Справа № 160/24023/21
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2022-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 серпня 2022 року м. Дніпросправа № 160/24023/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А., розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.02.2022 року в адміністративній справі №160/24023/21 (суддя у 1 інстанції Голобутовський Р.З.) за позовом Покровської сільської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ГІДРОБУД ЛІМІТЕД про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Покровська сільська рада звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ГІДРОБУД ЛІМІТЕД, в якому просила скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-31-004586-a від 16.11.2021 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.02.2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-31-004586-a від 15.11.2021 року, оприлюднений 16.11.2021 року. Стягнуто на користь Покровської сільської ради) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-31-004586-а органом державного фінансового контролю встановлено порушення вимог ч. 16 ст. 29, ч.9 ст. 26. п. 1 ч.1 ст.31, ч. 4 ст. 41 Закону №922. Так, зокрема, замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення учаснику ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» з вимогою про усунення виявлених невідповідностей, а натомість прийняв рішення оформлене протоколом від 13.05.2021 №84 відповідно до якого надання учасником договору №01/04/2021 від 01.04.2021 та додатку до нього як договору на надання послуг з оренди машин та механізмів є формальною помилкою, чим позбавив можливості учасника ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» виправити виявлені невідповідності та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як це передбачено частиною 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, моніторингом процедури закупівлі встановлено невідповідності в довідці про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт від 14.04.2021 року №1018, поданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД». Так, у позиції 10 вказаної Довідки зазначено коток дорожній ДУ-50 державний номер 40064 АЕ, поряд з цим у договорі оренди від 22.10.2020 №22/10/1, укладеного з ТОВ «АНГОБ» та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_1 вказана марка котка дорожнього ДУ-50Б. Аналогічним чином, у Довідці вказано коток комбінований JCB VM 132 L номер Т05652 АЕ. Однак, у договорі оренди будівельної техніки від 12.03.2019 року №19/3/03, укладеного з ПАТ «Криворіжбудіндустрія» та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_2 зазначено коток комбінований JCB VM 132 D державний номерний знак НОМЕР_3 . Крім того, у позиції 11 Довідки учасник ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» вказав молотки відбійні дорожні Bosch GSH 16-28 у кількості 3 шт., орендовані у ФОП ОСОБА_1 на підставі договору оренди техніки від 01.04.2021 року №01/04-21. Водночас, на підставі зазначеного договору у переліку техніки зазначено лише 1 молоток відбійний дорожній Bosch GSH 16-28. Тож, у даному випадку замовник, встановивши виявлені невідповідності мав розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а учасник, як суб`єкт, що претендує на перемогу в торгах, мав усунути зазначені невідповідності шляхом завантаження уточнених документів. Визначеним переможцем торгів ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» надано календарний графік, який не відповідає вимогам згаданого наказу, а саме, у додатку 2 до договору не вказаний період (місяць, квартал, рік). Крім того, відповідно до п.5.1 договору від 04.06.2021 року №129 початок робіт, зазначених у п.1.1 договору визначається календарним графіком виконання робіт (додаток 2), який є невід`ємною частиною договору. Моніторингом встановлено, що при укладені договору календарний графік, наданий у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» не відповідає календарному графіку, який є невід`ємною частиною до укладеного договору №129 від 04.06.2021 року. З огляду на виявлені порушення було зобов`язано позивача усунути такі порушення шляхом припинення зобов`язань за договором від 04.06.2021 року №129 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, що відповідає правовий позиції Верховного Суду, висловленій у справі №160/9990/20.

В відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Справа судом розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що Покровською сільською радою проведено відкриті торги на закупівлю послуги «Капітальний ремонт берегоукріплення Каховського водосховища в с. Покровське Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (ДК 021:2015:45243000-2 Укріплення берегових ліній)».

Переможцем торгів визначено ТОВ «Гідробуд лімітед» та 04.06.2021 року між Покровською сільською радою (замовник) та ТОВ «Гідробуд лімітед» (підрядник) укладено договір №129 про виконання робіт (підряду).

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби прийняв наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі №536 від 25.10.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-03-31-004586-а, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.11.2021 року №598, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року (далі за текстом Закон №922-VIII), частини 9 статті 26 Закону №922-VIII, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII;

- за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, припинити зобов`язання за договором від 04.06.2021 року №129 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі по тексту - Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

На підставі ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст.8 Закону №922.

У відповідності до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 ст.8 Закону №992 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дію.

При цьому у відповідності до ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

дані автоматичних індикаторів ризиків;

інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.9 цього Закону.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

За приписами п.п.6-7 ст.8 Закону №922 за результатами процедури моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, моніторингом установлено, що учасником ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» у довідці від 14.04.2021 року №1018 зазначено техніку, зокрема, екскаватор гусеничний JCB JS330LS 31011 АЕ, екскаватор колісний CATERPILLAR М315 53574 АЕ, бульдозер CATERPILLAR R D5H LPG 58691 АЕ, бульдозер KOMATSU D65EX-15EO 55302 АЕ, орендовані за договором №01/04/2021 від 01.04.2021 року у ТОВ «УКРГІДРОБУДПРОЕКТ». При цьому, згідно договору №01/04/2021 від 01.04.2021 року та додатку до нього учаснику надаються послуги з надання будівельної техніки з оператором, од. виміру: маш/год. Згідно з протоколом від 13.05.2021 року №84 уповноважена особа позивача вирішила договір №01/04/2021 від 01.04.2021 на надання послуг ТОВ «УКРГІДРОБУДПРОЕКТ» вважати формальною помилкою, оскільки на думку замовника, при укладенні договору зазначено невірну назву документа, що не впливає на зміст тендерної пропозиції».

Таким чином позивач в порушення частини 16 статті 29 Закону №922 замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення учаснику ТОВ «Гідробуд Лімітед» з вимогою усунення таких невідповідностей.

Згідно з п.1 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Додатком 2 до тендерної документації, що оприлюднена в електронній системі закупівель, затверджено форму 3 «Довідка про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт».

Відповідно до пункту 3.2 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону», на всі зазначені в довідці машини, механізми, транспортні засоби - власні, орендовані учасник надає копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів, транспортних засобів, та/або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби. Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби - не є власністю учасника виробничих потужностей, а перебувають у його користуванні, учасником додатково подаються завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди, позички, та ін.

Учасником ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» дотримано форми 3 Додатку 2 та зазначено техніку, яка знаходиться у користуванні як орендована, та надано договір, що підтверджує право користування технікою, зазначеною у довідці.

Згідно умов тендерної документації зазначення невірної назви документа (документів), що подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, є формальною помилкою.

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки учасником надано договір №01/04/2021 від 01.04.2021 року, укладений між ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» та ТОВ «УКРГІДРОБУДПРОЕКТ», який підтверджує право користування технікою, а саме: екскаватор гусеничний JCB JS330LS 31011 АЕ, екскаватор колісний CATERPILLAR М315 53574 АЕ, бульдозер CATERPILLAR R D5H LPG 58691 АЕ, бульдозер KOMATSU D65EX-15EO 55302 АЕ, то учасник ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» підтвердив своє право на користування такою технікою, та у відповідності до п.1 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасником підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для виконання умов договору про закупівлю.

Також відповідно до форми довідки, яка встановлена замовником Додатком 2, форма №3, замовником визначені такі способи користування технікою як «власне», «субпідрядника» та «орендоване». Отже для дотримання встановленої замовником форми довідки про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт, ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» у довідці від 14.04.2021 року №1018, вказав техніку: екскаватор гусеничний JCB JS330LS 31011 АЕ, екскаватор колісний CATERPILLAR М315 53574 АЕ, бульдозер CATERPILLAR R D5H LPG 58691 АЕ, бульдозер KOMATSU D65EX-15EO 55302 АЕ, право на користування якою підтверджується договором №01/04/2021 від 01.04.2021 року, що укладений з ТОВ «УКРГІДРОБУДПРОЕКТ», яку було зазначено як «орендовану», що відповідає умовам тендерної документації по суті і змісту.

Також у висновку відповідача, у довідці про наявність машин, механізмів, транспортних засобів від 14.04.2021 року №1018 учасника ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД», вказано:

- коток дорожній ДУ-50 держаний номер 40064 АЕ, проте, у договорі оренди від 22.10.2020 року №22/10/1, укладеного з ТОВ «АГНОБ» та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_1 вказана марка котка дорожнього ДУ-50Б;

- коток комбінований JCB VM 132 L номер НОМЕР_3 , проте, у договорі оренди будівельної техніки від 12.03.2019 року №19/3/03, укладеного з ПАТ «КРИВОРІЖІНДУСТРБУД» та свідоцтві про реєстрацію машин серія НОМЕР_4 зазначено коток комбінований JCB VM 132 D державний номер НОМЕР_3 ;

- молотки відбійні дорожні Bosch GSH 16-28 у кількості 3 шт, орендовані у ФОП ОСОБА_1 на підставі договору оренди техніки від 01.04.2021 року №01/04-21, водночас на підставі зазначеного договору оренди техніки зазначено лише 1 молоток відбійний дорожній Bosch GSH 16-28.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Згідно з умовами тендерної документації, формальним є помилки, зокрема помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Учасник ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» підтвердив наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для виконання умов договору про закупівлю, формальні помилки жодним чином не впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Щодо зазначеного у висновку відповідача порушення вимог частини 4 статті 41 Закону №922-VIII про невідповідність наданого учасником ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» календарного графіку, який не відповідає вимогам Наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року №2, суд зазначає, що відповідно до пункту 2.4 Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 №2 «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», залежно від особливостей будівництва, зокрема, його складності, строків, чисельності виконавців робіт, розподілу функцій між Замовником та Підрядником тощо, можуть використовуватись різні варіанти графіків виконання робіт, у тому числі у формі діаграм.

Однак, важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт.

Графік, наданий ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» у складі тендерної пропозиції дає можливість контролювати хід будівництва та прослідковувати загальні тенденції будівництва, у ньому зазначений період (2021-2022 роки), види та об`єм робіт, а таким чином учасником дотримано вимог тендерної документації.

Крім того, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі було зазначено, що моніторингом встановлено невідповідність календарного графіку, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» та календарного графіку, що є невід`ємною частиною договору від 04.06.2021 року №129, у зв`язку із чим, договір про закупівлю є нікчемним на підставі пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч.4. ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Умови календарного графіку виконання робіт, що були надані ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» у складі тендерної пропозиції за умовами та змістом не відрізняються від календарного графіку, який є невід`ємною частиною укладеного договору №129 від 04.06.2021 року. Календарний графік до договору №129 від 04.06.2021 року та календарний графік, наданий у складі тендерної пропозиції, містять однакові строки, перелік видів та обсяг робіт.

Відповідно до ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Однією із таких умов є строк договору, тобто час. протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору (ч.1 ст.631 Цивільного кодексу України).

Відповідно до умов тендерної документації, замовником встановлена вимога щодо виконання робіт до 31.12.2022 року.

Отже, документацією був встановлений кінцевий термін виконання договору.

В складі пропозиції учасника міститься файл «кошториси», в якому міститься календарний графік виконання робіт.

Даний графік є орієнтовним, так як учасник не має інформації яким чином закінчиться та чи інша закупівлі, чи буде наявне фінансування та багато інших факторів, які від нього не залежать.

В свою чергу, графік який був наданий в складі договору №129 від 04.06.2021 року більш конкретизований, так як сторонами були погоджені всі істотні умови договору. При цьому, строк календарного графіку, який є невід`ємною частиною договору №129 від 04.06.2021 року, спливає липнем 2022 року, тобто істотна умова договору про закупівлю не була змінена та не відрізняється від змісту тендерної пропозиції, що не може бути підставою для визнання договору №129 від 04.06.2021 року нікчемним.

Стосовно доводів відповідача, викладених у відзиві, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І», у складі тендерної пропозиції надано документи « 5. Інші документи», де міститься файл « 10.1. Додаток №6 проект договору», у складі якого надано «Календарний графік виконання робіт», який не містить жодної інформації, що вимагалась замовником відповідно до умов тендерної документації, то учасником ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» надано документи « 4. Технічні умови» з файлом « 4. Графік виконання робіт». Жоден з наданих документів не містить чітко зазначеного обсягу робіт із зазначенням їх кошторисної вартості, що є порушенням умов тендерної документації.

Також колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції. Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Покровської сільської ради та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.02.2022 року в адміністративній справі №160/24023/21 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.02.2022 року в адміністративній справі №160/24023/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва

суддя Н.А. Олефіренко