Справа № 340/9586/21
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2022-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 340/9586/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

секретар судового засідання Тарханова А.Є.

за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Чабан О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2022 року в адміністративній справі № 340/9586/21 (суддя І інстанції Пасічник Ю.П.)

за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про скасування рішень і зобов`язання вчинити певні дії,

третя особа Офіс Генерального прокурора,

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення від 13 вересня 2021 року № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури № 478-к від 21 жовтня 2021 року, яким його звільнено з посади прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури;

- поновити його на посаді прокурора Бобринецького відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області з 22 жовтня 2021 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2022 року в задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати це рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів від 17 листопада 2020 року задоволено його заяву, визнано недійсними результати іспиту, виключено його зі списку осіб, які під час дачі іспиту 2 листопада 2020 року набрали менше прохідного балу та прийнято рішення про призначення іспиту на іншу дату, у зв`язку з чим він мав гарантовані сподівання на включення до відповідного графіку для повторної здачі іспиту. Натомість знову створеною 15 кадровою комісією протиправно без будь-яких підстав повторно розглянуто вже розглянуту заяву і прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, яке стало підставою для його звільнення з посади та з органів прокуратури.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Позивач працював в органах прокуратури на прокурорських посадах з 5 липня 2012 року (т. № 1 а.с. 68-72).

2 листопада 2020 року під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали. (т. № 2 а.с. 43)

Рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Третя кадрова комісія), оформленим протоколом від 17 листопада 2020 року № 10 за заявою позивача вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. (т. № 2 а.с. 53 зворотний бік)

Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнані такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих.

Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25 серпня 2021 року, яке оформлено протоколом № 6, вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки сам факт звернення прокурора із заявою про технічні бої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. (т. № 2 а.с. 84)

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 13 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію. (т. № 1 а.с. 66)

Наказом керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 478-к позивач звільнений з посади прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року. Підставою прийняття такого рішення зазначено рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 13 (т. № 1 а.с. 65).

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 13 та наказ про своє звільнення з органів прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять доказів, а позивачем не доведено, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, що підтверджується відсутністю зауважень позивача під час підписання відомості про результати тестування, а тому рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття. З огляду на вказане суд дійшов висновку, що позивач звільнений з органів правомірно, оскільки неуспішно пройшов атестацію.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі Закон № 1697).

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Законом України від 19.09.2019 № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону № 1697.

Так, відповідно до пп. 2 п. 21 Закону № 113-IX у статті 7 Закону № 1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною 1 статті 7 Закону № 1697 (у редакції Закону № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені в належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише в разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з пунктом 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (в тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. В заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур і умов проведення атестації. Форма і порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається в Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 16 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 за результатами складення прокурором іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про допуск прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Згідно з абз. 1 та абз. 3 пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 в разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури на посаду прокурора в обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована в межах адміністративно-територіальної одиниці.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

За приписами пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року (далі по тексту Порядок), атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики, доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями і навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час складання іспиту для прокурора.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки врегульовано розділом ІІІ Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку в разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

За приписами пункту 5 розділу ІІІ Порядку прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року № 474 прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих становить 93 бали.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів відзначає, що відносно позивача на час прийняття спірних рішень про неуспішне проходження ним атестації та його звільнення з органів прокуратури склались обставини, коли одночасно є чинними два взаємовиключні рішення кадрових комісій: Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року, оформлене протоколом № 10, про призначення нової дати складання іспиту у зв`язку з технічними причинами, які могли негативно вплинути на результат тестування позивача, та П`ятнадцятої кадрової комісії від 25 серпня 2021 року, яке оформлене протоколом № 6 про невключення до графіку складання іспиту.

Тобто, позивач, після успішного анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з 17 листопада 2020 року знаходився у незавершеному процесі атестації та, працюючи прокурором Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, легітимно очікував призначення кадровою комісією дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички відповідно до рішення Третьої кадрової комісії.

Незважаючи на незавершеність процесу атестації, П`ятнадцята кадрова комісія самостійно без будь-яких заяв, повідомлень чи нових обставин повторно розглянула вже розглянуту раніше Третьою кадровою комісією і вирішену заяву позивача від 2 листопада 2020 року, здійснила переоцінку обставин про технічні збої програмного забезпечення в день складання іспиту та прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таке рішення не може вважатися обґрунтованим, розсудливим і добросовісним з огляду на таке.

Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, а так само не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспиту прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання такого іспиту.

Третя кадрова комісія і П`ятнадцята кадрова комісія є рівноправними за статусом, а тому у випадку прийняття Третьою кадровою комісією рішення про задоволення заяви позивача від 2 листопада 2020 року та призначення йому нової дати іспиту П`ятнадцята кадрова комісія не мала законних повноважень на власний розсуд переоцінювати висновки і рішення Другої кадрової комісії та приймати протилежне рішення.

Отже, оскільки Третьою кадровою комісіє вже прийнято рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту, тобто реалізовані повноваження, передбачені пунктом 7 розділу І Порядку № 221, у спірних правовідносинах єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача на підставі зазначеного рішення Третьої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом від 17 листопада 2020 оку № 10, безпідставно не включила позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому також прийняла необґрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія, не допустивши позивача до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, перевищила свої повноваження.

Колегія суддів також зазначає, що П`ятнадцятою кадровою комісією при прийнятті оскарженого рішення порушені основні принципи права принцип правової визначеності та принцип належного врядування.

Так, принцип правової визначеності означає сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення перш за все стабільного правового становища індивіда шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування.

Апеляційний суд вважає, що зазначений принцип має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Крім того, відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Апеляційний суд з цього приводу вважає необхідним зауважити, що в рішенні Європейського суду з прав людини від 20 січня 2012 року у справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) Суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (пункт 70 цього рішення).

При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення ЕСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п. 71).

З приводу додержання державними органами у спірних відносинах принципу «належного врядування» колегія суддів зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія, прийнявши за наявності чинного рішення Третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати іспиту рішення про недопуск позивача до такого іспиту без наявності будь-яких нових обставин і підстав, не додержалась встановлених самою ж державою процедур, діяла непрозоро і непослідовно, а тому її рішення, оскаржене позивачем, є протиправним.

Оскільки рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, відповідно і підстави для звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням атестації відсутні, а тому оскаржений наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури № 478-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури також є протиправним і підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення особи з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з дати, з якої його було звільнено, а саме з 22 жовтня 2021 року.

Водночас підстави для поновлення позивача на посаду прокурора Бобринецького відділу Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області на час розгляду справи відсутні, оскільки, по-перше, позивач на вказаній посаді не працював і з неї не звільнявся, а по-друге, передумовою переведення позивача на цю посаду повинно бути успішне проходження ним атестації, проте така обставина на теперішній час відсутня.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середнього заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Кіровоградської області від 26 серпня 2022 року № 21-170вих-22 середньоденна заробітна плата позивача складає 354,16 грн, з чим позивач у судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги погодився.

Оскільки останнім днем роботи позивача було 22 жовтня 2021 року і цей день позивачу оплачений, то період, за який стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу, необхідно обчислювати з наступного робочого дня, яким було 25 жовтня 2020 року.

З огляду на вказане період вимушеного прогулу позивача з 25 жовтня 2021 року по 8 вересня 2022 року складає 225 днів (2021 рік 49 днів, 2022 рік 176 днів).

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 79 686 грн (354,16х225)

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовані норми матеріального права, що відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення, а тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням постанови про часткове задоволення позову.

Повний текст складений 13 вересня 2022 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2022 року в адміністративній справі № 340/9586/21 скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про скасування рішення і зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати:

- рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 13 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відносно ОСОБА_1 ;

- наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 478-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 22 жовтня 2021 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (, місцезнаходження юридичної особи: вул. Велика Пермська, буд. 4, м. Кропивницький, 25006) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 79 686 (сімдесят дев`ять тисяч шістсот вісімдесят шість) гривень.

У задоволенні іншої частини позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 8 вересня 2022 року і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко