Справа № 640/24099/20
Суддя: Смолій І.В.
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2022 року м. Київ № 640/24099/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В., розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - позивач) із адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі також - відповідач, ДМСУ), в якому, з урахуванням наданих пояснень від 20.12.2021 року просить суд поновити його на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну посаду.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те відповідач протиправно не вчиняє дії щодо його поновлення на займаній посаді у відповідності та в порядку реалізації Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Відповідач у поданому відзиві зазначив, що оскільки позивача звільнено з посади першого заступника начальника ГУ - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області в порядку переведення для подальшої роботи в ГУ ДМС в Одеській області відповідно до ст.32 КЗпП України у зв`язку із змінами істотних умов державної служби, а не через засудження, то підстав для застосування положень ст.6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" відсутні, а тому в позові слід відмовити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд зазначає наступне.

02.10.2015 року слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Чернобаєвим С.І. складено та вручено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №0000420 від 18.03.2015 року про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

07.10.2015 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/36938/15-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 02.12.2015 року.

10.11.2015 року Державною міграційною службою України винесено наказ №704-к «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 відсторонено від посади до 02.12.2015 року.

10.11.2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області винесено наказ №567 «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 »

08.02.2016 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/5207/16-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 01.04.2016 року.

19.02.2016 року Державною міграційною службою України винесено наказ №57-к «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 ».

19.02.2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області винесено наказ №56-к «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ».

31.03.2016 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/14937/16-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 01.05.2016 року.

28.04.2016 року Державною міграційною службою України винесено наказ №296-к «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 ».

29.04.2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області винесено наказ №505-к «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ».

27.04.2016 року ОСОБА_1 був вручений обвинувальний акт, який в подальшому було направлено до Приморського районного суду м. Одеси.

21.12.2019 року вироком Приморського районного суду м. Одеси у справі №522/8136/16-к ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано його за ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, який набрав законної сили 03.02.2020 року.

Після набуття вироком законної сили позивач звернувся до ДМС України із заявою про поновлення його у трудових правах з огляду на те, що вирок, який був підставою для звільнення з посади заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області, був виправдувальним та набрав законної сили, а норми Закону № 266/94-ВР від 01.12.1994 року «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (надалі - № 266/94-ВР) гарантують його поновлення у трудових правах: а саме поновлення позивача на вказаній посаді або призначення на рівнозначну посаду. Положення вказаного Закону безальтернативно зобов`язують роботодавця поновити особу на колишній роботі (посаді). Аналогічна позиція висвітлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові у справі №686/23731/15-ц від 20.09.2018 року.

Листом Головного управління ДМС в Одеській області від 05.07.2020 року №П-5017- 20/10.2/1773-20 відмовлено позивачеві у призначенні на посаду заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області у зв`язку з його переведенням на посаду головного спеціаліста.

Позивач вважаючи такі дії відповідача щодо відмови у призначенні останнього на аналогічну посаду, яку він займав до звільнення, з підстав виконання норм Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» протиправними діями суб`єкта владних повноважень, протиправними, в зв`язку з чим звернувся до суду.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В силу приписів частини першої статті 154 Кримінального процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу (частина друга статті 154 Кримінального процесуального кодексу України).

У свою чергу принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року № 889-VIII (надалі - Закон № 889-VIII).

Частиною 2 статті 1 Закону № 889-VIII визначено, що державним службовцем є громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

За визначенням наведеним в пункті 4 частини 1 статті 2 Закону № 889-VIII, посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною 1 статті 1 цього Закону.

Статтею 5 Закону № 889-VIIІ передбачено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відтак приписи Закону № 889-VIII передбачають можливість поширення на службові відносини положень іншого законодавства, у тому числі Кодексу законів про працю.

Частиною першою та другою статті 72 Закону № 8 89-VIII встановлено, що на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків.

Невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення.

У свою чергу правовідносини щодо усунення наслідків незаконних вироків та відшкодування шкоди, завданої цим, регулюються Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 01.12.1994 року №267/94-ВР.

Відповідно до статті 2 Закону № 266/94-ВР право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадку закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Статтею 6 вказаного Закону передбачено, що громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв`язку з незаконнім засудженням або відсторонений від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.

Таким чином, визначальною підставою для поновлення на роботі (посаді) особи, звільненій з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відстороненням від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності є саме виправдувальний вирок або постанова про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення.

У відповідності до положень частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як встановлено судом, на період проведення досудового розслідування позивача тимчасового відсторонено від посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області на підставі ухвал слідчого судді.

В період відсторонення позивача від займаної посади, Наказом Державної міграційної служби України від 14.03.2016 року №38 «Про затвердження структур територіальних органів ДМС України» затверджено структуру Головного управління Державної міграційної служби України у Одеській області за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

Державною міграційною службою України прийнято наказ №180 від 31.12.2015 року «Про затвердження змін до структури ГУ ДМС України в Одеській області та введення в дію змін до штатного розпису» де посада позивача виключена, однак є посади «перший заступник начальника Головного управління» та «заступник начальника Головного управління - начальник у справах іноземців та осіб без громадянства».

Наказом № 38 від 14.03.2016 року «Про затвердження структур територіальних органів ДМС України» припинено дію наказу № 180 від 31.12.2015 року Державною міграційною службо України затверджено «структуру Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області», відповідно до якої створюються дві вакантні посади: «перший заступник начальника Головного управління» та «заступник начальника Головного управління - начальник управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції».

25.05.2016 року позивачу, який працював на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області (в період усунення від посади), вручено попередження про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі вимог статті 43 та пункту 6 частини першої статті 83 Закону № 8 89-VIII через виведення відповідної посади, яку обіймав позивач, зі штатного розпису.

З попередженням про наступне вивільнення позивач ознайомлений під підпис 25.05.2016 року в день прийняття такого наказу, а не за 2 місяці як встановлено чинним законодавством.

Наказом від 06.10.2016 року Державної міграційної служби України «Про звільнення ОСОБА_1 » № 607-к від позивача звільнено з 06.10.2016 року з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.

Як зазначає позивач, що його звільнення з посади та переведення на іншу посаду відбулось в період досудового розслідування по кримінальному провадженні.

Наказом Головного управління ДМС в Одеській області «Про призначення ОСОБА_1 » від 07.10.2016 року №525-к останнього призначено з 07.10.2016 року на посаду головного спеціаліста Малиновського районного відділу у місті Одесі в порядку переведення з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.

Отже, в період проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження відносно позивача, відповідачем проведено організаційні заходи, якими посаду позивача скорочує, не запропонувавши йому рівнозначну.

Відповідно до пункту 19 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9 суди при розгляді трудових спорів, пов`язаних зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, з`ясовують наступне: чи дійсно мало місце скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано роботодавцем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що роботодавець не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджували його за два місяці про наступне вивільнення.

В 2015 році на доручення ДМС України, підготовлено пропозиції до змін штатного розпису на 2015 рік Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та після прийняття Державною міграційною службою України наказу № 180 від 31.12.2015 «Про затвердження змін до структури ГУ ДМС України в Одеській області та введення в дію змін до штатного розпису» виключено 2 посади: «перший заступник начальника Головного управління - начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства» та «заступник начальника Головного управління»: натомість повернулись до змін штатного розпису на 2014 рік де повернулись посади: «перший заступник начальника Головного управління» та «заступник начальника Головного управління - начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства».

Так, посадові обов`язки першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС в Одеській області, передбачені відповідно до наказу ГУДМС в Одеській області від 29.12 2014 року № 304 «Про затвердження розподілу обов`язків між першим заступником начальника Головного управління - начальником управління у справах іноземців та осіб без громадянства та заступником начальника Головного управління» та Положенням про управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС в Одеській області з якими я ознайомлений під підпис передбачає виконання повноважень, як першого заступника начальника Головного управління так і начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС в Одеській області а посада заступника начальника Головного Управління, передбачає здійснення координації та контролює діяльність Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України.

Наказом ГУДМС в Одеській області «Про затвердження обов`язків між першим заступником начальника Головного управління та заступником начальника Головного управління - начальником управляння у справах іноземців та осіб без громадянства від 13.01.2016року № 3ос з метою удосконалення організації діяльності ГУДМС в Одеській області, відповідно до наказу ДМС від 31.12.2015 року №180 «Про затвердження змін до структури ГУ ДМС України в Одеській області та введення в дію змін до штатного розпису», з даним наказом позивач не ознайомлений, серед іншого затверджено розподіл обов`язків між першим заступником начальника Головного управління та заступником начальника Головного управління - начальником управління у справах іноземців та осіб без громадянства», де Перший заступник начальника Головного управління серед іншого забезпечує реалізацію державної політики у сфері громадянства та реєстрації фізичних осіб; застосування адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері реєстрації фізичних осіб, видачі документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство. Здійснює координацію та контролює діяльність Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України а заступник начальника Головного Управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства який продовжує організовувати та контролює діяльність управління у справах іноземців та осіб без громадянства.

Порівняльний аналіз штатних розписів ГУ ДМС за 2014-2016 роки, наказів про затвердження розподілу посадових обов`язків між першим заступником та заступником начальника ГУ ДМС, положень про сектори та відділи, які входять до складу управлінь ГУ ДМС не дає підстав стверджувати, що повноваження, функції та завдання Управління у справах іноземців та осіб без громадянства та Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України, змінились після введення в дію нової структури і штатного розпису ГУ ДМС - змінилась тільки назва посади - Перший заступник начальника Головного Управління - начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства стає Заступником начальника Головного Управління - начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства - тобто, ніякого скорочення штатної чисельності чи змін істотних умов державної служби в ГУДМС в Одеській області не відбулося - змінилась тільки назва посад керівництва ГУДМС в Одеській області.

Отже, зміна істотних умов державної служби за вказаними посадами, в розумінні статті 43 Закону №889-VIII, на думку суду не відбулась.

Наказом № 38 від 14.03.2016 року «Про затвердження структур територіальних органів ДМС України» Державна міграційна служба України припиняє дію пунктів наказу № 180 від 31.12.2015 року в частині перейменування посад керівництва та затверджено структуру Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, відповідно до якої створюються вакантні посади: «перший заступник начальника Головного управління», «заступник начальника Головного управління - начальник управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції» та «начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства».

Що до попередження про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами істотних умов служби згідно з абзацом першим частини четвертої статті 43 Закону через виведення відповідної посади, яку обіймав позивач, зі штатного розпису ДМС України (Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці до намічуваних звільнень (частіша перша статті 49-2 КЗпП України), суд зазначає наступне.

ДМС України зазначає про відсутність можливості персонально ознайомити ОСОБА_1 (під підпис) про наступне вивільнення та відповідно запропонувати йому посаду для переведення, оскільки з 31.12.2015 р. до 25.05.2016 року ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці.

Як встановлено судом та матеріалами справ, позивач тривалий час перебував на стаціонарному лікування, отримавши під час лікування інвалідність ІІ групи.

Перебуваючи ще на лікарняному, 25.05.2016 року, позивача письмово попереджено про наступне вивільнення із займаної посади у зв`язку зі змінами істотних умов державної служби відповідно до вимог частини 4 статті 43 Закону України «Про державну службу від 10.12.2015 року №889-VIII та на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу», і запропоновано посаду головного спеціаліста Малиновського РВ у м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області з посадовим окладом 1723 грн.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 09.10.2019 року №208/3390/16-а звернув увагу на те, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює всі вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Згідно зі статтею 13 Закону № 889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є ліквідація або реорганізація державного органу, скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку із оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби. Незгода державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби є підставою для припинення державної служби.

В порушення припису ГУ ДМС України попередило про вивільнення позивача після реорганізації, якою його посада припинилася, відповідно до Наказу ДМС №180 від 31.12.2015 року та який втратив чинність 31.03.2016 pоку, на підставі наказу ДМС України № 38 від 31.03.2016 року «Про затвердження структур територіальних органів ДМС»

Пунктом 1 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII встановлено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

За умовами частини другої статті 41 Закону № 889-VIII переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

В порушення припису рішення керівника ДМС про переведення на нижчу посаду позивача вчинено без згоди останнього.

Частиною 1 статті 43 Закону № 889-VIII визначено підстави для зміни істотних умов державної служби, якими є, зокрема, ліквідація або реорганізація державного органу; зменшення фонду оплати праці державного органу; скорочення чисельності або штату працівників, у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Відповідно до ч.3 статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: належності посади державної служби до певної категорії посад; основних посадових обов`язків; умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Частина 4 статі 43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з попередженням про зміну істотних умов державної служби.

Відповідно до частини 5 статті 43 Закону № 889-VIII у разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

Пунктом 6 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII передбачено, що державна служба припиняється у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).

Частиною першою статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно із частиною другою статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті).

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, ознаки більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Статтею 42 КЗпП України, встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також визначені категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. Статтею 49-2 КЗпП України, встановлений порядок вивільнення працівників, за яким про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

В порушення вищезазначеного, відповідач при переведенні позивача на рівнозначну посаду, не запропоновав посаду «Перший заступник начальника Головного управління» або «Заступник начальника Головного управління - начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства» (які з`явилися на підставі Наказу ДМС №180 від 31.12.2015 pоку), або «Перший заступник начальника Головного управління» або «Заступник начальника Головного управління - начальник управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції» (які з'явилися на підставі Наказу ДМС №38 від 14.03.2016 року).

Таким чином, в порушення вимог трудового законодавства та законодавства про державну службу в частині дотримання процедури вивільнення Позивача, порушення установленого законом порядку щодо переважного права позивача на рівнозначну посаду свідчить про незаконність його звільнення, як і незаконність призначення іншої особи на рівнозначну посаду замість призначення позивача і тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Правова позиція з цього питання висловлена Верховним Судом і у постанові від 01.08.2018 року у справі № 826/16311/16 (провадження № К/9901/2187/17), висновок якого потрібно враховувати при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (частина 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Така сама позиція висловлена і у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.10.2019 року по справі №813/4032/15.

В період перебування на лікуванні, 25.05.2016 року позивач попереджений про наступне вивільнення у зв`язку із змінами істотних умов державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 83 (а не статті 86 як вказано в поясненні ДМС) закону, що підтверджується власним підписом на Попередженні. Одночасно для подальшого працевлаштування було запропоновано посаду: головного спеціаліста Малиновського РВ у м. Одеса.

Підписавши попередження, в якому запропонована одна посада-головний спеціаліст Малиновського РВ у м. Одесі, на яку позивач погодився, про що 25.05.2016 року було складено АКТ про відмову від призначення на запропоновану посаду

ДМС України отримавши акт від 25.05.2016 року про відмову від призначення на запропоновану посаду, зазначає, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці у період з 26.05.2016 по 05.10.2016 року.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Так, після виявлення та фіксування факту відсутності працівника на роботі роботодавець повинен вжити заходів для з`ясування причин такої відсутності. Перш за все необхідно зателефонувати працівнику за номерами телефонів, зазначених в його особовій картці.

Якщо причини відсутності працівника не з`ясовано, слід вжити додаткових заходів щодо з`ясування причин відсутності працівника, наприклад, розпочати службове розслідування. Зазвичай початок проведення такого розслідування оформлюється наказом роботодавця у довільній формі. У наказі має бути викладено доручення про проведення службового розслідування та з`ясування причин відсутності працівника на роботі, призначено виконавців та визначено строки проведення службового розслідування. Наказ видається керівником підприємства в день отримання доповідної записки.

У разі появи працівника на роботі роботодавець повинен затребувати у такого працівника письмові пояснення причини прогулу. Цю вимогу роботодавець може оформити наказом, у якому слід встановити строк, достатній для підготовки пояснень. Наказ необхідно довести до відома працівника під підпис. Якщо працівник відмовляється дати пояснення щодо вчиненого проступку, про це складається відповідний акт.

Якщо ж працівник на дзвінки не відповідає та декілька днів поспіль не з`являється на роботі, вимога про надання письмових пояснень щодо причин відсутності на роботі надсилається такому працівнику на адресу реєстрації його місця проживання, а також на адресу його фактичного проживання (якщо він не проживає за місцем реєстрації). Надсилати таку вимогу варто цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення.

За результатами службового розслідування складається акт, у якому відображаються результати вжитих заходів для з`ясування причин відсутності працівника на роботі. Вказаний акт оформлюється у довільній формі. В акті мають бути викладені конкретні причини відсутності працівника на роботі або вказано про те, що з`ясувати причини не вдалось. Акт за результатами службового розслідування складається наступного робочого дня після спливу строку, наданого працівникові для надання письмових пояснень та документів щодо причин відсутності на роботі.

За результатами службового розслідування роботодавець має право розпочати процедуру звільнення працівника, який допустив прогул без поважних причин.

11.10.2016 року позивача ознайомлено що, у зв`язку із затвердженням змін до структури ГУДМС в Одеській області, введенням в дію змін до штатного розпису на 2015 рік ГУДМС в Одеській області наказом ДМС від 31.12.2015 року № 180, та відповідно до абзацу третього частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу» та підпунктів 13, 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою КМУ від 20.08.2014 року № 360, наказом ДМС від 06.10.2016 року № 607-к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 06.10.2016 року з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.

В той же час, повідомлено, що наказом ГУДМС в Одеській області від 07.10.2016 року № 525-к «Про призначення ОСОБА_1 » призначено на посаду головного спеціаліста Малиновського РВ у м. Одесі Головного управління ДМС в Одеській області.

Суд звертає увагу суду що, Наказом Державної міграційної служби України «Про звільнення ОСОБА_1 » № 607-к від 06.10.2016 року, який винесений на підставі подання начальника ГУ ДМС в Одеській області Погребняк О.Г. від 25.07.2016 року №9/9127, попередження про вивільнення ОСОБА_1 та погодження Міністра внутрішніх справ України ОСОБА_2 від 25.08.2016 року №з12321/01/14-2016 pоку, з посиланням на наказ ДМС України № 180 від 31.12.2015 pоку, який втратив чинність 31.03.2016 pоку, на підставі наказу ДМС України № 38 від 31.03.2016 року «Про затвердження структур територіальних органів ДМС» позивача звільнено 06.10.2016 року з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області. Про формулювання звільнення в порядку переведення для подальшої роботи в Головному управлінні ДМС в Одеській області відповідно до статті 32 Кодексу законів про працю позивачу стало відомо вже при подальшому працевлаштуванні суб`єктом владних повноважень на посаду головного спеціаліста Малиновського районного відділу у місті Одеса із запису у трудовій книжці та наказів, коли відповідач призначив на нову посаду, фактично застосувавши до позивача в період досудового розслідування по кримінальному провадженні, дисциплінарне стягнення звільнення з посади.

07.10.2016 року ГУ ДМС в Одеській області виносено наказ № 525-к «Про призначення ОСОБА_1 », яким посилаючись на наказ № 607-к від 06.10.2016 року та абз. 3 ч. 5 ст. 43 Закону України «Про державну службу» позивача з 07.10.2016 року на посаду головного спеціаліста Малиновського районного відділу у місті Одесі з посадовим окладом у розмірі 3274 грн. на місяць, в порядку переведення з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС України в Одеській області. Наказ винесено незважаючи на наявність відмови від призначення на запропоновану посаду, яку підтверджує акт про відмову ОСОБА_1 від призначення на запропоновану посаду від 25.05.2016 pоку, який містить особова справа, а також з посиланням на Наказ №180 від 31.12.2015 року, який втратив чинність 14.03.2016 року на підставі Наказу ДМС України №38 від 14.03.2016 року «Про затвердження структур територіальних органів ДМС», не беручи до уваги перебування Позивача на лікарняному в порушення вимог п.11 ст.40 КЗпП України, згідно якого не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Переведення державних службовців врегульовано статтею 41 Закону № 889-VIII, згідно якої державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону № 889-VIII рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

У свою чергу зміна істотних умов державної служби визначена статтею 43 Закону № 889-VIII.

Так, згідно частини 1 цієї статті Закону підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.

Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Виходячи з норм зазначеного вище Закону № 889-VIII не може вважатися зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 року в адміністративній справі № 813/1854/17.

Відтак, зміна істотних умов державної служби за вказаними посадами, в розумінні статті 43 Закону № 889-VIII не мала місця.

Незаконність дій відповідача при звільненні позивача полягала у відсутності зміни істотних умов державної служби, а була пов`язана лише з кримінальним провадженням.

Таким чином, визначальною підставою для поновлення на роботі (посаді) особи, звільненій з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відстороненням від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності є саме виправдувальний вирок або постанова про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення.

У відповідності до положень частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналізуючи у сукупності наведені вище положення, можна дійти висновку, що Закон № 267/94-ВР встановлює строк звернення особи до роботодавця після набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Як вже зазначалось вище, на період проведення досудового розслідування позивача було тимчасового відсторонено від посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області на підставі ухвал слідчого судді. Про викладені обставини свідчать ухвала Печерського районного суду м. Києва від 07.10.2015 року у справі № 757/36938/15-к позивача тимчасово відсторонено від посади - до 02.12.2015 pоку, про що ДМС України винесено наказ № 704-к від 10.11.2015 року «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 », яким позивача відсторонено від посади - до 02.12.2015 р. та наказ ГУ ДМС в Одеській області від 10.11.2015 року № 567к «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 » та ухвала Печерського районного суду м. Києва від 08.02.2016 року у справі № 757/5207/16-к,якою позивача тимчасово відсторонено від посади - до 01.04.2016 pоку, про що винесено наказ ДМС від 19.02.2016 року № 57-к «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 » та наказ ГУ ДМС Одеської області від 19.02.2016 року № 56-к «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ».

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 31.03.2016 року у справі № 757/14937/16-к позивача тимчасово відсторонено від посади - до 01.05.2016 pоку, про що винесено наказ ДМС від 28.04.2016 року №296-к «Про відсторонення від посади ОСОБА_1 » та наказ ГУ ДМС Одеської області від 29.04.2016 року №505-к «Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 »

Таким чином, починаючи з жовтня 2015 року позивач був відсторонений від посади та, як наслідок, не мав права на звернення до роботодавця у відповідності до положень статті 6 Закону № 267/94-ВР.

Згідно статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Виправдувальним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2019 року у справі № 522/8136/16-К ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирок набрав чинності 03.02.2020 року (ухвала Одеського апеляційного суду від 03.02.2020 року у справі № 522/8136/16-К).

Відтак, 03.02.2020 року, після набрання законної сили виправдувальним вироком - у позивача виникло право на звернення до територіального органу Державної міграційної служби України з метою свого поновлення на посаді, а строк звернення до суду за вказаних обставин повинен обраховуватись з моменту отримання відмови відповідача у поновленні ОСОБА_1 на посаді - листа Головного управління ДМС в Одеській області від 05.07.2020 року № П-5017-20/10.2/1773-20.

У свою чергу будь-яких обмежень щодо таких посад, як перший заступник начальника Головного управління або заступник начальника Головного управління - начальник управління у справах іноземців та осіб без громадянства, або перший заступник начальника Головного управління, або заступник начальника Головного управління - начальник управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції, позивач під час кримінального переслідування з боку держави не мав.

При цьому порівняльний аналіз штатних розписів ГУ ДМС за 2015-2016 роки, наказів про затвердження розподілу посадових обов`язків між першим заступником та заступником начальника ГУ ДМС, положень про сектори та відділи, які входять до складу управлінь ГУ ДМС не дає підстав стверджувати, що повноваження, функції та завдання Управління у справах іноземців та осіб без громадянства та Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції, а також посадові обов`язки начальників цих управлінь, які одночасно є заступниками начальника ГУ ДМС, змінились після введення в дію нової структури і штатного розпису ГУ ДМС.

Переведення державних службовців врегульовано статтею 41 Закону № 889-VIII, згідно якої державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону № 889-VIII рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

У свою чергу зміна істотних умов державної служби визначена статтею 43 Закону № 889-VIII.

Так, згідно частини 1 цієї статті Закону підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.

Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Як зазначає позивач, незаконність дії відповідача при звільненні останнього полягала в відсутності зміни істотних умов державної служби, а пов`язана лише з кримінальним переслідуванням та притягненням його до кримінальної відповідальності.

Виходячи з норм зазначеного вище Закону № 889-VIII, не може вважатися зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 в адміністративній справі № 813/1854/17.

Відтак, зміна істотних умов державної служби за вказаними посадами, в розумінні статті 43 Закону № 889-VIII не мала місця.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Європейський суд з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформував позицію в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-А, пункт 29).

В силу положень пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, голова ДМС, зокрема:

1) призначає на посаду та звільняє з посади за погодженням з Міністром внутрішніх справ керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату ДМС, призначає на посади та звільняє з посад інших державних службовців і працівників апарату ДМС;

2) призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів ДМС;

3) призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ заступників керівників територіальних органів ДМС та звільняє їх з посади;

4) призначає на посаду та звільняє з посади керівників територіальних підрозділів ДМС та їх заступників у порядку, передбаченому законодавством про державну службу.

Відтак належним та ефективним способом захисту в рамках даної адміністративної справи є зобов`язання відповідача призначити позивача на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну вакантну посаду, тобто посаду, що належить до однієї групи оплати праці.

Відповідно до статті 2 Закону № 266/94-ВР право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадку закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Статтею 6 вказаного Закону передбачено, що громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.

Таким чином, визначальною підставою для поновлення на роботі (посаді) особи, звільненої з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відстороненій від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності є саме виправдувальний вирок або постанова про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 18.02.2021 року у справі № 240/12453/19.

З огляду на те, що вирок, який слугував підставою для відсторонення позивача з посади позивача, набрав законної сили, то відповідно до Закону № 266/94-ВР останній підлягав поновленню на колишній роботі (посаді).

Статтею 13 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" встановлено "Право на ефективний засіб юридичного захисту", згідно з яким, "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

За наведених обставин, з огляду на те, що позивач був відсторонений від посади та виконання своїх посадових обов`язків в період кримінального переслідування, а відмова у його поновленні на роботу на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або призначенні на іншу різнозначну посаду є протиправною, суд приходить до висновку про задоволення вимог.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-77, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

вирішив:

Позов задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну посаду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ).

Відповідач - Державна міграційна служба України (01001, м.Київ, вул.Володимирська, 9, ).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.В. Смолій