Справа № 380/22464/21
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/22464/21 пров. № А/857/8818/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Сеника Р.П., Шинкар Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Хабазні Ю.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та керівника Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року, прийняте суддею Потабенко В.А. об 11 годині 23 хвилині у місті Львові, повний текст складено 19.05.2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася з адміністративним позовом про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №67 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 року №2332к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021 року; поновлення ОСОБА_1 з 28.10.2021 року на посаді прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області та органах прокуратури; стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.10.2021 року по день ухвалення судового рішення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року задоволено позов. Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №67 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 року №2332к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області та в органах Львівської обласної прокуратури з 29.10.2021 року. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2021 року по 08.05.2022 року в сумі 43275 гривень 30 коп. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6943,43 грн. допущено до негайного виконання. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 908 гривень судових витрат у вигляді судового збору.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року, не можна вважати виключно процедурним, адже воно створило для позивача нові права та обов`язки.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача. Втім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відтак, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла з перевищенням повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення № 67 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Таким чином, враховуючи той факт що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд вважав, що наказ виконуючого обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 року № 2332к пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому на переконання суду, такий наказ, теж є протиправним та підлягає скасуванню.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, керівник Львівської обласної прокуратури та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги. Вважають, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права. Просять скасувати рішення суду та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

Офіс Генерального прокурора апеляційну скаргу мотивує тим, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора. Скаржник вказує, що позивач погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження атестації. Скаржник зазначає, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Скаржник вказує, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення та без визначення конкретної дати складання іспиту. Водночас новий час та дату складання іспиту комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. позивачем, не затверджено, тому суд помилково вважає, що рішення Четвертої кадрової комісії є виконаним.

При цьому, жодною нормою не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Зазначає, що матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач до або під час проходження другого етапу атестації повідомляла Четверту кадрову комісію про перебування на лікарняному та про погіршення стану здоров`я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто, позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Керівник Львівської обласної прокуратури апеляційну скаргу мотивує тим, що позивач усвідомлювала наслідки неуспішного проходження атестації. Скаржник зазначає, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Крім того звертає увагу на те, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення та без визначення конкретної дати складання іспиту. Вказує, що позивач прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено, що позивач працювала в органах прокуратури Львівської області (з 11.09.2020 року останню перейменовано у Львівську обласну прокуратуру згідно наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців).

Позивач 08.10.2019 року звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як встановлено судом і не заперечується сторонами, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.

Зі змісту відомості про результати тестування встановлено, що 03.11.2020 року позивач проходила другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, нею було набрано середній арифметичний бал - 81 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди.

Позивач 06.11.2020 року звернулась до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) із заявою, в якій пояснила, що причиною неуспішної здачі іспиту є незадовільний стан здоров`я, а також некоректну роботу системи та комп`ютерної техніки, та просила надати змогу повторно скласти іспит.

Рішенням, оформленим протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року, зокрема, заяву ОСОБА_1 задоволено, прийнято одноголосне рішення про виключення вказаного прокурора зі списку осіб, які не пройшли іспит, та про призначення нового часу і дати складання іспиту.

В подальшому Четверту кадрову комісію було ліквідовано.

Рішенням, оформленим протоколом № 8 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 28.08.2021 року ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням, оформленим протоколом № 11 П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Рішенням № 67 П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 ОСОБА_1 , прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області, визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

В подальшому на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії наказом Львівської обласної прокуратури № 2332к від 23.10.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021 року.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (надалі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 Порядком роботи кадрових комісій.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019 року, до Закону №1697-VII внесено низку змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

В розумінні пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4, 5 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно пунктів 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 року №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Разом з ти, відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

У даній справі, ОСОБА_1 успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

03.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивачка набрала 81 бал, що є меншим за прохідний бал.

Позивач звернулася до Четвертої кадрової комісії із заявою від 06.11.2020 року, в якій пояснила, що причиною неуспішної здачі іспиту є незадовільний стан здоров`я, а також некоректна робота системи та комп`ютерної техніки, та просила надати змогу повторно скласти іспит.

Четвертою кадровою комісією, яка проводила тестування розглянуто заяву позивачки та прийнято рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року, відповідно до якого вирішено призначити позивачці новий час та дату складення іспиту , про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерної техніки.

Рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року є чинним.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено нову - П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією 28.08.2021 року прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (протокол №8).

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Четвертою кадровою комісією, яка була правомочною приймати відповідні рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Закон №113-ІХ Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Четвертою кадровою комісією було розглянуто заяву позивачки та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року, яким заяву вирішено по суті.

За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Проте, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень.

Суд апеляційної інстанції враховує висновки, викладені у рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України від 20.10.2011 року щодо поняття «належного урядування». Суд зазначив, що якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. (п.70). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що незалежно від того, чи є рішення Четвертої кадрової комісії процедурними, як вважає сторона відповідача, однак такі рішення впливають на права прокурора, який проходить атестацію і мають оцінюватися як всі рішення, які приймає кадрова комісія. Разом з тим, хочеться звернути увагу, що відповідно до п.11 Порядку 233 процедурні рішення пов`язуються лише з діяльністю комісії.

Колегія суддів вважає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 24.11.2020 року №11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд звертає увагу на те, що згідно наказу №ОД-02/1218 від 18.12.2018 року директора ТзОВ «Сайметрікс-Україна» встановлено строк зберігання результатів тестувань кожного респондента, електронних звітів по кожному респонденту, консолідованих звітів, а також інформації, яка вноситься в базу Інструменту «PSYMETRICS» для авторизації респондентів та збору статистичних даних (зокрема: логіни, коди доступу (паролі), вік, стать респондентів) тривалістю 21 день з моменту завершення тестування, знищення даних відбувається 22 дня з моменту завершення тестування шляхом видалення всіх даних та інформації з бази Інструменту «PSYMETRICS», знищення всіх електронних витягів, копій з бази Інструменту «PSYMETRICS», а також їх роздруківок, знищення будь-яких документів на будь-яких носіях, які містять дані.

Таким чином, на час створення П`ятнадцятої кадрової комісії та прийняття останньою оскаржуваного рішення, матеріали другого етапу атестації позивача є знищеними, а відтак відповідна кадрова комісія була позбавлена можливості належним чином надати оцінку результатам складеного позивачкою іспиту у формі анонімного тестування, зокрема оцінити відповіді на предмет їх вірного або помилкового зарахування, на відміну від Четвертої кадрової комісії.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28.08.2021 року (протокол №8) та від 13.09.2021 року №67 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, внаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Також, слід звернути увагу суду на те, що згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Однак, відповідачем в порушення вищевказаної норми, позивача звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, про що позивачка не попереджалась.

У постановах від 21 вересня 2021 року в справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року в справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року в справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року в справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року в справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Зазначене відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 26.01.2022 року в справі №360/3469/20.

Враховуючи викладене, позивачку звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що також свідчить про протиправність прийнятого керівником Львівської обласної прокуратури наказу від 23.10.2021 року № 2332к.

Таким чином, враховуючи, що норми Закону-113-ІХ суперечать положенням частин першої, другої статті 43, частин першої, другої статті 24 Конституції України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №67 про неуспішне проходження позивачкою атестації, і, як наслідок, оскаржуваний наказ Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 року №2332к про звільнення ОСОБА_1 , який прийнятий на підставі зазначеного рішення.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до підп. «ж» п. 1 Розділу І Порядку №100 цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно із абз. 3 п. 2 Розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 п. 3 Розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п. 5 Розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом абз. 1 п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції з`ясовано, що період з 29.10.2021 року до 08.05.2022 року є періодом вимушеного прогулу, за який слід виплатити позивачу середній заробіток, та який у підсумку становить 134 робочих дні.

Згідно з довідкою Львівської обласної прокуратури № 21-1265вих-21 від 01.11.2021 року, середньоденна заробітна плата позивача станом складає 322,95 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 року до 08.05.2022 року складає 43275,30 грн. (322,95 х 134 = 43275,30) з урахування податків та зборів.

Врешті доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та керівника Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року у справі №380/22464/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Р. П. Сеник
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 23.09.2022 року.