Справа № 640/25616/19
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2022-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2022 року м. Київ № 640/25616/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 з позовом до Генеральної прокуратури України, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1572ц від 15.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначила, що її було протиправно звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», адже норми Закону, якими прокурорів позбавлено прав та гарантій, передбачених КЗпП України, є дискримінаційними, суперечать нормам Конституції України, міжнародному праву, звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод. Позивач вказує на те, що подавала заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора без проходження незаконної, на її думку, атестації, яку не було враховано відповідачем. На момент її звільнення, не відбулося ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України. Позивач посилається на те, що в наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Крім того, позивач вказує на відсутність повноважень у Генерального прокурора на видання оскаржуваного наказу, оскільки він наділений правом звільняти прокурорів лише Офісу Генерального прокурора. Додатково зазначено про те, що тестові питання та атестація в цілому не враховувала сфери її професійної діяльності - підтримання обвинувачення в суді, з огляду на що, і тести мали бути на знання та уміння застосовувати закон та бути адаптовані до атестації саме професійного рівня займаної посади, а не загальні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

19.02.2020 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, у якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначив про те, що спершу позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію, однак її було відкликано, водночас, позивач не з`явилась на тестування, що свідчить про відсутність у неї наміру пройти атестацію. При цьому, подана позивачем заява про відкликання раніше поданої заяви про намір пройти атестацію, не може мати наслідків. Тож, відповідач вважає, що наказ про звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є законним та не підлягає скасуванню».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.05.2020 залучено до участі у справі співвідповідачів - Офіс Генерального прокурора та Кадрову комісію № 1.

10.06.2020 від сторони позивача надійшла відповідь на відзив.

15.06.2020 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшли письмові пояснення.

16.06.2020 позивачем подано до суду відповідь на відзив, у якому викладені додаткові пояснення та аргументи щодо доводів сторони відповідача.

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як вбачається з матеріалів справи, з травня 1993 року позивач почала працювати в органах прокуратури на посаді стажиста, а, в подальшому, помічника Хмільницького міжрайпрокурора Вінницької області. З 05 серпня 2002 року позивач була переведена до Генеральної прокуратури України, у якій на посадах прокурора та старшого прокурора пропрацювала до 20 листопада 2019 року, весь цей час на напрямі підтримання обвинувачення в суді.

Наказом Генерального прокурора від 24.09.2019 № 902ц, у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України, позивача було призначено на посаду прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1572ц, позивача звільнено з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року (підстава рішення кадрової комісії № 1). З наказом позивач ознайомлена в день звільнення (20.11.2019).

Позивач вважає її звільнення із займаної посади незаконним, таким, що порушує конституційне право на працю, проведеним у порушення вимог ст. ст. 22, 24, 43 Конституції України, ст. ст. 40, 42 КЗпП України, міжнародних договорів, ратифікованих Україною, тому підлягає скасуванню з поновленням її на роботі. Крім того, акцентовано увагу на тому, що наказ про звільнення містить лише посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення, однак чітко не зазначено що стало причиною звільнення (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Наведене і зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII, забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року), запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим, до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII, слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Так, на виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно змісту до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до положень пункту 11 розділу 1 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав непроходження позивачем анонімного тестування та звільнення його з посади в органах прокуратури на підставі рішення атестаційної комісії про затвердження результатів тестування, адже спершу позивачем було подано заяву у встановлений строк та формою про бажання переведення та намір пройти атестацію, тож її було допущено до проходження процедури атестації та включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на 23.10.2019. Інформацію про дату та час складання іспиту, перелік осіб, які до нього допускаються, було розміщено на сайті Генеральної прокуратури України.

У подальшому, 21.10.2019 ОСОБА_2 подано заяву про відкликання раніше поданої заяви про переведення до Офісу та про намір пройти атестацію. Вона не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що свідчить про відсутність у неї наміру пройти атестацію.

Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс ГП та проведення атестації. Правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що вона ознайомлена з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могла співставляти свою поведінку згідно з ними.

Водночас, суд погоджується з доводами сторони відповідача з приводу того, що Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, не передбачено можливості відкликання раніше поданої Генеральному прокурору заяви про переведення на посаду прокурора у Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За таких обставин, подана позивачем заява про відкликання раніше поданої заяви не може мати наслідків відповідно до Закону та Порядку. Так, відкликання вказаної заяви та неявка для складання іспиту 23.10.2019, констатують відсутність волевиявлення позивача щодо її переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора з дотриманням чітко визначеного у Законі порядку.

Положеннями п. 11 розділу І Порядку № 221, визначено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені вировою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Оскільки, Порядком не передбачено можливості відкликання раніше поданих заяв про проходження атестації, кадровою комісією № 1 23.10.2019 констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати н доваження прокурора та прийнято рішення від 04.11.2019 № 252 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Вказані наслідки, передбачені нормами спеціального Закону, зокрема, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ураховуючи викладене, наказом від 15.11.2019 № 1572ц позивача звільнено з посади прокурора відділу організації підтримання обвинувачення в регіонах управління підтримання обвинувачення в суді на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Слід наголосити на тому, що 19 вересня 2019 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

При цьому, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме, 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Так, прокурор, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, слід констатувати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

При цьому, існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ, визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому, пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

До спірних правовідносин, застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX, дає можливість суду для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Слід наголосити на тому, що, фактично, всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX, на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само, були чинними і положення Порядку № 221, а тому, правові підстави для їх незастосування відсутні.

До того ж, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, позивач цілком і повністю мала бути ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування, тобто, позивач розуміла чи мала розуміти наслідки неявки без поважних причин на один з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Так, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

До того ж, з урахуванням того, що позивач не з`явилась без поважних причин на атестацію, прийняти інше, крім вказаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

При цьому, суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, на переконання суду, у спірних правовідносинах, позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації.

У рішенні кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 252, зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з тим, що позивач не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування, вона не допускається до проходження наступних етапів.

Крім того, суд критично ставиться до посилань позивача на необхідності врахування норм КЗпП, адже, у даних правовідносинах, норми Законів України № 1697 та № 113-ІХ, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі наведеного Кодексу.

Зазначене вище, свідчить про те, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України був виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що, правові підстави для визнання його протиправним та скасування, відсутні. Позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають. Доводи позовної заяви не є застосовними до даних правовідносин, не є обґрунтованими та не можуть бути підставою для скасування наказу про звільнення з посади.

Також, як похідні, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже такі пов`язуються з протиправністю наказу про звільнення та його скасування, чого, у даному випадку, встановлено судом не було.

При вирішенні даного спору, судом також враховано правові висновки, висловлені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Інші підстави позовної заяви, не мають вирішального значення для правових висновків суду в межах розгляду даного спору, та не є підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваних рішення та наказу.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Підстави для розподілу судових витрат, у даному випадку, відсутні.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 250, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (, 01011, вул. Різницька, 13/15).

Суддя В.І. Келеберда