Справа № 140/4656/22
Суддя: Костюкевич Сергій Федорович
Дата ухвалення: 2022-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року ЛуцькСправа № 140/4656/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Костюкевича С.Ф., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернулася з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області (далі ГУ Держгеокадастру у Волинській області, відповідач) про визнання незаконним та скасування наказу від 01.06.2022 №135-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на раніше займаній посаді або рівнозначній посаді провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що перебувала у трудових відносинах із відповідачем та обіймала посаду провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Волинській області. 26.04.2022 на її електронну адресу від відповідача надійшло попередження про наступне звільнення, що пов`язано із скороченням чисельності та штату управління, а наказом від 01.06.2022 №135-к її було звільнено із займаної посади.

Позивач вважає зазначений наказ протиправним та таким, що прийнятий з порушенням встановленої процедури. Зауважила, що повідомивши про наступне звільнення, відповідач не запропонував їй жодної рівнозначної або нижчої посади, попри те, що у відповідача станом на 01.06.2022 (день звільнення) були наявні вакантні посади. Крім того, відповідачем не дотримано положень статті 42 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) в частині врахування переважного права на залишення на роботі, яке, зокрема, мають працівника з тривалим безперервним стажем роботи.

Також позивач вказала, що у спірному наказі відповідач не зазначив жодного обґрунтування підстави для звільнення ОСОБА_1 , окрім скорочення штату. А тому, враховуючи те, що відповідачем не вчинено належних дій щодо попередження про наступне звільнення з метою працевлаштування позивача з урахуванням переважного права на залишення на роботі, кваліфікаційних вимог до посади, наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01.06.2022 №135-к є протиправним та підлягає скасуванню, що має наслідком поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З наведених підстав позивач просила позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, її судовий розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Відповідач у відзиві на позов позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити повністю. В обґрунтування цієї позиції відповідач вказав, що наказом ГУ Держгеокадастру у Волинській області від 01.06.2022 №135-к з 01.06.2022 ОСОБА_1 було звільнено з посади провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Волинській області відповідно до п. 1 ч. 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» - у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Головного управління Держгеокадастру у Волинській області. Відповідач вважає, що при прийнятті цього наказу діяв у межах повноважень та у спосіб, визначений вимогами чинного законодавства, а ОСОБА_1 не навела конкретних аргументів незаконності оскаржуваного наказу і не надала доказів, які б це підтверджували. Разом з тим, зважаючи на професійну підготовку, компетентність та здібності позивача, на момент звільнення була відсутня можливість запропонувати їй іншу посаду. При цьому у Головного управління відсутній обов`язок пропонувати позивачу усі наявні вакантні посади. Можливість звільнення на підставі п. 1 ч. 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» законодавцем безпосередньо пов`язана з відсутністю можливості запропонувати відповідні посади.

Крім того, позивач просить суд зобов`язати ГУ Держгеокадастру у Волинській області поновити її на раніше займаній посаді провідного спеціаліста відділу №3, однак ця вимога не задоволенню підлягає, оскільки посади провідних спеціалістів в зазначеній установі на даний час не є вакантними.

Інші заяви по суті справи від сторін не надходили.

Перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини.

З копії трудової книжки НОМЕР_1 встановлено, що ОСОБА_1 з 21.05.2018 призначена на посаду головного спеціаліста відділу у Шацькому районі міжрайонного управління у Любомльському та Шацькому районах за результатами конкурсу, з випробувальним терміном на три місяці відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області № 138-к від 17.05.2018.

21.08.2018 позивачу присвоєний 9 (дев`ятий) ранг державного службовця категорії «В» згідно наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області № 217-к від 21.08.2018.

27.07.2021 у зв`язку зі змінами структури та штатного розпису переведена за згодою сторін на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділу № 2 управління у Ковельському районі відповідно до наказу № 335-к від 26.07.2021.

21.08.2021 позивачу присвоєний 8 (восьмий) ранг державного службовця категорії «В» згідно наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області № 409-к від 25.08.2021.

13.12.2021 у зв`язку зі змінами структури та штатного розпису переведена за згодою сторін на посаду провідного спеціаліста відділу № 3 управління надання адміністративних послуг відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області N 572-к від 10.12.2021.

26.04.2022 ОСОБА_1 попереджена про майбутнє звільнення із займаної посади провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Волинській області у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників.

01.06.2022 Наказом ГУ Держгеокадастру у Волинській області №135-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з 01.06.2022 позивача звільнено з посади провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Волинській області у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників ГУ Держгеокадастру у Волинській області відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернулася із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено Законом України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону №889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

За змістом ч. 3 ст. 5 Закону №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, відносини, зокрема, щодо припинення державної служби, регулюються Законом №889-VIII. Застосування до відносин щодо припинення державної служби законодавства про працю можливе лише в частині відносин, що не врегульовані цим Законом.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

У розглядуваному випадку підставою припинення позивачем державної служби за ініціативою суб`єкта призначення було скорочення чисельності та штату державних службовців.

Так судом встановлено, що відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області від 01.11.2021 №484-к з 01.11.2021 введено в дію нову структуру ГУ Держгеокадастру у Волинській області та штатний розпис ГУ Держгеокадастру у Волинській області з граничною чисельністю працівників 224 штатних одиниць. Наказом ГУ Держгеокадастру у Волинській області від 18.02.2022 №24-к з 01.01.2022 введено в дію нову структуру та штатний розпис ГУ Держгеокадастру у Волинській області з граничною чисельністю працівників 137 штатних одиниць.

Порівняльний аналіз обох наказів вказує на скорочення чисельності та штату управління (з 224 до 137 одиниць). При цьому у відділі №3 управління надання адміністративних послуг кількість штатних одиниць скорочено з 26 до 13, з них державних кадастрових реєстраторів з 6 до 2.

Підстави припинення державної служби у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників за своєю правовою природою відповідають ознакам вивільнення працівників, що ґрунтується на загальних підставах звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Звільнення з підстав, зазначених у п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. 1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (ч. 2 ст 40 КЗпП України).

Порядок припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення врегульований ст. 87 Закону №889-VIII.

Як встановлено ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII (у редакції з 06.03.2021), суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п. 1 та 1-1 ч. 1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Таким чином, з 06.03.2021 діє імперативне правило, згідно з яким роботодавець одночасно з попередженням про звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, зокрема, у зв`язку із скороченням чисельності чи штату працівників, зобов`язаний (а не має право) запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які той може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Пропозиція усіх рівнозначних наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення державного службовця на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, у якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, ставлення до виконання службових обов`язків та переважне право залишення на роботі. Така процедура звільнення спрямована не на те, щоб витримати строк попередження і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб`єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів для працевлаштування осіб з урахуванням, зокрема, переважного права на залишення на роботі, а також кваліфікаційних вимог до посади, позаяк в цій справі йдеться про державну службу.

За такого правового регулювання встановлена законодавством можливість скорочення чисельності або штату працівників не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників. При цьому такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №826/19187/16, від 31.03.2020 у справі №826/6148/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №800/538/17.

Суд наголошує, що роботодавець не може обмежитися лише попередженням працівника про відповідні зміни, а повинен також врахувати переважне право працівника на залишення на роботі, а в разі неможливості залишення працівника на роботі, повинен вживати заходів щодо його працевлаштування (пропонувати іншу роботу), звільнення ж може відбутися тільки при неможливості переведення працівника за відповідною професією чи спеціальністю або його відмови від цього.

Натомість відповідач не надав доказів того, що ОСОБА_1 разом із попередженням про звільнення було запропоновано рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей (з дня попередження позивача про майбутнє звільнення та включно до дати звільнення із займаної посади).

Суд зазначає, що вимоги до посади державного кадастрового реєстратора встановлені ч. 3 ст. 9 Закону України від 07.07.2011 №3613-VI3 «Про Державний земельний кадастр». Державним кадастровим реєстратором може бути громадянин України, який має вищу землевпорядну або юридичну освіту та стаж землевпорядної або юридичної роботи не менш як два роки.

Згідно з постановою КМУ від 18.01.2017 №15 (із змінами і доповненнями) посада провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг, яку займала позивач, належала до категорії В підкатегорії В2.

Відповідно до переліку посад державної служби, що прирівнюються до відповідних підкатегорій, затверджених постановою КМУ від 18.01.2017 №15, до посад категорії В підкатегорії В2 відносяться посади провідних спеціалістів державних органів.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону №889-VIII рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служб урахуванням рівнів державних органів.

Відповідач надав додаткові пояснення від 13.09.2022 та документи, якими підтвердив наявність вакантних посад, а саме: Список посад та працівників ГУ Держгеокадастру у Волинській області станом на день попередження позивача про наступне звільнення та Список посад та працівників ГУ Держгеокадастру у Волинській області станом на день звільнення позивачки у зв`язку із скороченням, де вбачається ряд вакантних посад державної служби категорії «В» підкатегорії В2 ГУ у Держгеокадастрі у Волинській області (провідного спеціаліста), які досліджені судом та долучені до матеріалів справи, зокрема, провідний спеціаліст відділу планувань та закупівель, провідний спеціаліст відділу правової та договірної роботи, провідний спеціаліст відділу управління персоналом, провідний спеціаліст відділу організаційного, матеріально-технічного забезпечення та документообігу.

Поряд з тим позивачу не були запропоновані вакантні посади.

Отже, у розглядуваному випадку відповідач як роботодавець не виконав свого обов`язку щодо надання працівнику пропозицій усіх наявних вакантних посад для їх зайняття, оскільки не запропонував позивачу вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку він може виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду тощо із попередженням про звільнення й до дня звільнення.

Процедура вивільнення працівників у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників передбачає обов`язок роботодавця врахувати переважне право працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці на залишення на роботі.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець має перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Хоч КЗпП України і не розкриває зміст понять «висока кваліфікація» та «продуктивність праці», проте у постанові ВС від 20.08.2018 у справі №537/1621/17 наголошується, що при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

На думку суду, для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних класів (категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

У свою чергу визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця, оскільки суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника. Тому для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз стосовно тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, шляхом наведення даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Такий підхід до тлумачення приписів ст. 42 КЗпП України висловлений Верховним Судом у постановах від 18.07.2019 у справі №814/1852/16, від 21.08.2019 у справі №826/7069/16, від 08.11.2019 у справі № 820/1783/16, від 28.02.2020 у справі №815/3565/17, від 12.01.2021 у справі №2а-9821/11/2670.

В поясненнях відповідач вказав, що першочергове право на залишення на посаді провідних спеціалістів відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області надавалося провідним спеціалістам з більшим стажем і досвідом роботи, а також з більш високою якістю виконуваної роботи в територіальних органах Держгеокдастру та в яких наявні документи про підвищення кваліфікації за останні три роки відповідно до ч. 5 ст. 48 Закону України «Про державну службу», зокрема: ОСОБА_2 зі стажем роботи станом на 01.06.2022: 7 років 11 місяців та підвищенням кваліфікації в 2020 та 2021 роках та ОСОБА_3 зі стажем роботи станом на 01.06.2022: 15 років 6 місяців та підвищенням кваліфікації в 2020 році. Натомість в позивача стаж роботи лише 4 роки та відсутні документи, що підтверджують підвищення кваліфікації за 2020-2022 роки, а тому доводи позивача про те, що вона має переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Однак відповідачем не надано доказів про проведення порівняльного аналізу щодо кваліфікації, стажу роботи (державної служби), рангу, підвищення кваліфікації, результатів щорічного оцінювання, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень тощо тих державних службовців, які залишилися працювати, та тих, які підлягали звільненню.

Відповідачем також не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці в порівнянні з іншими працівниками, які залишились на роботі, у тому числі за результатами щорічного оцінювання. При цьому суд наголошує, що такий аналіз мав бути проведений під час процедури скорочення штатної чисельності працівників. У свою чергу матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільненню позивача з посади передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця.

Аналіз встановлених у цій справі фактичних обставин та умов і підстав, з якими ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII пов`язує звільнення державного службовця зі служби на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті, дає суду підстави для висновку, що відповідач не дотримався процедури звільнення позивача: з часу попередження про наступне звільнення по день звільнення їй не було запропоновано наявних посад за відповідною професією чи спеціальністю, не доведено відсутності у ОСОБА_1 переважного права залишення на посаді, не надано доказів однакового і неупередженого підходу визначення рівня «кваліфікації» і «продуктивності праці» до усіх працівників. Таким чином, відповідач при звільненні ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників не довів відсутність можливості подальшого використання позивача на службі із урахуванням положень ст. 42 КЗпП України.

Суд зауважує, що відповідач не вправі вибірково підходити до процедури вивільнення працівників. Вибірковий підхід суперечитиме одному із принципів здійснення державної служби, про який йдеться у п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону №889-VIII та відповідно до якого державна служба здійснюється з дотриманням принципу забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

З урахуванням наведеного наказ від 01.06.2022 №135-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним він не ґрунтується на вимогах законодавства, прийнятий без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 КЗпП України, а тому встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Вказане узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, та у постановах Верховного Суду від 22.10.019 у справі №816/584/17, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19 та ін.

Таким чином, враховуючи встановлення судом протиправності винесення ГУ Держгеокадастру у Волинській області спірного наказу від 01.06.2022 №135-к, суд дійшов висновку щодо необхідності поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Волинській області.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з ч. 1 та 5 ст. 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110), днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, оскільки наказом ГУ Держгеокадастру у Волинській області від 01.06.2022 №135-к позивача звільнено з посади з 01.06.2022, то цей день є останнім робочим днем, тому поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення - з 02.06.2022.

Частиною 3 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника відповідно до ст. 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100),

Згідно з пп. «з» п. 1 розділу І Порядку №100 він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців 1, 3, 4 п. 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

За правилами п. 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

При вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує, що відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області від 24 лютого 2022 року встановлено простій у роботі Держгеокадастру та його територіальних органів з 24 лютого 2022 року, який для державних службовців та працівників управління згідно з додатком 1 до наказу відповідача від 07 квітня 2022 року №18 тривав до 08 квітня 2022 року; іншим працівникам, перелік яких визначено додатком 2 до цього наказу, простій продовжено та оплата праці таких працівників здійснювалася у розмірі 2/3 посадового окладу. ОСОБА_1 значиться у додатку 2 до наказу від 07 квітня 2022 року №18, тобто, у квітні-травні 2022 року (за два місяці перед звільненням) позивач не працювала,

Враховуючи викладене, з доданої довідки про доходи позивача для обчислення середньої зарплати судом беруться два останні місяці (жовтень-листопад 2021 року), в яких ОСОБА_1 відпрацювала повні робочі дні (20+22).

З вищевказаної довідки відповідача від 15.09.2022 про доходи за останній рік вбачається, що ОСОБА_1 нараховано заробітну плату у жовтні 2021 року 10 581,07 грн за 20 робочих днів, у листопаді 2022 року - 10 581,07 грн за 22 робочих дні. З урахуванням наведеного середньоденна заробітна плата позивача становить 503,86 грн ((10 581,07 грн + 10 581,07 грн) : 42).

Час вимушеного прогулу за період з 02.06.2022 (день звільнення є останнім робочим днем) до 19.09.2022 (до дня ухвалення рішення у справі) становить 79 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 39 804,94 грн. (503,86 грн х 79 дні).

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у п. 4 цього Порядку.

За правилами пп. «б» абзацу 1 п. 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 не знайшла підстав для відступлення від цього правового висновку. У постанові Верховного Суду 18.03.2021 у справі №825/3399/14 також підтримано цей висновок.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Отже, на користь позивача належить стягнути 39 804,94 грн. (тридцять дев`ять тисяч вісімсот чотири грн. 94 коп.), з яких відповідач відрахує загальнообов`язкові податки та збори.

Таким чином, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 10 581,07 грн (десять тисяч п`ятсот вісімдесят одну грн 07 коп.).

Керуючись статтями 2, 72-77, 243 - 246, 262, 295, 371 КАС України, на підставі ЗУ «Про державну службу» суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області від 01.06.2022 №135-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 02.06.2022.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Волинській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 39 804,94 грн. (тридцять дев`ять тисяч вісімсот чотири грн. 94 коп.) з наступним відрахуванням податків і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 02.06.2022 та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 10 581,07 грн (десять тисяч п`ятсот вісімдесят одну грн 07 коп.) з відрахуванням податків і зборів підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.Ф. Костюкевич