Справа № 580/10365/21
Суддя: Шелест Світлана Богданівна
Дата ухвалення: 2022-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Шелест С.Б.,

суддів: Горяйнова А.М., Пилипенко О.Є.

при секретарі судового засідання Турчин М.М., за участі:

представника позивача: не з`явився,

представника Офісу генерального прокурора: Плясун Г.С.,

представника Черкаської обласної прокуратури: Стретович М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі також - відповідач1, П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач2), Черкаської обласної прокуратури (далі також - відповідач3), в якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №425 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

зобов`язати Офіс Генерального прокурора включити ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити новий час (дату) складання іспиту;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури №633к від 21.10.2021 із змінами, внесеними наказом №670к від 09.11.2021, про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області 09.11.2021;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 10.11.2021;

стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.11.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати витрат на професійну правничу допомогу;

рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги мотивовано протиправністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 13.09.2021 №425 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наступним прийняттям на підставі нього Черкаською місцевою прокуратурою Черкаської області наказу від 21.10.2021 №633к про звільнення позивача з посади, як таких, що прийняті з порушенням принципу належного урядування. Позивачем зазначено, що згідно з протоколом Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) від 20.11.2020 №12 позивача виключено із списку осіб, які 06.11.2020 не скали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та вирішено призначити нову дату складання іспиту. Втім зазначене рішення, з огляду на припинення діяльності Першої кадрової комісії залишилось нереалізованим. За посиланням позивача П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів, приймаючи рішення від 13.09.2021 №425, не врахувала наявності нереалізованого рішення Першої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту та необґрунтовано визнала позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №425 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

зобов`язано Офіс Генерального прокурора включити ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити новий час (дату) складання іспиту;

визнано протиправним та скасовано наказ Черкаської обласної прокуратури №633к від 21.10.2021 із змінами внесеними наказом №670к від 09.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 10.11.2021;

стягнуто з Черкаської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 50887 (п`ятдесят тисяч вісімсот вісімдесят сім) грн 00 коп. з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів;

допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6740 (шість тисяч сімсот сорок) грн 00 коп., з відрахуванням податків і зборів;

стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн 00 коп. та судові витрати на правничу допомогу в сумі 8000 (вісім тисяч) грн 00 коп.

стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн 00 коп. та судові витрати на правничу допомогу в сумі 8000 (вісім тисяч) грн 00 коп.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 14 липня 2022 року виправлено описку (технічну помилку) без зміни змісту у рішенні Черкаського окружного адміністративного суду від 20.06.2022 у справі №580/10365/21 шляхом викладення абзацу шостого та восьмого резолютивної частини таким чином:

«Стягнути з Черкаської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52572 (п`ятдесят дві тисячі п`ятсот сімдесят дві) грн 00 коп., з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7414 (сім тисяч чотириста чотирнадцять) грн 00 коп., з відрахуванням податків і зборів.»

У поданій апеляційній скарзі Черкаська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора із посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначає про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У судовому засіданні 21.09.2022 представники Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури підтримали вимоги апеляційних скарг.

Представником позивача 19.09.2021 подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано неможливістю особистої участі представника у судовому засіданні, з огляду на перебування його у відпустці.

Враховуючи те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду та вирішення справи, а також зважаючи на те, що за змістом частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, у той час як апеляційна скарга Черкаської обласної прокуратури підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив публічну службу на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури.

У зв`язку з набранням чинності Закону України від «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), позивач проходив атестацію у порядку, передбаченому розділом ІІ Закону №113-IX.

За підсумками проведення Першою кадровою комісією іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як одного із етапів атестації ОСОБА_1 отримав результат 84 балів.

Після тестування ОСОБА_1 06.11.2020 на ім`я голови Першої кадрової комісії була подана заява про надання можливості повторно скласти II етап іспиту з огляду на незадовільний стан здоров`я та технічні збої обладнання.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву ОСОБА_1 задоволено та на підставі пункту 7 Розділ I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), призначено нову дату складання іспиту.

Листом Офісу Генерального прокурора від 13.08.2021 №27В-2574 вих-21 на адресу позивача направлено копію протоколу Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих) від 20.11.2020 №12, в межах засідання якої, члени комісії «одноголосно» проголосували про виключення ОСОБА_1 із списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та вирішили відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити нову дату складання іспиту.

Згідно з даними офіційного сайту Офісу Генерального прокурора робота Першої кадрової комісії була припинена на підставі наказу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Рішення Першої кадрової комісії, прийняте в протоколі від 20.11.2020 №12, про призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички станом на 16.07.2021 не реалізовано.

22.07.2021 Генеральним прокурором винесено наказ №239 «Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» метою створення якої було завершення процедури атестації місцевих прокурорів.

04.11.2021 на адресу Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_1 скеровано запит, за результатами розгляду якого позивача листом від 08.11.2021 №06/2/1-709 вих-21 повідомлено, що 19.08.2021 відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, 73-м питанням порядку денного якої було включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом від 19.08.2021 №3 вказаного засідання комісії П`ятнадцятою кадровою комісією відмовлено позивачу про включення його до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з підстав неможливості повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з його етапів.

У подальшому на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 (протокол №11) прийнято рішення №425 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з підстав, що останній за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулось 06.11.2020, набрав менший прохідний бал ніж визначено у наказі Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 (93 бали).

На підставі зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Черкаською обласною прокуратурою прийнято наказ від 21.10.2021 №633к із змінами, внесеними наказом №670к від 09.11.2021, про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області 09.11.2021.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 13.09.2021 №425 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», як такого, що прийнято без урахування діючого, не скасованого та нереалізованого рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 (протокол №12), яким позивача виключено із списку осіб, які 06.11.2020 не скали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та яким вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту.

Судом першої інстанції зазначено, що положеннями Закону №113-1Х, Порядок №221 та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Зауважено, що приймаючи рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії про визначення позивачу нової дати складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія порушила принципи належного урядування та юридичної визначеності.

Крім того, суд зазначив, що вимоги про зобов`язання позивача включити до графіку складання іспиту відповідають передбаченому законодавством способу захисту.

Наголошуючи на тому, що неуспішне проходження атестації є самостійною підставою для звільнення прокурора з посади, суд вказав на те, що оскільки спірний наказ про звільнення прийнято на підставі протиправного рішення про неуспішне проходження атестації, то він також підлягає скасуванню із поновленням позивача на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Окремо суд вказав на обґрунтованість та документальну підтвердженність розміру понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу.

Апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора мотивовані порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Апелянтами наголошено на правомірності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 13.09.2021 №425, як такого, що прийнято на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, відповідно до якого прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Наголошено, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Вказано, що рішення Першої кадрової комісії є процедурним, у той час як остаточного рішення за результатами проходження позивачем атестації вказаною комісією не приймалось.

Апелянтами зауважено, що проходження тестування з боку позивача було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складалися; акти про збої в роботі техніки також не складалися; іспит позивача не переривався. Наголошено, що позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Вказано на неврахування судом першої інстанції правових висновків щодо застосування норм Закону №113-ІХ, викладених у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 20.10.2021 у справах №280/25298/19 та №420/4196/20.

Зазначено про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення з відповідачів витрат на правову допомогу у заявленому розміру, оскільки вони, за посиланням апелянтів, не є співмірними із складністю справи.

Додатково Черкаською обласною прокуратурою також зазначено про невірний розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженого судом до стягнення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ХІ.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ встановлено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ХІ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221, встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як одного із етапів атестації; за результатами іспиту ОСОБА_1 отримав 84 бали.

Після тестування ОСОБА_1 06.11.2020 на ім`я голови Першої кадрової комісії була подана заява про надання можливості повторно скласти II етап іспиту з огляду на незадовільний стан здоров`я та технічні збої обладнання.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву ОСОБА_1 задоволено та на підставі пункту 7 Розділ I Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання іспиту.

У зв`язку з припиненням роботи Першої кадрової комісії на підставі наказу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12 залишилось нереалізованим.

У той же час, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол від 19.08.2021 №3) розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду вказаного питання П`ятнадцятою кадровою комісією вирішено відмовити позивачу у включенні його до такого графіку.

Згідно з протоколом від 19.08.2021 №3 П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи зазначене рішення, виходила з того, що позивач фактично завершив проходження другого етапу атестації. При цьому рішення Першої кадрової комісії (протокол від 20.11.2020 №12), яким за результатами розгляду заяви позивача про включення його до графіку складанні іспиту вже зазначене питання розглянуто та вирішено на користь позивача, П`ятнадцятою кадровою комісією не оцінювалось та при прийнятті рішення не враховувалось.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із зауваженнями суду першої інстанції, що положення Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Так, за наявності чинного та нереалізованого рішення Першої кадрової комісії (протокол від 20.11.2020 №12) єдиною формою правомірної поведінки у межах спірних правовідносин є прийняття П`ятнадцятою кадрової комісії рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

П`ятнадцята кадрова комісія, реалізуючи надані їй Законом №113-ІХ та Порядком №221 повноваження без урахування попередніх рішень іншої кадрової комісії та фактично повторно розглядаючи питання, яке вже було розглянуто уповноваженим органом та за результатами якого прийнято відповідне рішення, порушила принцип правової визначеності та непередбачувано обмежила право позивача на повторне складання іспиту, яке було надано йому рішенням Першої кадрової комісії, та на належну реалізацію якого позивач об`єктивно розраховував.

Зазначене протиправне обмеження у межах спірних правовідносин призвело до прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією протиправного рішення від 13.09.2021 №425 «Про неуспішне проходження атестації».

Колегія суддів апеляційного суду зауважує, що згідно з протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11, на якому прийнято зазначене рішення, питання про включення позивача до переліку осіб, які неуспішно пройшли атестацію вирішувалось на підставі даних відомостей засідання Першої кадрової комісії від 06.11.2020 (протокол №11) в частині переліку осіб, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрали бал, менший за прохідний, без урахування того, що на засіданні Першої кадрової комісії (протокол від 20.11.2021 №12) позивач був виключений із такого списку та без урахування того, що право на складання іспиту, виникнення якого обумовлено прийняттям Першою кадровою комісію відповідного рішення, залишилось нереалізованим з незалежних від позивача обставин.

Суд апеляційної інстанції зазначає про обґрунтованість посилання суду першої інстанції на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28.02.2018 у справі №800/284/17; від 22.05.2018 у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); від 07.11.2018 у справі №214/2435/17; від 12.12.2018 у справі № 703/1181/16-ц; від 03.07.2019 у справі №127/2209/18).

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 917/1503/17).

У справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються

За вказаних обставин, колегія суддів зазначає про необґрунтованість посилання заявників апеляційних скарг на можливе недотримання Першою кадровою комісією положень Порядку №221 при прийнятті рішення, оформленого протоколом від 20.11.2020 №12).

Неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов`язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №425 «Про неуспішне проходження атестації».

Посилання апелянтів на неврахування судом першої інстанції правових позицій, викладених Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах №60/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 20.10.2021 у справах №280/25298/19 та №420/4196/20, судовою колегією оцінюється критично, оскільки обставини у зазначених справах є іншими, ніж ті, що розглядаються у цій справі, адже у жодній з перелічених вище не мало місце прийняття кадровими комісіями двох різних рішень щодо одного й того ж самого питання.

Колегія суддів також зазначає про необґрунтованість доводів апеляційних скарг щодо неврахування судом першої інстанції при прийнятті рішення положень пункту 7 розділу І Порядку №221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Так, з огляду на зміст рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 (протокол №12) ОСОБА_1 вважається таким, що не проходив другий етап атестації.

За вказаних обставин, зважаючи не те, що наказ Черкаської обласної прокуратури від 21.10.2021 №633к із змінами внесеними наказом від 09.11.2021 №670к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області 09.11.2021 прийнято на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, враховуючи протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №425 «Про неуспішне проходження атестації», колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного наказу та, відповідно, поновлення позивача на посаді як належного способу захисту його порушених прав.

Доводи апеляційних скарг висновків суду у вказаній частині не спростовують. Правова оцінка встановлених обставин справи у вказаній частині судом першої інстанції дана вірно. Порушень норм матеріального чи процесуального права судом першої інстанції не допущено.

Аналізуючи доводи Черкаської обласної прокуратури щодо невірного розрахунку судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженого до стягнення, колегія суддів виходить з наступного.

Стягуючи з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52572,00 грн, суд першої інстанції виходив із загальної кількості робочих днів у період з 10.11.2021 по 20.06.2022 у розмірі 156.

Втім судом апеляційної інстанції встановлено, що кількість робочих днів за період з 10.11.2021 по 20.06.2022 становить 155. При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-IX, частиною шостою статті 6 якого визначено, що норми статті 73 Кодексу законів про працю України в частині визначення святкових днів, не застосовуються в умовах воєнного стану, набрав чинності лише 24.03.2022. Відповідно, 08.03.2022 був святковим, а отже, неробочим днем.

Таким чином, виходячи із кількості робочих днів 155 та розміру середньоденного заробітку позивача 337,00 грн., загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10.11.2021 по 20.06.2022 складає 52 235,00 грн.

За вказаних обставин, колегія суддів зазначає про обґрунтованість доводів апеляційної скарги Черкаської обласної прокуратури щодо невірного розрахунку судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та, відповідно, наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в частині визначення суми, присудженої до стягнення.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг щодо безпідставного стягнення з відповідачів витрат на правову допомогу у розмірі 8000,00 грн. з кожного як таких, що за посиланням апелянтів є завищеними, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Положеннями частини четвертої статті 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження розміру витрат на правничу допомогу у сумі 16000,00 грн позивачем до матеріалів справи надано: договір про надання правової допомоги від 15.11.2021 №15/11-01; додаткову угоду №1 від 15.11.2021 до цього договору; акт наданих послуг від 02.02.2022, квитанцію від 03.02.2022 про сплату 16000,00 грн.

Згідно з актом наданих робіт від 02.02.2022 представником позивача витрачено 4 години на формування правової позиції, вивчення законодавчої бази та судової практики; 12 годин на підготовку та внесення позовної заяви; 12 годин на підготовку відповідей на відзиви відповідачів у справі; 4 години на підготовку письмових пояснень в межах клопотання відповідача про витребування доказів у справі.

Відповідно до рахунку за надані послуги від 02.02.2022 №07/04-01 вартість наданих послуг складає: формування правової позиції, вивчення законодавчої бази та судової практики - 1 500 грн; підготовка та внесення позовної заяви - 10 000 грн; підготовку відповідей на відзиви відповідачів у справі - 3 000 грн; підготовка письмових пояснень в межах клопотання відповідача про витребування доказів у справі - 1500 грн.

Відповідно до частини п`ятої статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із позицією суду першої інстанції щодо співмірності понесених позивачем витрат на правову допомогу за критеріями, визначеними частиною п`ятою статті 134 КАС України.

Посилання апелянтів на те, що зазначений позов є типовим, оскільки існує велика кількість справ, спір у яких виник з аналогічних підстав, є такими, що не підтверджується як характером спірних правовідносин, так і обставинами прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією оскаржуваного рішення від 13.09.2021 №425. Час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт є співмірним як з обсягом матеріалів справи, так і з обсягом нормативно-правового врегулювання, виходячи з специфіки переданого на вирішення суду спору.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості поданої представником позивача заяви про стягнення з відповідачів понесених витрат на правову допомогу та, відповідно, наявності підстав для її задоволення.

Доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції у вказаній частині не спростовують. Порушень норм процесуального права судом першої інстанції при прийнятті рішення у вказаній частині не допущено.

Враховуючи викладене, зважаючи на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову про: визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №425; зобов`язання Офісу Генерального прокурора включити ОСОБА_1 до графіку складання іспиту; визнання протиправним та скасування наказу Черкаської обласної прокуратури №633к від 21.10.2021 із змінами внесеними наказом №670к від 09.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади; поновлення позивача на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області та стягнення з відповідачів судового збору та витрат на правову допомогу, однак враховуючи помилковість визначення судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги Черкаської обласної прокуратури та зміни судового рішення у відповідній частині.

Апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, оскільки її доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Частиною четвертою статті 317 КАС України встановлено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись статтями 77, 241, 242, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року у справі №580/10365/21 змінити, виклавши абзац шостий резолютивної частини рішення наступним чином:

«Стягнути з Черкаської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52 235 (п`ятдесят дві тисячі двісті тридцять п`ять) грн 00 коп., з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів».

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року у справі №580/10365/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення та може бути оскаржена, з урахуванням положень статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач С.Б. Шелест

Судді А.М. Горяйнов

О.Є. Пилипенко