Справа № 160/8753/22
Суддя: Бухтіярова Марина Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2022 року Справа № 160/8753/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бухтіярової М.М.
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про визнання протиправним та скасування висновку, -
23.06.2022 Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - відповідач), в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14 червня 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК «Поточний ремонт дорожнього покриття на території закладів освіти та дошкільних навчальних закладів м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-19-016991-с) - в повному обсязі.
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом CPV ДК «Поточний ремонт дорожнього покриття на території закладів освіти та дошкільних навчальних закладів м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-19-016991-с)». Відповідачем за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок, оприлюднений в електронній системі закупівель від 14.06.2022, яким було встановлено порушення вимог частини 4 статті 41, статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідачем вказано, що умови укладеного договору відрізняються від змісту проекту договору, наданого ТОВ «Укравтобуд» в складі своєї тендерної пропозиції, зокрема, в частині VІ «Права та обов`язки сторін» договору відсутній пункт 6.4.3, передбачений проектом договору у тендерній документації замовника та проектом договору, наданого ТОВ «Укравтобуд» в складі своєї тендерної пропозиції, чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону. Позивач не погоджується з таким висновком відповідача, оскільки проект договору, який містився в тендерній документації та проект договору, який надавався ТОВ «Укравтобуд» в складі своєї тендерної пропозиції, містив пункт 6.4.3, в якому було передбачено, що даний пункт включається до договору у разу залучення субпідрядника. Тобто, виходячи зі змісту пункту 6.4.3 проєкту договору, даний пункт включався до істотних умов договору, укладеного за результатами закупівлі з переможцем торгів, виключно у разі залучення субпідрядника. ТОВ «Укравтобуд» в складі своєї тендерної пропозиції подало довідку №10 від 05.11.2011, в якій було зазначено, що ТОВ «Укравтобуд» не планує залучати субпідрядника для надання послуг по закупівлі. З огляду на вказане, беручи до уваги ідентичний зміст пункту 6.4.3 проєкту договору, який містився в тендерній документації та який надавався ТОВ «Укравтобуд» в складі своєї тендерної пропозиції, а також надання ним у складі тендерної пропозиції довідки №10 від 05.11.2021, відсутність в договорі, укладеного за результатами закупівлі з переможцем торгів, пункту 6.4.3 є правомірним та не свідчить про порушення позивачем вимог 4 статті 41, статті 43 Закону. З боку позивача відсутні порушення Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна процедура проведена Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради у відповідності до норм чинного законодавства. Крім того, вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, вказані в оспорюваному висновку є неконкретизованими, відповідачем не зазначено, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, тобто не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Водночас, відповідачем прийнято оспорювань рішення після того, як був визначений переможець закупівлі, з яким було укладено договір. З урахуванням викладених обставин позивач вважає, що недоліки в реалізації відповідачем своїх повноважень у спірних правовідносинах є суттєвими, а отже самостійними і достатніми підставами для визначання оскаржуваного рішення протиправним, тому просить задовольнити позов у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.06.2022 позовну заяву було залишено без руху та встановлено позивачеві строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову.
06.07.2022 позивачем усунено недоліки позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/8753/22, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Копія ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2022 направлена сторонам, відповідачу разом із копією позовної заяви з додатками у паперовому вигляді надіслана засобами поштового зв`язку на юридичну адресу.
Копія ухвали суду від 11.07.2022 отримана позивачем 12.07.2022 (а.с.81).
15.07.2022 на адресу суду повернувся конверт з вмістом поштового відправлення у вигляді позовної заяви з додатками, що направлявся на адресу відповідача, з відміткою поштового відділення від 14.07.2022 про не вручення.
Враховуючи викладене, а також те, що ухвала суду є різновидом судового рішення у відповідності до статті 241 КАС України, копію ухвали суду від 11.07.2022 разом з копією позовної заяви з додатками надіслано відповідачу на юридичну адресу, однак не вручено з незалежних від суду причин, крім цього, копія ухвали суду від 11.07.2022 разом із відсканованими матеріалами позовної заяви та доданими до неї документами надіслана на офіційну електронну пошту відповідача, суд доходить висновку, що відповідач є таким, що належним чином повідомлений про розгляд справи.
Однак, відповідач правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався. Обґрунтувань неможливості подання відзиву у строк, встановлений судом, клопотань про продовження строку на подання відзиву надано не було.
За приписами частини шостої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Частини першою статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Відповідно до частини восьмої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Згідно з частиною п`ятою статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення у порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Тендерна документація з додатками була оприлюднена на відповідному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 19.10.2021.
Додатком 5 до тендерної документації викладено проєкт Договору №__ - __ про закупівлю послуг Поточний ремонт дорожнього покриття на території закладів освіти та дошкільних навчальних закладів м.Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).
В опублікованому проєкті Договору в розділі VI «Права та обов`язки сторін» пункту 6.2. «Замовник має право» міститься підпункт 6.4.3. наступного змісту:
«Покласти виконання зобов`язань (частину зобов`язань) по цьому договору на іншу юридичну особу, фізичну особу підприємця тощо, залишаючись відповідальною перед замовником за порушення умов цього Договору. Виконавець відповідає за результати надання послуг субпідрядниками/співвиконавцями. (даний пункт включається до договору у разі залучення субпідрядника)».
Згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-10-19-016991-c від 01.12.2021 допущено до аукціону наступних учасників: ТОВ «КОМ+ТРАНС» та ТОВ «УКРАВТОБУД».
10.12.2021 опубліковано реєстр отриманих тендерних пропозицій вказаних учасників.
Згідно із укладеним договором №2483-21 від 24.12.2021 відсутній пункт 6.4.3.
Згідно із наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2022 №122, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року №2 зі змінами, внесеними наказом від 17.12.2018 №255, у період з 19.05.2022 по 09.06.2022 відповідачем здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-10-19-016991-c, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-016991-c, який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.06.2022.
Згідно із вказаним Висновком предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VII «Про публічні закупівлі», відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини 4 статті 41, статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «…моніторингом встановлено, що умови укладеного Договору відрізняються від змісту проекту договору, наданого ТОВ «УКРАВТОБУД» в складі своєї тендерної пропозиції, зокрема, в частині VI «Права та обов`язки сторін» Договору відсутній пункт 6.4.3, передбачений проектом договору у тендерній документації Замовника та проектом договору, наданим ТОВ «УКРАВТОБУД» в складі своєї тендерної пропозиції, чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону. Відповідно до статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладання договору з порушеннями вимог часини 4 статті 41 цього Закону».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Вважаючи вказаний Висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом.
Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
За змістом статті 2 Закон № 2939-XI головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
У відповідності до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З аналізу наведених приписів вбачається, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
У пункті 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Стаття 8 Закону № 922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
В ході судового розгляду встановлено та матеріалами справи підтверджено, що за наслідками моніторингу закупівлі UA-2021-10-19-016991-c щодо питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини 4 статті 41, статті 43 Закону, а саме: умови укладеного Договору відрізняються від змісту проекту договору, наданого ТОВ «УКРАВТОБУД» в складі своєї тендерної пропозиції, а саме: відсутній пункт 6.4.3.
Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача, суд виходить з наступного.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону №922-VII).
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості про проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені статтею 41 Закону № 922-VIII.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIIІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За змістом частини четвертої статті 41 Закону № 922-VII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIIІ істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Суд звертає увагу, що частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За приписами частини першої статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 Господарського кодексу України).
Матеріалами справи встановлено, що 24.12.2021 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укравтобуд» (далі - виконавець) укладено договір №2483-21 про закупівлю послуг Поточний ремонт дорожнього покриття на території закладів освіти та дошкільних навчальних закладів м.Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).
Відповідно до пунктів 1.1., 1.2. розділу І «Предмет договору» договору виконавець зобов`язується у 2022 році надати послуги, за цінами, визначеними у договірній ціні, що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною, а замовник прийняти і оплатити послуги. Предмет договору: Поточний ремонт дорожнього покриття на території закладів освіти та дошкільних навчальних закладів м.Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).
Пунктом 3.3 розділу ІІІ «Ціна договору» договору сторони визначили, що загальна сума договору відповідно електронного аукціону становить 4 951 933 грн. 57 коп. (у тому числі ПДВ 20% - 825 322,26 грн.).
Строк надання послуг: з 01 січня 2022 року до 31 грудня 2022 року (пункт 5.1 договору). Місце надання послуг: на території закладів освіти та дошкільних навчальних закладів, м. Кам`янське, Дніпропетровська область, Україна (пункт 5.2. договору).
Також, пунктом 10.1. договору сторони узгодили, що цей договір набуває чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022, в частині проведення розрахунків до повного їх здійснення.
Порушення частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у спірному випадку відповідачем пов`язуються з невідповідністю деяких положень договору від 24.12.2021 №2483-21 положенням, які були зазначені у проєкті цього договору у складі тендерної документації (Замовника) і тендерної пропозиції (Товариства), а саме: відсутності пункту 6.4.3 в укладеному договорі від 24.12.2021 №2483-21, тоді як проект договору замовника та у складі тендерної пропозиції містив пункту 6.4.3 наступного змісту: «Покласти виконання зобов`язань (частину зобов`язань) по цьому договору на іншу юридичну особу, фізичну особу підприємця тощо, залишаючись відповідальною перед замовником за порушення умов цього договору, виконавець відповідає за результати надання послуг субпідрядниками/співвиконавцями. (даний пункт включається до договору у разі залучення субпідрядника)».
Поряд з цим, суд звертає увагу, що за проектом договору пункт 6.4.3 включається договору з переможцем торгів саме у разі залучення субпідрядників.
Зі змісту укладеного договору від 24.12.2021 №2483-21 вбачається, що сторони визначили, що виконавцем за цим договором є Товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтобуд». Договір не містить положень щодо узгодження сторонами питання залучення субпідрядників до виконання зобов`язань з надання послуг за цим договором.
Крім цього, Товариством з обмеженою відповідальністю «Укравтобуд» в складі тендерної пропозиції було надано довідку №10 від 05.11.2021, згідно з якою повідомлено, що надавати послуги планується власними силами, та останній не планує залучати субпідрядників для надання послуг по закупівлі (а.с.26).
За таких обставин, відсутність в договорі №2483-21, укладеного за результатами закупівлі з переможцем торгів, пункту 6.4.3 не свідчить про порушення позивачем вимог 4 статті 41, статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд зазначає, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними.
Законом України «Про публічні закупівлі», окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що зауваження відповідача щодо не відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, а відтак про порушення вимог частини 4 статті 41, статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими.
Інших порушень законодавства під час моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-19-016991-с не встановлено та оспорюваний Висновок не містить.
За змістом частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи викладене, суд вважає, що висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-19-016991-с від 14.06.2022 прийнятий не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та не обґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення, не відповідає критеріям, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За змістом положень частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем не доведено правомірності рішення, що оскаржується.
Враховуючи викладене, на підставі наданих доказів у їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, суд вважає, що позовна заява обґрунтована та підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Зважаючи на викладене, судові витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем при зверненні до суду із цією позовною заявою у розмірі 2481,00 грн., підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.
Керуючись ст. ст. 9, 72-90, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду оскаржується шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення суду складено 09.09.2022.

Суддя М.М. Бухтіярова