Справа № 120/4451/22
Суддя: Свентух Віталій Михайлович
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

21 вересня 2022 р. Справа № 120/4451/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Свентуха Віталія Михайловича, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

до Вінницького окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви Комунального некомерційного підприємства "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказує на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-002114-a, а тому просить його скасувати.

Ухвалою від 14.06.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Даною ухвалою також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ".

12.07.2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник Північно-східного офісу Держаудитслужби просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, виходячи із наступного.

Відповідно до пунктом 1 Додатку №6 до тендерної документації "Перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям" позивач встановив для учасників обов`язок для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації. Крім того, учаснику слід надати дійсне посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці працівників робочих професій видане працівникам учасника та протокол/витяг з протоколу про перевірку знань з питань охорони праці. (Учасник підтверджує наявність дійсних посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці не менше 10 працівників робочих професій ).

Проте, ТОВ "ЖК- ГАРАНТ" таких документів надано не було, чим не виконано умови пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та Додатку №6 до тендерної документації, що є не підтвердженням кваліфікаційних критеріїв, установлених статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім цього, представник відповідача вказав, що висновок за результатами моніторингу має рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав і не породжує для нього обов`язкових юридичних наслідків.

ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" правом на подання пояснень щодо позову в порядку статті 165 КАС України не скористалось, хоча про відкриття провадження у справі та можливість подання письмових пояснень повідомлялось належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Дослідивши подані докази, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив наступне.

Комунальним некомерційним підприємством "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради оголошено про проведення відкритих торгів із предметом закупівлі "Капітальний ремонт лікувального корпусу Оратівської лікарні планового лікування із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Пирогова, 2 смт. Оратів Вінницької обл. (коригування) (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація".

Переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Капітальний ремонт лікувального корпусу Оратівської лікарні планового лікування із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Пирогова, 2 смт. Оратів Вінницької обл. (коригування) (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація" визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК- ГАРАНТ".

04.11.2021 року між Комунальним некомерційним підприємством "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК- ГАРАНТ" (підрядник) укладено договір №68 /а.с. 128-142/.

Згідно з пунктом 1.1 зазначеного договору підрядник зобов`язується своїми силами та засобами та на свій ризик, в межах договірної ціни, виконати роботи з Капітального ремонту лікувального корпусу Оратівської лікарні планового лікування із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Пирогова, 2 смт. Оратів Вінницької обл. (коригування) (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація за завданням замовника та у встановлений строк здати виконання робіт замовнику, а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

30.05.2022 року Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-002114-a.

При проведенні моніторингу закупівлі відповідачем в констатуючій частині висновку встановлені та відображені порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ "ЖК- Гарант" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, пунктом 1 Додатку 6 до тендерної документації встановлена вимога підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід шляхом надання відповідної довідки, в якій учасник зазначає інформацію про працівників.

Також, для підтвердження наявності працівників учасники у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати дійсне посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці працівників робочих професій видане працівникам учасника та протокол/витяг з протоколу про перевірку знань з питань охорони праці. (Учасник підтверджує наявність дійсних посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці не менше 10 працівників робочих професій ).

Однак, у складі тендерної пропозиції учасником - переможцем не надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, а також дійсних посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці працівників робочих професій видане працівникам учасника та протокол/витяг з протоколу про перевірку знань з питань охорони праці. (Учасник підтверджує наявність дійсних посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці не менше 10 працівників робочих професій ), чим порушено пункт 1 Додатку 6 до тендерної документації.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЖК- ГАРАНТ", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", визначивши його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 04.11.2021 року №68.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Стаття 22 Закону № 922-VIII передбачає, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказано на порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону

Відповідач вказує, що ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" не надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, а також дійсних посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці працівників робочих професій видане працівникам учасника та протокол/витяг з протоколу про перевірку знань з питань охорони праці, чим порушено пункт 1 Додатку 6 до тендерної документації.

В свою чергу, у змісті позовної заяви представник позивача зазначив, що такі доводи відповідача не відповідають дійсності, оскільки вищевказані документи містяться у складі тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-ГАРАНТ", зокрема:

- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації міститься у файлі під назвою "тендерна пропозиція" та завантажена о 11:37 год. 15 жовтня 2021 року;

- дійсні посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці працівників робочих професій видане працівникам учасника та протокол/витяг з протоколу про перевірку знань з питань охорони праці містяться у файлі під назвою "Посвідчення ОП всіх працівників.ra", який завантажений о 11:37 год. 15 жовтня 2021 року.

Наведені твердження представника позивача, у відзиві на позовну заяву, відповідачем жодним чином не спростовано.

При цьому, судом встановлено, що згідно з пунктом 1 Додатку 6 тендерної документації у якості документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям учасник, окрім іншого, повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, а також дійсне посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці працівників робочих професій видане працівникам учасника та протокол/витяг з протоколу про перевірку знань з питань охорони праці. (Учасник підтверджує наявність дійсних посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці не менше 10 працівників робочих професій ).

На виконання пункту 1 Додатку 6 тендерної документації ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" надано довідку вих. №46 від 13 жовтня 2021 року про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід /а.с. 69/, протоколи засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці /71-74, 76-78/, витяги з протоколу засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці /а.с. 79-85, 88, 91/ та копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці /а.с. 75, 86-87, 89-90, 92-124/.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що ТОВ "ЖК-ГАРАНТ" надано належні документи на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації та перевірки їх знань з питань охорони праці.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації не знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Разом з цим, суд не погоджується із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-002114-a суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-002114-a суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку:

1) вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору;

2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між тим, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №120/14951/21-а від 24 червня 2022 року.

При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладене у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.

Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Попри це, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Такого ж висновку дотримується Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №240/37328/21 від 28 червня 2022 року.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як уже встановлено судом, 04.11.2021 року між Комунальним некомерційним підприємством "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК- ГАРАНТ" укладено договір будівельного підряду по об`єкту №68.

Початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем розпочато 05.05.2022 року.

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-002114-a Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято 30.05.2022 року, тобто більше ніж через 6 місяців після укладення договору будівельного підряду по об`єкту між Комунальним некомерційним підприємством "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК- ГАРАНТ".

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Північно-східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого Північно-східним офісом Держаудитслужби висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-002114-a, а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 91, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-002114-a "Капітальний ремонт лікувального корпусу Оратівської лікарні планового лікування із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Пирогова, 2 смт. Оратів Вінницької обл. (коригування)".

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Комунальне некомерційне підприємство "Оратівська лікарня планового лікування" Оратівської селищної ради (вул. Пирогова, 2, смт. Оратів, Вінницька область, 22600, );

Відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022, );

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" (вул. Хмельницьке шосе, 13, офіс 315, м. Вінниця, 21036, ).

Суддя Свентух Віталій Михайлович