Справа № 815/6721/15
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2022-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 815/6721/15
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційними скаргами Державної митної служби України, Миколаївської митниці на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України в особі Миколаївської митниці як відокремленого структурного підрозділу, Миколаївської митниці ДФС, Чорноморської митниці Державної митної служби України, Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

25 листопада 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним адміністративним позовом, в якому позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати наказДержавної фіскальної служби України від 25.10.2015 року №3407-о «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС;

- визнати незаконним та скасувати наказ Миколаївської митниці ДФС від 27.10.2015 року №425-о «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 з 26.10.2015 року на посаді заступника начальника Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Державної митної служби України;

- стягнути з Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час його вимушеного прогулу, починаючи з 26.10.2015 року до дня поновлення на роботі.

Позивач вказує, що спірними рішеннями відповідач порушив його законне право на працю, гарантоване державою, оскільки звільнення відбулося з порушенням встановлених процедур спеціального Закону України «Про очищення влади», з перевищенням повноважень суб`єктів владних повноважень.

В обґрунтування своїх вимог, позивач зазначає, що його звільнення фактично відбулося на підставі перевірки, яку призначили та проводили неуповноважені на це законом суб`єкти. Зокрема, перевірка проводилася Міністерством Юстиції України за розпорядженням Кабінету Міністрів України, в той час, коли організація проведення перевірки покладається законом на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи стосовно якої здійснюється перевірка.

Також позивач зазначав, що відповідно до своїх функціональних повноважень не виконував функції із забезпечення формування та реалізації державної податкової та/або митної політики, не приймав рішень, спрямованих на порушення прав і свобод людини, його посада не підпадає під дію Закону України «Про очищення влади» та відповідно заборона встановлена цим законом обіймати певні посади, не поширюється на посаду позивача, на якій він перебував відповідний період.

Крім того, позивач посилався на порушення порядку звільнення. Адже на час видання наказу про звільнення він знаходився на стаціонарному лікуванні.

На думку позивача, під час його звільнення були порушені всі принципи, задекларовані Законом України «Про очищення влади». Зокрема, перевірка проводилася кулуарно, без участі позивача, при перевірці була порушена презумпція невинуватості позивача. Вина позивача полягає тільки в тому, що в його особовій справі є в наявності записи про посади. При винесенні спірних рішень відповідач не взяв до уваги проходження позивачем люстраційної перевірки без зауважень, не було взято до уваги індивідуальну відповідальність, фах, досвід позивача. Відповідач не довів вину позивача, адже вина кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на думку позивача, має бути доведена та люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної відповідальності, а не колективної.

У заяві про зміну підстави позову представник позивача зазначав, що у відповідачів відбулося функціональне правонаступництво. Так, Державна фіскальна служба України та Миколаївська митниця ДФС припинили виконання повноважень з реалізації митної політики та державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування митного законодавства, а Державна митна служба України та Чорноморська митниця Держмитслужби розпочали виконувати відповідні повноваження. Проте, з01.07.2021 року Чорноморська митниця Держмитслужби здійснення своєї діяльності припинила, та розпочала свою діяльність Миколаївська митниця, як відокремлений підрозділ Державної митної служби України. Робота, яку позивач здійснював до звільнення, на сьогоднішній день зберігається в Миколаївській митниці як відокремленому підрозділі Державної митної служби України. Таким чином, представник позивача вважає, що позивач повинен бути поновлений на тому підприємстві, де зберіглося його місце роботи, а саме в Миколаївській митниці як відокремленому підрозділу Державної митної служби.

Відповідач -ДФС України до суду надав відзив на адміністративний позов, в якому заперечував проти позовних вимог, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Відповідач зазначав, що з метою забезпечення виконання норм Закону України «Про очищення влади», беручи до уваги загальний строк обіймання позивачем посади, яка підпадає під критерії, визначені вказаним законом, що становить за сукупністю 1 рік, 11 місяців, 4 дні та за результатами перевірки відомостей, зазначених в його особовій справі, відповідач видав наказ про звільнення позивача з посади. Адже, Законом України «Про очищення влади», який прийнятий для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини, передбачена заборона обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування сукупно не менше одного року в період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року. Таким чином, дії відповідача є законними.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.11.2015 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду колегією у складі трьох суддів.

20.01.2016 року суд письмовою ухвалою витребував у Миколаївської митниці ДФС у справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2016 року зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України по справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62 , частини першої статті 64, Конституції України частини третьої статті 1 пунктів 7,8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про очищення влади».

07.10.2021 року суд ухвалою задовольнив клопотання представника позивача та поновив провадження у справі, призначив справу до розгляду у загальному позовному провадженні.

04.11.2021 року суд у підготовчому засіданні ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, прийняв зміну предмету позову, залучив співвідповідачів Державну митну службу України, Миколаївську митницю, як відокремлений структурний підрозділ Держмитслужби України, Чорноморську митницю Держмитслужби України та розпочав розгляд справи спочатку.

07.12.2021 року суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 25.10.2015 року №3407-о«Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС.

Визнано незаконним та скасовано наказ Миколаївської митниці ДФС від 27.10.2015 року №425-о«По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 з 26.10.2015 року на посаді заступника начальника Миколаївської митниці ДФС.

Стягнуто з Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час його вимушеного прогулу в сумі 1 184 460 (один мільйон сто вісімдесят чотири тисячі чотириста шістдесят), 71 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

У решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, Миколаївська митниця подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та прийняти нову постанову, якою скасувати рішення суду першої інстанції. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права та не в повному обсязі з`ясовані всі обставини, які мають значення для розгляду справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

Крім того, Державною митною службою України також подана апеляційна скарга на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року. Апелянт просить скасувати зазначене рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Позивач працював в митних органах України з 13.07.1987 року.

09.02.2015 року на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 09.02.2015 року №479-о позивач був призначений на посаду заступника начальника Миколаївської митниці ДФС.

26.10.2015 року на підставі наказу Державної фіскальної служби України №3407-о та наказу Миколаївської митниці ДФС позивач був звільнений з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС на підставі п.7-2 частини1 ст.36 Кодексу законів про працю України, Закону України «Про очищення влади», звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України «Про очищення влади» від 21.10.2015 року, пункту 6 (рішення з окремих питань) витягу з протоколу №116 засідання КМУ від 21.10.2015 року.

На сайті Міністерства юстиції України з`явився запис про запровадження заборон відносно позивача відповідно до пункту 8 частини 1 статі 3 Закону України «Про очищення влади».

Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади», який, відповідно до преамбули визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частин першої та другої статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування протягом десяти років. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Також частина друга статті 1 Закону України «Про очищення влади» визначає принципи, за якими здійснюється очищення влади: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Для реалізації очищення влади ч.3 статті 1 Закону визначала заборону особам, зазначеним у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особам, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону, обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом (частина третя статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Зокрема, згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Порядок проведення перевірки встановлює стаття 5 Закону України «Про очищення влади», відповідно до якої: «1. Органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж протягом місяця з дня набрання чинності цим Законом утворює дорадчий громадський орган з питань люстрації при Міністерстві юстиції України для забезпечення здійснення громадського контролю за процесом очищення влади (люстрації), до складу якого повинні входити представники засобів масової інформації та представники громадськості.

2. Міністерство юстиції України в місячний строк з дня набрання чинності цим Законом розробляє та подає на затвердження Кабінету Міністрів України:

1) перелік органів, що здійснюють перевірку достовірності відповідних відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, згідно з їх компетенцією;

2) порядок проведення перевірки, передбаченої цим Законом;

3) план проведення перевірок по кожному органу державної влади та органу місцевого самоврядування, підприємству, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, відповідно до черговості, визначеної частиною шостою цієї статті…».

Частиною четвертою статті 5 Закону України «Про очищення влади» передбачено, що організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Окрім того, відповідно до Постанови КМУ від 02.07.2014 року №228 «Про затвердження Положення про Міністерство юстиції України», Мін`юст є органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади». Відповідно до положень пп.2-1 п.3 зазначеної постанови основними завданнями Мін`юсту є: забезпечення проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади». Тобто, нормативно за Мін`юстом закріпленні повноваження забезпечення вказаної перевірки.

Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 5 цього Закону до перевірки належить достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Частиною 14 статті 5 Закону України «Про очищення влади» визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

З наведених законодавчих норм можна зробити висновок, що заборона на зайняття посад, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) розповсюджується на осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймали посади, визначені частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади» та які:

- не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням;

- або подали заяву про застосування до них заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону;

- або не подали заяву про проведення щодо них перевірки;

- або подали заяву про проведення щодо них перевірки, однак за результатами такої перевірки встановлено недостовірність зазначених особою відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Водночас пункт 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» визначає, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Таким чином, до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади), визначені частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади», у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, застосовується заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади, яка реалізується керівником органу (органом), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади таких осіб, шляхом звільнення таких осіб із займаних посад на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Як вбачається з матеріалів справи, спірний наказ від 26.10.2015 року №3407-о «Про звільнення ОСОБА_1 » підписаний керівником ДФС України. Спірний наказ «По особовому складу» про здійснення остаточних розрахунків з позивачем від 27.10.2015 року №425-о підписаний в.о. начальника Миколаївської митниці ДФС. Тобто, звільнення відбулося керівником відповідного органу. Підставою для видання спірних наказів став звіт про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України «Про очищення влади» від 21.10.2015 року.

Отже, на думку суду першої інстанції, з якою погоджується суд апеляційної інстанції, встановлені обставини з урахуванням зазначених вище норм права, свідчать про те, що процедура звільнення відбулася компетентними органами.

Колегія суддів вважає неспроможними аргументи позивача про те, що заборона, встановлена цим законом обіймати певні посади, не поширюється на посаду позивача, на якій він перебував відповідний період, оскільки в його повноваження не входило виконання функцій із забезпечення формування та реалізації державної податкової та/або митної політики. Адже відповідно до вимог п.1 Положення про Миколаївську митницю ДФС, затвердженого наказом ДФС України №61 від 21.08.2014 року основними завданням Митниці є: забезпечення реалізації політики у сфері державної митної справи.

Щодо посилань позивача на те, що відповідач звільнив його в період перебування на лікарняному, суд першої інстанції вірно зазначив, що трудове законодавство належить до застосування у випадках, якщо норми спеціальних законів не врегульовують спірні правовідносини або, коли про це йдеться у спеціальному законі. З огляду на те, що Закон України «Про очищення влади» не встановлює таких застережень, дані аргументи позивача судом відхиляються, як такі, що вказують на протиправність звільнення.

Разом з тим, реагуючи на аргументи позивача про відсутність його індивідуальної вини, незважаючи на те, що вказаний закон встановлює політичну відповідальність, колегія суддів наголошує, що стаття 1 Закону України «Про очищення влади» визначає такі принципи, за якими здійснюється очищення влади, як верховенство права та законність, відкритість, прозорість та публічність, презумпцію невинуватості, індивідуальну відповідальність, гарантування права на захист.

Крім того, частина перша ст.1 вказаного Закону України «Про очищення влади» зазначає, що метою очищення влади є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Судом першої інстанції вірно трактовані дані положення як такі, що зобов`язують відповідача довести, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю сприяв узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що що звільнення позивача та заборона займати протягом десяти років займану ним посаду становить серйозне втручання у його професійну діяльність, яка є складовим елементом фундаментального права на повагу до приватного життя, гарантованого ст.8 Конвенції про права людини та основоположні свободи.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В цьому контексті необхідно надати оцінку дотриманню відповідачем при звільненні позивача основних засад Закону України «Про очищення влади», досягнення основної мети Закону усунення загроз для нової демократії, та визначити, чи було таке втручання з боку суб`єкта владних повноважень, необхідним в демократичному суспільстві та пропорційним.

Також важливим є питання дотримання принципу індивідуальної відповідальності при застосуванні люстраційної процедури, встановленої Законом України «Про очищення влади».

Відповідь на це питання надав ЄСПЛ в рішенні від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» (далі також Рішення), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного.

Враховуючи обставини даної адміністративної справи, колегія суддів вважає, що вони не містять суттєвих відмінностей від обставин справи «Полях та інші проти України», а тому суд застосував підхід ЄСПЛ у даній справі. Адже приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, справа «Полях та інші проти України», стосувалася порушення прав п`яти заявників, які обіймали посади державної служби в період президентської каденції ОСОБА_3 (в органах прокуратури, фіскальних органах та районній державній адміністрації) та до яких було застосовано люстраційні заходи. У даній справі ЄСПЛ констатував порушення Україною статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, ЄСПЛ у цьому рішенні застосував проміжний висновок Венеційської комісії (далі - Проміжний висновок) щодо Закону України «Про очищення влади», ухвалений на 101-й Пленарній сесії 12 - 13 грудня 2014 року, зауваживши, що цей Закон не відповідає закладеному в ньому ж принципу індивідуальної відповідальності, оскільки, за винятком осіб, зазначених у частинах п`ятій, шостій і сьомій статті 3, встановлення індивідуальної вини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовуються до осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості.

У пункті 107 Рішення зауважено, що пунктом 64 Проміжного висновку встановлено, що Закон України «Про очищення влади» не відповідає цим вимогам індивідуальної відповідальності. За винятком осіб, зазначених у частинах п`ятій, шостій і сьомій статті 3, встановлення індивідуальної вини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовуються до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. Тоді як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, які обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах під час правління пана Януковича (вищі посади), у всіх інших випадках вина має бути доведена на підставі оцінки індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати посади державної служби, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, несумісного з нормами у сфері прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів.

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Крім того, суд, вирішуючи дану справу, застосував висновки, викладені в рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14, де суд зазначив, що в питанні застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), закон не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону України «Про очищення влади» - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки й оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Звертаючись до фактів цієї справи, суди першої та апеляційної інстанцій констатують, що впродовж судового розгляду відповідач жодним чином не довів протиправну поведінку відповідача, спрямовану на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірні накази не містять обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Колегія суддів вважає, що незважаючи на відсутність у Законі України «Про очищення влади» процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 КАС України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, враховуючи наведені висновки ЄСПЛ, правові висновки Верховного Суду, а також недоведеність з боку відповідача вчинення позивачем зазначених в Законі України «Про очищення влади» порушень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що застосована заборона суперечить верховенству права, оскільки порушує фундаментальне право позивача на повагу до приватного життя в контексті його професійної діяльності, поважати яке Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію.

Таким чином, спірні накази відповідача не відповідають критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, є непропорційними, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення та поновлення позивача на попередній роботі, а саме на посаді заступника начальника Миколаївської митниці ДФС.

Також підлягає визнанню незаконним та скасуванню наказ Миколаївської митниці ДФС від 27.10.2015 року №425-о «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 .

Під час апеляційного розгляду даної справи, колегія суддів звертає увагу на дату наказу про звільнення та дату поновлення позивача на посаді, зазначені у судовому рішенні суду першої інстанції.

Так, вирішуючи питання щодо визнання незаконним та скасування наказу Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року №3407-о«Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС та поновлення позивача на посаді заступника начальника Миколаївської митниці ДФС, суд першої інстанції помилково вказав в резолютивній частині судового рішення дату вищезазначеного наказу - 25.10.2015 року, та відповідно поновив ОСОБА_1 на вищезазначеній посаді з наступного дня 26.10.2015 року.

Однак, як углядається з матеріалів справи, наказ Державної фіскальної служби України №3407-о«Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС датований 26.10.2015 року (т.1 а.с.28).

Тобто, колегія суддів наголошує, що вірним є, саме скасування наказу Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року№3407-о«Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС та підлягає поновленню на посаді заступника начальника Миколаївської митниці ДФС з наступного дня 27.10.2015 року, оскільки день звільнення (26.10.2015 року) є останнім днем роботи позивача.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія судів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає з Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Державної митної служби України.

На думку колегії суддів, ДФС України є органом, який має нести відповідальність за незаконне звільнення позивача з державної служби, тому що саме ДФС України 26.10.2015 року видала наказ №3407-о«Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС, який є неправомірним та підлягає скасуванню.

Доводи ОСОБА_1 про те, що Миколаївська митниця як відокремлений підрозділ Державної митної служби України перебуває на обслуговуванні у Головному управлінні підрозділу Державної казначейської служби у Київської області, що підтверджується листом митниці від 06.10.2021 року №7.16-08-1/22/10/1406, та робить можливим виконання судового рішення у цій справі в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також доводи позивача, що заробітну плату слід стягнути саме з Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Державної митної служби України, що на думку позивача, є правонаступником Чорноморської митниці Держмитслужби, яка є правонаступником Миколаївської митниці ДФС (т.3 а.с.43), не спростовують факт відповідальності ДФС України за свої протиправні дії.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.379 КАС України у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою заінтересованої особи суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, замінює сторону виконавчого провадження її правонаступником, а тому у випадку фактичного вибуття ДФС України унаслідок припинення, ОСОБА_1 не буде обмежений в праві її заміни правонаступником на стадії виконання даної постанови суду.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з вимогами п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з абз. п`ятим пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму, що підлягає стягненню на користь позивача, без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати «у всіх інших випадках» (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат.

Відповідно до вимог п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При цьому, за змістом пункту 10 Порядку в редакції, що діяла в період від початку вимушеного прогулу позивача до 12.12.2020 року, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, установі , організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах, як у розрахунковому періоді, так і в періоді протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються за коефіцієнтом їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за правилами встановленими пунктами 6,7, 8 Порядку, визначається середньоденний заробіток.

Постановою КМУ від 09.12.2020 року №1213 пункт 10 Порядку виключений.

Враховуючи те, що відповідно до вимог ст.58 Конституції України нормативно-правові акти не мають зворотньої дії у часі, колегія суддів вважає, що нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача здійснюється за кожний день такого прогулу окремо. Зокрема, розрахунок за дні вимушеного прогулу до 12.12.2020 року має здійснюватися з урахуванням п.10 Порядку.

Як углядається з довідки Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Держмитслужби від 17.09.2021 року №7.16-08-22/13 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» зі змінами, розрахунок середньомісячної заробітної плати складає: 303,73 грн. (середньоденна заробітна плата за серпень-вересень 2015 року)* 42 планова кількість робочих календарних днів ((20 планових робочих календарних днів в серпні 2015 року) + (22 планових робочих календарних днів в вересні 2015 року)) = 12 756,66 грн. 12 756,66 грн.: 2 місяці = 6378,33 грн. середньомісячна заробітна плата за серпень вересень 2015 року, з якої необхідно утримати податок з доходів фізичних осіб у сумі 1148,10 грн. (18,0%), військовий збір 95,67 грн. (1,5%.) (т.3 а.с.12).

Відповідно до довідки Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Держмитслужби від 23.09.2021 року №7.16-08-1/22/10/1210 посадовий оклад позивача на день звільнення складав 2762, 00 грн. (т.3 а.с.13), а у подальшому підвищувався до:

- 3453,00 грн. з 01.12.2015 року

- 5686,00 грн з 01.05.2016року

- 6250,00 грн з 01.01.2017року

- 9000,00 грн. з 01.01.2018року

- 9690,00 грн. з 01.01.2019 року

- 10600,00 грн. з 01.01.2020 року

-15 900,00 грн. з 24.02.2021 року

(т.3 а.с.14-16).

Таким чином коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою позивача складає:

- з 01.12.2015року 1,2502 (3453,00 грн. : 2762, 00 грн.)

- з 01.05.2016року 2,0586 (5686,00 грн. : 2762, 00 грн.)

- з 01.01.2017року 2,2628 (6250,00 грн. : 2762, 00 грн.)

- з 01.01.2018року 3,2585 ( 9000,00 грн. : 2762, 00 грн.)

- з 01.01.2019року 3,5083 (9690,00 грн. : 2762, 00 грн.)

- з 01.01.2020року 3,8378 (10600,00 грн. : 2762, 00 грн.)

- з 24.02.2021року 5,7567 (15 900,00 грн. : 2762, 00 грн.)

З урахуванням норм тривалості робочого часу на 2015-2022 роки тривалість вимушеного прогулу позивача складає:

- з 27.10.2015 року по 30.11.2015 року 25 робочих днів

- з 01.12.2015 року по 30.04.2016 року 106 робочих днів

- з 01.05.2016 року по 31.12.2016 року 168 робочих днів

- з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року 248 робочих днів

- з 01.01.2018 року по 31.12.2018 року 250 робочих днів

- з 01.01.2019 року по 31.12.2019 року 250 робочих днів

- з 01.01.2020 року по 23.02.2021 року 287 робочих днів

- з 24.02.2021 року по 16.09.2022 року 396 робочих днів

Оскільки позивача було звільнено наказом від 26 жовтня 2015 року №3407-о, і день звільнення (26.10.2015 року) є останнім робочим днем позивача, то вимушений прогул ОСОБА_1 розпочався з 27.10.2015 року та фактично триває до 15.09.2022 року день прийняття постанови судом апеляційної інстанції у даній справі.

Таким чином, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.10.2015 року по 16.09.2022 року включно в сумі 1 864 094,95 грн. (25р.дн.*303,73грн.+106р.дн.*303,73грн.*1,2502+168р.дн.*303,73грн.*2,0586+248 р.дн.*303,73грн.*2,2628+250р.дн.*303,73грн.*3,2585+250р.дн.*303,73грн.*3,5083+287р.дн.*303,73грн*3,8378+396р.дн.*303,73грн.*5,7567 = 1 864 094,95 грн.) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З урахуванням правових висновків суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 317; 321; 322; 325; 328; 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Державної митної служби України, Миколаївської митниці задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року скасувати.

Прийняти у справі №815/6721/15 нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року №3407-о «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Миколаївської митниці ДФС.

Визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської митниці ДФС від 27.10.2015 року №425-о «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Миколаївської митниці ДФС з 27.10.2015 року.

Стягнути з Державної фіскальної служби України () на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2015 року по 16 вересня 2022 року включно у сумі 1 864 094,95 грн. (один мільйон вісімсот шістдесят чотири тисячі дев`яносто чотири гривні дев`яносто п`ять копійок) з відрахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.