Справа № 160/11114/21
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2022-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2022 року м. Дніпросправа № 160/11114/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року

в адміністративній справі № 160/11114/21 за позовом Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання дій протиправними та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року по справі №160/11114/21 адміністративний позов Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання дій протиправними та скасування висновку задоволено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі Відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне встановлення фактичних обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що: в ч. 2 ст. 22 Закону №922 законодавець чітко визначив обов`язкові вимоги до відомостей, які зазначаються у тендерній документації, серед яких є кінцевий строк подання тендерних пропозицій; зазначення Замовником у п. 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» про те, що «умови визначені у проекті Договору можуть бути конкретизовані (доповнені) при підписанні Договору з переможцем процедури закупівлі» прямо суперечить ч. 4 ст. 41 Закону №922, де чітко зазначено що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі; підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 відсутні, з огляду на відсутність вимоги Замовника щодо інформації про наявність в Учасника спецодягу в тендерній документації позивача; договори оренди транспортних засобів, надані у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не є нотаріально посвідченими, а тому не можуть підтверджувати достатню матеріальну базу для виконання вимог тендерної документації Замовника; саме до повноважень Замовника належить визначення заходів, які належить вчинити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, що, на думку відповідача, свідчить про складення останнім спірного висновку відповідно до Порядку №552 та ст. 8 Закону №922.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування відзиву Позивач зазначив про те, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозицій учасників вимогам тендерної документації, що носять формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Сторони повідомлені належним чином про день та час розгляду справи, заяв про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів не встановила підстав для задоволення вимог апелянта та для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 31.12.2020 Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради розмістив оголошення в електронній системі РгоZоrrо та оголосив закупівлю - UA-2020-12-31-004446-с, Послуги з прибирання та підмітання дитячих майданчиків, зупиночних павільйонів, пам`ятників, підземного переходу із очікуваною вартістю закупівлі - 4 451 459,00 грн. та строком надання послуг - до 31.12.2021.

Відповідно до змісту оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-31-004446-с кінцевою датою подання тендерних пропозицій визначено 16:55 18.01.2021, а дата та час розкриття тендерних пропозицій 19.01.2021 12:02, після завершення електронного аукціону.

На участь у закупівлі відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-12-31-004446-с подано пропозиції від двох учасників: ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 .

Аукціон електронною системою закупівель призначено на 11:41 годин 19.01.2021, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-12-31-004446-с «позиції учасників були розкриті 19.01.2021 о 12:02 годин.

21.01.2021 Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 11 керуючись пунктом 2 частинні ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» вирішено відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3

22.01.2021 Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 12 з урахуванням ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» вирішено визначити переможцем відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

02.02.2021 між замовником -Управлінням благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 6-ВТ про надання послуги з прибирання та підмітання дитячих майданчиків, зупиночних павільйонів, пам`ятників, підземного переходу.

03.02.2021 сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-31-004446-с.

07.06.2021 Східним офісом Державної аудиторської служби України згідно Наказу №289 від 04.06.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» в електронній системі закупівель РгоZоrrо було розпочато моніторинг закупівлі Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської у місті ради.

22.06.2021 в електронній системі закупівель опубліковано Висновок від 22.06.2021 року UA-2020-12-31-004446-с.

У висновку Східного офісу Держаудитслужби від 22.06.2021 зокрема зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме зобов`язання, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 02.02.2021 №6-ВТ з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку , або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Правомірність прийняття Відповідачем висновку від 22.06.2021 є предметом судового розгляд у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в даному випадку, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем під час судового розгляду справи не доведено правомірність спірного висновку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи встановлено, що 22.06.2021 в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано Висновок від 22.06.2021, згідно якого встановлено наступні типи порушень, допущених позивачем: тендерна документація замовника не відповідає вимогам Закону, а саме:

- п.14 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» заявником у пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації не зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції, а лише наголошено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі;

- ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, дана інформація вказана в п.3 Розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю», зокрема зміна умов договору про закупівлю здійснюється у порядку визначеному статтею 41 Закону та умовам цієї Документації. Умови визначені у проекті Договору можуть бути конкретизовані (доповнені) при підписанні Договору з переможцем процедури закупівлі;

- п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерною документацією не вимагалась інформація про наявність в Учасника спецодягу, однак пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 , якого обрано переможцем, за власною ініціативою надав інформацію (довідка від 04.02.2021 №04/01-13), що зобов`язується забезпечити працівників, які будуть задіяні до виконання послуг, технікою (транспортними засобами тощо), обладнанням (механізми та/або пристрої та/або прилади та/або інструменти тощо) інвентарем та/або необхідними матеріалами, спецодягом та/або форменим одягом, відповідно до сезону, засобами індивідуального захисту (за потреби);

- ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовником в тендерній документації чітко не визначено, що таке невідповідність інформації та/або документів.

Щодо встановленого порушення п.14 ч.2 ст. 22 Закону №922, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Під час моніторингу закупівлі Відповідачем встановлено, що в порушення наведеної норми Позивачем в п.1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників.

Відповідно до статті 22 Закону Тендерна документація повинна містити інформацію, що визначена частиною 2 закону та може містити іншу інформацію відповідно до законодавства та частини 3 статті 22 Закону.

Відтак, з урахуванням пункту 14 частини 2 Закону тендерна документація позивача містить інформацію про кінцевий строк подання пропозиція шляхом посилання на оголошення закупівлі, про що зазначено у пункті 1 Розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій», а саме: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично та зазначається в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі».

Замовником вказано посилання на електронну систему закупівель, оскільки під час створення публікації, вносяться основні дані про закупівлю, під час якої формується оголошення про закупівлю із зазначенням інформації про предмет, період уточнення, період оскарження, період прийому, утому числі й кінцевий строк подачі пропозиції.

Зазначення підтверджується змістом відповідного розділу Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-31-004446-с:» Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 18.01.2021 16:55».

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про дотримання позивачем п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922.

Щодо порушення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно зі ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Також, положеннями частини 4 статті 41 вказаного Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Договір про закупівлю є нікчемним зокрема у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (п. 2 ч. 4 статті 43 ЗУ «Про публічні закупівлі).

Відповідно до п. 3 розділу VІ тендерної документації «Результати торгів та укладення договору про закупівлю», зокрема, зміна умов договору про закупівлю здійснюється у порядку визначеному статтею 41 закону та умовами цієї документації. Умови визначені у проекті договору можуть бути конкретизовані (доповненні) і при підписанні договору з переможцем процедури закупівлі. Під конкретизацією (доповненнями) розуміється уточнення умов, що не змінюють змісту.

Разом з тим, пунктом 4 вище вказаного розділу тендерної документації, визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених законом. Істотні умови договору про закупівлю визначаються згідно з чинним законодавством, що регулює істотні умови даного виду договору. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону. Зміни до договору про закупівлю оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Тобто, вказаний розділ за змістом відповідає нормам статті 41 закону України «Про публічні закупівлі».

Із аналізу зазначеного випливає те, що вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання), а не формальне виконання пунктів та розділів проекту договору, який є додатком до тендерної документації.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за результатами аукціону 02.02.2021 укладено Договір №6-ВТ, істотні умови якого не відрізняються від змісту тендерної пропозиції та від запропонованого проекту договору в цілому, що свідчить про відсутність порушень з боку позивача положень ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , колегія суддів зазначає наступне.

Учасником - ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано довідку від 04.01.2021 №04/01-1 в якій зазначено, що учасник має у своїй власності обладнання та базу необхідну для виконання робіт/використовує обладнання та матеріально-технічну базу необхідну для виконання робіт/отримує від інших фізичних/юридичних осіб роботи чи послуги, необхідні для виконання робіт), зокрема спецодягу у кількості 20 комплектів та строком експлуатації 1 рік. Спецодяг, як різновид засобів індивідуального захисту від впливу негативних виробничих чинників за призначенням може бути кількох типів: черговий, сезонний, сигнальний.

При цьому, тендерною документацією не вимагалась інформація про наявність в Учасника спецодягу, однак Учасник за власною ініціативою надав інформацію (довідка від 04.02.2021 №04/01-13), що зобов`язується забезпечити працівників, які будуть задіяні до виконання послуг, технікою (транспортними засобами тощо), обладнанням (механізми та/або пристрої прилади та/або інструменти тощо), інвентарем та/або необхідними матеріалами, одягом та/або форменим одягом, відповідно до сезону, засобами індивідуального захисту (за потреби) тощо, однак, перевіривши надану Учасником інформацію, Замовником було виявлено суперечності у наданих Учасником даних, які впливають на можливість підтвердження належного виконання зобов`язань таким Учасником.

Із зазначеного слідує те, що позивачем при перевірці наданої Учасником - ФОП ОСОБА_2 інформації не допущено порушень положень Закону №922-VIII, що, у свою чергу, свідчить про недоведеність відповідачем помилковості відхилення Замовником тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 .

Щодо посилань відповідача на неналежне підтвердження Учасником ФОП ОСОБА_1 наявності матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

З матеріалів справи встановлено, що Учасником ФОП ОСОБА_1 надана Замовнику довідка від 14.01.2021 №2 на підтвердження наявності матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, до якої останнім додано низку договорів оренди транспортних засобів, технічні паспорти на відповідні одиниці техніки та договори страхування цивільної відповідальності Учасника як користувача цих транспортних засобів.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», є необґрунтованим та не підтвердженим належними та достатніми доказами.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема у межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що такий захід реагування у вигляді припинення зобов`язання за укладеним договором, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Східного офісу Держаудитслужби, викладені у спірному висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Із аналізу вищенаведеного випливає те, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , що свідчить про протиправність прийнятого останнім висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-31-004446-с.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення ( рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм матеріального права, тому останнє підлягає залишенню без змін.

Доводи апеляційної скарги відповідача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року по справі №160/11114/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов