Справа № 640/35935/21
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2022-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни (далі - відповідач-1), Державної міграційної служби України (далі - відповідач-2 та/або ДМС України), в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної міграційної служби України Науменко Наталії Миколаївни №322-к від 23 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Державну міграційну службу України поновити ОСОБА_1 на роботі шляхом її допуску до роботи на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України;

- стягнути з Державної міграційної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання в частині поновлення та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;

- вирішити питання про розподіл судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що норми Закону України «Про державну службу» є спеціальними, регулюють питання відсторонення державних службовців. При цьому, норми Закону України «Про державну службу» містять вичерпний перелік підстав відсторонення від виконання посадових обов`язків, серед яких відсутня така підстава як ухилення/відмова від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Також представник позивача стверджує, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, а в Календарі профілактичних щеплень відсутнє щеплення проти COVID-19, у тому числі, за епідемічними показниками. Крім того, відсутні належні та достатні докази на підтвердження відмови/ухилення позивача від здійснення щеплення, а Постанова Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зокрема, пункт 41-6, не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2022 року даний адміністративний позов - задоволено повністю.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що у відповідача не було жодних правових підстав для фіксації випадку ухилення або відмови позивача від проходження профілактичного щеплення від COVID-19, який став підставою для відсторонення позивача від роботи. Незважаючи на те, що посада позивача хоч і віднесена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак, саме щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 законодавством України не віднесено до переліку обов`язкових. Крім того, відповідачем не надано жодного доказу, який би підтверджував, що позивач відмовилась чи ухилилась від щеплення у порядку, встановленому ч.6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на момент винесення оскаржуваного наказу, а відтак, відсутність у позивача даного щеплення не є підставою для її відсторонення від роботи. Суд першої інстанції констатував, що відсторонення позивача від роботи є втручанням у її право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, що не ґрунтується на законі, а відтак, оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи підлягає визнанню протиправними та скасуванню. Відсторонення працівника від роботи є тимчасовим увільненням такого працівника від виконання ним посадових обов`язків, передбачених його посадовою інструкцією, при відстороненні працівника від роботи трудовий договір не розривається, тому суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідачем зазначено, що оскаржуваний наказ є законними, при його винесенні відповідач керувався статтею 46 КЗпП України, ч.2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з відповідними змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року. Вказано, що позивач попереджалась про обов`язковість вакцинації. Однак, позивач не надала жодних довідок про протипоказання та застереження до проведення профілактичних щеплень. Зазначено, що твердження про те, що щеплення проти COVID-19 не є обов`язковими, ґрунтується на помилковому тлумаченні статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у частині 2 якої йдеться про те, що працівники окремих професій підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших інфекційних хвороб. Вказано, що чинним законодавством прямо не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи відповідача про дотримання процедури відсторонення шляхом посилання на статтю 46 КЗпП України не спростовують протиправності наказу та порушення прав позивача, оскільки стаття 46 КЗпП України містить лише перелік підстав, серед них - «інші випадки передбачені законодавством», процедури ж відсторонення дана норма не містить, в свою чергу, стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» як «інший випадок» вимагає, щоб відсторонення у разі ухилення чи відмови від щеплення здійснювалося саме в порядку встановленому законом, а не іншим актом, таким законом є Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який в статті 7 передбачає, що особи, які ухиляються від щеплення, усуваються від роботи виключно за поданням санітарно-епідеміологічної служби, цих вимог закону відповідачем дотримано не було, що є порушенням вимоги законності. Відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, окрім посилань про те, що позивачу роз`яснювався обов`язок зробити щеплення та наслідки у вигляді відстороненні від роботи у разі його нездійснення, відповідачем так і не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення від проведення щеплення, оскільки відмова особи надати про себе інформацію, що містить лікарську таємницю не є доказом, за яким можливо встановити відсутності чи ухилення від проведення щеплення. Державна міграційна служба України посилається на правові висновки Верховного Суду, а також на практику Європейського Суду з прав людини у справах, де надавалася оцінка діям, які були вчинені за відмінними обставинами, аніж ті, що наразі є предметом спору у даній справі. Враховуючи правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, що у разі порушення статті 46 КЗпП, де роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд правомірно задовольнив позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, тому позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 13 лютого 2017 року працює на посаді головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України.

Відповідно до статті 46, частини 1 статті 94 Кодексу законів про працю України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних проти епідеміологічних заходів з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2», Переліку професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №3602, Головою Державної міграційної служби України Науменко Наталією Миколаївною видано наказ від 23 листопада 2021 року №322-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким наказано:

1. Відсторонити з 24 листопада 2021 року від роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу перевірок належності до громадянства України та взаємодії з органами влади Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації у Державній міграційній службі України як особу, яка відмовилася/ухилялася від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

2. Установити, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, які його зумовили (закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2» або отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я).

3. Департаменту фінансового забезпечення та бухгалтерської служби (Стус В.В.) на час відсторонення ОСОБА_1 здійснювати оплату праці ОСОБА_1 з урахування частини 1 статті 94 Кодексу законів про працю України, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу».

Як вбачається з наказу, підставами його прийняття стали: доручення Голови ДМС №Д/92/1-21 «Про обов`язковість профілактичних щеплень», листи директора Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ОСОБА_2 від 08 листопада 2021 року №6.5/4865-21, №6.5/4857-21, від 22 листопада 2021 року №6.5/5152-21, акт від 23 листопада 2021 року, наказ ДМС України від 05 листопада 2021 року №615-в «Про надання відпустки ОСОБА_1 ».

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Статтею 43 Конституції України гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно ч.2, 3 статті 5 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Закон України «Про державну службу» регулює лише питання відсторонення від виконання посадових обов`язків у разі дисциплінарного провадження відносно державного службовця. Статтею 72 Закону України «Про державну службу» визначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв`язку з вчинення дисциплінарного проступку. Отже, у всіх інших випадках відсторонення від роботи регламентується положеннями Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Згідно статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19 листопада 1992 року № 2801-XII закріплена можливість запровадження щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань проведення обов`язкових медичних оглядів, профілактичних щеплень, карантинних заходи в порядку, встановленому законами України.

Спеціальним законом у цій сфері є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ (далі - Закон № 1645-ІІІ).

Відповідно до ч.1 статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Частина 2 статті 12 Закону № 1645-ІІІ визначає, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно ч.6 статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, регулює Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ (далі - Закон № 4004-ХІІ).

Відповідно до ч.1-3 статті 27 Закону № 4004-ХІІ профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

09 грудня 20202 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із подальшими змінами і доповненнями), пунктом 1 якої постановлено установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та від 22 липня 2020 року №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2020 року № 521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133, включено «COVID-19».

Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928 (далі Наказ № 2153).

Згідно з Наказом № 2153 (зі змінами) обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів.

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.

З огляду на дію карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, центральних органів виконавчої влади, до яких належить, у тому числі, Державна міграційна служба України.

Разом з тим, у пункті 4 Наказу № 2153 зазначено, що він набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.

Офіційне опублікування Наказу № 2153 здійснено в Офіційному віснику України від 08 жовтня 2021 року; згідно відомостей із сайту Верховної Ради України, цей наказ набрав чинності 08 листопада 2021 року.

Також 08 листопада 2021 року набрав чинності пункт 19 постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року за № 1236 пунктом 41-6.

Пунктом 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Колегія суддів зазначає, що відсторонення від роботи - це призупинення трудових відносин чи проходження публічної служби, яке не пов`язане із дисциплінарним проступком особи, а полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків. Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення.

Отже, працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення лише у порядку, встановленому законом.

Зі змісту наведених положень законів слідує, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.

Календар профілактичних щеплень в Україні затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551) «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів».

Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

У цьому календарі відсутнє обов`язкове щеплення від СОVID-19, однак зазначається, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень. У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15,17 Положення про організацію і проведення профілактичного щеплення, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551)).

Отже, законодавство визначає порядок фіксації відмови особи від щеплень.

Проте, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, Наказом № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на положення частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 27 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», які визначають порядок фіксації відмови від обов`язкових профілактичних щеплень. Згідно із Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» єдиною підставою для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень є відібране лікарем письмове підтвердження особи відмови від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

У спірному випадку підставою для видання оскаржуваних наказів про відсторонення від роботи були в першому випадку акт фіксації випадку ухилення або відмови працівника від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19, в другому доповідна записка про відсутність у ОСОБА_1 обов`язкового профілактичного щеплення проти CОVID-19.

У той же час, досліджуючи матеріали справи, судом встановлено, що останні не містять письмового підтвердження лікаря про відмову позивача від обов`язкового профілактичного щеплення та відсутності акту за формою №063-2/о, підписаного як громадянином, так і медичним працівником, чи акту про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення позивача згідно ч.7 7 статті 12 Закону №1645-ІІІ, яка повинна бути засвідчена лікарем.

Суд вважає безпідставним посилання відповідачів у спірному наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на лист від 22 листопада 2021 року №6.5/5152-21, що є порушенням ч. 2, 6 статті 12 Закону №1645-ІІІ.

Варто також наголосити, що наданий відповідачем-2 акт про встановлення факту відсутності підтвердження проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я у ОСОБА_1 від 23 листопада 2021 року б/н, складений безпосередньо посадовими особами Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації, не засвідчений лікарем.

Більше того, цей акт фіксує відсутність підтвердження проведення позивачем обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, проте не фіксує безпосереднє її ухилення чи відмову від проведення такого щеплення.

Також у наведеному акті зафіксовано, що позивачем відомостей щодо поважних причин відсутності вказаних документів не надано, однак матеріали справи не містять в собі жодних належних та достатніх доказів на підтвердження обставин того, що такі пояснення взагалі запитувались у працівника (позивача).

Таким чином, при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 відповідачем не дотримано вимог ч.6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо можливості недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Натомість відповідач прийняв оскаржуваний наказ про відсторонення позивача на підставі власного акту та листа, які самі по собі не створюють жодних юридичних наслідків та не засвідчують юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання позивачем медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Вищевказане також підтверджується змістом примітки до Наказу № 2153, де зазначено наступне: «В разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070)».

Отже, лише після отримання визначеного законодавством документа у вигляді письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, або ж форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», що була затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року № 2394, можна стверджувати про належну фіксацію відмови особи від профілактичного щеплення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Державна міграційна служба України, відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, порушила її законне право на працю, тому оскаржуваний наказ № 322-к від 23 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення від роботи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 23 листопада 2021 року, з дня відсторонення від роботи позивача, їй призупинено виплату заробітної плати.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Колегія суддів вказує, що враховуючи те, що судом встановлено, що в порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із призупиненням виплати заробітної плати, то вимога про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи, що прирівнюється до часу вимушеного прогулу, є обґрунтованою.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно ч.1 статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно пунктів 5, 8 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Присуджуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що відповідно до довідки про доходи заробітна плата позивача за 2 місця до дня відсторонення від посади становила 66 481,02 грн.; кількість робочих днів - 42; середньоденна заробітна плата - 1 582,88 грн.

Разом з тим, судом помилково не взято до уваги, що дохід ОСОБА_1 за 2 місяці до дня відсторонення становив 66 481,02 грн., а саме вересень 25 680,43 грн, в т.ч. 3866,36 грн за 5 календарних днів додаткової відпустки; жовтень 40800,59 грн, в т.ч. 23 089,07 грн матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань та 3 093,08 грн за 4 календарних дні додаткової відпустки.

За нормами Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати та виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника.

Отже, заробітна плата за 2 місяці до дня відсторонення становила 36 432,51 грн.; кількість робочих днів 34; відтак, середньоденна заробітна плата становить 1 071,54 грн., середній заробіток за один місяць - 22 502,34 грн.

В той же час, судом не було враховано, що згідно наказу від 04 березня 2022 року № 48-к «Про втрату чинності наказу ДМС від 23 листопада 2021 року №322-к» та згідно табелю обліку використання робочого часу з 14 березня 2022 року ОСОБА_1 була допущена до виконання завдань за посадою та вважалась такою, що приступила до виконання посадових обов`язків за посадою та отримувала заробітну плату за період з 14 березня 2022 року.

Отже, період відсторонення складає 73 робочих дні.

Позивач викладені обставини не спростував, своїх заперечень з приводу обрахунку кількості днів відсторонення та середньоденної заробітної плати у відзиві на апеляційну скаргу не виклав, а отже погодився з доводами апелянта в цій частині.

Відповідно, сума заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, за 73 робочих дні становить 78 222,42.

Відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі № 2340/3023/18, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Щодо витрат на професійну правову допомогу, то апелянт у скарзі заперечував проти їх присудження, оскільки у даній справі предметом оскарження є позовна вимога про визнання протиправним та скасування індивідуального акту щодо однієї особи та похідна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначена категорія справ віднесена законодавцем до справ незначної складності. Отже, аналіз документів та визначення норм процесуального та матеріального права, написання адвокатом в рамках даної справи позовної заяви не потребує значного часую

Колегія суддів з даного приводу зазначає, що відповідно до ч. 7 статті 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Верховний Суд у постанові від 09 квітня 2019 року у справі №826/2689/15 зазначив, зокрема, що чинним процесуальним законодавством не передбачено обов`язку сторони, яка заявляє клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу, доводити обґрунтованість їх ринкової вартості. Натомість саме на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, покладено обов`язок доведення неспівмірності витрат з наданням відповідних доказів.

У постанові від 20 листопада 2020 у справі №910/13071/19 Верховний Суд вказав, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень ч.4 статті 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України.

Однак, твердження відповідача про неспівмірність та необґрунтованість вартості наданих адвокатом послуг ґрунтуються виключно на його суб`єктивній оцінці та не доведено жодним доказом.

Крім того, в суді першої інстанції апелянтом не заявлялося клопотання про зменшення розміру стягнення витрат на правову допомогу. Відтак, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для його скасування.

У зв`язку з цим колегія дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції шляхом викладення його резолютивної частини в іншій редакції.

Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2022 року - змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини таким чином:

«Стягнути з Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, б. 9, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 78 222 (сімдесят вісім тисяч двісті двадцять дві) грн. 42 коп.».

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 20 вересня 2022 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І.Мєзєнцев

Я.М. Собків