Справа № 560/20074/21
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2022-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/20074/21

Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

22 вересня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Хмельницької обласної ради на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Хмельницької обласної ради (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Хмельницька обласна військова адміністрація (далі - третя особа) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Хмельницького окружного адміністративного суду в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність, яка полягає у непризначенні його на посаду директора КНП "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради;

зобов`язати Хмельницьку обласну раду прийняти рішення про призначення його директором КНП "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.05.2022 позов задоволено частково.

Визнано необґрунтованим та протиправним неприйняття Хмельницькою обласною радою рішення за результатами розгляду подання (рекомендації) конкурсної комісії для визначення кандидата на посаду директора комунального некомерційного підприємства "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради від 10.09.2021 про призначення ОСОБА_1 на посаду директора закладу.

Зобов`язано Хмельницьку обласну раду повторно розглянути подання (рекомендацію) конкурсної комісії від 10.09.2021 про призначення ОСОБА_1 на посаду директора комунального некомерційного підприємства "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради, та вирішити питання з урахуванням висновків суду, наведених у цьому рішенні, прийнявши рішення відповідно до вимог Закону.

У задоволенні решти вимог позову, а саме щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення про призначення позивача директором КНП "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради - відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати на сплату судового збору в розмірі 681 грн. за рахунок асигнувань Хмельницької обласної ради.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв не у спосіб, передбачений законом, порушив порядок прийняття рішення та не дотримався принципів обґрунтованості та добросовісності.

При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для виходу за межі позовних вимог, оскільки під час розгляду справи було встановлено вчинення відповідачем дій у формі активно - пасивної поведінки, які не відповідали вимогам закону.

Разом з тим зазначив, що суд не приймає рішення про зобов`язання призначити позивача на посаду, адже таке рішення про призначення повинен прийняти колегіальний орган, який, втім, не може повторно допускати порушення, яким судом була надана оцінка.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНИХ СКАРГ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, сторони подали апеляційні скарги, в яких позивач просить суд скасувати вказане рішення в частині відмови у задоволенні позову та прийняти нове, яким задовольнити позов повністю, а відповідач просить суд скасувати вказане рішення в частині задоволення позову та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що обраний судом спосіб захисту не забезпечує ефективного відновлення порушеного права, за захистом якого позивач звернувся до суду. Адже оскаржуване рішення не виключає можливі подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, що може спричинити необхідність повторного звернення до суду у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення.

Також зазначено, що затвердження переможця конкурсу за поданням конкурсної комісії не відноситься до дискреційних повноважень відповідача.

Відповідач подав апеляційну скаргу в обґрунтування якої вказав, що орган місцевого самоврядування не прийняв рішення щодо призначення позивача на посаду, що свідчить про результат, але негативний. Частина депутатів приймала участь в голосуванні, але рішення необхідної кількості голосів не отримало.

При цьому відповідач зазначає, що голосувати чи не голосувати це право, а не обов`язок депутата.

Крім того звертає увагу на те, що у разі прийняття обласною радою рішення про відмову у призначенні переможця конкурсу на посаду керівника або неприйняття рішення про його призначення протягом двох сесій обласної ради оголошується повторний конкурс.

Тобто, у відповідача можлива альтернативна поведінка при прийнятті обласною радою рішення при розгляді питання призначення керівника за результатами проведення конкурсу, а саме: прийняття рішення про призначення; відмовити у призначенні або взагалі не прийняти рішення про призначення переможця конкурсу.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому, крім іншого, вказано, що призначення і звільнення з посад керівників підприємств є дискреційним повноваженням відповідача.

Також вказано про те, що відповідачу не направлялася копія оскаржуваного рішення суду.

Відповідач звертає увагу на те, що Хмельницьким окружним адміністративним судом вже розглядався спір між позивачем та Хмельницькою обласною радою з того самого предмету та підстав та ухвалою суду від 17.11.2021 заяву ОСОБА_1 задоволено та закрито провадження в справі №560/12792/21.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 04.07.2022 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційними скаргами сторін та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

05.08.2022 до суду надійшли додаткові пояснення, в яких позивач вказує, що рішення про призначення на посаду керівника закладу охорони здоров`я та укладання контракту на строк від 3-х до 5-ти років повинно бути прийнято суб`єктом призначення протягом одного місяця з дня внесення конкурсною комісією відповідного подання. При цьому відповідач може прийняти одне з двох рішень, а саме: призначення на посаду або продовження місячного строку на період проведення спецперевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, або посад з підвищеним корупційним ризиком.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Розпорядженням голови Хмельницької обласної ради від 07.07.2021 був оголошений конкурс на заміщення вакантної посади директора КНП "Хмельницький інформаційного-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради.

12.08.2021 розпорядженням голови Хмельницької обласної ради створено конкурсну комісію. До участі у конкурсі допущені два кандидати, серед яких ОСОБА_1 .

За результатами відбору переможцем конкурсу шляхом голосування (протокол №3 засідання конкурсної комісії від 10.09.2021) визначено ОСОБА_1 та вирішено рекомендувати голові обласної ради внести його кандидатуру для затвердження на сесії обласної ради.

Питання призначення позивача на посаду було внесене на розгляд обласної ради.

15.09.2021 на пленарному засіданні шостої сесії Хмельницької обласної ради за результатами голосування рішення з порушеного питання прийнято не було, оскільки з 59 присутніх депутатів 14 проголосували "ЗА", 12 "УТРИМАЛИСЬ" і 33 не голосували.

06.10.2021 розпорядженням голови Хмельницької обласної ради №222/2021-о продовжений строк для прийняття рішення щодо призначення на посаду ОСОБА_1 до чергової сесії обласної ради.

У період з 13 по 16 грудня 2021 року позивач брав участь у роботі постійних комісій ради.

22.12.2021 під час пленарного засідання сьомої сесії Хмельницької обласної ради відбувалось голосування з питання призначення позивача на посаду директора КНП "Хмельницький інформаційного-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради. За підсумками голосування рішення прийняте не було, оскільки "ЗА" проголосували 9 осіб, "ПРОТИ" - 5, "УТРИМАЛОСЬ" - 0, не голосували 46.

Зі змісту матеріалів справи не вбачається, що позивачу надавалась можливість виступити перед депутатами обласної ради перед прийняттям ними рішення.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апеляційний суд частково погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі Закон № 280/97-ВР) обласні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

До повноважень обласної ради належить у тому числі вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні обласної ради; призначення і звільнення їх керівників (ст. 46 Закону № 280/97-ВР)

Пунктом 20 частини 1 статті 43 Закону № 280/97-ВР передбачено, що обласною радою виключно на пленарному засіданні здійснюється вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України Про культуру.

Згідно з частинами 1 і 5 статті 46 Закону № 280/97-ВР сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія ради скликається в міру необхідності, але не менше одного разу на квартал, а з питань відведення земельних ділянок та надання документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності - не рідше ніж один раз на місяць.

Відповідно до частин 1 і 2 статті 59 Закону № 280/97-ВР рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, обласне комунальне некомерційне підприємство "Хмельницький обласний інформаційно - аналітичний центр медичної статистики" є комунальним закладом у сфері охорони здоров`я, управління яким здійснюється Хмельницькою обласною радою.

Відтак, призначення керівника/директора закладу здійснюється Хмельницькою обласною радою з дотриманням вимог Закону України Про місцеве самоврядування в Україні.

Питання визначення позивача переможцем конкурсу, оголошеного 07.07.2021, не є спірним.

Порядком проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 № 1094 (далі Порядок №1094) (пункт 38) передбачено, що за результатами заслуховування конкурсних пропозицій і проведених співбесід конкурсна комісія шляхом голосування відбирає з числа учасників конкурсу одну кандидатуру, яка відповідає встановленим вимогам, - переможця конкурсу, після чого вносить відповідне подання керівникові органу управління, що здійснює призначення переможця конкурсу на посаду керівника закладу. Рішення про призначення на посаду та укладення контракту на строк від трьох до п`яти років, приймається протягом одного місяця з дня внесення конкурсною комісією відповідного подання. Зазначений строк може бути продовжено на період проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком (у випадках, передбачених законодавством), інших процедур, передбачених законодавством.

Конкурсна комісія має право прийняти вмотивоване рішення про відхилення кандидатур усіх учасників конкурсу та надіслати органові управління обґрунтовану пропозицію про призначення повторного конкурсу (пункт 39).

Рішенням Хмельницької обласної ради від 27.03.2018 № 26-18/2018 були внесені зміни до Порядку призначення і звільнення з посад керівників підприємств, установ, закладів, організацій - об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Хмельницької області, затвердженого рішенням обласної ради від 21.04.2016 № 48-5/2016. Пункт 7.14 був доповнений положенням про те, що встановлений законодавством строк для прийняття рішення про призначення керівника закладу охорони здоров`я на посаду може бути продовжений головою обласної ради на період проведення процедури розгляду питання про відповідне призначення на сесії обласної ради.

З аналізу наведених норм можна дійти висновку, що рішення про призначення на посаду керівника закладу охорони здоров`я та укладення контракту на строк від трьох до п`яти років, повинне бути прийняте суб`єктом призначення протягом одного місяця з дня внесення конкурсною комісією відповідного подання.

При цьому Порядком №1094 передбачені два види рішень, які протягом одного місяця можуть бути прийняті за результатом розгляду подання конкурсної комісії: про призначення на посаду або про продовження місячного строку на період проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком.

В даному випадку конкурсна комісія прийняла рішення, яким рекомендувала голові обласної ради внести кандидатуру позивача для затвердження на сесії обласної ради.

Разом з тим судом першої інстанції вірно вказано, що наведена у Порядку проведення конкурсу правова конструкція "рішення про призначення на посаду та укладення контракту на строк від трьох до п`яти років, приймається протягом одного місяця з дня внесення конкурсною комісією відповідного подання" не є тотожною за змістом зобов`язанню органу управління прийняти рішення про призначення конкретної особи на посаду. У даному випадку остаточне рішення приймається колегіальним органом, з метою чого його керівнику вноситься відповідне подання для організації голосування.

Порядок проведення конкурсу на заняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я № 1094 передбачає послідовність дій конкурсної комісії та прийняття нею рішення, однак подальше вирішення питання призначення переможця конкурсу на посаду, у тому числі голосування з цього приводу, яке залежить від волевиявлення колегіального органу, цей Порядок не визначає.

Проте, у даному випадку причиною неприйняття обласною радою рішення з питання призначення позивача на посаду є неголосування депутатів щодо винесеного на розгляд питання.

Частиною 1 ст. 19 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" від 11.07.2002 № 93-IV (далі Закон № 93-IV) передбачено, що депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень. Кожний депутат місцевої ради у раді та її органах, до складу яких він входить, має один голос. Депутат місцевої ради, який не входить до складу відповідного органу ради, може брати участь у його роботі з правом дорадчого голосу.

Права депутата визначені ч. 2 ст. 19 Закону № 93-IV.

Статтею 18 Закону № 93-IV передбачено, що депутат місцевої ради зобов`язаний:

1) додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів;

2) брати участь у роботі ради, постійних комісій та інших її органів, до складу яких він входить, всебічно сприяти виконанню їх рішень;

3) виконувати доручення ради, її органів, сільського, селищного, міського голови чи голови ради; інформувати їх про виконання доручень.

Регламент Хмельницької обласної ради, текст якого опублікований на офіційному сайті, передбачає аналогічні положення.

Отже, судом першої інстанції вірно вказано, що статус депутата місцевої ради передбачає перелік дій та можливостей, які можуть бути реалізовані або проявлені у формі активної поведінки, що спрямована на виконання функцій та завдань представника місцевого самоврядування.

У той же час, норми Закону та Регламенту не передбачають право депутата свідомо самоусуватись від участі у прийнятті рішень органом місцевого самоврядування шляхом неголосування.

Тобто, у разі офіційної присутності на пленарних засіданнях та реєстрації у системі голосування, депутат не може ухилятись від виконання свого безпосереднього обов`язку - вирішення питань місцевого значення в інтересах жителів територіальної громади.

Відповідно до статті 45 Регламенту Хмельницької обласної ради рада у межах своїх повноважень приймає нормативні, регуляторні та інші акти у формі рішень.

Рішення ненормативного характеру - це рішення ради, які породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані (ст. 47). Статті 48, 49 Регламенту передбачають, що рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та цим Регламентом. Рішення ради приймається відкритим (у тому числі поіменним) або таємним голосуванням. При голосуванні кожний депутат має один голос та голосує персонально. Відкрите та поіменне голосування проводиться з використанням ЕСГ «Віче» ( ст. 50 Регламенту) Стаття 51 визначає, що при проведенні поіменного голосування за допомогою ЕСГ «Віче», його результати висвітлюються на інформаційному табло і оголошуються головуючим на пленарному засіданні ради.

У той же час, при поіменному голосуванні без застосування ЕСГ «Віче» кожен депутат після пред`явлення лічильній комісії свого посвідчення робить особисто у списку депутатів проти свого прізвища запис «за», «проти» або «утримався» та ставить власноручний підпис.

Таким чином, Регламент обласної ради та норми Закону не передбачають для проведення поіменного голосування такої опції вибору як "НЕ ГОЛОСУВАВ".

В той же час судом першої інстанції вірно зазначено, що волевиявлення у формі "неголосування" є проявом бездіяльності, тобто пасивної поведінки без наміру прийняття будь-якого конкретного рішення, і це суперечить завданням представницького органу. Крім того, "неголосування" не є тотожним поняттям "УТРИМАТИСЬ" та "ВІДСУТНІЙ".

З метою забезпечення народним обранцям достатньої свободи розсуду в питаннях, які можуть виноситись на голосування, у світовій демократичній практиці прийняті наступні способи волевиявлення:

- рішення "ЗА" як волевиявлення на підтримку проекту рішення,

- рішення "ПРОТИ" як волевиявлення проти підтримки проекту рішення,

- рішення "УТРИМАТИСЬ" (abstained from voting) як волевиявлення за наявності сумніву або обґрунтованої причини, який/яку можливо пояснити.

Усі три наведені способи волевиявлення є проявом активної позиції з питання, тоді як "неголосування" є пасивною поведінкою, що не спрямована на прийняття будь-якого рішення, і обґрунтована причина якої відсутня або пояснити яку неможливо.

В ході судового розгляду вдповідач не навів жодних причин та обгрунтувань "неголосування" (двічі) по питанню призначення позивача на посаду, за наявності відповідної рекомендації конкурсної комісії та висновків інших комісій обласної ради.

Крім того, як вірно зауважено судом першої інстанції, конструктивною особливістю системи голосування "Віче", яка використовується відповідачем під час проведення пленарних засідань, є те, що вона передбачає лише 3 кнопки вибору: "ЗА", "ПРОТИ" та "УТРИМАВСЯ", а також кнопку "МІКРОФОН". Таким чином, "НЕ ГОЛОСУВАВ" не є формою вибору, як про це зазначає відповідач, а є формою бездіяльності.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач діяв не у спосіб, передбачений законом, порушив порядок прийняття рішення та не дотримався принципів обґрунтованості та добросовісності.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову в частині визнання необґрунтованим та протиправним неприйняття Хмельницькою обласною радою рішення за результатами розгляду подання (рекомендації) конкурсної комісії для визначення кандидата на посаду директора комунального некомерційного підприємства "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради від 10.09.2021 про призначення ОСОБА_1 на посаду директора закладу. А тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про призначення ОСОБА_1 директором КНП "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради колегія суддів зазначає наступне.

Згідно протоколу №3 засідання конкурсної комісії від 10.09.2021 за результатами відбору переможцем конкурсу шляхом голосування визначено ОСОБА_1 та вирішено рекомендувати голові обласної ради внести його кандидатуру для затвердження на сесії обласної ради.

Вказане рішення комісії в судовому порядку не оскаржувалось та є чинним.

Як зазначалося вище, Порядком №1094 передбачені два види рішень, які протягом одного місяця можуть бути прийняті за результатом розгляду подання конкурсної комісії: про призначення на посаду або про продовження місячного строку на період проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком.

Водночас, Порядком №1094 не передбачене прийняття суб`єктом призначення рішення про відмову у призначенні на посаду особи, щодо якої конкурсною комісією внесене подання про призначення на відповідну посаду.

При цьому на час розгляду цієї справи термін для прийняття Хмельницькою обласною радою рішення про продовження зазначеного строку закінчився, оскільки за змістом пункту 38 Порядку №1094 таке рішення може бути прийняте до закінчення місячного строку, визначеного для розгляду подання конкурсної комісії.

Тобто у відповідача фактично залишається один варіант прийняття рішення із двох можливих, а саме прийняти рішення про призначення на посаду.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що про необхідність зобов`язати відповідача прийняти рішення щодо призначення ОСОБА_1 на посаду директора КНП "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради.

Щодо тверджень відповідача про те, що призначення на посаду директора комунального некомерційного підприємства особи, що оголошена переможцем конкурсу є дискреційним повноваженням Хмельницької обласної ради колегія суддів зазначає наступне.

Дискреція (адміністративний розсуд), будучи видом повноваження адміністративного органу, надає останньому певний простір, оскільки він може здійснювати вибір між декількома допустимими під кутом зору закону (права) рішеннями. Він може діяти або не діяти, а коли він діє, то обирає один або декілька з можливих варіантів дій

Дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України .

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Адміністративні суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень (дій), прийнятих на підставі дискреції, з правами людини і громадянина, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 24.12.2019 у справі № 823/59/17 зазначив, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

При цьому відповідачем не прийнято жодного рішення з питання призначення позивача на посаду, як того вимагає Закон, у зв`язку з неголосуванням депутатів щодо винесеного на розгляд питання.

Відтак, в даному випадку, покладені на Хмельницьку обласну раду судовим рішенням зобов`язання не є втручанням суду у дискреційні повноваження, а є обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, виходячи з мотивів, викладених в судовому рішенні.

Стосовно доводів відповідача про те, що пункт 6.8. Додатку 1 до Порядку призначення і звільнення з посад керівників підприємств, установ, закладів, організацій об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Хмельницької області доповнено новим реченням у такій редакції: «У разі прийняття обласною радою рішення про відмову у призначенні переможця конкурсу на посаду керівника або неприйняття рішення про його призначення протягом двох сесій обласної ради головою обласної ради оголошується повторний конкурс, який проводиться згідно з цим Порядком» суд апеляційної інстанції зазначає, що такі доводи не спростовують вищевикладених висновків суду, оскільки жодних дій щодо повторного оголошення конкурсу не вчинено. Рішення конкурсної комісії щодо визначення переможцем конкурсу ОСОБА_1 чинне.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується із доводами позивача, що повторний розгляд питання про його призначення (за рішенням суду) не забезпечить ефективний захист порушених прав.

Зобов`язуючи Хмельницьку обласну раду повторно розглянути подання (рекомендацію) конкурсної комісії суд першої інстанції не врахував, що відповідачем неодноразово проводилось голосування за результатами якого жодного рішення прийнято не було. Таким чином фактично допущено протиправну бездіяльність, яку, з врахуванням наведених обставин та правового регулювання, слід розцінювати як фактичну відмову в прийнятті рішення про призначення позивача на посаді.

Разом з тим наразі у відповідача наявний лише один правомірний варіант вчинення дій, а саме - прийняти рішення про призначення позивача на посаді.

Враховуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції вважає, що вихід судом першої інстанції за межі позовних вимог шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути подання про призначення позивача на посаду не призведе до ефективного відновлення порушених прав позивача.

При цьому, на думку апеляційного суду, належним способом відновлення порушених прав позивача, яким остаточно буде вирішено даний спір є зобов`язання відповідача прийняти рішення про призначення позивача на посаді у встановленому законом порядку.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позову шляхом зобов`язання відповідача прийняти рішення щодо призначення ОСОБА_1 на посаду директора комунального некомерційного підприємства "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради.

Відтак апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню повністю, а рішення суду першої інстанції - скасуванню в частині відмови у задоволенні позову.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Щодо доводів відповідача про те, що ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.11.2021 заяву ОСОБА_1 задоволено та закрито провадження в справі №560/12792/21 за позовом ОСОБА_1 до Хмельницькою обласною радою з того самого предмету та підстав колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом апеляційної інстанції позивач звертався до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Хмельницької обласної ради, в якому просив:

- визнати протиправним бездіяльність Хмельницької обласної ради, щодо не призначення ОСОБА_1 директором КНП "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради, як переможця конкурсу;

- зобов`язати Хмельницьку обласну раду прийняти рішення про призначення директором КНП "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради ОСОБА_1 та заключити з ним контракт, відповідно до постанови КМУ №1094 від 27.12.17.

Ухвалою від 04.10.2021 суд першої інстанції відкрив провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Від представника позивача 12.11.2021 надійшла заява про відмову від позову у зв`язку із відновленням порушених прав позивача.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.11.2021 у справі №560/12792/21 заяву ОСОБА_1 задоволено. Закрито провадження в адміністративній справі №560/12792/21.

Проте колегія суддів зазначає, що на момент подання заяви про закриття провадження (17.11.2021) розпорядженням голови Хмельницької обласної ради №222/2021-о від 06.10.2021 продовжено строк для прийняття рішення щодо призначення на посаду ОСОБА_1 до чергової сесії обласної ради.

На підставі вказаного позивач вважав свої права відновленими.

Однак 22.12.2021 під час пленарного засідання сьомої сесії Хмельницької обласної ради відбувалось голосування з питання призначення позивача на посаду директора КНП "Хмельницький інформаційного-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради. За підсумками голосування рішення прийняте не було.

Отже після продовження строку для прийняття рішення щодо призначення позивача на посаду рішення про його призначення так і не прийнято, тобто, порушене право позивача не було відновлено, що й слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Таким чином обставини справи №560/12792/21 та цієї справи значно різняться, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє доводи відповідача про наявність ухвали про закриття провадження у справі зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Твердження відповідача про те, що копія оскаржуваного рішення йому не надходила засобами поштового зв`язку, а надійшла електронною поштою, а також про те, що на адресу відповідача не надходила відповідь позивача на відзив жодним чином не впливає на правову кваліфікацію спірних правовідносин.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції частково відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги позивача спростовують висновки рішення суду, натомість доводи апеляційної скарги відповідача не ґрунтуються на вимогах законодавства, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 6 ст. 139 КАС України вказано, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За приписами ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню 2270 грн. судового збору сплаченого згідно квитанції від 29.09.2021 на суму 908 грн. та квитанції від 30.05.2022 на суму 1362 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Хмельницької обласної ради залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 травня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову скасувати та прийняти в цій частині нову постанову.

Позов задовольнити повністю.

Зобов`язати Хмельницьку обласну раду прийняти рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду директора комунального некомерційного підприємства "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 травня 2022 року в частині визнання необґрунтованим та протиправним неприйняття Хмельницькою обласною радою рішення за результатами розгляду подання (рекомендації) конкурсної комісії для визначення кандидата на посаду директора комунального некомерційного підприємства "Хмельницький інформаційно-аналітичний центр медичної статистики" Хмельницької обласної ради від 10 вересня 2021 року про призначення ОСОБА_1 на посаду директора закладу залишити без змін.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Хмельницької обласної ради (, майдан Незалежності, 2, м. Хмельницький) 2270 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень) судових витрат понесених на сплату судового збору.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.