Справа № 640/26496/21
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2022-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді - Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Голови Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816) за пунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 16.08.2021 №827-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816) та наказ від 16.09.2021 №939-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 (П-003816);

- поновити полковника запасу ОСОБА_1 (П-003816) на військовій службі в Державній прикордонній службі України на попередній або за згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада.

- зобов`язати Голову Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку перерахувати та виплатити полковнику юстиції ОСОБА_1 (П-003816) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення;

- здійснити розподіл судових витрат.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що його повторно звільнено із військової служби з тих самих підстав (організаційно-штатні заходи, оголошені в серпні 2019 року, що призвели до скорочення посади) під час триваючого апеляційного перегляду справи, без врахування висновків суду першої інстанції щодо допущених відповідачем порушень під час першого звільнення в 2019 році, що були покладені в основу рішення у справі №640/23142/19.

Позивач зазначає, що його звільнення відбулося з грубим порушенням процедури, оскільки про можливе майбутнє звільнення його не попереджено письмово за 2 місяці, не запропоновано усі наявні вакантні посади, не доведено інформацію, хто й коли прийняв рішення про звільнення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2022 року у задоволенні позовних вимог відмолено.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

Апелянт звертає увагу на те, що його звільнення 16.08.2021 року у період апеляційного розгляду адміністративної справи №640/23142/19 є незаконним управлінським рішенням відповідачів.

Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 16 серпня 2022 року.

Від Адміністрації державної прикордонної служби України 15 серпня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Окрім цього зазначає, що скорочення штатів при повторному звільненні не відбувалось, ОСОБА_1 був поновлений на військовій службі на підставі рішення суду, а тому щодо нього були продовжені ті самі правовідносини, які існували станом на 31.10.2019 року.

Також представник зазначає, що чинним законодавством не обмежено право Голови Державної прикордонної служби України на звільнення підлеглого йому військовослужбовця у період апеляційного розгляду адміністративної справи.

Від Голови Державної прикордонної служби України відзиву на апеляційну скаргу не надходив, що не перешкоджає розгляду справи за наявними у ній матеріалами в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос контракт з позивачем припинено (розірвано) та звільнено його з військової служби в запас Збройних Сил України з правом носіння військової форми одягу за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) підпункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок».

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ОС «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Не погоджуючись із вказаним наказом позивачем оскарженого останній до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.06.2021 у справі №640/23142/19 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 №1072-ос «Про особовий склад».

Визнано протиправним і скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад».

Поновлено ОСОБА_1 з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України.

Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 червня 2021 року скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23.10.2019 року №1072-ос «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби в запас полковника юстиції ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.10.2019 №1101-ос «Про особовий склад» в частині виключенні зі списків особового складу та всіх інших видів забезпечення полковника юстиції ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 з 01.11.2019 на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді директора департаменту юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 716 939 (сімсот шістнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 84 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Адміністрації Державної прикордонної служби України допущено до негайного виконання.

Рішення в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 35 433,60 грн. (тридцять п`ять тисяч чотириста тридцять три гривні 60 коп.) допущено до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21.07.2021 №704-ОС відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового начальницького складу та деяких інших осіб наказано, зокрема, поновити полковника юстиції ОСОБА_1 на військові службі з 01.11.2019.

Наведеним наказом продовжено позивачу контракт відповідно до пункту 299 Положення з 01.08.2020 на строк вимушеного прогулу.

26.07.2021 ОСОБА_1 звернувся до відповідача з рапортом про продовження ним військової служби з новим укладанням контракту для проходження служби на посадах офіцерського складу.

Відповідачем 06.08.2021 року позивачу запропоновано пропозиції щодо його призначення у кількості 50 посад, враховуючи його професійну підготовку за спеціальністю, рівень та ступінь освіти, досвід служби, запропоновано пропозиції щодо його призначення у кількості 50 посад.

Однак, 11.08.2021 року ОСОБА_1 подав рапорт, відповідно до якого він у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів відмовляється від призначення на нижчі посади.

За наслідком розгляду подання прийнято рішення, яким полковника юстиції ОСОБА_1 наказом Голови Державної прикордонної служби України від 16.08.2021 №827-ос звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з правом носіння військової форми одягу (далі - оскаржуване (- ий) та/або спірне (- ий) рішення №1/наказ №1).

Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 16.09.2021 №939-ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Позивач, вважаючи прийняті відповідачем накази протиправними, а звільнення з військової служби у зв`язку із скороченням штату незаконним, звернувся за захистом порушених прав та інтересів до суду до суду з даним позовом.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Разом з тим, положеннями ч. 4 ст. 2 вказаного Закону передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення №1115/2009).

Відповідно до п. 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27).

Відповідно до пп. "г" п. 2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 129 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п.130 Положення №1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених п.95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно з законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з п. 131 Положення №1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Колегія суддів зазначає, що згідно пропозиції щодо призначення на посаду полковника юстиції ОСОБА_1 йому було запропоновано 50 різних посад в різних органах Державної прикордонної служби України. Так, зокрема позивачу було запропоновано посаду заступника директора - начальника управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності Департаменту організації роботи, планування та контролю Адміністрації Державної прикордонної служби України, військове звання, штатна категорія - бригадний генерал, 55 т.р.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем дотримано приписи Положенням №1115/2009, адже запропоновано всі вакантні посади в усіх органах Державної прикордонної служби України.

Щодо доводів апелянта про те, що відповідачем не запропоновано пропозиції з одночасним поновленням його на військовій службі, колегія суддів зазначає наступне.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

З матеріалів справи вбачається, зокрема із витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 21.07.2021 року, що ОСОБА_1 поновлено на військовій службі з 01.11.2019 року та продовжено контракт відповідно до пункту 299 Положення з 01 серпня 2020 року на строк вимушеного прогулу.

Чинним законодавством не передбачено процедури одночасного пропонування посад під час поновлення на військовій службі.

Щодо доводів ОСОБА_1 про незаконне повторне звільнення у період апеляційного розгляду адміністративної справи №640/23142/19, суд апеляційної інстанції зазначає, що жодних рішень, направлених на скасування чи зупинення виконання рішення суду відповідачами не допускалося, а тому зазначені доводи не беруть судом до уваги.

Виходячи із зазначеного, судом першої інстанції вірно зроблено висновок, що скорочення штатів при повторному звільнені не відбувалось, ОСОБА_1 був поновлений на посаді на підставі рішення суду, яка вже була скорочена і на строк вимушеного прогулу, що вказує на те, що після його спливу перебування позивача на посаді, яка є скороченою є неможливим та, має своїм наслідком початок відповідачем процедури щодо пропонування ОСОБА_1 , вакантних посад в органах Державної прикордонної служби України, що й було здійснено відповідачем та від зайняття яких відмовився позивач.

За таких обставин, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що окружним адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

Суддя В.П.Мельничук

Суддя О.М.Оксененко