає до постанови Верховного Суду у справі № 580/2357/20, оскільки висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить вiдповiдну норму права.

Ухвалою суду від 20.04.2021 року було відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження.

27.08.2021 року ухвалою суду було зупинено провадження по справі.

Ухвалою суду від 18.01.2022 року поновлено провадження у справі №420/6460/21. Прийнято до свого провадження адміністративну справу №420/6550/21 та об`єднати в одне провадження із справою №420/6460/21, присвоївши їм загальний номер №420/6460/21. Розпочато підготовче провадження у справі. Призначено підготовче засідання по вказаній справі. Визначено, що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 27.07.2022 року залучено в якості співвідповідача по справі Чотирнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька,13/15, м.Київ. 01011). Розгляд адміністративної справи почато спочатку.

Ухвалою суду від 16.08.2022 року закрито підготовче провадження у справі. Призначено адміністративну справу до судового розгляду на « 25» серпня 2022 року о « 10» годині « 30» хвилин за участю сторін.

У судовому засіданні 15.09.2022 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У відзиві на позовну заяву відповідач Офіс Генерального прокурора зазначив, що по-перше, позивача звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-IX, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Як було уже доведено, для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.

По-друге, п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-IX.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому тривалий час займати посаду прокурора, він міг і був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов`язки.

По-третє, зміст юридичної визначеності, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталiсть i послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullumcrimensinelege Ta nullumpoenasinelege, 8) resjudicata.

Позивач не довів, що при прийнятті рішень в межах атестації та виданнi наказу про звільнення, що стосувалися її, відбулося порушення хоча б одного з вказаних принципів.

Зокрема, відповідно до п. 58 «Мірила правовладдя», передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними. Тим часом позивач не обґрунтував, яким чином видання наказу керівника Полтавської обласної прокуратури про звільнення позивача поставило її у стан юридичної невизначеності щодо її подальшої поведінки.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-IX.

З 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та військовою прокуратурою Південного регіону України. Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-IX.

З огляду на викладене, відповідач просить у задоволенні позову відмовити повністю.

У відзиві на позовну заяву відповідач Міністерство оборони України зазначило, що Міністерство оборони України вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу окремого положення iндивiдуального акту пункту 11 параграфу 4 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) вiд 13.02.2021 № 45 щодо звiльнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 закону України "Про вiйськовий обов`язок i вiйськову службу», iндивiдуального акту наказу Спеціалізованої прокуратури у військові та оборонній сфері Південного регіону № 283-к вiд 18.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, та як похідних вимог - поновлення військовій службі, поновлення на попередній посаді та виплату матерiального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що 02.11.2016 Міністром оборони України з ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, тобто до 02.11.2021.

Наказом Міністра оборони України № 1010 вiд 02.11.2016 ОСОБА_1 вiдряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідну військову посаду, передбачену Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

16.11.2016 наказом військового прокурора Південного регіону України № 674к відбулося призначення ОСОБА_1 на посаду слідчого Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України, на якій позивач проходив військову службу до 25.09.2017.

25.09.2017 ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України вiдповiдно до наказу військового прокурора Південного регіону України № 607к від 20.09.2017.

15.11.2018 позивач приступив до виконання обов`язків прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України. (наказ військового прокурора Південного регіону України № 768к від 15.11.2018).

28.02.2020 ОСОБА_1 вiдряджено до військової прокуратури об`єднаних сил (наказ Генерального прокурора № 6бк від 28.02.2020).

13.02.2021 Міністром оборони України видано наказ № 45 (по особовому складу), згідно із пунктом 11 параграфу 4 якого мене звiльнено з військової служби в запас відповідно до пункту 18 Розділу «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури» та підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку iз i скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

24.11.2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №61 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, вiдповiдностi здiйснювати повноваження прокурора»

Яким визначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (далi Порядок), враховуючи, що прокурор Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, вiдповiдностi здiйснювати повноваження прокурора набрав 57 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальнi здiбностi та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у вiйськовій та оборонній сфері Південного регіону від 18.03.2021 № 283к, на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 звiльнено з посади прокурора Військової прокуратури Білгород Дністровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури

Підставою видачі Наказу № 283к стало рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 61.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також затверджено її персональних склад (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450, 17.11.2020 № 536 тa 24.11.2020 № 559).

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як самостійна підстава звільнення працівника прокуратури, не пов`язана з ліквідацією або реорганізацією обласної прокуратури як юридичної особи.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями Розділу ІІІ Порядку №221 «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кiлькiсть набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів..

Так, за наслідки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної технiки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження посутні.

Як вже зазначалось, положеннями пунктів 7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комiсiя призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд зазначає, що сам факт звернення прокурора із заявою про технiчнi збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, вiдповiдностi здійснювати повноваження прокурора не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, №160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

Таким чином суд зауважує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Судом встановлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

У рішенні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 вiд 24.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, вiдповiдностi здiйснювати повноваження прокурора» відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Ураховуючи викладене, доводи позивача щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії є безпідставними.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

З відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора вбачається, що під номером 9 наявні відомості щодо ОСОБА_1 : номер посвідчення НОМЕР_2 , логін U27, власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування: 57, підпис позивача щодо підтвердження результату тестування та підпис особи, що фіксувала результати тестування, (у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено). Відомості підписані головою та секретарем першої кадрової комісії.

Позивач самостійно практично на останній хвилині іспиту, закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного проходження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування він не мав, про факти технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки заявник також не позначив, маючи таку можливість.

Також суд зауважує, що пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ законодавець фактично доповнив підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону 1697-VII.

При цьому, згідно з логікою законодавця, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Окремо суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту.

Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Вищі офіцерські звання військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерів військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

За текстом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 3) військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; .

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 9 Положення № 1153/2008 військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі.

Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби; .

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі - в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Відповідно до пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; .

Судом встановлено, що 19 сiчня 2021 року керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері з позивачем по справі було проведено бесіду з приводу його звільнення з військової служби на підставі п. п. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу», в ході якої позивач висловив своє бажання бути звільненим з військової служби. Про проведення бесіди складений відповідний Аркуш бесіди, з яким позивач ознайомився під особистий підпис та згоден.

Приписами п.1 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 671 (далі-Положення № 671) закріплено, що Міністерство оборони України (Міноборони) є центральним органом виконавчої влади, дiяльнiсть якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сфері оборони і військового будівництва.

Міноборони є органом військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають збройні сили.

За приписами ч.1 ст.15 Закону України «Про центральні органи влади» Міністерство у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, які підписує міністр.

Вiдповiдно до п.27 ч.2 ст.8 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та пп.20 п.10 Положення № 671 Мiнiстр, як керівник міністерства, підписує накази міністерства.

Відповідно до п. 8 Положення № 671 накази Міноборони, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими для виконання центральними органами виконавчої влади, пx територiальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями незалежно від форми власності і громадянами.

Вiдповiдно до п.п.59 п.4 Положення № 671, Міноборони відповідно до покладених на нього завдань визначає перелік та форму документів, на підставі яких оформляються накази по особовому складу.

Для включення до наказу по особовому складу про звільнення на військовослужбовців ЗС України готується Подання, форма якого визначена у додатку 1 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України вiд 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170).

Вiдповiдне Подання було підписано 19.01.2021 Керівником СП ВОС ПР та надано з відповідним супровідним листом від 08.02.2021 № 07/1/1-247 вих-21 та іншими документами до Департаменту ка політики Міністерства оборони України.

У Поданні, зокрема, було зазначено, що оскільки старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, продовжувати військову службу останній бажання не виявив, а на звільненні наполягає, офіцер подається до звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Пунктом 12.1. Iнструкцiп №170 передбачено, що звiльнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення.

За приписами підпункту 2 пункту 225 Положення №1153/2008 під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частини п`ятої і шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у військових званнях до генерал-полковника (адмірала) включно за всіма підставами - Міністром оборони України.

Відтак, на підставі поданих документів наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 13.02.2021 № 45 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 закону України «Про військовий обов`язок i вiйськову службу».

Обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Суд зазначає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний приймати рішення, а дії - вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх, дотримуючись встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд
ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Міністерства оборони України (пр.-кт Повітрофлотський,буд.6, м.Київ, 03168), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ. 01011), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька,13/15, м.Київ. 01011), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька,13/15, м.Київ. 01011), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул.Пироговська,11, м.Одеса, 65012) - залишити без задоволення.

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293,295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 23.09.2022 року.

Суддя К.С. Єфіменко

.