Справа № 160/22876/21
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2022-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/22876/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

секретар судового засідання Тарханова А.Є.

за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Полубан С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 березня 2022 року в адміністративній справі № 160/22876/21 (суддя І інстанції Горбалінський В.В.)

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних, прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання рішень протиправними, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернулась з позовом до суду, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних, прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 268 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3317-к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ) з 22 жовтня 2021 року;

- поновити її у Західній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за 1 місяць допустити рішення до негайного виконання.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 березня 2022 року позов задоволений частково:

- визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних, прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 268 про неуспішне проходження прокурором позивачем як Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

- визнано протиправним і скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3317-к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ) з 22 жовтня 2021 року;.

- поновлено позивача на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року.

- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 09 березня 2022 року у розмірі 38 261,25 грн.

У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, які за своїм змістом є аналогічними.

В обґрунтування скарг зазначили, що позивач не склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки не набрала мінімальний прохідний бал. Доказів, що тестування було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, позивачем не надано, а тому рішення кадрової комісії є правомірним. З огляду на вказане вважають, що позивач звільнена з органів прокуратури правомірно, оскільки неуспішно пройшла атестацію. Посилались на правові позиції Верховного Суду у справах з аналогічним предметом спору. Також апелянти зазначили, що судом неправильно був визначений період вимушеного прогулу позивача.

У відзиві на апеляційні скарги позивач просить залишити їх без задоволення, а рішення суду без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Позивач з 1994 року працювала в органах прокуратури, в тому числі, з 2015 року призначена на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) (далі Порядок).

04.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

21.02.2020 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач успішно склала 26.10.2020, у зв`язку з чим протоколом Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 7 від 26.10.2020 позивача допущено до наступного етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження 05.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 82 бали, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується протоколом № 10 від 05.11.2020.

05.11.2020 та 12.11.2020 позивач зверталась до Другої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявами щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із незадовільним станом здоров`я та некоректною роботою техніки (технічні збої), що вплинули на результат іспиту.

Протоколом № 14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020, зокрема задоволено заяву позивача, визнано недійсними результати її іспиту, прийнято рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту та виключено позивача зі списку осіб, що не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. (т. № 1 а.с. 35-41)

22.07.2021 наказом Генерального прокурора № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). (т. № 1 а.с. 42)

Позивач неодноразово зверталась із заявами до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офісу генерального прокурора щодо призначення їй нового часу (дати) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. (т. № 1 а.с. 56-65)

Листом Офісу Генерального прокурора від 26.08.2021 № 07-1366-21, позивача повідомлено, що її звернення направлені для розгляду П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).(т. № 1 а.с. 70)

Протоколом № 7 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 26.08.2021 встановлено, що 05.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 82 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Також у протоколі № 7 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 26.08.2021 зазначено, що ОСОБА_1 подала до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

У вказаному протоколі комісії зазначено, що:

- згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися.

- ОСОБА_1 з`явилась на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

- сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

- відповідно до п. 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Відтак, враховуючи вказане, П`ятнадцята кадрова комісія вирішила не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . (т. № 1 а.с. 44-46)

Протоколом № 11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 встановлено неуспішне проходження атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема ОСОБА_1 (№ 268 Додатку №1 до протоколу № 11 від 13.09.2021). (т. № 1 а.с. 47-50)

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 268 визначено, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 82 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим за рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 268 від 13.09.2021 року, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. (т. № 1 а.с. 26, 51)

19.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року. Підставою прийняття такого рішення зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 268. (т. № 1 а.с. 27)

Не погоджуючись із такими рішеннями відповідачів, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Відтак, на думку суду, у цьому спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 №14) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19.11.2020 № 14, безпідставно не включила позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому також прийняла необґрунтовано рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Також суд вважав, що відповідачами порушений принцип правової визначеності.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі Закон № 1697).

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Законом України від 19.09.2019 № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесені зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону № 1697.

Так, відповідно до пп. 2 п. 21 Закону № 113-IX у статті 7 Закону № 1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною 1 статті 7 Закону № 1697 (у редакції Закону № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені в належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише в разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з пунктом 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (в тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. В заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур і умов проведення атестації. Форма і порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається в Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 16 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 за результатами складення прокурором іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про допуск прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Згідно з абз. 1 та абз. 3 пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 в разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури на посаду прокурора в обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована в межах адміністративно-територіальної одиниці.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

За приписами пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року (далі по тексту Порядок), атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики, доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями і навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час складання іспиту для прокурора.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки врегульовано розділом ІІІ Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку в разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

За приписами пункту 5 розділу ІІІ Порядку прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року № 474 прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих становить 93 бали.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів відзначає, що відносно позивача на час прийняття спірних рішень про неуспішне проходження ним атестації та його звільнення з органів прокуратури склались обставини, коли одночасно є чинними два взаємовиключні рішення кадрових комісій: Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, оформлене протоколом № 14, про призначення нової дати складання іспиту у зв`язку з технічними причинами, які могли негативно вплинути на результат тестування позивача, та П`ятнадцятої кадрової комісії від 26 серпня 2021 року, яке оформлене протоколом № 7, про невключення до графіку складання іспиту.

Тобто, позивач, після успішного анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з 19 листопада 2020 року знаходився у незавершеному процесі атестації та, працюючи прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області, легітимно очікував призначення кадровою комісією дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички відповідно до рішення Третьої кадрової комісії.

Незважаючи на незавершеність процесу атестації, П`ятнадцята кадрова комісія самостійно без будь-яких заяв, повідомлень чи нових обставин повторно розглянула вже розглянуту раніше Другою кадровою комісією і вирішену заяву позивача від 5 листопада 2020 року, здійснила переоцінку обставин про технічні збої програмного забезпечення в день складання іспиту та прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таке рішення не може вважатися обґрунтованим, розсудливим і добросовісним з огляду на таке.

Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, а так само не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспиту прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання такого іспиту.

Друга кадрова комісія і П`ятнадцята кадрова комісія є рівноправними за статусом, а тому у випадку прийняття Другою кадровою комісією рішення про задоволення заяви позивача від 5 листопада 2020 року та призначення їй нової дати іспиту П`ятнадцята кадрова комісія не мала законних повноважень на власний розсуд переоцінювати висновки і рішення Другої кадрової комісії та приймати протилежне рішення.

Отже, оскільки Другою кадровою комісіє вже прийнято рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту, тобто реалізовані повноваження, передбачені пунктом 7 розділу І Порядку № 221, у спірних правовідносинах єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача на підставі зазначеного рішення Другої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року № 14, безпідставно не включила позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому також прийняла необґрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія, не допустивши позивача до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, перевищила свої повноваження, її рішення не є обґрунтованим, добросовісним і розсудливим у розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів також зазначає, що П`ятнадцятою кадровою комісією при прийнятті оскарженого рішення порушені основні принципи права принцип правової визначеності та принцип належного врядування.

Так, принцип правової визначеності означає сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення перш за все стабільного правового становища індивіда шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування.

Апеляційний суд вважає, що зазначений принцип має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Крім того, відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Апеляційний суд з цього приводу вважає необхідним зауважити, що в рішенні Європейського суду з прав людини від 20 січня 2012 року у справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) Суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (пункт 70 цього рішення).

При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення ЕСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п. 71).

З приводу додержання державними органами у спірних відносинах принципу «належного врядування» колегія суддів зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія, прийнявши за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати іспиту рішення про недопуск позивача до такого іспиту без наявності будь-яких нових обставин і підстав, не додержалась встановлених самою ж державою процедур, діяла непрозоро і непослідовно, а тому її рішення, оскаржене позивачем, є протиправним.

Оскільки рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, відповідно і підстави для звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням атестації відсутні, а тому оскаржений наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури також є протиправним і підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення особи з роботи її порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої її було незаконно звільнено.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області з дати, з якої її було звільнено, а саме з 22 жовтня 2021 року, як правильно вирішено і судом першої інстанції. Позивачем у цій частині рішення суду не оскаржено.

Стосовно періоду вимушеного прогулу позивача та розміру її середнього заробітку за цей час колегія суддів зазначає таке.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середнього заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Дніпропетровської області від 10 грудня 2021 року № 21-595-21 середньоденна заробітна плата позивача складає 402, 75 грн, з чим позивач у судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги погодився. (т. № 2 а.с. 202)

Оскільки останнім днем роботи позивача було 22 жовтня 2021 року і цей день позивачу оплачений, то період, за який стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу, необхідно обчислювати з наступного робочого дня, яким було 25 жовтня 2020 року, а не з 22 жовтня 2021 року, як помилково вирішив суд першої інстанції, оскільки останній день роботи позивачу оплачений.

Крім того, судом першої інстанції останнім днем вимушеного прогулу визначено 9 березня 2022 року, хоча рішення про поновлення позивача на посаді прийнято 11 березня 2022 року, яке і повинно бути останнім днем вимушеного прогулу позивача.

З огляду на вказане період вимушеного прогулу позивача з 25 жовтня 2021 року по 11 березня 2022 року складає 97 днів.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 39 066,75 грн (402,75х97)

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Отже, судом першої інстанції правильно задоволено позов, проте помилково визначений період вимушеного прогулу, а відповідно і розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині періоду вимушеного прогулу та розміру середнього заробітку позивача за цей період.

В іншій частині рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.

Повний текст судового рішення складений 16 вересня 2022 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2022 року в адміністративній справі № 160/22876/21 змінити.

Абзац 5 резолютивної частини рішення викласти в такій редакції:

«Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (, місцезнаходження юридичної особи: пр-т. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021 по 11.03.2022 в розмірі 39 066 (тридцять дев`ять тисяч шістдесят шість) гривень 75 коп.»

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 13 вересня 2022 року і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко