Справа № 160/23546/21
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/23546/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в у порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року

в адміністративній справі №160/23546/21 за позовом Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця акціонерного товариства Українська залізниця до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-20-003912-с від 10.11.2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року по справі №160/23546/21 адміністративний позов Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця акціонерного товариства Українська залізниця до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-20-003912-с від 10.11.2021 року задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-20-003912-с від 10.11.2021 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, а саме, розірвати договір від 19.10.2021 р. №ПР/НХ-21543/НЮ шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. У задоволенні решти позовної заяви відмовлено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне встановлення фактичних обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо припинення зобов`язань за договором є пропорційною. Крім того, відповідач вказує, що договір укладений за результатом проведеної процедури закупівлі на час розгляду справи в суді першої інстанції та на час подання апеляційної скарги не є виконаним, що підтверджується відсутністю оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази та перевіривши повноту з`ясування судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального права, колегія суддів не встановила підстав для задоволення вимог апелянта та для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 01.11.2021 р. №548 Про початок моніторингу закупівель, Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі «дизельне паливо (талони або скретч-картки (Україна), 7 999 971,48 UAH, 09130000-9, ДК021, 277430, л».

На підставі проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.11.2021.

За результатами проведення моніторингу виявлено порушення вимог частини 2 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Порушення законодавства позивачем обґрунтовані відповідачем у висновку наступним чином.

В ході моніторингу встановлено, що відповідно до частини 2 Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства 15.04.2020 р. №710, формальною (несуттєвою) є помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Зокрема, учасником ТОВ «ВЕСТ КАРД» зазначено сума: 7 989 984 грн. та прописом - Сім мільйонів дев`ятсот вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят чотири тисячі грн 00 копійок.

Як вбачається з тексту форми тендерної пропозиції, зазначене не вплинуло на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не призвело до її спотворення та не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. Окрім того, Законом не визначено порядок розгляду тендерних пропозицій, які були допущені до аукціону відповідно до частини 2 статті 29 Закону. Поряд з цим, порядок відхилення тендерних пропозицій визначений статтею 31 Закону, яка не передбачає відхилення тендерних пропозицій з зазначеної підстави.

Отже, Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ВЕСТ КАРД», яка була вигіднішою на 9 987,48 гривень.».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача усунути порушення виявлене під час моніторингу, а саме: розірвати договір від 19.10.2021 р. №ПР/НХ-21543/НЮ шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Правомірність прийняття відповідачем висновку від 10.11.2021 є предметом судового розгляд у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в даному випадку, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

В межах спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.11.2021 частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог у зазначеній частині суд першої інстанції дійшов зазначив, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Статтею 5 Закону №922-VІІІ передбачено, що протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем у висновку не надано жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

З матеріалів справи встановлено, що у даному випадку предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року №710 (зі змінами від 16.12.2020 р. №1266), (далі Постанова №710), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції.

Під нас моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», (далі Замовник) UА-Р-2021-08-20-001883-b, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 20.08.2021 р., протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Вест Кард» (далі - ТОВ «Вест Кард»), Товариства з обмеженою відповідальністю «НЄФТЕК СІТІ ОІЛ» (далі - ТОВ «НЄФТЕК СІТІ ОІЛ»), повідомлення про намір укласти договір від 08.10.2021 р., договір від 10.10.2021 р. №ПР/НХ-21543/НЮ, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 05.11.2021.

Як встановлено вище, за результатами проведення моніторингу виявлено порушення: частини 2 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Під час розгляду даної справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем дійсно допущено порушення частини 2 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII та, як наслідок, безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ВЕСТ КАРД», яка була вигіднішою на 9 987,48 грн.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З пункту 3 оскаржуваного висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору від 19.10.2021 р. №ПР/НХ-21543/НЮ шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору або припинення зобов`язань за таким договором - висновок Держаудитслужби.

Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

При цьому, доводи позивача про те, що відповідач зобов`язує припинити зобов`язання за договором від 19.10.2021 р. №ПР/НХ-21543/НЮ вже після закінчення строку його дії не знайшли свого підтвердження, оскільки, відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-08-20-003912-c (дата формування звіту 10.05.2022) позивачем вказано, що строк дії договору про закупівлю становить: 19 жовтня 2021 30 квітня 2022, а спірний висновок винесено відповідачем 10.11.2021 під час дії вказаного договору.

Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, у повній мірі відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому суд апеляційної інстанції інстанції дійшов висновку щодо відсутності підстав для його скасування.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, однак зроблені судом першої інстанції висновки частково не відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 311, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року по справі №160/23546/21 скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову.

В задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-20-003912-с від 10.11.2021 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, а саме, розірвати договір від 19.10.2021 р. №ПР/НХ-21543/НЮ шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів відмовити.

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року по справі №160/23546/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов