Справа № 160/6240/20
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2022-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/6240/20

головуючий суддя І інстанції Боженко Н.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання: Давіденко Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 року в адміністративній справі №160/6240/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення №211 від 10.04.2020 р. кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №413к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та з органів прокуратури з 14.05.2020 р. підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) або на іншій рівнозначній посаді в органі прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 р.;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 р. до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що сам факт неодержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестування та представлених варіантів відповідей не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування.

Офісом Генерального прокурора та Дніпровською обласною прокуратурою було подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останні просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач та її представник в судовому засіданні просили задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про задоволення адміністративного позову.

Представник відповідача Дніпропетровської обланої прокуратури в судовому засіданні заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Інші учасники судового процесу, в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи за відсутності останніх.

Заслухавши учасників справи, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах у період з 29.10.2007 до 14.05.2020.

09.10.2019 року на виконання вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 позивач до Генерального прокурора подала заяву про її переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти необхідну для цього атестацію.

02.03.2020 року в межах процедури атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами тестування позивач отримала 69 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування від 02.03.2020 року.

10.04.2020 року Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 211 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор Першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 413к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1.

Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення та наказу, позивач звернулась до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірні рішення були прийняті відповідачами правомірно.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу ІV Порядку № 221).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання (пункт 5 розділу ІV Порядку № 221).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6 розділу ІV Порядку № 221).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу ІV Порядку № 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1)дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2)послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233) рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Зі змісту зазначених правових приписів вбачається, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Так, у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Як свідчать встановлені обставини справи, позивача звільнено з посади прокурора та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, підставою звільнення слугувало рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 211 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із не проходженням першого етапу атестації тесту на знання і вміння застосування законодавства.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 06.03.2020 року позивачем було подано до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про перегляд її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні (т. 2 а.с. 51).

Наведена заява позивача розглядалася кадровою комісією на її засіданні 10 квітня 2020 року, в результаті якого було складено протокол засідання № 8.

В наведеному протоколі також було зазначено, що усі кандидати скаржились на технічні зброї в системі та роботу програмно апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів), погане самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я.

За результатами розгляду вказаних заяв Перша кадрова комісія з атестації прокурор регіональних прокуратур, відзначила, що під час проходження тестування прокурори зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах.

Так, кадрова комісія визнала непідтвердженими факти, про які вказав позивач, оскільки прокурори не зверталися до робочої групи з такими питаннями під час проходження тестування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заява позивача за її змістом фактично взагалі не була розглянута, оскільки кадрова комісія обмежилася лише вказівкою на те, що прокурори не зверталися до робочої групи з такими питаннями під час проходження тестування.

Поряд з вказаним, з матеріалів справи вбачається, що позивач 05.03.2020 року та 06.03.2020 року зверталась до кадрової комісії із заявами про надання їй повної роздруківки складеного нею іспиту та про перегляд результатів його тестування, у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні.

Між тим, наведену роздруківку позивачу надано не було.

Так, наведена роздруківка була надана прокуратурою Дніпропетровської області 28.07.2020 року на виконання вимог ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 року.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що, враховуючи специфіку тестування з допомогою комп`ютерної техніки, психологічного стану прокурора, який проходить тестування, останній обмежений в можливості одночасно відповідати на питання тесту та реагувати на помилки, некоректність складення питань, технічні збої програми. У зв`язку з цим, на думку суду апеляційної інстанції, кадрова комісія має забезпечити всі необхідні умови для проходження прокурором атестації. Порядок роботи кадрових комісій вимагає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, позивач 06.03.2020 року скористався своїм правом передбаченим п.2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, який передбачає, що у разі виникнення зауважень на процедуру проведення атестації прокурор має право звернутися до кадрової комісії із заявою, в якій вказати на неточність та некоректність питань, що вплинули на загальний результат тестування. Заява була розглянута лише 10.04.2020 року, тобто, після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

В свою чергу, в матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 06.03.2020 року факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань, тобто кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже приписами статті 2 КАС України визначено критерії, на відповідність яким адміністративні суди перевіряють рішення суб`єктів владних повноважень. Важливо зауважити, що лише за умов відповідності всім визначеним у цій статті критеріям рішення суб`єкта владних повноваження визнається правомірним. Натомість невідповідність принаймні одному з таких критеріїв є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень означає, що таке рішення повинно прийматися з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, колегія суддів наполягає, що адміністративний суд зобов`язаний здійснювати судочинство з дотриманням вимог, визначених статтею 2 КАС України, а його повноваження щодо скасування рішення суб`єкта владних повноважень також прямо визначені процесуальним законом (пункт 2 частини другої статті 245 КАС України).

Виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним із принципом верховенства права, і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення з урахуванням законної мети такого заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (пункт 49 рішення від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України», пункт 67 рішення від 02 серпня 1984 року у справі «Malone v. United Kindom»).

Перевіряючи оскаржуване рішення на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що кадрова комісія як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах діяла без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

За наведених обставин, ураховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, колегія суддів вважає наявними підстави для висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Що стосується вимог позивача про поновлення останньої в органах прокуратури на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) або на іншій рівнозначній посаді в органі прокуратури Дніпропетровської області, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вбачається з наказу прокурора Дніпропетровської області №413к від 30.04.2020 р., позивач була звільнена з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та з органів прокуратури з 14.05.2020 р.

Відтак, в силу наведених правових приписів, позивач підлягає поновленню саме на вказаній посаді, а вимоги щодо поновлення на рівнозначній посаді не підлягають задоволенню.

Що стосується розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, зокрема у випадках вимушеного прогулу, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

Як вбачається з довідки Дніпропетровської обласної прокуратури № 21, розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 1023.60 грн.

За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 року по 15.09.2022 року (586 робочих днів) складає 599829.60 грн. (1023.60 грн. х 586 ).

Враховуючи наведене, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 599829.60 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок Дніпропетровської обласної прокуратури.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 в адміністративній справі №160/6240/20 скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №211 від 10.04.2020 року кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №413к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та з органів прокуратури з 14.05.2020 р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та в органах прокуратури з 14.05.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 599829.60 грн.

В решті позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня її проголошення за наявності підстав, передбачених ч. 4 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко