Справа № 440/6533/22
Суддя: Є.Б. Супрун
Дата ухвалення: 2022-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/6533/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Супруна Є.Б., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу №440/6533/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, визнання незаконними та скасування наказів,

В С Т А Н О В И В:

01.08.2022 адвокат Дробаха А.Е., здійснюючи представництво інтересів позивача ОСОБА_1 , звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (надалі - в/ч НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України (надалі - в/ч НОМЕР_2 ), в якому просить суд:
- визнати протиправними дії відповідачів щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 23.05.2022;

- визнати незаконним та скасувати наказ №21-РС від 20.05.2022 командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 у відставку за пп. "а" п. 2 ч. 4 ст. 26 (за віком) з посади кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 ";

- визнати незаконним та скасувати наказ №72 від 23.05.2022 командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати відповідачів поновити ОСОБА_1 у списках особового складу в/ч НОМЕР_2 на посаді кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
Мотивуючи заявлені вимоги, представник вказує на обставини порушення прав позивача внаслідок незаконного звільнення з військової служби з огляду на його патріотичне бажання служити, міцне здоров`я та високу професійну підготовку.
Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 03.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, витребувано докази.
23.08.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому командир в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_2 висловив свої заперечення проти задоволення позову (а.с. 33-40). Зазначив, що під час проведення заходів відмобілізування та приведення у бойову готовність в/ч НОМЕР_2 після запровадження воєнного стану 24.02.2022 були допущені помилки при зарахуванні до списків військової частини резервістів та військовозобов`язаних. Внаслідок цього, а також в умовах пов`язаних з раптовим нападом та швидким просування вглиб території України окупаційних військ РФ та одночасною необхідністю організації оперативної відсічі ворогу, стало можливим зарахування до списків військової частини громадян України віком старше 60 років. З огляду на все це представник відповідача вважає, що виправлення вказаної помилки одразу після її виявлення у спосіб звільнення позивача з підстав досягнення граничного віку перебування на військовій службі узгоджується з нормою пп. "а" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Додав, що саме з метою врахування можливостей людини виконання тих чи інших обов`язків під час перебування на військовій службі законодавець запровадив віковий ценз. Заперечив проти заявлених до стягнення витрат на правничу допомогу з огляду на відсутність доказів понесення позивачем таких витрат (а.с. 33-40).
25.08.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому командир в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_3 також висловив свої заперечення проти задоволення позову з підстав аналогічних тим, що наведені вище. Додав, що відповідно до статей 219, 220 розділу ХІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 12.06.2009 №430/2009, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі є правом, а не обов`язком військового керівництва (а.с. 59-62). При цьому реалізація цього права допускається лише за умови відповідного волевиявлення військовослужбовця, чого з боку позивача зроблено не було. Відсутність же письмового повідомлення про намір продовжувати військову службу понад граничний вік унеможливлює застосування п. 7 ч. 1 та ч. 2 ст. 22 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та статей 219, 220 розділу ХІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Ухвалою суду від 25.08.2022 клопотання в/ч НОМЕР_2 щодо розгляду справи за участю представника відповідача залишено без задоволення.
Ухвалою суду від 26.08.2022 клопотання в/ч НОМЕР_1 щодо розгляду справи за участю представника відповідача залишено без задоволення.
01.09.2022 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача стверджує, що в даному випадку ситуація позивача є виключною і до неї не слід застосовувати ст. 28 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо граничного віку перебування в запасі або ст. 32 цього Закону. Також представник висловив свої заперечення з приводу тверджень відповідачів щодо пропуску строку звернення до суду з позовом, які суд приймає до уваги з огляду на відсутність достовірних доказів щодо дати ознайомлення позивача зі спірними наказами, тоді як достовірним є лише факт відмови позивача від отримання наказів про звільнення з огляду на відповідні дописи позовної заяви.
Попри все це, позов про скасування наказів, яких він не отримував, позивач заявив, та ще й копії спірних наказів до позову приєднав.
Однак, не досліджуючи дійсних обставин отримання позивачем спірних наказів, підстав для застосування наслідків пропуску строку звернення до суду з позовом після відкриття провадження у справі суд не знаходить, оскільки усталена практика суду апеляційної інстанції з цього приводу спростовує можливості судів застосовувати такі строки.
Разом з відповіддю на відзив представник позивача заявив перед судом ряд клопотань щодо розгляду справи з викликом сторін, про виклик свідків та витребування доказів, які суд ухвалою від 14.09.2022 залишив без задоволення.
08.09.2022 та 13.09.2022 до суду надійшли заперечення відповідачів, у яких представники зазначили, що питання про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік порушується посадовими особами, які мають право видавати накази по особовому складу, і вище. Позивач про свої наміри у встановленому законодавством порядку командування військової частини не повідомив, рапорту про залишення на службі понад граничний вік не подавав. Відсутність письмового повідомлення про намір продовження військової служби понад граничний вік тягне за собою неможливість застосування п. 7 ч. 1 та ч. 2 ст. 22 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та статей 219, 220 розділу ХІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 12.06.2009 №430/2009. До того ж залишення на військовій службі понад граничний вік є правом, а не обов`язком командування військового підрозділу. Законодавство не передбачає виключних ситуацій, як про це стверджує позивач, за наявності яких не підлягає застосуванню норма ст. 28 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Позивач не є особою з високою професійною підготовкою і бойовим досвідом. Надання медичної довідки, виданої лікарем загальної практики, не може свідчити про придатність до проходження військової служби, адже відповідно до приписів п. 1.1 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 №402, лише військово-лікарська експертиза визначає придатність до військової служби військовослужбовців, військовозобов`язаних.
Ознайомившись з матеріалами справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Згідно з довідкою командира в/ч НОМЕР_2 солдат ОСОБА_1 перебував на військовій службі у в/ч НОМЕР_2 з 26.02.2022 №26 по 23.05.2022 №72 (а.с. 50).
Так, наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 26.02.2022 №26 відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію" та на підставі рапорту (вх. №493 від 26.02.2022), крім інших, ОСОБА_1 , 1960 р.н., з 26.02.2022 зарахований до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 на всі види забезпечення та прийнятий до виконання службових обов`язків солдата на посаді кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, ВОС - 101627А (а.с. 51).
Наказом командира НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони (по особовому складу) від 20.05.2022 №21-РС, крім інших, солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", звільнено з військової служби у відставку за пп. "а" (за віком) відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с. 69).
На підставі цього наказу командиром в/ч НОМЕР_2 23.05.2022 був виданий наказ №72, відповідно до п. 8 якого солдата ОСОБА_1 , кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, звільненого наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) від 20.05.2022 №21-РС у відставку за пп. "а" (за віком) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", вважати таким, що справи та посаду здав та направити до ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 23.05.2022 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 52).
Не погоджуючись із правомірністю дій відповідачів та законністю підстав звільнення з військової служби, позивач просить суд визнати незаконними та скасувати наказ №21-РС від 20.05.2022 командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 у відставку за пп. "а" п. 2 ч. 4 ст. 26 (за віком) та наказ №72 від 23.05.2022 командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, поновивши його на військовій службі на посаді, з якої відбулося звільнення.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади національного спротиву, основи його підготовки та ведення, завдання і повноваження сил безпеки та сил оборони унормовані Законом України від 16.07.2021 №1702-IX "Про основи національного спротиву" (надалі Закон №1702-IХ).
Національний спротив, відповідно до визначення, наведеного у п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону №1702-IХ, - комплекс заходів, які організовуються та здійснюються з метою сприяння обороні України шляхом максимально широкого залучення громадян України до дій, спрямованих на забезпечення воєнної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності держави, стримування і відсіч агресії та завдання противнику неприйнятних втрат, з огляду на які він буде змушений припинити збройну агресію проти України.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону №1702-IХ, складовими національного спротиву є територіальна оборона, рух опору та підготовка громадян України до національного спротиву.
Територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових (абз. 2 ч. 1 ст. 4 Закону №1702-IХ).
Військова складова територіальної оборони, відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону №1702-IХ, включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 9 Закону №1702-IХ, комплектування органів військового управління, військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України здійснюється в особливий період - військовослужбовцями за контрактом, за призовом особами офіцерського складу та територіальним резервом.
Громадяни України зараховуються до складу військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України за місцем своєї реєстрації. У разі введення воєнного стану громадяни України можуть зараховуватися до складу військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України також безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій.
Доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України, відповідно до визначення, наведеного в п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону №1702-IХ, - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України.
З огляду на обставини зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 на підставі його рапорту від 26.02.2022 (а.с. 15), в якому той у зв`язку з оголошенням мобілізації висловив своє бажання приступити до виконання обов`язків на посаді кулеметника, а також враховуючи обставини звільнення позивача зі служби у складі НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", суд доходить висновку про те, що ОСОБА_1 перебував у складі Збройних Сил України у статусі добровольця Сил територіальної оборони Збройних Сил України.
Як вже з`ясував суд, позивач проходив службу у складі НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони (в/ч НОМЕР_2 ), яка є утвореним відповідно до Закону №1702-IХ військовим формуванням у складі Збройних Сил України.
В силу приписів ст. 9 Закону №1702-IХ, особи, які проходять службу у складі Сил територіальної оборони Збройних Сил України, вважаються військовослужбовцями.
Відповідно до ч. 12 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі - Закон №2232-XII), кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом.
Відповідно до записів військового квитка, серія НОМЕР_5 , виданого на ім`я позивача 10.03.2022, ОСОБА_1 12.03.2022 прийняв військову присягу (а.с. 7-10).
Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відтак обов`язковою умовою проходження військової служби в усіх військових формуваннях, утворених відповідно до законів України (до числа яких відноситься й в/ч НОМЕР_2 , де проходив службу позивач), є, з поміж іншого, дотримання вікових обмежень.
Позивач під час проходження військової служби належав до рядового складу військовослужбовців (звання "солдат").
Згідно з п.п. "а" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
2) під час воєнного стану:
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
Граничний вік проходження військової служби встановлений статтею 22 Закону №2232-XII, згідно з пунктом 7 частини 1 якої, граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.
З паспорту громадянина України, виданого на ім`я позивача, суд встановив, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 5).
Тобто, на момент прийняття наказу про звільнення зі служби (20.05.2022) позивач досяг встановленого законом граничного віку перебування на військовій службі, адже йому виповнилося 62 роки.
Відтак, приймаючи наказ про звільнення позивача на підставі пп. "а" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII (досягнення граничного віку перебування на військовій службі), відповідачі діяли у точній відповідності з приписами спеціального Закону.
Інакше, залишення позивача на військовій службі було б не лише порушенням правил, встановлених нормою пп. "а" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, але й створювало б загрозу для здоров`я позивача внаслідок його похилого віку, попри його бажання та висловлені патріотичні настрої.
Отже, приймаючи накази про звільнення позивача зі служби відповідно до пп. "а" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що встановлені Законом №2232-XII, а тому підстави для визнання протиправними цих дій відсутні.
Обставини ж зарахування позивача до списків особового складу військової частини для проходження військової служби з 26.02.2022, тобто у віці 61 рік, що є порушенням тієї ж норми Закону, не охоплюються предметом спору, а тому не мають ніякого значення для вирішення даного публічно-правового спору, оскільки позивач не оскаржує наказ командира в/ч НОМЕР_2 від 26.02.2022 №26 в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 з 26.02.2022.
На останок суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 22 Закону №2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Однак, за змістом статей 219, 220 розділу ХІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 12.06.2009 №430/2009, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі є правом, а не обов`язком військового керівництва. До того ж реалізація цього права допускається лише за умови відповідного волевиявлення військовослужбовця, чого з боку позивача зроблено не було. Відсутність же письмового повідомлення про намір продовжувати військову службу понад граничний вік унеможливлює застосування п. 7 ч. 1 та ч. 2 ст. 22 Закону №2232-XII та статей 219, 220 розділу ХІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Фактично доводи позивача у цій справі зводяться до безпідставних звинувачень відповідачів у невиконанні вимог чинного законодавства, тоді як в дійсності сам позивач, переслідуючи відомі лише йому мотиви, ігнорує встановлений законом у державі порядок проходження і продовження військової служби.
Така поведінка позивача не свідчить про його відданість закону, а відповідно і державі, тим паче в умовах воєнного стану.
Тож позовні вимоги про визнання протиправними дій відповідачів та скасування їх наказів задоволенню не підлягають.
За відсутності підстав для задоволення основних вимог, відсутні й підстави для задоволення похідних вимог щодо поновлення позивача на військовій службі.
Перевіривши обґрунтованість ключових доводів сторін та оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову в цілому.
За відсутності підстав для задоволення позову, відсутні й підстави для розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, визнання незаконними та скасування наказів - залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Суддя Є.Б. Супрун