Справа № 640/32212/21
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2022-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

13 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Сорочка Є.О.,

суддів Федотова І.В.,

Коротких А.Ю.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2022 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка полягає у невизначенні ОСОБА_1 нового часу (дати) проведення другого етапу тестування на загальні здібності та навички;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про відмову у включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оформлене протоколом №8 від 28.08.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №433 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури №2776к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва з 20.10.2021 та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді.

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.10.2021 по дату прийняття рішення про поновлення на посаді;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2022 позов задоволено частково:

- визнано протиправною бездіяльність Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка полягає у невизначенні ОСОБА_1 нового часу (дати) проведення другого етапу тестування на загальні здібності та навички;

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про відмову у включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оформлене протоколом №8 від 28.08.2021;

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №433 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури №2776к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20.10.2021;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва з 20.10.2021 та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді;

- стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.10.2021 по дату прийняття рішення про поновлення на посаді у розмірі 356 619,35 грн;

- зобов`язано Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва з 20 жовтня 2021 року та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді, та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено;.

- стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора витрати на правову допомогу у розмірі 7 500 грн.

Київська міська прокуратура та Офіс Генерального прокурора в апеляційних скаргах просять скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації та подальше звільнення позивача є правомірними, а відповідачами не допускалося протиправної бездіяльності.

Позивач у відзиві на апеляційні скарги просить відмовити у їх задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржників.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що у період з 27.06.2012 по 20.10.2021 позивач працював посадах в органах прокуратури. З 23.08.2017 позивач працював на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва. 08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву на переведення на посаду прокурора в Окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 09.11.2020 позивач брав участь у другому етапі атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач повідомив Голову Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про наявність проблем з комп`ютерною технікою під час проходження 09.11.2020 анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Третьою кадровою комісією 19.11.2020 прийнято рішення призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Вказане рішення оформлене протоколом засідання Третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020.

Наказом Київської міської прокуратури №779к від 15.03.2021, у зв`язку з початком роботи Оболонської окружної прокуратури міста Києва та не проходженням атестації, позивачу тимчасово визначене робоче місце в Оболонській окружній прокуратурі міста Києва.

Наказом Оболонської окружної прокуратури міста Києва №13 від 22.03.2021 на позивача, як прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва, покладено службові обов`язки, визначене робоче місце та ін.

П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №433 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації (далі - Рішення №433).

Наказом Київської міської прокуратури від 19.10.2021 №2776к позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20.10.2021.

Не погодившись з такими рішеннями, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача. Утім, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі чинних норм, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Статтею 4 Закону № 1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Отже, проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

На виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 11 розділу I Порядку № 221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Крім того, на виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач успішно пройшов перший етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 09.11.2020 позивач брав участь у другому етапі атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У подальшому, позивач повідомив голову Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про наявність проблем з комп`ютерною технікою під час проходження 09.11.2020 анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Третьою кадровою комісією 19.11.2020 прийнято рішення призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Вказане рішення оформлене протоколом засідання Третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги акцентує увагу на тому, що позивачу не направлялись повідомлення про призначення нової дати другого етапу тестування на загальні здібності на навички. Доказів розміщення таких повідомлень на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора відповідачами не надано ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду.

Надалі, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

У свою чергу, П`ятнадцятою кадровою комісією не було призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не беручи до уваги рішення Третьої кадрової комісії, зазначене у протоколі №11 від 19.11.2020, яким визнано поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг та результат складання позивачем іспиту та вирішено включити позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Колегія суддів враховує, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 433 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Третьої кадрової комісії від №11 від 19.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 09.11.2020, щодо якого рішенням Третьої кадрової комісії визнано поважними вказані позивачем причини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання позивачем іспиту, та вирішено включити позивача до графіку складання іспиту.

Поряд з цим, колегія суддів враховує, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили п. 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Відтак, з урахуванням рішення Третьої кадрової комісії, викладене у протоколі №11 від 19.11.2020 позивач не має легітимних результатів другого етапу атестації - складання у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки його виключено зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Колегія суддів зазначає, що станом на час розгляду справи існує два протилежних рішення, а саме: рішення Третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020, та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, яким вирішено визнати проходження прокурором атестації неуспішним, без проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Відповідно до пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Таким чином, відповідач зобов`язаний був, відповідно до пункту 7 Порядку, призначити новий час (дату) складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з урахуванням нових результатів іспиту та співбесіди, але не зробив цього, чим порушив вимоги пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації.

Враховуючи вищезазначені обставини, оскільки рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020 на даний час не скасовано та не втратило чинності, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 № 433, не можна вважати такими, що відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України (пункт 1 частини другої статті 2 КАС).

Колегія суддів зазначає, що Закон № 113-1Х, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Позивач очікував на результат реалізації такого рішення, а саме, що йому буде визначено нову дату складання іспиту шляхом затвердження відповідного графіку складання, іспиту як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221.

Незважаючи на вказане рішення Третьої кадрової комісії, оскаржуваним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 433 від 13.09.2021, вирішено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, що створило правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій кадрових комісій, зокрема П`ятнадцятої кадрової комісії, що, у свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Судова колегія враховує також те, що якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо і складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих Обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08 червня 2016 року № 1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови").

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії").

Суд апеляційної інстанції зазначає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації № 433 від 13.09.2021, всупереч рішенню Третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в частині визнання протиправною бездіяльності Третьої кадрової комісії яка полягає у невизначенні ОСОБА_1 нового часу (дати) проведення другого етапу тестування; визнання протиправним та скасування рішень П`ятнадцятої кадрової комісії про відмову у включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування та про неуспішне проходження ним атестації.

Оскільки наказ Київської міської прокуратури №2776к від 19.10.2021 про звільнення позивача був виданий на підставі та у зв`язку із прийняттям неправомірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, то такий наказ також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 235 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено.

Позиція суду першої інстанції щодо поновлення позивача в Оболонській окружній прокуратурі міста Києва, всупереч КЗпП та Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації.

Факт того, що позивачу було тимчасово визначено робоче місце у Оболонській окружній прокуратурі міста Києва не є свідченням того, що позивач обіймав посаду прокурора цієї прокуратури.

Колегія суддів наголошує на тому, що оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено саме з прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та з органів прокуратури, то поновлений позивач має бути саме в Київській місцевій прокуратурі №5 міста Києва та в органах прокуратури, у зв`язку чим висновок суду першої інстанції щодо можливості його поновлення в Оболонській окружній прокуратурі міста Києва є помилковим.

Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Аналогічну позицію у подібних правовідносинах підтримав Верховний Суд у постанові від 30.05.2022 у справі № 640/32212/21.

Частиною другою статті 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так пп. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

При здійсненні розрахунку середньоденної заробітної плати судом першої інстанції використані не останні два місяці роботи позивача та відомості довідки від 05.08.2021 № 7152, яка в матеріалах справи відсутня.

У свою чергу, матеріали справи містять довідку Київської міської прокуратури №21/29 від 03.02.2022, згідно якої середньоденний розмір заробітної плати позивача за останні два місяці роботи становить 352,87 грн (т.2 а.с. 62).

За таких обставин, враховуючи, що у період з дня, що слідує за днем звільнення позивача, по день винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення минуло 154 робочі дні, то розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 54 341,98 грн.

У зв`язку із викладеним, рішення суду першої інстанції підлягає зміні у цій частині.

Щодо розподілу витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає таке.

Згідно частин першої, шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За змістом статті 132 КАС судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно частини третьої статті 139 КАС при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 134 КАС витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (частина друга статті 134 КАС).

Склад та обсяг судових витрат визначено у частині третій статті 134 КАС, згідно з якою для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина третя статті 134 КАС).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина четверта статті 134 КАС).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина п`ята статті 134 КАС).

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 134 КАС).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина сьома статті 134 КАС).

Аналіз наведених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Отже, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, до предмета доказування у питанні компенсації, понесених у зв`язку з розглядом справи витрат на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем було надано копії: договору про надання правової допомоги №26/10 від 26 жовтня 2021 року; додаткової угоди №1 від 27 жовтня 2021 року; акта надання послуг від 05 листопада 2021 року; додаткової угоди №2 від 22 листопада 2021 року; акта надання послуг від 22 грудня 2021 року; додаткової угоди №3 від 21 грудня 2021 року; квитанції №0.0..1 від 23 листопада 2021 року на суму 4000 грн; акта про надання послуг від 19.01.2022; додаткової угоди №4 від 19.01.2022; платіжного доручення від 27.01.2022; акта від 03.02.2022 про надання послуг до договору про надання правової допомоги № 26/10 від 26 жовтня 2021 року; меморіального ордеру від 04.02.2022 №@2PL393966.

Згідно вказаних документів адвокатом були надані позивачу послуги правової допомоги у суді першої інстанції на суму 7500 грн. Вартість, вид та характер послуг сторони погоджували шляхом підписання додаткових угод. Факт виконання послуг підтверджується підписаними актами виконаних робіт.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наданих позивачем документів цілком достатньо для висновку про обґрунтованість понесених позивачем витрат. У свою чергу, складність даної справи, обсяг виконаних адвокатом робіт свідчить про те, що заявлена позивачем до відшкодування вартість витрат є у повній мірі співмірною та об`єктивною.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення в частині поновлення на роботі та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає зміні.

Щодо розподілу понесених позивачем витрат на правову допомогу у суді апеляційної інстанції, то колегія суддів зазначає, що позивачем на підтвердження понесення таких витрат було додатково надано копії: додаткової угоди №5 від 04.08.2022, акту надання послуг №5 від 05.08.2022, меморіального ордеру № @2PL708816 від 08.08.2022 та № @2PL084845 від 12.09.2022.

Згідно вказаних документів адвокатом були надані послуги щодо написання відзиву на апеляційну скаргу та участі у судовому засіданні суду апеляційної інстанції на суму 3000 грн.

Наведені витрати підтверджені належними доказами, є об`єктивними та співмірними із складністю даної справи та обсягом виконаної адвокатом роботи, а отже підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 34, 243, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2022 виклавши пункти 6 та 7 резолютивної частини у такій редакції:

« 6. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та в органах прокуратури з 21 жовтня 2021 року.

7. Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 жовтня 2021 року по 30 травня 2022 року у розмірі 54 341 (п`ятдесят чотири тисячі триста сорок одна) грн 98 коп».

В іншій частині Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2022 залишити без змін.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ) витрати на правову допомогу, понесені під час розгляду справі у суді апеляційної інстанції, у розмірі 3000 (три тисячі) грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Є.О. Сорочко

Суддя І.В. Федотов

Суддя А.Ю. Коротких

Повний текст постанови складений 19.09.2022.