Справа № 810/3535/16
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/3535/16 Суддя (судді) першої інстанції:
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

при секретарі судового засідання Кузьмич М.Б.,

за участі:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Брижеватого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Генерального штабу Збройних Сил України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 24.09.2016 № 361 «Про результати службового розслідування».

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що проходив службу в Збройних Силах України за контрактом. Оскаржуваним наказом йому оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання за порушення вимог наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 08 березня 2014 року № 42, абзацу третього підпункту 16 пункту 116, абзацу другого пункту 148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (із змінами), абзаців другого, п`ятого статті 11, абзацу другого статті 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, доведеного телеграмою тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу від 12 листопада 2013 року № 300/1/С/3804 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28.01.2015 №13.

Із зазначеним наказом позивач не погоджується, вважає, що відповідачем порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, оскільки з ним після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування не проведено бесіду, що не відповідає положенням Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, також порушені строки накладення дисциплінарного стягнення. Позивач стверджує, що не вчиняв дисциплінарних проступків, не порушував військової дисципліни, відтак відсутні підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Представником Генерального штабу Збройних Сил України Брижеватим О. подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, зокрема не враховано, що позивач належним чином повідомлявся про необхідність прибути для співбесіди, свідки у справі давали суперечливі покази, а обставини щодо не виконання наказу начальника Генштабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо прибуття позивача до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та вибути до Головного військово-медичного клінічного центру» Головний військовий медичний госпіталь» для проходження медичного огляду, після чого прибути для подальшого проходження служби до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України у місто Одеса.

Апелянт зазначає також, що судом першої інстанції проігноровано висновки в іншій справі №826/14104/16, натомість враховано висновки у справі 810/2791/17, які на його думку, не відноситься до предмету справи №810/3535/16. При цьому, наявність двох судових рішень, якими встановлені взаємовиключні обставини та застосування преюдиційності одного з них є грубим порушенням норм процесуального права та принципу правової визначеності.

Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2022 року відкрито провадження за апеляційною скаргою представника Генерального штабу Збройних Сил України, призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судовому засіданні позивач та представник відповідача надали свої пояснення по суті апеляційної скарги, відповіли на взаємні запитання та питання суду, підтримали свої позиції стосовно предмету спору.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, паспорт серії НОМЕР_2 , з 05.08.1984 року проходив військову службу у Збройних Силах України.

Між Міністерством оборони України в особі начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України та громадянином України ОСОБА_1 підписано контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України , який є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до досягнення граничного віку перебування на службі - 16.09.2021.

Відповідно до пункту 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 № 763 відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, полковника юстиції ОСОБА_1 , помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) - начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України звільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Згідно відомостей пункту 22 витягу із Наказу командування ВМС Збройних Сил України від 06.11.2013 №203 (по стройовій частині) відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01 липня 2013 року № Д-322/1/02, в зв`язку з введенням в дію змін до штату №/545 «Командування Військово-Морських Сил України» полковника юстиції ОСОБА_1 , помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правових питань - начальника юридичного відділу, посада якого скорочена, до вирішення питання про призначення на посаду, допустити до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника юридичної командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, ВОС-8503002, та вважати таким, що 06 листопада 2013 року до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника юридичної командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України приступив.

Відповідно до відомостей витягу з наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України контр-адмірала ОСОБА_2 від 08.03.2014 №42, вважати таким, що вибув у службове відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 , колишнього помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правових питань - начальника юридичного відділу, посада якого скорочена, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника юридичної служби командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України для виконання службового відрядження. Термін відрядження - з 10 березня 2014 року по 08 квітня 2014 року.

З 10 березня 2014 року зняти полковника юстиції ОСОБА_1 з котлового забезпечення при військовій частині.

Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 12.07.2016 №286 «Про призначення службового розслідування» з метою встановлення причин та умов, що призвели до відсутності на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, а також з метою встановлення ступеня вини полковника юстиції ОСОБА_1 та інших посадових осіб, призначено службове розслідування, проведення якого доручено комісії зі складу працівників відділу контролю виконання заходів у зонах діяльності управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України.

Позивач не погоджуючись зі спірним наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 12.07.2016 №286 «Про призначення службового розслідування» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2017 у справі №826/14104/16 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 у справі №826/14104/16 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 вересня 2017 року - залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 05.03.2018 у справі № 826/14104/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року повернуто скаржнику.

За результатами службового розслідування оформлено Акт службового розслідування, який затверджено начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України Генералом армії України ОСОБА_4. 16.09.2016.

Відповідно до висновків акту службового розслідування полковник юстиції ОСОБА_1 умисно протиправно не повертається з відрядження до командування ВМС ЗС України (місто Одеса). Унаслідок неповернення полковника юстиції ОСОБА_1 з відрядження до Командування ВМС ЗС України та не проходження ним медичного огляду військово-лікарською комісією, обов`язки військової служби, передбачені наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28.01.2015 йому не визначені та таким чином не виконуються.

Пунктом 3 висновку акту службового розслідування відображено, що у вищезазначених діях полковника юстиції ОСОБА_1 вбачаються ознаки триваючого кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 407 Кримінального кодексу України «Самовільне залишення військової частини або місця служби», яке на цей час триває та потребує вжиття заходів до його припинення, а також кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 402 того ж кодексу «Непокора». За фактом вчинення полковником юстиції ОСОБА_1 вищезазначених кримінальних правопорушень військовою прокуратурою Київського гарнізону на цей час провадиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000112.

Також висновком зазначено, що своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 146,148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 1153/2008, пункту 5.8. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, які зобов`язують військовослужбовця бездоганно і неухильно додержуватися порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, не допускати негідних вчинків, віддано служити Українському народові, знати та сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, прибувши до місця відрядження, стати в установленому порядку на облік, а після повернення з відрядження доповісти про повернення і виконання завдання командиру або начальнику штабу військової частини, в якій вони проходять службу, за відсутністю поважних причин затримки військовослужбовця у відрядженні понад строк, встановлений наказом Командування ВМС ЗС України (по стройовій частині) від 08.03.2014 № 42, та зазначений в посвідченні про відрядження, своєчасно вибути з пункту відрядження до місця постійної служби (навчання), що в свою чергу потягнуло за собою порушення вимог абзацу 3 підпункту 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28.01.2015 № 13, згідно яких військовослужбовець повинен під час перебування в розпорядження продовжувати проходити військову службу згідно з Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (згідно наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28.01.2015 № 13, полковнику юстиції ОСОБА_1 визначено виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених командувачем ВМС ЗС України.

Згідно пропозицій акту службового розслідування за порушення полковником юстиції ОСОБА_1 в період з серпня 2014 по цей час вимог наказу Командування ВМС ЗС України (по стройовій частині) від 08.03.2014 №42 щодо терміну відрядження, абзацу 2 пункту 148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 1153/2008, в частині не повернення з відрядження без поважних причин понад строк, зазначений в посвідченні про відрядження, порушення ним самим вимог абзаців 2.5 статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що в свою чергу потягнуло за собою порушення вимог абзацу 3 підпункту 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України по особовому складу від 28.01.2015 №13 в частині виконання обов`язків військової служби під час перебування у відрядженні, полковника юстиції ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності.

Листом від 22.09.2016 №321/7518 за підписом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління персоналу-заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України ОСОБА_1. повідомлено по те, що начальником Генерального штабу- Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято рішення щодо проведення з ОСОБА_1 бесіди о 17.00 годині 22 вересня 2016 року стосовно визначення подальшого службового використання. Так, позивачу запропоновано прибути на зазначену дату до Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України на 16.00 годину 22 вересня 2016 року.

Проте згідно із відомостями рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, вказане повідомлення отримано ОСОБА_1 23.09.2015 про що свідчить відмітка на вказаному повідомленні.

Відповідно до відомостей листа за підписом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління персоналу-заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 29.09.2016 № 321/761, адресованого начальнику Генерального штабу Головнокомандувачу Збройних Сил України генералу армії ОСОБА_4., відповідно до акту проведення службового розслідування (№ 47 акт від 17.09.2016) щодо невиконання службових обов`язків та не повернення з відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України начальнику Головного управління персоналу -заступнику начальнику Генерального штабу Збройних Сил України визначено забезпечити прибуття полковника юстиції ОСОБА_1. на бесіду до начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України в термін до 22.09.2016. Полковника юстиції ОСОБА_1 телефоном повідомлено про проведення бесіди з начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України та запропоновано прибути на 17.00 годину 22.09.2016. В телефонній розмові офіцер відмовився від прибуття. Електронною поштою полковнику юстиції ОСОБА_1. надіслано повідомлення за підписом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління персоналу-заступника начальнику Генерального штабу Збройних Сил України щодо виклику на бесіду до начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України на 17.00 годину 22.09.2016. Повідомлення отримано офіцером, про що надійшла відповідь. Поштовою телеграмою на адресу мешкання полковника юстиції ОСОБА_1 також направлено повідомлення про проведення бесіди з начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Згідно відомостей скріншоту електронної пошти, лист з вмістом «Запрошення на бесіду з начальником Генерального штабу» отримано ОСОБА_1 22.09.2016 об 11:27 год.

На підставі матеріалів службового розслідування Генеральним штабом Збройних Сил України прийнято наказ від 24.09.2016 № 361 «Про результати службового розслідування», яким за порушення вимог наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 08 березня 2014 року № 42, абзацу третього підпункту 16 пункту 116, абзацу другого пункту 148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року 1153/2008 (із змінами), абзаців другого, п`ятого статті 11, абзацу другого статті 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, доведеного телеграмою тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу від 12 листопада 2013 року № 300/1/С/3804, наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28 січня 2015 року № 13 на полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, накладено дисциплінарне стягнення - "позбавлення військового звання".

Під час службового розслідування встановлено, що відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01 липня 2013 року № Д-322/1/02 та переліку змін до штату Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України № 2/212 посаду помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) - начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України скорочено з 05 листопада 2013 року.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06 листопада 2013 року № 763 полковника юстиції ОСОБА_1 , який обіймав цю посаду, зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України у зв`язку з проведенням організаційних заходів.

Відповідно до рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, доведеного телеграмою тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу від 12 листопада 2013 року № 300/1/С/3804, командувачу Військово-Морських Сил Збройних Сил України визначено утримувати полковника юстиції ОСОБА_1 у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

На виконання рішення Міністра оборони України першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України (телеграма від 07.03.2014 № 300/1/С/608) визначено завдання командувачу Військово-Морських Сил Збройних Сил України щодо відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України з 10 березня 2014 року на 1 місяць.

Відповідно до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 08 березня 2014 року № 42 та посвідчення про відрядження від 08 березня 2014 року № 154/11/1-128 полковник юстиції ОСОБА_1 вибув у відрядження для виконання службового завдання до Генерального штабу Збройних Сил України (місто Київ) з 10 березня по 08 квітня 2014 року.

Однак військовослужбовець до Генерального штабу Збройних Сил України у встановленому порядку не прибув.

При цьому з 17 березня по 03 квітня 2014 року, відповідно до наказу Міністерства оборони України від 17 березня 2014 року № 182, полковник юстиції ОСОБА_1 тимчасово виконував обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України.

Наказом Міністерства оборони України від 02 квітня 2014 року № 218 полковнику юстиції ОСОБА_1 визначено повернутися у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Проте військовослужбовець у порушення вимог абзацу другого пункту 148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року (із змінами), до Генерального штабу Збройних Сил України не прибув і до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України у визначений строк не повернувся та без поважних причин не прибуває на службу до цього часу.

Таким чином, за висновками службового розслідування, своїми діями полковник юстиції ОСОБА_1 порушив вимоги абзаців другого, п`ятого статті 11, абзацу другого статті 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо додержання Конституції та законів України, Військової присяги, сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, вимог статутів Збройних Сил України, свідомого і неухильного виконання військовослужбовцем обов`язків, визначених законами України та військовими статутами Збройних Сил України, виконання наказів командирів.

Викладені факти порушень підтверджені за результатами службових розслідувань, проведених на виконання наказів Міністерства оборони України від 02 червня 2014 року №348 та Генерального штабу Збройних Сил України від 23 травня 2014 року №135. Матеріали службового розслідування, проведеного на виконання наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 23 травня 2014 року № 135, Головним управлінням Військової служби правопорядку Збройних Сил України надіслані до Генеральної прокуратури України (№ 306/КД/4044 від 03 липня 2014 року).

Київською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері 14 липня 2014 року за № 0000112 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 407 Кримінального кодексу України "Самовільне залишення військової частини або місця служби".

За результатами зазначених службових розслідувань прийняті рішення, у тому числі щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, винних у створенні передумов до вчинення полковником юстиції ОСОБА_1 правопорушень.

Крім того, полковник юстиції ОСОБА_1 призначався на посади у Командуванні Військово-Морських Сил Збройних Сил України наказами начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 липня 2014 року №372 (на посаду заступника начальника юридичної служби) та від 02 серпня 2014 року № 446 (на посаду начальника відділу аналізу та профілактики правопорушень управління по роботі з особовим складом), які разом з вимогою щодо його прибуття до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (місто Одеса, провулок Штабний, 1) доведені до нього представниками Генерального штабу Збройних Сил України.

Але надалі ці накази були скасовані як нереалізовані.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28 січня 2015 року №13 визначено залишити полковника юстиції ОСОБА_1 на всіх видах забезпечення та у списках Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України на строк перебування його у розпорядженні начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України. Військовослужбовцю виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

19 лютого 2015 року витяг з цього наказу та наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо прибуття полковника юстиції ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України за адресою: АДРЕСА_1 доведено полковнику юстиції ОСОБА_1 під особистий підпис.

Наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28 січня 2015 року № 13 оскаржено полковником юстиції ОСОБА_1 в судовому порядку.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2015 року, що залишилася в силі ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2015 року по справі № 826/5027/15, за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28 січня 2015 року № 13 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25 грудня 2015 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на вищезгадані судові рішення залишено без задоволення.

Ухвалою колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 07 квітня 2016 року відмовлено у допуску до провадження справи за позовом полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 25.12.2015 року.

Таким чином, на цей час відповідно до наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06 листопада 2013 року №763 полковник юстиції ОСОБА_1 перебуває в розпорядженні начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України та відповідно до рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, доведеного телеграмою тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу від 12 листопада 2013 року №300/1/С/3804, та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28 січня 2015 року № 13 утримується у списках особового складу та на всіх видах забезпечення в Командуванні Військово-Морських Сил Збройних Сил України І повинен виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Також полковник юстиції ОСОБА_1 не виконав накази начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, а саме: наказ у дводенний термін прибути для подальшого проходження служби до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України у місто Одеса, доведений до нього 19 лютого 2015 року, та наказ вибути до Головного військово-медичного клінічною центру "Головний військовий клінічний госпіталь", доведений до нього 18 лютого 2016 року, для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до військової служби, після чого у дводенний термін прибути для подальшого проходження служби до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України у місто Одеса.

Таким чином, факти відсутності на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття до Головного військово-медичного клінічного центру «головний військовий клінічний госпіталь» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією є підтвердженими.

Внаслідок неповернення полковника юстиції ОСОБА_1 з відрядження до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та не проходження ним медичного огляду військово-лікарською комісією обов`язки військової служби, передбачені наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28 січня 2015 року № 13, йому не визначені, тому ним не виконуються.

Вважаючи наказ про службове розслідування протиправним, а застосування дисциплінарного стягнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до статті 1 Внутрішнього статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №48-XIV (далі - Внутрішній статут №548, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) Збройні Сили України - військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.

Відповідно до ст.26 Внутрішнього статуту № 548 військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин).

Приписами підпункту 16 п.116 Положення № 1153/2008 обумовлено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається, зокрема, у разі: 16) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких військовослужбовців на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абз.1 п.145 Положення №1153/2008 військовослужбовці можуть бути направлені у відрядження самостійно або у складі військового підрозділу (команди).

Згідно з абз.3 п.145 Положення №1153/2008 військовослужбовці направляються у відрядження за рішенням командирів (начальників) військових частин або старших командирів (начальників), про що видається наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині.

Абзацами 1-3 статті 85 Дисциплінарного Статуту передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Спеціальними нормами, якими врегульовуються порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців у Збройних Силах є Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 р. за № 385/8984 (далі - Інструкція №82 в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин)

Пунктом 1.3 Інструкції № 82 обумовлено, що рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Питання правомірності наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 12.07.2016 №286 «Про призначення службового розслідування» яким доручено Військовій службі правопорядку Збройних сил України провести службове розслідування відносно позивача вже було предметом дослідження у межах справи №826/14104/16, правомірність зазначеного наказу підтверджена судовими рішеннями.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні (п.1.6 Інструкції №82).

З матеріалів справи вбачається, що службове розслідування з метою встановлення причин та умов, що призвели до відсутності на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, а також з метою встановлення ступеня вини полковника юстиції ОСОБА_1 та інших посадових осіб, призначено наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 12.07.2016 №286 «Про призначення службового розслідування».

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 12 липня 2016 року №286 «Про призначення службового розслідування» з метою встановлення причин та умов, що призвели до відсутності на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, а також з метою встановлення ступеня вини полковника юстиції ОСОБА_1 та інших посадових осіб, призначено службове розслідування

Відповідно до наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України ОСОБА_4 від 15.08.2016 № 329 «Про внесення змін до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 12.07.2016 № 286» у пункті 2 наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 12 липня 2016 року №286 слова та цифри « 08 серпня» замінено словами та цифрами « 08 вересня», слова та цифри « 10 серпня» замінено словами та цифрами « 10 вересня».

Відтак, начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України продовжено термін для проведення службового розслідування на один місяць, що спростовує твердження позивача про порушення строку накладення дисциплінарного стягнення.

Також, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 звертався до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України (справа №810/2791/17), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 15.07.2014 № 181 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 ";

- визнати протиправним та скасувати пункт 15 параграфу 6 наказу (по особовому складу) начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 06.11.2013 №763 про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) - начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України;

- визнати протиправним та скасувати перелік змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) - начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи - начальника служби, введення до штату юридичної служби;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних Силах України на посаді помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) - начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 06 листопада 2013 року;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення, встановлене статтею 9 Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" з індексацією грошових коштів за час вимушеного прогулу з 06 листопада 2013 року по дату винесення відповідного судового рішення у справі, виходячи з грошового забезпечення, яке підлягає виплаті ОСОБА_1 , як військовослужбовцю у відповідності з діючим законодавством, в склад якого входить: посадовий оклад, оклад по військовому званню; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премію); одноразові додаткові види грошового забезпечення та з урахуванням того, що на 06 листопада 2013 року ОСОБА_1 мав допуск до державної таємниці по формі 2 і отримував надбавку за роботу з таємними документами (15%), щорічну матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань, щорічну допомогу на оздоровлення з урахуванням раніше виплачених сум;

- стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 на відшкодування завданої моральної шкоди у розмірі 350 (триста п`ятдесят) тисяч гривень.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07.08.2019 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Генерального штабу Збройних Сил України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 " від 15.07.2014 №181, визнано протиправним та скасовано пункт 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 №763; визнано протиправним та скасовано перелік змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) - начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи-начальника служби, введення до штату юридичної служби; стягнуто з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 70 000,00 грн відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.07.2020 у справі №810/2791/17 рішення Київського окружного адміністративного суд від 07 серпня 2019 року - скасовано в частині: «Визнання протиправними та скасування пункт 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 № 763 та переліку змін до штату № 02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) - начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи - начальника служби, введення до штату юридичної служби». В цій частині позовні вимоги - залишено без розгляду. В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суд від 07 серпня 2019 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.03.2021 №810/2791/17 касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2020 року у справі №810/2791/17 залишено без змін.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів бере до уваги встановлене вище та виходить з того, що відповідно до статті 3 Внутрішнього статуту № 548 військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб, пов`язаній із захистом України. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 9 Внутрішнього статуту № 548 обумовлено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі статтею 11 Внутрішнього статуту № 548 необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

За приписами статті 129-130 Внутрішнього статуту № 548 внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом. Внутрішній порядок досягається: глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов`язків, визначених законами України та військовими статутами Збройних Сил України; чіткою організацією бойової підготовки; зразковим бойовим чергуванням та несенням служби добовим нарядом; неухильним виконанням розпорядку дня; додержанням правил експлуатації озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, створенням у місцях розташування військовослужбовців умов для їх повсякденної діяльності, життя й побуту, що відповідають вимогам військових статутів Збройних Сил України; цілеспрямованою виховною роботою, поєднанням високої вимогливості командирів (начальників) з постійною турботою про підлеглих у додержанні їх прав, задоволенні потреб і зміцненні здоров`я; додержанням вимог пожежної безпеки, а також проведенням заходів щодо охорони довкілля в районі діяльності військової частини.

Відповідно до статті 26 Внутрішнього статуту №548 військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153/2008, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин).

Приписами підпункту 16 п.116 Положення №1153/2008 обумовлено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

16) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких військовослужбовців на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1-12 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників).

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абз.1 п.145 Положення №1153/2008 військовослужбовці можуть бути направлені у відрядження самостійно або у складі військового підрозділу (команди) з метою: навчання на курсах, проходження зборів, вступу до вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів; участі у заходах, пов`язаних із підготовкою військ (сил); забезпечення охорони, супроводження і доставки військових вантажів, озброєння, військової техніки та інших матеріальних засобів; супроводження нарочних з таємними документами і матеріалами або як нарочні; супроводження (за потреби) окремих військовослужбовців, хворих або команд військовослужбовців та конвоювання заарештованих і засуджених; отримання нагород; участі в засіданнях судів або прибуття за викликом органів досудового розслідування; участі в планових заходах (збори, семінари, засідання, наради тощо); ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій; в інших випадках за викликом (розпорядженням) старших командирів.

Згідно з абз.3 п.145 Положення №1153/2008 військовослужбовці направляються у відрядження за рішенням командирів (начальників) військових частин або старших командирів (начальників), про що видається наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині.

Пунктом 146 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовцям, які направляються у відрядження, видається посвідчення про відрядження встановленого зразка.

Військовослужбовці після прибуття до пункту відрядження зобов`язані в установлений строк з`явитися до посадової особи, в розпорядження якої вони відряджені, повідомити командування своєї військової частини про прибуття, стати в установленому порядку на облік і виконувати поставлені завдання.

Пунктом 148 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовець за наявності поважних причин, що перешкоджають йому своєчасно вибути з пункту відрядження до місця постійної служби (навчання), повинен повідомити про це командира (начальника) військової частини через начальника органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або військового комісара, а в разі їх відсутності - через посадових осіб місцевої державної адміністрації чи органу місцевого самоврядування із зазначенням причин затримки.

Поважними причинами затримки військовослужбовця у відрядженні понад строки, зазначені в посвідченні про відрядження, є хвороба, що позбавила його можливості своєчасно повернутися з відрядження, стихійне лихо, інші надзвичайні ситуації. Причини затримки повинні бути підтверджені відповідними документами.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV(далі Дисциплінарний Статут в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Приписами статті 7 Дисциплінарного статуту обумовлено, що застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Статтею 68 Дисциплінарного Статуту визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі статтею 84 Дисциплінарного Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Спеціальними нормами, якими врегульовуються порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців у Збройних Силах є Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 р. за № 385/8984 (далі Інструкція №82 в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин).

Питання правомірності наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 12.07.2016р. №286 «Про призначення службового розслідування» яким було доручено Військовій службі правопорядку Збройних сил України провести службове розслідування відносно позивача, вже було предметом дослідження у межах справи № 826/14104/16, відтак питання правомірності наказу Військовій службі правопорядку Збройних Сил України провести службове розслідування стосовно позивача у цій справі не досліджується судом, оскільки виходить за межі предмету доказування.

Пунктом 1.5 Інструкції № 82 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні (п.1.6 Інструкції №82).

В ході розгляду справи судом встановлено, що службове розслідування призначено з метою встановлення причин та умов, що призвели до відсутності на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, а також з метою встановлення ступеня вини полковника юстиції ОСОБА_1 та інших посадових осіб, призначено наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 12.07.2016 №286 «Про призначення службового розслідування».

Пунктом 4.2 Порядку № 82 обумовлено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акту додаються всі матеріали розслідування.

Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов`язків у порядку, встановленому законодавством України.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.

Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

У разі, якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідним командирам (начальникам).

З наявного у матеріалах справи акту службового розслідування № 47/АКТ від 17.09.2016 вбачається, що останній не підписаний всіма членами комісії, які проводили службове розслідування, чим порушено приписи пункту 4.2 Інструкції № 82.

Відповідно до п.51 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Норми пункту 5.2 Інструкції № 82 передбачають, що про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4. цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (пункт 5.3 Інструкції №82).

Статтями 86-87 Дисциплінарного Статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Разом з тим з наявних матеріалів справи вбачається, що позивача не було належним чином завчасно повідомлено про дату проведення бесіди з командиром, оскільки електронне повідомлення про проведення 22 вересня 2016 о 17:00 годині бесіди позивача з командиром було отримано ОСОБА_1 22.09.2016 об 11:27, що свідчить про неможливість прибути до визначеного часу на проведення бесіди. Крім того, згідно відомостей рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, а саме: повідомлення Генерального штабу Збройних Сил України про прибуття позивача на бесіду з командиром, яке було направлено засобами поштового зв`язку, отримано позивачем 23.09.2015, про що свідчить відмітка на вказаному повідомленні.

Також відповідачем не надано належних доказів на підтвердження належного повідомлення про проведення бесіди. Водночас, Акт службового розслідування щодо позивача затверджений начальником Генерального штабу Збройних Сил України 16.09.2016, відтак відповідач мав можливість завчасно повідомити позивача про проведення бесіди з командувачем стосовно службового розслідування.

З огляду на наведене, відповідачем в порушення приписів Дисциплінарного статуту не проведено бесіди зі ОСОБА_1 , водночас позивачем направлено на адресу начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України заяву від 27.09.2016 № Ш-930, в якій повідомлено про причини неприбуття на співбесіду, про бездіяльність щодо не призначення на військову вакантну посаду; про вжиття заходів з призначення на військову посаду; про призначення службового розслідування стосовно винних осіб; про виплату грошового забезпечення; про відпустки.

З огляду на викладене, а також враховуючи пояснення свідків, допитаних судом першої інстанції в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що відповідачем порушено процедуру притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Також колегією суддів вище встановлено, що на підставі матеріалів службового розслідування Генеральним штабом Збройних Сил України прийнято наказ від 15.07.2014 № 181 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 » за порушення вимог абз. 2, 3, 4, 5, 7 ст.11, абз. 2, 3 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, 6 ст.4, абз.1 ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. За несвоєчасне повернення з відрядження та порушення правил поводження у відрядженні на колишнього помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, який перебуває у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, полковника юстиції ОСОБА_1. накладено дисциплінарне стягнення сувора догана (т.1, а.с.97-99).».

У рішенні від 07.08.2019 у справі № 810/2791/17 судом зазначено, що «…Суд, досліджуючи питання правомірності перебування позивача у розпорядженні Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України після прибуття 12.03.2014 до міста Києва, прийшов до висновку про те, що позивач, у зв`язку з покладенням на нього обов`язків за посадою директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України з 17.03.2014 вибув із розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України та був зарахований у розпорядження Міністра оброни України.

Відтак на позивача не може бути покладений обов`язок щодо повернення з відрядження, оскільки позивач вже не повинен був перебувати у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України.

Також, щодо питання про місце повернення позивача з відрядження, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 №1207-VII тимчасово окупована територія України (далі - тимчасово окупована територія) є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

Датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року (ч.2 ст.1 вказаного Закону).

Згідно із статтею 3 вказаного Закону для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається: 1) сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій; 2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України; 3) повітряний простір над територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 цієї частини.

Отже, з 20.02.2014 року територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій є тимчасово окупованою територією.

Відповідно до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 19.10.2017 №322/1/5273 станом на 01.01.2014 військова частина, у якій проходив службу позивач, розміщувалась у м. Севастополь, Автономна Республіка Крим.

Станом на 12.05.2014 відповідно до вимог спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.04.2014 №Д-322/1/05 військова частина передислокована у м. Одеса (т.1, а.с.122).

Відтак, у період з 20.02.2014 по 11.05.2014 військова частина перебувала на тимчасово окупованій території міста Севастополя, що в свою чергу, свідчить про те, що станом на 09.04.2014 (дата закінчення відрядження позивача за даними відповідача) позивач був позбавлений можливості повернутися до військової частини, яка станом на 09.04.2014 офіційно не змінила місце своєї дислокації».

З огляду на викладене, відповідач дійшов хибних висновків про порушення позивачем наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 08 березня 2014 року № 42, абзацу третього підпункту 16 пункту 116, абзацу другого пункту 148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (із змінами), абзаців другого, п`ятого статті 11, абзацу другого статті 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Отже, матеріали справи свідчать про порушення відповідачем порядку накладення дисциплінарного стягнення та відсутність в діях позивача ознак порушення військової дисципліни та відсутність підстав для застосування до позивача дисциплінарного стягнення.

Враховуючи таке, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність та необхідність скасування наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 24.09.2016 № 361 «Про результати службового розслідування», яким накладено дисциплінарне стягнення на полковника юстиції ОСОБА_1 у вигляді позбавлення військового звання.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким вимогам оскаржуваний у цій справі не відповідає, про що колегією суддів наведені висновки вище.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку колегії суду, відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій щодо застосування дисциплінарного стягнення до позивача, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову у повному обсязі.

У підсумку колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та відповідні ним правовідносини.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції від 20 січня 2022 року відсутні.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника Генерального штабу Збройних Сил України залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року у справі №810/3535/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді Л.О. Костюк

О.Є. Пилипенко