Справа № 500/2604/22
Суддя: Мірінович Уляна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2604/22

21 вересня 2022 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнати протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-04-003223-b, яка проведена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, проведено моніторинг закупівлі № UA-2021-11-04-003223-b «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с. Білобожниця Тернопільської області», яка оголошена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» та оприлюднена в електронній системі, за результатом якого 23.06.2022 оприлюднено висновок про порушення позивачем законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», зокрема, вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), а саме: замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР», як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позивач вважає такий висновок суб`єкта владних повноважень протиправним з огляду на що звернувся із даним позовом в суд.

Ухвалою суду від 12.07.2022 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (викликом) учасників справи, у якій встановлено строк подання відповідачу відзиву на позовну заяву, в тому числі клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

26.07.2022, на адресу суду надійшло клопотання представника відповідача про повторне надіслання копії позовної заяви та доданих до неї матеріалів (арк. справи 65-66).

16.08.2022, через відділ документального забезпечення суду, надійшов відзив на позовну заяву зі змісту якого слідує, що відповідач повністю заперечує проти задоволення позовних вимог та вказує, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, позивач не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР», як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, відповідач вказує, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання «сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Учасником у Держпраці, на виконання робіт згідно Додатку 2 до тендерної документації, які виконуються на підставі Декларації.

Однак, у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, з огляду на що відповідач дійшов висновку про недотримання вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Відповідач вважає, що відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. Таким чином, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі. Відтак, відповідач вважає, що оскаржуваний висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі є законним та скасуванню не підлягає. З огляду на це відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі (арк. справи 75-106).

23.08.2022, до суду надійшла відповідь на відзив представника позивача, у якій, окрім іншого, зазначено, що перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмету закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач зазначає, що сформулювавши вимогу у такий спосіб, замовник передбачив для учасників обов`язок надання документа, а саме: сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану Учасником у Держпраці, у тому випадку, якщо у Додатку 2 до тендерної документації передбачене виконання робіт чи експлуатація машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які виконуються/експлуатуються на підставі Декларації.

При цьому, позивач звертає увагу на те, що у сформульованій замовником таким чином вимозі не міститься конкретизації того, що надані учасниками Декларації повинні бути видані саме «на виконання робіт чи експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що передбачені у Додатку 2 до тендерної документації».

Позивач вказує, що трактування даної вимоги замовника обома учасниками було вірним, таким, що відповідає тендерній документації, а тому, на виконання даної вимоги, учасником ТОВ «БМБУД» у складі його тендерної пропозиції надано сканований оригінал Декларації відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстрована ним у Держпраці. На виконання даної вимоги Учасником ТОВ «ТБЦ» у складі його тендерної пропозиції надано сканований оригінал Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстрована ним у Держпраці.

Позивач зазначає, що надані учасниками документи відповідали вимозі, встановленій замовником, з огляду на що, в уповноваженої особи замовника не було причини відхиляти пропозиції вказаних підприємств з цієї підстави, оскільки вони надали всю необхідну інформацію згідно вимог даної закупівлі, а кваліфікація учасників проведена замовником відповідно до того змісту, який було вкладено у дану вимогу та у відповідності до принципів здійснення публічних закупівель, що передбачені у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, позивач вказує, що відповідачем спотворено формулювання вимоги замовника та зазначено, що в тендерній документації «імперативно вимагалось надання сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Учасником у Держпраці, на виконання робіт згідно Додатку 2 до тендерної документації, які виконуються на підставі Декларації», що, за твердженням позивача, - не відповідає дійсності (арк. справи 107-111).

Суд зазначає, що інших заяв, в тому числі по суті справи, від учасників справи на адресу суду не надходило.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що позивач Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» (далі КП «Тернопількомунінвест») зареєстроване як юридична особа 27.02.2004 з основним видом економічної діяльності « 70.10 Діяльність головних управлінь (хед-офісів) (основний)», перебуває на обліку в Головному управління ДПС у Тернопільській області, як платник податків та платник єдиного соціального внеску, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (арк. справи 9-12).

Як слідує з матеріалів судової справи, 04.11.2021 КП «Тернопількомунінвест» опубліковано оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-11-04-003223-b, з інформацією про предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с. Білобожниця Тернопільської області» (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), - очікувана вартість закупівлі 4568100,00 гривень.

Позивачем затверджено Тендерну документацію для процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою найменування предмета закупівлі: «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с. Білобожниця Тернопільської області» (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (CPV)) (арк. справи 18-54).

Розділом 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником (позивачем) визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції (пункт 1 Розділу).

Так, пунктом 1 Розділу 3 Тендерної документації, замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження (визначеного переліком у пункті 1 вказаного розділу), файлів, в тому числі:

- документом, у формі сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану Учасником у Держпраці (в разі необхідності, згідно Додатку 2 до тендерної документації, виконання робіт чи експлуатації машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, які виконуються/експлуатуються на підставі Декларації);

- документом, у формі сканованого оригіналу, чинного станом на момент подачі пропозиції, Дозволу Держпраці на виконання Учасником робіт підвищеної небезпеки, експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (арк. справи 98).

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій № UA-2021-11-04-003223-b, позивачем, за результатом розгляду тендерних пропозицій, - допущено до аукціону два суб`єкти господарювання, а саме: ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» та Товариство з обмеженою відповідальністю «БМБУД» (арк. справи 14).

Листом від 11.04.2022 № 003100-18/2714-2022 Держаудитслужби доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель (арк. справи 91-92).

З вказаного листа «Про надання доручення» слідує, що відповідачу - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером № UA-2021-11-04-003223-b на вартість закупівлі вартість закупівлі 4568100,00 гривень.

Відповідно до наказу начальника Управління від 09.06.2022 №9-3, на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону, в період з 09.06.2022 по 23.06.2022, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с. Білобожниця Тернопільської області» за номером ID: UA-2021-11-04-003223-b, здійсненої позивачем.

Результати проведеного моніторингу викладено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.06.2022, затвердженому начальником Управління 23.06.2022 та оприлюдненому в електронній системі закупівель 23.06.2022 (арк. справи 7-8, 93-96).

В зазначеному висновку відповідачем вказано, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель щодо внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік КП «Тернопількомунінвест» (Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерна документація від 04.11.2021, тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БМБУД» (переможець), протокол розгляду тендерних пропозицій від 20.12.2021, повідомлення про намір укласти договір від 30.12.2021, договір про закупівлю від 22.02.2022 № 22, пояснення замовника надане через електронну систему закупівель від 20.06.2022.

За результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» (переможець) та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» - не відповідають умовам тендерної документації замовника.

Відповідачем у вказаному висновку вказано, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій, зокрема, імперативно вимагалось надання: «сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Учасником у Держпраці, на виконання робіт згідно Додатку 2 до тендерної документації, які виконуються на підставі Декларації».

При цьому, відповідач вказав, що Додатком № 2 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вказаним Додатком № 2, зокрема, Розділами 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Улаштування гідроізоляції обклеювальної двошарової бітумною мастикою, Обмазувальна гідроізоляція бітумною мастикою двошарова).

При цьому, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, - роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Виготовлення ти застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», - здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, з урахуванням матеріалів, використаних при здійсненому моніторингу, відповідач констатував, що у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та з TOB «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» - відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, з огляду на що - не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу, відповідачем встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 вказаного Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які за висновками відповідача є значущими, зокрема, через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО- БУД-ЦЕНТР», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», в пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:

припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг віл 22.02.2022 № 22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору,

та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (арк. справи 95-96).

Позивач надав відповідачу свої заперечення щодо оскаржуваного висновку та, вважаючи такий висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з метою захисту порушеного права.

Частиною п`ятою статті 262 КАС України визначено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Суд зазначає, що розгляд даної судової справи здійснено з урахуванням строку перебування головуючої судді у даній справі у відпустці, в порядку черговості.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.20016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (статті 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII).

Як установлено статтею 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття моніторинг процедури закупівлі. Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Згідно із частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що предметом судового розгляду є висновок від 23.06.2022 про результати моніторингу публічної закупівлі відкритих торгів за предметом: «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с. Білобожниця Тернопільської області» (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (CPV)), під унікальним номером ID: UA-2021-11-04-003223-b.

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що позивач, як замовник, у Додатку № 2 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.

Вказаним Додатком № 2, зокрема, Розділами 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Улаштування гідроізоляції обклеювальної двошарової бітумною мастикою, Обмазувальна гідроізоляція бітумною мастикою двошарова).

Пунктом пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, - роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Виготовлення ти застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», - здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, з урахуванням матеріалів, використаних при здійсненому моніторингу, відповідач констатував, що у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та з TOB «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» - відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці саме в частині виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, з огляду на що - не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

На переконання контролюючого органу на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 вказаного Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, визнав ТОВ «БМБУД» переможцем та уклав з ним договір.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає наступне.

За приписом абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивачем у тендерній документації у Додатку № 2 визначено технічне завдання для поточного середнього ремонту вул. Залізнична, с. Білобожиця, Тернопільської області з переліком робіт.

Так зокрема, Розділами 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено в тому числі «виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Улаштування гідроізоляції обклеювальної двошарової бітумною мастикою, Обмазувальна гідроізоляція бітумною мастикою двошарова) (арк. справи 40-45).

Як зазначено в оскаржуваному висновку, тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», яких допущено до аукціону, - не містили декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання робіт, передбачених Розділами 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, а саме: виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Разом з тим позивачем до матеріалів судової справи долучено надані учасниками ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» до їх тендерних пропозицій декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Так, ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» надав Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану у журналі суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 03 червня 2020 року за №650 (арк. справи 15-16).

У свою чергу, ТОВ «БМБУД» надав Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану у журналі суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 30 жовтня 2020 року за № 762 (арк. справи 17).

Суд вважає попередньо зазначити, що і перше і друге підприємство отримало вказані декларації станом на 2020 рік.

Позивачем опубліковано оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-11-04-003223-b станом на 04.11.2021.

При цьому, Порядок видачі зазначених вище декларацій врегульовано Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 (далі Порядок №1107).

Суд зауважує, що у вказаний Порядок №1107 неодноразово вносились зміни, в тому числі в частині переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Так, редакція Порядку №1107 в частині регулювання виконання робіт підвищеної декларації що здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за встановленою формою, станом на дату отримання учасниками ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» вказаних декларацій (червень та жовтень 2020 року) не передбачала видачу такої декларації на вид робіт «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів».

Водночас, станом на дату опублікування позивачем оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-11-04-003223-b (04.11.2021), діяла редакція Порядку №1107, яка пунктом 22 підгрупи Б Переліку видів робіт підвищеної небезпеки згідно Додатку 2 до вказаного Порядку, передбачала, що здійснення робіт, зокрема з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, здійснюється на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що учасники процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-11-04-003223-b - ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», надали до власних тендерних пропозицій декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці в редакції вимог Порядку №1107 станом на 2020 рік, чим підтвердили можливість виконання робіт, визначених замовником у тендерній документації згідно додатку 2, за виключенням виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Улаштування гідроізоляції обклеювальної двошарової бітумною мастикою, Обмазувальна гідроізоляція бітумною мастикою двошарова), з огляду на що, контролюючий орган дійшов вірного висновку в частині того, що такими учасниками не підтверджено відповідність вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання робіт, передбачених замовником у Розділах 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, а саме: виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Однак, суд вважає за необхідне вказати, що декларація відповідності матеріально технічної бази не є дозвільним документом та не має терміну дії, та відповідно до вимог статті 21 Закону України «Про охорону праці» №2694- ХІІ, - є підставою для набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки.

Судом встановлено, що учасники аукціону ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», згідно Порядку №1107, такі декларації отримали, в той же час, при необхідності виконання робіт, передбачених замовником у Розділах 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, а саме: виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, - такі товариства вправі скористатись правом на внесення змін у наявну декларацію, яке передбачене пунктом 21 Порядку №1107 (в редакції постанови КМУ від 03.02.2021 №77), та встановлює, що у разі зміни відомостей або виявлення суб`єктом господарювання помилки в поданій декларації суб`єкт господарювання в порядку, встановленому цим пунктом для подання декларації, подає оновлену декларацію протягом семи робочих днів з дня настання таких змін або з дня подання декларації в разі виявлення помилки.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідач, не взявши до уваги факт надання учасниками торгів ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» декларацій відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованих у журналі суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 03 червня 2020 року за №650 та 30 жовтня 2020 року за № 762, дійшов хибних висновків щодо порушення КП «Тернопількомунінвест» вимог Закону Закон №922-VIII, оскільки формальні порушення, встановлені під час моніторингу закупівлі жодним чином не впливають на ефективне та прозоре здійснення закупівлі, розвиток добросовісної конкуренції, що є головною метою вказаного Закону, а також на спотворення результату торгів.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що укладено 22.02.2022 та виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, на переконання суду, - носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону № 922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Варто зазначити, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Суд наголошує, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного суд дійшов до висновку про те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування в ході судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Враховуючи зазначене, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-04-003223-b.

Згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з положеннями статті 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

Відповідно до статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно зі частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем виступала його посадова чи службова особа.

Як слідує з матеріалів справи, що позивачем при зверненні з адміністративним позовом до суду було сплачено судовий збір у розмірі 2600,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №228 від 07.07.2022.

Оскільки позовні вимоги позивача задоволено в повному обсязі, та на користь позивача, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, підлягають стягненню понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 2600,00 грн.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнати протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-04-003223-b Комунального підприємства "Тернопількомунінвест", який затверджено 23 червня 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань правління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" судові витрати в розмірі 2600 (дві тисячі шістсот) гривень 00 коп сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 21 вересня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження: вул. Київська, 3А, м. Тернопіль, 46017, );

відповідач: - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (місцезнаходження: майдан ім. С. П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, ).

Головуючий суддя Мірінович У.А.