Справа № 640/30067/20
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року

м. Київ

справа №640/30067/20

адміністративне провадження № К/9901/23083/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Губська О.А., Єресько Л.О.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року (суддя: Григоровича П.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року (судді: Земляна Г.В., Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.) у справі за позовом Комунального підприємства «Харківський дата центр» до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи ФОП ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВИЙ ЧАС-М» про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

Комунальне підприємство «Харківський дата центр» звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), в якому просило взнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз.

В обґрунтування позову зазначено, що рішення колегії АМКУ виходить за межі скарги ФОП ОСОБА_1 , оскільки колегія постановила не тільки скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , а й скасувати рішення про визначення ТОВ «НОВИЙ ЧАС-М» переможцем за процедурою закупівлі «Код ДК 021-2015 - 72230000-6 «Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова)» чого не вимагалося скаржником та не було предметом розгляду колегією.

Окрім того, на переконання позивача, в оскаржуваному рішенні колегія АМКУ не обґрунтувала свою відмову у задоволенні інших вимог скарги ФОП ОСОБА_1 .

Позивач вважає, що спірне рішення колегії АМКУ суперечить вимогам частини дев`ятнадцятої статті 18 Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX, оскільки висновки колегії щодо порушення позивачем процедури закупівлі є формальними, зроблені без урахування усіх поданих документів ФОП ОСОБА_1 у складі його тендерної пропозиції, без оцінки правових аргументів замовника та врозріз власної практики АМКУ з розгляду аналогічних справ.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз.

Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій вказали, що ФОП ОСОБА_1 , подаючи відповідачу скаргу просив: встановити порушення законодавства під час здійснення замовником процедури закупівлі; зобов`язати замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Проте відповідач вийшовши за межі скарги ФОП ОСОБА_1 та своїм спірним рішенням зобов`язав позивача також скасувати рішення про визначення ТОВ «НОВИЙ ЧАС-М» переможцем процедури закупівлі, при цьому не надавши правової оцінки наданим ФОП ОСОБА_1 поясненням з точки зору належності обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, чи обґрунтовують такі пояснення заявлену аномально низьку ціну, а лише вказавши на відсутність у тендерній документації позивача вимог щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг, що не вимагається від позивача Законом.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Антимонопольний комітет України звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 3 частини пертої статті 1, частини чотирнадцятої статті 29, частини першої статті 31 Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX, зокрема щодо поняття аномально низька ціна тендерної пропозиції, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та що саме воно має містити, а також щодо відхилення замовниками на власний розсуд тендерних пропозицій учасників, які надали, на думку замовника, неналежне обґрунтування аномально низької ціни.

Позиція інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Губська О.А. Єресько Л.О.,) відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

На веб-порталі уповноваженого органу (майданчик Prozorro) позивачем 22 вересня 2020 року розміщено оголошення про початок процедури закупівлі послуг (UA-2020-09-22-009347-b) - код ДК 021-2015-72230000-6 «Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення» (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова) очікуваною вартістю 738 859,00 грн. без ПДВ, з передбаченим розміром мінімального кроку пониження ціни - 3694,30 грн.

Для участі у процедурі закупівлі вказаних послуг свої документи подали наступні учасники - ФОП ОСОБА_1 (первинна пропозиція - 666 666,00 грн., остаточна пропозиція - 299 999,00 грн.), ТОВ "ЖИВА КРАПЛЯ" (первинна пропозиція - 730 000,00 грн., остаточна пропозиція - 300 000,00 грн.),ФОП ОСОБА_2 (первинна пропозиція - 470 000,00 грн., остаточна пропозиція - 410 000,00 грн.), ТОВ "ЕФ ДІ АЙ КАМПАНІ" (первинна пропозиція - 695 000,00 грн., остаточна пропозиція - 661 305,00 грн.), ТОВ "НОВИЙ ЧАС-М" (первинна пропозиція - 735 000,00 грн., остаточна пропозиція - 735 000,00 грн.).

Пропозиція ФОП ОСОБА_1 була визначена електронною системою закупівель як найбільш економічно вигідна та така, що має аномальну низьку ціну, у зв`язку з чим у ФОП ОСОБА_1 , в силу положень Закону України "Про публічні закупівлі" виникла необхідність подати позивачу обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції.

ФОП ОСОБА_1 подав позивачу пояснення щодо обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, в яких повідомив, що виходить на новий для себе ринок, а тому свідомо зменшує свою цінову пропозицію, за рахунок зменшення норми прибутку, що є проявом здорової конкуренції. Також зазначив, що наявні сприятливі умови розробки проекту, оскільки у нього сформована команда спеціалістів, яка може якісно та за низьку ціну виконати проект (згідно з довідкою від 02 жовтня 2020 року № 02/10/2020-6 команда спеціалістів складається з трьох осіб, у тому числі самого ОСОБА_1 , виконуючого обов`язки головного бухгалтера та спеціаліста по кадрах - одноосібно, з 1,5-річним стажем роботи, а також інженера програміста з 1,5-річним стажем роботи та інженера програміста з 3-х річним стажем роботи). Окрім того вказав, що може надати послуги за вказану ціну завдяки застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проекту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах, а саме: методологію роботи, стандартизацію процесів в роботі команд спеціалістів, паралельне виконання робіт на різних етапах розробки. Будь-якого іншого обґрунтування, у тому числі розрахунків, що підтверджують доцільність та достовірність визначення такої ціни та вартості послуг аномально низької ціни ФОП ОСОБА_1 не надав.

Рішенням позивача, яке оформлене протоколом від 13 жовтня 2020 року тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відхилена на підставі пункту 2 частини першої статті 1, частин третьої і чотирнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з відсутністю належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (не надано розрахунків вартості послуг). Також позивачем як замовником було встановлено, що додані ФОП ОСОБА_1 договори не відповідають вимогам щодо аналогічних договорів відповідно до тендерної документації, оскільки їх предмет не є подібним до заявленого предмету закупівлі.

ФОП ОСОБА_1 оскаржив таке рішення позивача до Антимонопольного комітету України та просив відповідача: встановити порушення законодавства під час здійснення Замовником процедури закупівлі; зобов`язати замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

За результатом розгляду скарги ФОП ОСОБА_1 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, комітет прийняв рішення від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз, яким зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та рішення про визначення ТОВ «НОВИЙ ЧАС - М» переможцем процедури закупівлі - ДК 021-2015-72230000-6 «Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення» (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-22-009347-b.

Підставою для прийняття відповідачем такого рішення став висновок про те, що тендерна документація позивача не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни, а також не містить вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.

Вважаючи таке рішення відповідача від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 3 частини пертої статті 1, частини чотирнадцятої статті 29, частини першої статті 31 Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX, зокрема щодо поняття аномально низька ціна тендерної пропозиції, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та що саме воно має містити, а також щодо відхилення замовниками на власний розсуд тендерних пропозицій учасників, які надали, на думку замовника, неналежне обґрунтування аномально низької ціни.

Відповідно до пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Як свідчать матеріали справи, скаржник не погоджувався з рішенням замовника про відхилення його пропозиції, у зв`язку з чим були розглянуті підстави відхилення пропозиції скаржника та встановлено наступне.

Рішенням позивача, яке оформлене протоколом від 13 жовтня 2020 року тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відхилена на підставі пункту 2 частини першої статті 1, частин третьої і чотирнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з відсутністю належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (не надано розрахунків вартості послуг). Також позивачем як замовником було встановлено, що додані ФОП ОСОБА_1 договори не відповідають вимогам щодо аналогічних договорів відповідно до тендерної документації, оскільки їх предмет не є подібним до заявленого предмету закупівлі.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації, пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у етапі 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту І розділу V тендерної документації учасник, який падав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку падання послуг чи технології будівництва; сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника; отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1 Закону № 922-VII аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Відповідно до частини п`ятої статті 30 Закону № 922-VII електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни/приведені ціни тендерних пропозицій па всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.

Відповідно до частини 14 статті 29 Закону № 922-VII учасник, який падав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника; отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

При цьому Суд зазначає, що Закон не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, адже обґрунтування може, а не повинно містити вказану вище інформацію.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість закупівлі становить 738 859,00 грн. без ПДВ.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, міститься повідомлення про те, що ціна учасника автоматично визначена електронною системою закупівель аномально низькою, зокрема найбільш економічно вигідна пропозиція є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціпи/приведеної ціпи тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону.

ФОП ОСОБА_1 09 жовтня 2020 року надав лист - пояснення щодо аномальної ціни від 09 жовтня 2020 року №09/10/2020-6, відповідно до якого на виконання вимоги документації на закупівлю "Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова" повідомив, що учасник виходить на новий для себе ринок, а тому свідомо зменшує свою цінову пропозицію (за рахунок зменшення норми прибутку), що є проявом здорової конкуренції.

Також вказував на сприятливі умови розробки проекту, оскільки в учасника сформована команда спеціалістів, котра може якісно та за низьку ціну виконати проект.

Учасник може падати послуги замовнику за вказану ціну завдяки застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проекту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах, а саме методологію роботи, стандартизацію процесів в роботі команд спеціалістів, одночасне виконання робіт на різних станах розробки.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, первинна вартість пропозиції скаржника - 666 666,00 грн., остаточна вартість пропозиції скаржника - 299 999,00 грн.

Документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни.

Також, у документації та Законі відсутні вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.

Враховуючи наведене, Суд вважає, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року (а.с.22-24 т.1).

Неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, зазначених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року замовник порушив вимоги статті 31 Закону.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників, а саме неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, зазначених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року, та як наслідок неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме недискримінація учасників.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінюй процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси скаржника могли бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника та рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону.

На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону, колегія з розгляду скарг прийняла обґрунтоване рішення від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз, яким було зобов`язано комунальне підприємство «ХАРКІВСЬКИЙ ДАТА ЦЕНТР» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "ПОВИЙ ЧАС-М" переможцем процедури закупівлі "ДК 021-2015 - 72230000-6 «Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення».

Одним із аргументів судів попередніх інстанцій було те, що обґрунтування аномально низької ціни повинно обов`язково містити відповідні розрахунки, зокрема, розрахунки рівня оплати праці, розрахунки проведених аналогічних робіт, розрахунки заявленої ціни тендерної пропозиції, хоча Закон не містить таких положень та вимог.

Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій було зроблено помилкові висновки, які не відповідають вимогам чинного законодавства України, адже Закон не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни. Також у документації, як і в Законі відсутні вимоги щодо надання при обґрунтуванні аномально низької ціни розрахунку рівня оплати праці, розрахунків проведених аналогічних робіт, розрахунку заявленої ціни тендерної пропозиції тощо.

Судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, невірно розтлумачено частину чотирнадцяту статті 29 Закону у якій передбачено, що учасник, який падав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робі т чи послуг пропозиції.

Додатково, звертаємо увагу на те, що Закон не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни, також відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів.

Також, відповідно до приписів статті 31 Закону № 922-VII закріплено обов`язок Замовника не відхиляти тендерну пропозицію учасника лише у разі ненадання такого обґрунтування.

Суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях помилково вказують на те, що колегія з розгляду скарг при прийняті спірного рішення, вийшла за межі скарги, зобов`язавши позивача скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «ПОВИЙ ЧАС - М» переможцем процедури закупівлі.

Слід зазначити, що колегією у спірному рішенні зазначено, що пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року.

Неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, зазначених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року замовник порушив вимоги статті 31 Закону.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників, а саме неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, зазначених у протоколі засідання Уповноваженої особи від 13 жовтня 2020 року, та, як наслідок неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме недискримінація учасників.

Тобто, оскільки колегією встановлено, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 13 жовтня 2020 року то й розгляд наступної тендерної пропозиції та визначення наступного учасника переможцем процедури закупівлі є порушенням зі сторони позивача.

Також відповідно до тексту скарги, скаржник просив, зокрема зобов`язати замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (а.с. 117 т.1).

Тобто, скаржник фактично просив відновити процедуру закупівлі на стадію розгляду поданого ним обґрунтування аномально низької ціни його тендерної пропозиції.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси скаржника могли бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника та рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або оприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язані замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправши допущені порушення відміни ти процедуру закупівлі.

Натомість, судами попередніх інстанції було проігноровано твердження та доводи відповідача та безпідставно встановлено, що колегія при прийнятті спірного рішення вийшла за межі повноважень.

Отже, суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.

На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційну скаргу, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення.

Відмовити в задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Харківський дата центр» до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи ФОП ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВИЙ ЧАС-М» про визнання протиправним та скасування рішення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді О.А. Губська

Л.О. Єресько