Справа № 937/11536/21
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Кобаля М.І., Костюк Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Білоцерківського відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області із вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення начальника Білоцерківського Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області № 22 від 26.08.2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є громадянином Нігерії. Начальником Білоцерківського Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області 26.08.2021 прийнято рішення про примусове повернення його та депортації із території України до 24.09.2021, поєднане із забороною в`їзду в Україну протягом трьох років. Позивач вважає, що заборона в`їзду в Україну протягом трьох років є неправомірною та такою, що не відповідає приписам статті 13 Закону України «про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», так як позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, під слідством та судом в Україні не перебував, адміністративні правопорушення не вчиняв. На теперішній час в нього є дівчина громадянка України, з якою він має намір укласти шлюб, і яка є вагітною. Спірне рішення відповідача перешкоджає позивачу у продовженні навчання та існує загроза виключення його із числа студентів, перешкоджає укладенню шлюбу та піклування про майбутню дитину, і в майбутньому може зруйнувати сім`ю.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції прийнято рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та недотриманням норм процесуального права.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 вересня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі №937/11536/21, встановлено строк до 12 вересня 2022 року для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 12 вересня 2022 року.

Позивачем відзиву на апеляційну скаргу не подано, що не перешкоджає подальшому розгляду справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 20.01.2019 Громадянин Республіки Нігерія ОСОБА_1 отримав багаторазову візу на в`їзд в Україну терміном на 90 днів, термін дії до 19.04.2019.

06.01.2021 ОСОБА_1 отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні, термін дії до 01.08.2021.

26.08.2021 головним спеціалістом Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Корнієнко С.М. відносно громадянина Нігерії ОСОБА_1 складені протокол про адміністративне затримання та протокол про адміністративне правопорушення.

Надалі постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МКО №001149 від 26.08.2021 начальником відділу Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Ашуровою Л.Ю., на громадянина Нігерії ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за ч.1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 5 100,00 грн. Згідно зі змісту даної постанови, 26 серпня 2021 року о 15.40 за адресою: АДРЕСА_1 був виявлений громадянин Нігерії ОСОБА_1 , який порушив правила перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні.

26.08.2021, за участю перекладача Терещука М.М., у ОСОБА_1 відібрані пояснення, відповідно до яких останній зазначив, що він є громадянином Нігерії, приїхав в Україну 06.03.2019 року для навчання в Білоцерківському національному аграрному університеті. Постійно мешкає в м. Києві, в хостелі по вул. Закревського., але часто відвідує м. Біла Церква. Міграційна служба надала йому посвідку на тимчасове проживання в Україні, але він її загубив. В грудні 2020 року він подав заяву до міграційної служби щоб отримати нову посвідку. Посвідка була виготовлена 06.01.2021, але виготовлену посвідку він не забрав, через те, що забувся про неї. 26.08.2021 він прийшов до міграційної служби щоб дізнатися чи готові його дозвільні документи, але дізнався про те, що термін дії незабраної ним тимчасової посвідки закінчився ще 01.08.2021 року. Розуміє, що порушивши термін перебування в Україні, він порушив міграційне законодавство, але по іншому вчинити не міг. Він зобов`язується в 30 денний термін покинути територію України.

26.08.2021 завідувачем сектору протидії нелегальній міграції Білоцерківського відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Іщенко А.П. прийнято рішення № 22 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Нігерії ОСОБА_1 . Зобов`язано громадянина Нігерії ОСОБА_1 покинути територію України у термін до 24.09.2021 ороку. Заборонено громадянину Нігерії ОСОБА_1 в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки. Вказане рішення 26.08.2021 року затверджено начальником Білоцерківського відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Ашуровою Л.Ю.

Відповідно до даного рішення, громадянин Нігерії ОСОБА_1 знаходиться на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в Україні», а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Вказаний громадянин прибув на територію України 06.03.2019 з метою навчання в Білоцерківському національному аграрному університеті. Відповідно до наказу БНАУ від 05.08.2020 № 17 громадянин Нігерії ОСОБА_1 зарахований слухачем курсів мовної підготовки денної форми навчання з 03.08.2020 року. Термін навчання в БНАУ до 01.08.2021 року.

22.12.1221 року громадянин Нігерії ОСОБА_1 подав документи до міграційної служби на отримання тимчасової посвідки на проживання в Україні, посвідка була виготовлена 06.01.2021, з терміном дії до 01.08.2021. Виготовлену посвідку останній не забрав. 12.07.2021 незабрана посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_1 була визнана недійсною. Тобто, з 12.07.2021 громадянин Нігерії ОСОБА_1 перебуває на території України без документів на право перебування в Україні.

За порушення правил перебування в Україні громадянин Нігерії ОСОБА_1 26.08.2021 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУпАП. Нелегальне становище громадянина Нігерії ОСОБА_1 свідчить про те, що ним порушені вимоги статей 4, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Не погоджуючись з правомірністю прийняття вказаного рішення, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).

Відповідно до пунктів 6 та 9 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України - це іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до частин першої та третьої статі 9 Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з частинами першою та другою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону №3773 в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з пунктом 18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону №3773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині другій статті 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, статтею 26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 (три) роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону №3773.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не вказано підстав для заборони в`їзду в Україну саме на 3 (три) роки, відсутність обґрунтування необхідності застосування встановленої заборони на вказаний строк та відсутність посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення.

Як вбачається з рішення про заборону в`їзду в Україну № 22 від 26.08.2021 року, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону №3773 не виявлено.

Доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, суд зазначає, що порушення правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, є достатньою підставою для застосування заходів примусу у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду позивачу в України терміном на 3 (три) роки.

Таким чином, в оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу на строк 3 (три) роки, а встановлені обставини справи свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у частині першій статті 26 вищевказаного Закону №3773-VI, з підставами для заборони його в`їзду в Україну.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 27 червня 2019 року у справі №331/5569/17, від 28 листопада 2019 року у справі №755/2810/19, від 11 лютого 2020 року у справі №806/1200/18, від 18 червня 2020 року у справі №758/13408/18.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, приймаючи рішення №22 від 26.08.2021 року в частині заборони позивачу в`їзду на територію України на 3 (три) роки, не дотримався принципу обґрунтованості та пропорційності свого рішення.

Як вказав Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 28.11.2019 року у справі № 755/2810/19, що згідно з усталеною судовою практикою, у рішеннях суб`єктів владних повноважень з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються та вмотивування. Органи зобов`язані належним чином обґрунтовувати свої рішення, і хоча не вимагається повної його деталізації, але ж вони повинні відповідати на основні питання, які вирішується.

Викладене свідчить про наявність підстав для скасування рішення № 22 від 26.08.2021 року в частині заборони в`їзду позивачу на територію України терміном на 3 (три) роки.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи пункту 3 частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на 3 (три) роки, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року у справі № 937/11536/21 в цій частині слід визнати протиправним та скасувати, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до положень частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати підлягають відшкодуванню стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, при задоволенні позову.

Звертаючись до суду апеляційної інстанції позивач, який не є суб`єктом владних повноважень, сплатив 1 428,00 грн судового збору відповідно до квитанції про сплату судового збору № 0.0..1 від 14.07.2022. При цьому, у пп. 2 п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» встановлено, що за подання до адміністративного суду апеляційної скарги на рішення суду справляється судовий збір у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, але не більше 15 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, відтак позивач мав сплатити суду 1 362,00 грн.

Виходячи з положень частини третьої статті 139 КАС України, а також з урахуванням результатів розгляду апеляційної скарги відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сума 681,00 грн., пропорційно до задоволеної частини позовних вимог.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року у справі №937/11635/21 - скасувати, прийняти нову постанову, якою:

1. Адміністративний позов громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 до Білоцерківського відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Білоцерківського відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 26.08.2021 №22 в частині заборони громадянину Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзду в Україну терміном на 3 (три) роки.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-а, ) на користь громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) сплачений судовий збір за подачу апеляційної скарги у сумі 681,00 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач О.М. Кузьмишина

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк