Справа № 640/25472/19
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2022-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2022 року м. Київ № 640/25472/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, у якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 № 1551ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 20 листопада 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з 20 листопада 2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.11.2019 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що його звільнення є незаконним, оскільки відповідачем, на його думку, порушено норми Конституції України, звужено зміст та обсяг прав і свобод людини, при цьому, відповідачем було проігноровано, що звільнення з посади слідчого на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є неможливим, адже на слідчих органів прокуратури, зокрема й на позивача, не поширюються положення Закону України «Про прокуратуру». Позивач посилається на те, що в наказі про звільнення відсутні конкретні підстави звільнення, що призводить до правової невизначеності. Зазначає, що поняття «прокурор органу прокуратури», визначений в Законі України «Про прокуратуру», не охоплює поняття слідчого прокуратури. У зв`язку з цим, підстави для звільнення, визначені ст. 51 Закону № 1697, до нього не можуть бути застосовані, натомість, підстави звільнення слідчого прокуратури врегульовано нормами КЗпП. Вказує, що заяву встановленої форми про намір перейти до Офісу Генерального прокурора він вимушено подав 15.10.2019, проте атестацію не проходив у зв`язку з перебуванням на лікуванні в стаціонарі з 23.10.2019 по 02.11.2019, що у свою чергу підтверджується листком непрацездатності.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2020 відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

До суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, у якому, представник відповідача, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказує на те, що позивач не з`явився на атестацію, що свідчить про відсутність його волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора, яка є обов`язковою умовою для призначення. Також, на переконання відповідача, доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення, не мають братись до уваги, оскільки, при прийнятті наказу про звільнення позивача з посади, було дотримано всі приписи чинного законодавства, а також, встановлену процедуру.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.03.2020 ухвалено розгляд справи продовжувати з належною назвою відповідача - Офіс Генерального прокурора відповідно до актуальної назви державної організації за кодом .

Вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається із матеріалів даної справи, позивач з липня 1995 року по листопад 2019 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько - слідчих посадах.

На останню посаду, старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, його було призначено наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 № 640ц.

Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1551ц, позивача звільнено із посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

Позивач вважає вказаний наказ про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», протиправним та таким, що підлягає скасуванню, що і зумовило його звернення до суду з вказаним позовом.

Позивач наголошує на тому, що він перебував на посаді слідчого, виконував функції, передбачені ст. 40 КПК України, а тому, не був прокурором, ані в розумінні ст. 36 КПК, ані в розумінні ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру». Також, акцентовано увагу на тому, що позивач заяву встановленої форми про намір перейти до Офісу Генерального прокурора вимушено подав 15.10.2019, проте атестацію не проходив у зв`язку з перебуванням на лікуванні в стаціонарі з 23.10.2019 по 02.11.2019, що у свою чергу підтверджується листком непрацездатності.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII, визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221, визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Разом з тим, зазначена процедура у разі бажання особи пройти атестацію та перейти на посаду прокурора в Офісі Генпрокурора, зумовлює необхідність подання відповідної заяви про переведення Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. (абз. 2 п. 2 Порядку № 221)

З матеріалів справи вбачається, що підставою прийняття відповідачем оскаржуваного наказу стало рішення Кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 237, згідно змісту якого, ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, тому, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв1язку з цим, позивач не успішно пройшов атестацію.

Слід звернути увагу на те, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 розділу І Порядку № 221).

У силу норм п. 10 розділу І Порядку № 221, заява підписується прокурором особисто.

У додатку 2 до Порядку № 221, встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію та наведено зміст такої заяви, а саме: «На підставі пункту 10 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що наведеними спеціальними правовими нормами визначено чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Дана процедура передбачає необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними правовими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Разом з тим, наведеними законодавчими положеннями передбачено, що неподання такої заяви є підставою для звільнення прокурора, незалежно від його перебування на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні.

Разом з тим, зі змісту п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ та п. 9 Порядку № 221 вбачається, що заява про переведення має містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Позивач зазначає, що не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки на нього норми вказаного Закону не поширювались.

Водночас, на час набрання чинності Законом № 113-ІХ, позивач обіймав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Згідно з п. 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції Закону № 1401-VIII від 02.06.2016), прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Відповідно до абз. 2 ч. 4 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції Закону № 1355- VIII від 12.05.2016) кримінальні провадження, які до початку діяльності ДБР розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, (тобто до 28.11.2020).

Пунктом 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 1355-VIII від 12.05.2016) також визначено, що кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, тобто до 20.11.2019, Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів ДБР.

Згідно з редакцією вказаного пункту розділу XI «Перехідні положення» КПК України, станом на час виникнення спірних правовідносин, до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про Державне бюро розслідувань».

До дня введення в дію ч. 5 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.

Після введення в дію ч. 5 ст. 216 цього Кодексу, розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Норми Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) з цього приводу не можуть бути враховані, оскільки прийняті раніше (14.10.2014) за відповідні норми КПК України та Закону України «Про державне бюро розслідувань».

З урахуванням визначених норм законодавства щодо збереження повноважень слідчих органів прокуратури з розслідування кримінальних проваджень фактично залишається незмінним і їх правовий статус.

Це підтверджується і абзацом 2 п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким передбачено, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З цього слідує, що й інші норми Закону № 113-ІХ, які регламентують подання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проведення атестації, наслідки неподання заяви та неуспішного проходження атестації також поширюються на слідчих органів прокуратури.

Слідчі перебували у трудових відносинах з Генеральною прокуратурою України, отримували заробітну плату визначену законодавством для працівників прокуратури, тому підлягають звільненню з підстав і в порядку, передбачених для прокурорів, а не відповідно до КЗпП України.

Тож, доводи позивача про відсутність обов`язку подання ним заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора не знайшли свого підтвердження, є необґрунтованими.

Також, важливим є й те, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом, відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

З урахуванням викладеного, суд звертає увагу, що наведені правові норми є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Так, оскаржуваним наказом № 1551ц від 15.11.2019 позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Слід наголосити на тому, що 19 вересня 2019 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

При цьому, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме, 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Так, прокурор, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, слід констатувати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

При цьому, існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ, визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому, пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

До спірних правовідносин, застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX, дає можливість суду для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Слід наголосити на тому, що, фактично, всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX, на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само, були чинними і положення Порядку № 221, а тому, правові підстави для їх незастосування відсутні.

Так, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

При цьому, суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Також, щодо доводів позовної заяви про те, що позивач заяву встановленої форми про намір перейти до Офісу Генерального прокурора вимушено подав 15.10.2019, проте атестацію не проходив у зв`язку з перебуванням на лікуванні в стаціонарі з 23.10.2019 по 02.11.2019, що у свою чергу підтверджується листком непрацездатності, суд зазначає, що дослідженню на предмет правомірності у цій справі підлягає виключно наказ відповідача про звільнення позивача, у межах цієї справи рішенню та діям кадрової комісії не може бути надана оцінка. Як вбачається з матеріалів справи у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав. Оскільки обов`язковою умовою для призначення до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження атестації та надання їх згоди на призначення, подання до початку проходження першого етапу атестації заяви про відкликання поданої заяви та про виключення з графіку складення іспиту вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до Офісу Генерального прокурора з дотриманням чітко визначеного підстав у Законі. Суд ще раз звертає увагу на те, що пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: «…1), 2), 3), 4)…» Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Зазначене вище, свідчить про те, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України був виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що, правові підстави для визнання його протиправним та скасування, відсутні. Позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають. Доводи позовної заяви не є застосовними до даних правовідносин, не є обґрунтованими та не можуть бути підставою для скасування наказу про звільнення з посади.

Також, як похідні, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже такі пов`язуються з протиправністю наказу про звільнення та його скасування, чого, у даному випадку, встановлено судом не було.

У силу ч. ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог та відмову у задоволенні останніх. Всі інші доводи та обґрунтування позовної заяви не є підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного позивачем наказу про звільнення.

Судові витрати, у даному випадку, розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242 - 246, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач: (РНОКПП , м. Київ, вул. Я.Коласа, 21/гуртожиток/, листування - 04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 29-а);

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Суддя В.І. Келеберда