Справа № 160/10046/22
Суддя: Неклеса Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 29.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-10-005091-а «Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UА -2021-11-10-005091-а).
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що замовником не було порушено порядок здійснення закупівлі, та законно укладено договір за результатом проведеної процедури. Позивач стверджує, що договір про закупівлю, який вимагає розірвати Держаудитслужба, укладено згідно розділу 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з ТОВ "МІСТОБУД М" як з переможцем аукціону. На думку позивача, ні Закон України Про публічні закупівлі, ні Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині. Тож, договір за результатами прилюдних торгів було укладено та частково виконано до початку моніторингу та висновку відповідача. Отже, норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином, після отримання оскаржуваного висновку у Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому. Відтак, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 18.07.2022 року відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
09.08.2022 року від Північного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач не погоджується з позовними вимогами, вважає позовні вимоги такими, що суперечать чинному законодавству України з огляду на наступне. Моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МІСТОБУД М» вимогам законодавства та умовам тендерної документації. У складі пропозиції Переможця містяться довідки від 22.11.2021 року № 603 та від 24.11.2021 року № 600 в яких не зазначено контактний телефон офісу та/або складських/ виробничих приміщень учасника. Крім того, вказана інформація відсутня і у договорах про оренду складського та офісного приміщення учасника. Таким чином, Переможцем не виконано вимогу вказану у пункті 1.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Переможцем надано довідку від 24.11.2021 року № 613, згідно з якою за договором цивільно-правового характеру залучено електрогазозварника ОСОБА_1 . Однак, документу, який би засвідчував можливість використання праці такого працівника не надано, чим не виконано вимогу пункту 2.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Поряд з тим, відповідно до пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД учасники повинні надати кошторисну документацію, засвідчену підписом кошторисника. Моніторингом установлено, що Переможцем у складі пропозиції надано кошторисні документи не засвідчені підписом кошторисника, чим не виконано вимогу пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД. Переможцем не виконано вказану вимогу, оскільки не підтверджено наявність у ТОВ «МІСТОБУД М» ліцензійного програмного кошторисного комплексу. Натомість, надано договір на виготовлення кошторисної документації, укладений з ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ», та відповідно, ліцензію ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Крім того, не підтверджено трудові або цивільні відносини кошторисника з Переможцем, так як надано наказ на прийняття на роботу кошторисником ОСОБА_2 у ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Такий наказ викладено російською мовою, що не відповідає вимогам частини 7 Розділу 1 ТД, відповідно до якої тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. До того ж, вимогами частини 4 Додатку 1 до ТД передбачено надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (або дозволу) з зазначенням інформації про відповідність матеріально-технічної бази та умов праці учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеної небезпеки. Моніторингом документів, які містяться у складі пропозиції Переможця встановлено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці видана субпідряднику БК «ЦЕНТРБУД», а не ТОВ «МІСТОБУД М» як того вимагають умови ТД. Отже, Переможцем не виконано вимоги частини 4 Додатку 1 до ТД. Відтак, в порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «МІСТОБУД М» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а укладено з ним договір на суму 3 208 652,11 гривень. Це призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII, відповідно до якої у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. На думку відповідача, позивач у своїй позовній заяві фактично визнає підстави для відхилення пропозиції ТОВ «МІСТОБУД М» зазначені у висновку про результати моніторингу, але вважає що це формальні (несуттєві) помилки, що не впливають на зміст пропозиції. Так, у вказаному висновку з урахуванням вимог пункту 3 частини 1 розділу III наказу № 552 зазначено обставини та суть порушень із посиланням на структурні одиниці нормативно-правового акту, найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення, які зазначені у частині 1 та 2 розділу II висновку. Крім того, у частині 3 розділу II висновку з урахуванням вимог пункту 3 частини 2 розділу III Наказу № 552 встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тим паче, нормами наказу № 522 не передбачено імперативної вимоги щодо обов`язкові конкретизації чітких вимог або рекомендацій щодо способу або механізмів усунення виявлених під час моніторингу порушень, про яке зазначається у спірному рішенні. Враховуючи той факт, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "МІСТОБУД М", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановлені статтями 16 та 22 Закону № 922-VIII, а уклав з ним договір на загальну суму 3 450 068,00 грн., які неможливо усунути на момент проведення моніторингу, то Північним офісом Держаудитслужби у резолютивній частині висновку встановлено вимогу про усунення порушення шляхом розірвання договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або або враховуючи відсутність чіткого механізму їх усунення зазначено про повідомлення усунення вказаного порушення іншим шляхом надання документів, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, висновок складений із дотриманням вимог Наказу №552 є законним та обґрунтованим, а підстави, викладені у позовній заяві є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
В межах здійснення Північним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UА-2021-11-10-005091-а, яка проводилась Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради, виникла необхідність в отриманні пояснень (запит замовнику на пояснення, дата: 2022-06-09 12:56:19) за процедурою відкритих торгів, виникла необхідність в отриманні пояснень, а саме:
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт з капітального ремонту освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-11-10-005091-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації, документів) яким чином та на підставі яких документів Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради здійснено обґрунтування технічних якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість. Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі? Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
У відповідь позивач повідомив (відповідь замовника на пояснення, дата: 2022-06-13 09:16:24), що:
Також позивач надав пояснення з власної ініціативи, уточнену відповідь (дата: 2022-06-13 09:32:16).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тож, відповідач 29.06.2022 року склав висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-10-005091-a.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Північний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту з 1 частини 1 статті 1 Закону № 922-УІІІ, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільгого доступу в електронній системі закупівель.
Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 3 ст. 22 Закону №922-VІІІ визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Так, в констатуючій частині висновку зазначається, що моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МІСТОБУД М» вимогам законодавства та умовам тендерної документації, а саме:
«…Згідно з пунктом 1.2 частини 1 Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі матеріально-технічної бази та технологій учасники надають довідку, яка повинна свідчити про наявність офісу та/або складських/виробничих приміщень Учасника, з зазначенням адреса (-си)/ контактного телефону офісу та/або складських/виробничих приміщень учасника, в тому числі підтверджується можливість вивезти будівельне сміття. У складі пропозиції Переможця містяться довідки від 22.11.2021 № 603 та від 24.11.2021 № 600 в яких не зазначено контактний телефон офісу та/або складських/ виробничих приміщень учасника. Крім того, вказана інформація відсутня і у договорах про оренду складського та офісного приміщення учасника. Таким чином, Переможцем не виконано вимогу вказану у пункті 1.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Відповідно до пункту 2.2 частини 1 Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідно надати довідку за формою, наведеною у таблиці та документ на кожного працівника, зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником /субпідрядником / співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/договір про надання послуг/копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийом на роботу/інший документ). Переможцем надано довідку від 24.11.2021 № 613, згідно з якою за договором цивільно-правового характеру залучено електрогазозварника ОСОБА_1 . Однак, документу, який би засвідчував можливість використання праці такого працівника не надано, чим не виконано вимогу пункту 2.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Поряд з тим, відповідно до пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД учасники повинні надати кошторисну документацію, засвідчену підписом кошторисника. Моніторингом установлено, що Переможцем у складі пропозиції надано кошторисні документи не засвідчені підписом кошторисника, чим не виконано вимогу пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД. Також, згідно з вимогами частини 4 Додатку 1 до ТД тендерна пропозиція повинна бути виконана за допомогою ліцензійного програмного кошторисного комплексу учасника (надати ліцензію програмного комплексу та договору), сертифікованим спеціалістом кошторисником (надати сертифікат кошторисника та підтвердження трудових або цивільних відносин), згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Переможцем не виконано вказану вимогу, оскільки не підтверджено наявність у ТОВ «МІСТОБУД М» ліцензійного програмного кошторисного комплексу. Натомість, надано договір на виготовлення кошторисної документації, укладений з ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ», та відповідно, ліцензію ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Крім того, не підтверджено трудові або цивільні відносини кошторисника з Переможцем, так як надано наказ на прийняття на роботу кошторисником ОСОБА_2 у ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Слід зазначити, що вказаний наказ викладено російською мовою, що не відповідає вимогам частини 7 Розділу 1 ТД, відповідно до якої тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. До того ж, вимогами частини 4 Додатку 1 до ТД передбачено надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (або дозволу) з зазначенням інформації про відповідність матеріально-технічної бази та умов праці учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеної небезпеки. Моніторингом документів, які містяться у складі пропозиції Переможця встановлено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці видана субпідряднику БК «ЦЕНТРБУД», а не ТОВ «МІСТОБУД М» як того вимагають умови ТД. Враховуючи зазначене, Переможцем не виконано вимоги частини 4 Додатку 1 до ТД…».
В той же час, як було встановлено судом під час розгляду даної справи, зазначену закупівлю, Гуманітарний відділ Слобожанської селищної ради здійснив відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII.
Метою замовника при проведенні закупівель є забезпечення ефективного та прозорого їх здійснення, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції і недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Відповідно до умов тендерної документації: Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Питома вага - 100%.
Найбільш економічною вигідною пропозицією вважається пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів. Економія бюджетних коштів є основною метою проведення закупівель.
10.11.2021 року Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради у Системі було опубліковано оголошення про проведення спрощеної закупівлі: Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-10-005091-а (очікувана вартість закупівлі 3 450 068,00 грн. (надалі - закупівля).
Пропозиції для участі у закупівлі подали чотири учасника: ТОВ "МІСТОБУД М"; ТОВ ГРІФІТ; ТОВ ИМПУЛЬС МД та TOB "НІКОМЕТІНВЕСТ ЛТД". Замовник, у Системі, опублікував протокол розгляду тендерних пропозицій відповідно до якого тендерна пропозиція Учасника ТОВ "МІСТОБУД М" була визнана найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам оголошення про проведення закупівлі. ТОВ "МІСТОБУД М" було визнано переможцем Закупівлі та було прийнято рішення про намір укласти договір. Всі інші пропозиції не розглядались.
В подальшому з ТОВ "МІСТОБУД М" від 13.12.2021 року. №10, на загальну суму 3208652 грн. 11 коп.
01.02.2022 року було укладено додаткову угоду № 1 до договору. Суму договору було зменшено до 3193784 грн. 11 коп.
На даний час роботи за договором виконано та частково оплачено. Що підтверджується актами виконаних робіт №1, №2, та платіжним дорученням № 9 доданими до позовної заяви.
Суд враховує, що згідно із частинами першою та другою статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абз2 ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).
Щодо встановленого відповідачем порушення замовником п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, оскільки надана учасником ТОВ "МІСТОБУД М" інформація не підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та не підтверджено документально їх наявність, суд зазначає наступне.
Встановлено, що позивачем (замовником) як в Тендерній документації, так і у вимозі про усунення невідповідностей, яку замовником опубліковано відповідно до статті 29 Закону №922-VIII, не зазначалась про необхідність надання учасником будь-яких підтверджень щодо змін, які були внесені учасником в Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що була надана ТОВ "МІСТОБУД М" у складі тендерної пропозиції.
Відтак, ТОВ "МІСТОБУД М" подано усю інформацію, яка вимагалася Тендерною документацією замовника (позивача), відповідно ТОВ "МІСТОБУД М" не порушив вимогу Додатку 1 Тендерної документації.
Із врахуванням встановлених у справі фактичних обставин та правового регулювання спірних правовідносин суд дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "МІСТОБУД М" відповідала умовам Тендерної документації, зокрема кваліфікаційним критеріям, установленим позивачем (Замовником) у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, а тому у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "МІСТОБУД М" на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, що вказує на недопущення позивачем вказаного пункту Закону.
При цьому, суд також вважає за необхідне вказати, що відповідач у пункті 3 частини ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постановах від 05.02.2021 року у справі №160/4347/19, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі №160/6502/19.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Враховуючи вищевикладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Проте, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.
Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.
Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
У той же час, судом враховується, що вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "МІСТОБУД М" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону №922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.
Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.
Окрім того, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Отже, на думку суду підстави для відхилення пропозиції ТОВ "МІСТОБУД М" зазначені у висновку про результати моніторингу наведені вище є формальними (несуттєвими) помилками, що не впливають на зміст пропозиції.
Тому у даному випадку суд вважає, що замовником не було порушено порядок здійснення закупівлі, та обґрунтовано укладено договір за результатом проведеної процедури.
Крім зазначеного вище, інших порушень висновком не встановлено.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Словосполучення відповідно до закону вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справіпроти Швейцарії від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).
ЄСПЛ у своїй практиці сформулював основні ознаки категорії якість закону :
- поняття якість закону (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.
- категорія якість закону є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).
- норми права, що не відповідають критерію якості закону (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.
- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття неоднозначних актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію якості закону.
- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.
- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як право).
- встановивши невідповідність акта законодавства критерію якість закону суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.
Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відтак, висновки відповідача про порушення замовником вимог частини 1 статті 31 та частини 11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовуються наявними у справі доказами.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд дійшов висновку, що заявлений позов підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 2, 9, 72, 77, 139, 159, 241, 243-246, 257, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 29.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-10-005091-а «Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UА -2021-11-10-005091-а).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано 20.09.2022 року.

Суддя О.М. Неклеса