Справа № 400/2156/20
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Київ

справа №400/2156/20

адміністративне провадження № К/9901/24882/21, № К/9901/22269/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 400/2156/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Миколаївської області, Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Гордієнко Т.О., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Кравченка К.В., суддів Джабурія О.В., судді Вербицької Н.В.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням змін та уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області від 24.04.2020 № 319к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити позивача на посаді начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури з 01.05.2020;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) від 10.04.2020 № 306 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала про те, що її звільнення з посади відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснено неправомірно, оскільки цією нормою визначено дві підстави для звільнення прокурора з посади: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або 2) у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак у наказі про її звільнення не зазначено конкретної підстави для звільнення з посади прокурора. На час звільнення позивачки ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Наказ про її звільнення прийнято лише на підставі рішення Кадрової комісії від 10.04.2020 року №306, яке всупереч абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 не є мотивованим. Відтак, рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними та підлягають скасуванню.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №306 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Миколаївської області від 24 квітня 2020 року № 319к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Миколаївської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року; стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 01 лютого 2021 року у сумі 227399,64 грн, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню; стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 25565,64 грн.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не було забезпечено право позивачки на розгляд її звернення до того, як буде прийнято негативне для неї рішення. Також Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації, тобто, позивачка під час проведення атестації була позбавлена будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, а подане нею звернення про технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації.

5. Також суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивачки про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що вона вірно відповіла на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, відповідачами не спростовано. Відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивачки та розгляді її звернення від 04.03.2020, не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами.

6. З цих підстав суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення Кадрової комісії від 10.04.2020 № 306 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», а також скасував як похідний наказ про звільнення позивачки з посади від 24.04.2020 № 319к.

7. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивачки на посаді начальника відділу роботи з кадрами Миколаївської обласної прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено абзац 4 резолютивної частини цього рішення наступним чином: "Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури з 01 травня 2020 року". В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

9. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивачки. Зокрема, суд апеляційної інстанції, виходи з того, що відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27 квітня 2020 року № 270420-1 щодо надання послуг з тестування на загальні здібності, відповідно до якого ці послуги надавалися шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлись тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування; до вищезгаданих послуг не включено забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест. В іншому листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 28 серпня 2020 № 07/0920 зазначено про розробників Інструмент PSYMETRICS (програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних характеристик особистості у формі SaaS, щодо якого в Україні немає технічних регламентів) і умови його використання в рамках атестування прокурорів. З-поміж іншого зазначено, що авторами тестів, з яких складається інструмент PSYMETRICS, є громадяни України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які формували запитання та варіанти відповідей на них; відповідно до згаданого листа, на підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але при цьому нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна від 18 грудня 2018 року № ОД-02/1218.

10. На основі повідомленої ТОВ «Сайметрікс-Україна» інформації суд апеляційної інстанції в цій справі дійшов висновку про те, що іспит (другий етап) щодо позивачки проводили спеціалісти ТОВ «Сайметрікс-Україна» з використанням програмного інструменту PSYMETRICS, а результати проходження цього тесту знищені за рішенням цього ж Товариства. Ні Офіс Генерального прокурора, ні обласна прокуратура, ні Кадрова комісія не розробляли тестів на загальні здібності та навички, не ревізували та не затверджували їх. Договору між Офісом Генерального прокурора, обласною прокуратурою та/чи кадровою комісією з ТОВ «Сайметрікс-Україна» на проведення тестування прокурорів не укладено.

11. Ці обставини, на думку апеляційного суду, підтверджують, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводили не кадрові комісії, а фактично ТОВ «Сайметрікс-Україна», через дії/рішення якого результати тестування позивачки знищено. Тим часом відповідачі, констатуючи негативний результат тестування позивачки, критично не оцінювали питань і відповідей позивачки, обмежившись лише даними відомості, чого, на думку суду апеляційної інстанції, недостатньо.

12. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що Кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачкою другого етапу тестування на загальні здібності та навички, тому спірне рішення є необґрунтованим і підлягає скасуванню. З тих самих підстав має бути скасованим і спірний наказ, який прийнятий на підставі вказаного рішенні Кадрової комісії.

13. Разом з цим, колегія суддів суду апеляційної інстанції вказала на помилковість висновків суду першої щодо поновлення позивачки на посаді в Миколаївській міській прокуратурі, оскільки позивачка підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

14. Не погоджуючись із рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять скасувати оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

15. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, відповідачі посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

16. У цьому зв`язку скаржники пояснили, що судами неправильно застосовано пункт 9 у співвідношенні із пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункт 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

17. Також Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає про те, що судами не було враховано те, що позивач самостійно закінчила тестування, була обізнана про факт неуспішного проходження відповідного етапу атестації, про що свідчить її підпис, а відсутність у примітках до відомості зауважень свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 їх не мала.

ІV. Позиція інших учасників справи.

18. Представником позивачки надано до суду відзив на касаційну скаргу, в якому вона просить касаційну скарги Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

19. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 01 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року.

20. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 27 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року.

21. Вказані касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.

22. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю Уханенка С.А. замінено на суддю Шевцову Н.В. на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 16 вересня 2022 року № 1451/0/78-22.

23. Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 22 вересня 2022 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

24. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 2003 року працювала на різних посадах в органах Прокуратури Миколаївської області.

25. З 04.05.2016 позивачка займала посаду начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області.

26. 04.10.2019 позивачка подала заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

27. Позивачка успішно пройшла І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

28. 04.03.2020 позивачка проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

29. За наслідками іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

30. Позивачка після проходження ІІ етапу атестації 04.03.2020 подала заяву Голові Кадрової комісії, в якій просила надати можливість перездачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час проходження тестування відбувалися збої у роботі комп`ютера.

31. 10.04.2020 на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуто заяви прокурорів, зокрема позивача, щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У заявах зазначено, що мав місце технічний збій (82 особи), проте актами це підтверджується лише в одному випадку.

32. За наслідками розгляду заяв Комісією вирішено на підставі п. 6 Розділу І, п. 6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

33. 10.04.2020 Кадровою комісією прийнято рішення № 306 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

34. Протоколом № 9 від 13.04.2020 Кадрової комісії внесено доповнення до протоколу № 8 від 10.04.2020.

35. Так, у протоколі № 9 від 13.04.2020 зазначено, що на адресу Кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від прокурорів, які не пройшли ІІ етап 4 березня 2020 року, зокрема, ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджено лише в одному випадку. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проходження тестування відповідні акти не складалися. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні.

36. 24.04.2020 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ № 319к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

37. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивачка звернулася до суду із цим позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

38. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

39. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

40. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

41. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

42. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (пункт 5 розділу IІІ Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу IІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

43. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

44. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

45. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

46. Після подання касаційної скарги та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

47. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

48. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

49. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

50. Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

51. З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

52. За таких умов можна констатувати правильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

53. Стосовно висновків судів попередніх інстанцій про необґрунтованість та недоведеність рішення Кадрової комісії відносно ОСОБА_1 , колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

54. Суди встановили, що до ухвалення Кадровою комісією спірного рішення позивачка, не погоджуючись із результатом іспиту, вказуючи на те, що під час проходження іспиту були збої у роботі комп`ютера, на якому проводилось тестування, подала заяву, у якій просила комісію надати їй можливість повторно пройти іспит.

55. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

57. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування жодних заяв до комісії позивачка не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

58. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

59. Між тим, позивачка таких дій не вчинила, а навпаки, завершила тестування без висловлення зауважень.

60. Також колегія суддів Верховного Суду має зазначити, що за правилами пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

61. Отож, недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

62. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

63. У справі встановлено, що спірне рішення Кадрової комісії основується виключно на тій кількості балів, яку набрала позивачка за наслідками іспиту (другого етапу), що і є визначальним. Водночас, суди попередніх інстанцій не встановили обставин щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, чи інших обставин, що могли б позначитися на остаточному результаті й слугувати приводом для повторного проходження атестування (у розумінні пунктів 7, 11 розділу І Порядку № 221).

64. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість рішення Кадрової комісії від 10.04.2020 № 306.

65. Також колегія суддів Верховного Суду не може погодитися з міркуваннями суду апеляційної інстанції стосовно участі ТОВ «Сайметрікс-Україна» у процедурі атестування прокурорів, які побудовані лише на інформації, зазначеній у листах вказаного Товариства (щодо розробників програми, принципом її роботи і умовами/правилами використання). Обставини, які суд апеляційної інстанції охопив предметом доказування у цій справі, натомість виходять за ці межі. З уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах, аналогічних цій.

66. Ураховуючи викладене спірний наказ про звільнення позивачки, прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, є правомірний.

67. Таким чином, оскаржувані позивачкою акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Наведені висновки свідчать, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

68. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

69. Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні окремих положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

70. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

71. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

72. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

73. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

74. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України , Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі № 400/2156/20 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 400/2156/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Миколаївської області, Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О.Р. Радишевська

Н.В. Шевцова