Справа № 420/10288/22
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2022-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про часткове визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022 «Про порушення вимог законодавства України окремим працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани ОСОБА_1 начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що майор поліції ОСОБА_1 проходить службу в поліції на посаді начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області. 13 липня 2022 р. позивачу доведено наказ начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022 «Про порушення вимог законодавства України окремим працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності», пунктом 3 якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Підставою для притягнення позивача до відповідальності вказано порушення ним вимог п. 5 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 2 ч. 1 ст. 18, п.п. 8, 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 2 п. 1 розд. ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, що полягало у невжитті заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, невжитті відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу Hyundai H200 з метою доставки човна UMS-470 з бортовим номером ДАП 9524к, інвентарний номер 101520004, до ОРУП № 2. Позивач вважає, що даний висновок протирічить як дійсному змісту вказаних законів та нормативно-правових актів, так і матеріалам службового розслідування, на підставі якого був виданий оскаржуваний наказ. Майор ОСОБА_1 не міг скоїти невжиття відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відеофіксуючих технічних засобів, оскільки, відповідно до вимог ч.1 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Відповідно до книги нарядів Одеського районного управління поліції № 2 майор поліції ОСОБА_1 не входив до складу слідчо-оперативної групи. При цьому майор ОСОБА_1 не був учасником процесуальної дії - огляду місця i події від 18.05.2022, оскільки відповідно до протоколу про таку слідчу дію її учасниками являлись: заступник начальника відділу дізнання капітан поліції ОСОБА_2 , який і склав даний протокол, поняті ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , а також ОСОБА_5 . I саме за рішенням дізнавача Афанасьєва Д.М. було прийнято рішення про фіксацію даної слідчої дії шляхом фотографування. Проводити відеофіксацію вчинення правопорушення він також не міг, оскільки прибув на місце події вже після закінчення затримання осіб, що підозрювались у вчиненні кримінального правопорушення разом із дізнавачем, а тому прийняття такого рішення ним самостійно напряму б порушувало вимоги ст. 107 КПК України. ОСОБА_1 не мав права здійснювати заходи щодо збору адміністративних матеріалів, складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, оскільки на місце події він прибув разом із дізнавачем - капітаном ОСОБА_2 , який відразу став проводити огляд місця події, оскільки заявив, що відомості про цю подію внесені до ЄРДР. Згідно з ч. 2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності, а отже неможливо було притягати одночасно до кримінальної та адміністративної відповідальності за одне і те ж діяння одних і тих же осіб, а тому не було ніякої необхідності для збирання матеріалів та складання будь-якого протоколу про адміністративне правопорушення. На підставі ч. 1 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Окрім того, відповідно до вимог ст. 255 КУпАП уповноважена особи органів Національної поліції взагалі не можуть складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 85 КУпАП, а про адміністративні правопорушення. передбачені ст. 88-1 КУпАП, мають право складати протоколи зовсім інші уповноважені на те посадові особи: органів рибоохорони; центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства: центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища. раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів. Таким чином, ОСОБА_1 не мав законного права вчиняти заходи щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, а отже не міг допустити цього порушення. Майор поліції ОСОБА_1 не вчиняв невжиття відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу «Hyundai H200 з метою доставки човна UMS-470 з бортовим номером ДАП 9524 к, інвентарний номер 101520004, до ОРУП № 2, оскільки він вiдповiдно до вимог закону не мав права вчиняти такі дії та йому ніхто у законний спосіб не доручав вчинити такі дії. Само службове розслідування стосовно позивача проведено із суттєвими порушеннями вимог закону та його прав, а рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності прийнято безпідставно, за відсутністю в його діях складу дисциплінарного проступку, а тому спірний наказ підлягає скасуванню.

Ухвалою судді від 28.07.22 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

23.08.22 до суду від Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що 18.05.2022 до ОРУП № 2 ГУНП надійшло повідомлення про те, що за адресою: Одеська область, Одеський район с. Маяки, РСК «Придністровський» затримано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які здійснили незаконний вилов водних біоресурсів, в період нересту, лісковими сітками (ЄО ОРУП № 2 ГУНП № 6571). На місце події було направлено слідчо-оперативну групу ОРУП № 2 ГУНП. За вказаним фактом 18.05.2022 відомості зареєстровано за № 6571 та заступником начальника сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 за ч. 1 ст. 249 КК України, якому і доручено проведення досудового розслідування. По прибуттю на місце події, капітаном поліції ОСОБА_2 було проведено невідкладні слідчі дії, а саме невідкладний обшук автомобіля «HYUNDAI Н200», який належить ОСОБА_8 , під керуванням ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено: живі водні біоресурси (рибу, раків), судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор. В подальшому заступником начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. проведено огляд місця події - причалу № 5 РСП «Придністровець» у с. Маяки, вул. Річна 72-а, в ході якого виявлено та вилучено човен та човниковий двигун, що належить, згідно з технічним талоном, Нижньодністровському національному природному парку. 23.05.2022 ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області клопотання про арешт майна задоволено частково: арешт майна накладений на живі біоресурси, а саме рибу та раки, судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор, човен та човниковий двигун, який належить Нижньодністровському національному парку, без застосування заборони користування та розпорядження. Під час проведення службового розслідування з`ясовано, що на теперішній час місцезнаходження човна UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером НОМЕР_1 , та човниковий двигун «YAMAXA-70» N 6CJL 1020482 невідомо. Таким чином, заступник начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітан поліції ОСОБА_2 не вчинив дії для збереження вилученого майна, залишив під особисту відповідальність на працівників УКР та УПД ГУНП вилучене майно, а сам направився до ОРУП № 2 ГУНП для складання відповідних процесуальних документів з метою погодження слідчим суддею обшуку та арешту вилученого майна. Опитано заступника начальника сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП капітана поліції ОСОБА_2 , який повідомив про обставини, які відбувались 18.05.2022. Крім того зазначив, що на території 5 причалу залишались працівники поліції, а саме працівник ГУНП майор поліції ОСОБА_9 та начальник сектору водної поліції ОРУП № 2 ГУНП майор поліції ОСОБА_1 , які повідомили, що на протязі години ОСОБА_7 на своєму автомобілі «HYUNDAI Н200», державний номерний знак НОМЕР_2 , так як в нього є фаркоп, та лафет для транспортування човна, доставить човен до Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області, який розташований в м. Біляївка, вул. Успенська 2, після чого капітан поліції ОСОБА_2 забрав біоресурси, які здав до приватного підприємства «Клест ЛТД», та поїхав готувати та погоджувати клопотання про проведення обшуку та про арешт майна, але до теперішнього часу човен до Одеського РУП № 2 ГУНП не доставлений, на причалі № 5 РСП «Придністровець», розташованого в с. Маяки, вул. Річна 72-а відсутній. На запитання чи надавав він вказівки працівникам, які залишились, а саме працівнику ГУНП майору поліції ОСОБА_9 та начальнику сектору водної поліції ОРУП № 2 ГУНП майору поліції ОСОБА_1 щодо доставляння човна до Одеського РУП № 2 ГУНП, капітан поліції ОСОБА_2 відповів, що неодноразово говорив їм, щоб вони швидше вирішували питання що до доставки човна до Одеського РУП № 2 ГУНП, і що йому потрібно, ще готовити процесуальні документи, потрібно ще їх погодити в Біляївській окружній прокуратурі, а також іти до Біляївського районного суду, для узаконення невідкладного обшуку та в мене мало часу. Про те, що човен зник, зі слів капітана поліції ОСОБА_2 , пройшло приблизно десь години 3-4 після його вилучення, а саме коли він прийшов після 18:00 години з засідання Біляївського районного суду. В подальшому, біля о 20:00 год. йому зателефонувала начальник СД майор поліції ОСОБА_10 та повідомила, що човна в Одеському РУП № 2 ГУНП не має. На запитання, які були його дії, коли дізнались, що вилучене майно, а саме човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером НОМЕР_1 , та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6 НОМЕР_3 наразі відсутнє та місцезнаходження його невідоме, капітан поліції ОСОБА_2 відповів, що відразу почав телефонувати начальнику сектору водної поліції майору поліції ОСОБА_1 , та запитувати його де човен, на що він повідомив, що його шукає, та також що він знаходиться біля будинку ОСОБА_7 , якого вдома разом з авто не має, і він буде його чекати. Лише 20.05.2022, за вказівкою начальника сектору дізнання майор поліції ОСОБА_10 капітаном поліції ОСОБА_2 складено рапорт про те, що в діях службових осіб Нижньодністровського національного парку вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, який зареєстровано до ITC «Інформаційний портал Національної поліції України» та відомості внесені до ЄРДР. Опитані майор поліції ОСОБА_1 , рядовий поліції ОСОБА_11 та старший лейтенант поліції ОСОБА_12 надали аналогічні пояснення. При цьому звернули ще раз увагу на те, що до проведення слідчих дій ніхто з них не залучався та будь-яких вказівок від капітана поліції' ОСОБА_2 не отримували. Так як на місці події працювала слідчо-оперативна група, і вказівок від старшого СОГ не надходило, вони залишили місце події та продовжили несення служби відповідно до своїх службових обов`язків. Таким чином, зважаючи на висвітлене вище, та наявні матеріали встановлено, що працівники поліції, які несли службу 18.05.2022 у складі робочої групи при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою «Нерест», виявивши факт незаконного вилову риби особами, не вжили відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема не зафіксували за допомогою відеофіксуючих технічних засобів факт наближення до причалу човна з ймовірними правопорушниками, факт використання ними незаконних засобів вилову живих водних біоресурсів, факт перевантаження живих водних біоресурсів з човна до багажного відділення транспортного засобу, факт наявності великої кількості незаконно виловлених живих водних біоресурсів, а також, не склали відповідні рапорти про виявлений факт незаконного вилову живих водних біоресурсів. Крім того, жоден з працівників вказаної вище робочої групи не вжив заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП. Тобто, зазначене вище вказує на те, що невиконання певних заходів робочою групою, ускладнило виконання службових обов`язків поліцейських щодо належної фіксації та документування виявленого правопорушення, та подальшого притягнення винуватих до відповідальності. Отже в діях окремих працівників поліції, з числа робочої групи ГУНП з організації та проведення заходів на ділянках водних об`єктів Одеської області та Чорного моря у період з 27.04.2022 по 31.07.2022, створеної наказом ГУНП від 27.04.2022 № 638, зокрема майора поліції ОСОБА_9 , майора поліції ОСОБА_1 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 вбачаються порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 18, п. 8 ч. 1 ст. 23, п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію», п. 5 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 2 п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179. Аналогічні порушення вбачаються в діях рядового поліції ОСОБА_11 та підполковника поліції ОСОБА_13 . Однак враховуючи те, що вказані працівники поліції є працівниками інших підрозділів не підпорядкованих ГУНП в Одеській області, інформацію про можливі порушення ними службової дисципліни повідомити до керівництва їх підрозділів для подальшого розгляду та прийняття рішення згідно чинного законодавства. Обставин, що пом`якшують відповідальність працівників не встановлено. Обставиною, що обтяжують відповідальність ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_1 згідно з п. 4 ч. 6 ст. 19 Дисциплінарного Статуту НПУ встановлено настання тяжких наслідків, зокрема збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку (вартість втраченого вилученого майна становить близько 500 тис. грн).

30 та 31 серпня 2022 р. до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої відзив не містить обставини, які визнаються відповідачем; заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права; перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання. Натомість відзив складається з цитування окремих частин змісту висновку службового розслідування, самого оспорюваного наказу. У відзиві відсутні заперечення на доводи позивача та посилання на правові норми, наведені в адміністративному позові. Також не міститься доводів і обґрунтувань для спростування того, що при виданні оспорюваного наказу останній прийнято у визначений законодавством спосіб, обґрунтовано, неупереджено, пропорційно, з урахуванням прав позивача на участь у прийнятті рішення тощо.

19.09.2022 до суду від ГУ НП в Одеській області надійшли заперечення щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що майор поліції ОСОБА_1 проходить службу в поліції на посаді начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області.

25.05.2022 начальник відділу дізнання ГУ НП в Одеській області майор поліції ОСОБА_14 подав начальникові ГУ НП в Одеській області генералу поліції третього рангу Семенишину М. доповідну запису «Про доцільність призначення службового розслідування», в якій вважав за доцільне ініціювати питання про проведення службового розслідування із залученням працівників УКР ГУ НП в Одеській області, УПД ГУ НП в Одеській області, УГІ ГУ НП в Одеській області та притягнення до дисциплінарної відповідальної винних осіб.

Під час чергового моніторингу у відділі дізнання ГУ НП в Одеській області встановлено, що 18.05.2022 до чергової частини Одеського РУП № 2 ГУ НП надійшло повідомлення зі служби « 102» про те, що цього дня о 07:08 год. за адресою: Одеська область, с. Маяки, РСК «Придністровський», працівниками УКР та УПД ГУ НП в Одеській області встановлено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які пересуваючись на автомобілі «Hyundai H200», д/н НОМЕР_2 , здійснили незаконний вилов лісковими сітками біоресурсів у період нересту.

За вказаним фактом 18.05.2020 заступником начальника сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУ НП в Одеській області капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 за ч. 1 ст. 249 КК України, якому і доручено проведення досудового розслідування.

Надалі, 18.05.2022 дізнавачем проведений невідкладний обшук автомобіля «Hyundai H200», д/н НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 , у процесі якого виявлено та вилучено живі біоресурси, а саме: риба сазан 40 од., товстолоб 1 од, раки 174 од., садок кругло форми зеленого кольору, GPS навігатор чорно-жовтого кольору «Garmin ELREX-10».

Крім того, 18.05.2022 дізнавачем проведено огляд місця події, а саме: причалу № 5 РСП «Придністровець» у с. Маяки, вул. Річна, 72-а, під час якого виявлено та вилучено човен «UMS-470» з бортовим номером ДАП 9524 к, інвентарний номер 101520004, та човниковий двигун «YAMAXA 70» № 6СJK 1020482, що належить, згідно з технічним талоном № 275420, Нижньодністровському національному природному парку.

В подальшому заступник начальника СД ОРУП № 2 Афанасьєв Д.М. не вчинив дії для збереження вилученого майна, залишив під особисту відповідальність на працівників УКР та УПД ГУ НП вилучене майно, а саме човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6СJL 1020482, а сам направився до ОРУП № 2 для складання відповідних процесуальних документів, з метою погодження слідчим суддею обшуку та арешту вилученого майна.

В свою чергу, працівниками УКР та УПД ГУ НП в Одеській області не проведено всіх заходів для забезпечення належного збереження вилученого майна, що виразилося втратою вилученого човна UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6СJL 1020482.

На підставі вищезазначеної доповідної записки начальника ВД ГУ НП в Одеській області майора поліції Шеремети А.В. від 25.05.2022, відповідно до ст. ст. 14, 15 та розд. V Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 14, 15 розд. IV Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, начальником ГУ НП в Одеській області Семенишиним М. 01.06.2022 видано наказ № 813 «Про призначення службового розслідування та складу дисциплінарної комісії».

Наказом від 15.06.2022 № 888 продовжено строк проведення службового розслідування, призначеного наказом ГУ НП в Одеській області від 01.06.2022 №813, до 29.06.2022.

За результатами службового розслідування дисциплінарною комісією 29.06.2022 складено висновок службового розслідування за фактом можливих неправомірних дій окремих працівників ГУ НП в Одеській області, відповідно до п. 4 якого комісія вважала, що за порушення п. 2 ч. 1 ст. 18, п.п. 8, 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 2 п. 1 розд. ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, які виразилися у невжитті відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відео-фіксуючий технічних засобів, а також невжитті заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 81-1 КУпАП, а також у невжитті відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу «Хюндай Н200» з метою доставки човна UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, до ОРУП № 2, начальник сектору водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області майор поліції ОСОБА_1 заслуговує на покарання у вигляді догани.

На підставі вищезазначеного висновку службового розслідування ГУ НП в Одеській області 08.07.2022 видано № 1051 «Про порушення вимог законодавства України окремими працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності», відповідно до п. 3 якого за порушення п. 2 ч. 1 ст. 18, п.п. 8, 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 2 п. 1 розд. ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, які виразилися у невжитті відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відео фіксуючий технічних засобів, а також невжитті заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 81-1 КУпАП, а також у невжитті відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу «Хюндай Н200» з метою доставки човна UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, до ОРУП № 2, начальника сектору водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 оголошено догану.

Зважаючи на порушення відповідачем вимог законодавства при прийнятті наказу в оскаржуваній частині та порушення своїх прав та інтересів, позивач звернувся за судовим захистом із даним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає оскаржуваний пункт наказу необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вимог статті 1 цього Закону Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону № 580-VIII визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 580-VIII поліція забезпечує безперервне та цілодобове виконання своїх завдань. Кожен має право в будь-який час звернутися за допомогою до поліції або поліцейського.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частинами першою та другою статті 19 Закону № 580-VIII визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктами 8, 14 частини першої статті 22 Закону № 580-VIII передбачено, що керівник поліції: скасовує повністю чи в окремій частині акти територіальних органів поліції; приймає у визначеному порядку рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень (частина перша статті 59 Закону № 580-VIII).

Відповідно до частини першої статті 64 Закону № 580-VIII особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки».

Пунктом 3 розділу 5 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України 09.11.2016 № 1179 (далі - Правила № 1179) передбачено, що керівник органу (підрозділу) поліції повинен: бути прикладом дотримання Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, професійно-етичних вимог, основних принципів професійної діяльності та правил поведінки поліцейських, визначених цими Правилами, а також вимагати їх дотримання від підлеглих; відповідати за віддані (видані) розпорядження (доручення) і накази, наслідки їх реалізації, відповідність їх законодавству України; об`єктивно оцінювати виконання службових обов`язків підлеглими, а в разі порушення норм законодавства України або недотримання вимог цих Правил - ініціювати притягнення їх до відповідальності згідно із законодавством України; заохочувати етичну поведінку; запобігати виникненню конфлікту інтересів у діяльності підлеглих, а в разі виникнення - сприяти його оперативному вирішенню.

Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження, визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут НП; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Дисциплінарного статуту НП службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Статтею 11 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту НП визначено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Приписами статті 13 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Частинами першою, другою, третьою статті 14 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини четвертої статті 14 Дисциплінарного статуту НП підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Частиною десятою статті 14 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з частиною четвертою статті 16 Дисциплінарного статуту НП службове розслідування вважається завершеним у день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка його заміщує, висновку за результатами службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Відповідно до частини третьої статті 19 Дисциплінарного статуту НП під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Згідно з частинами сьомою, восьмою статті 19 Дисциплінарного статуту НП у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Частинами третьою та восьмою статті 20 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що керівник Національної поліції України уповноважений застосовувати дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, до всіх поліцейських. Протягом двох місяців з дня підписання наказу про застосування дисциплінарного стягнення прямий керівник посадової особи, яка застосувала дисциплінарне стягнення, має право його скасувати, пом`якшити або застосувати суворіше дисциплінарне стягнення, якщо встановить невідповідність такого стягнення ступеню тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та вини.

Процедура проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначаються Порядком проведення службових розслідувань, затвердженим наказом МВС України від 07.11.2018 № 893 (далі - Порядок № 893; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку № 893 службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Згідно із пунктом 1 розділу V Порядку № 893 проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Пунктом 2 розділу VI Порядку № 893 встановлено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Відповідно до пункту 7 розділу VI Порядку № 893 висновок службового розслідування підписують голова, заступник голови та члени дисциплінарної комісії.

Згідно із пунктом 9 розділу VІ Порядку № 893 висновок службового розслідування затверджує керівник, який його призначив, або особа, яка виконує обов`язки керівника.

Аналізуючи вищенаведені положення законодавства в контексті цієї справи потрібно зауважити, що притягненню поліцейського до відповідальності передує проведення службового розслідування на підставі своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку.

З огляду на матеріали справи, в ході службового розслідування, яке завершене висновком від 29.06.2022, встановлено, що під час чергового моніторингу у відділі дізнання ГУ НП в Одеській області встановлено, що 18.05.2022 до чергової частини Одеського РУП № 2 ГУ НП надійшло повідомлення зі служби « 102» про те, що цього дня о 07:08 год. за адресою: Одеська область, с. Маяки, РСК «Придністровський», працівниками УКР та УПД ГУ НП в Одеській області встановлено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які пересуваючись на автомобілі «Hyundai H200», д/н НОМЕР_2 , здійснили незаконний вилов лісковими сітками біоресурсів у період нересту.

Крім того, до відділу дізнання з ОУ ДВБ НПУ надійшло подання (від 30.05.2022 № Ч-697/42-15/01-22) з матеріалами звернення ОСОБА_15 відносно дій працівників ОРУП № 2 від 18.05.2022, який скаржиться на дії окремих посадових осіб ГУ НП в Одеській області, які 18.05.2022, на його думку, безпідставно зупинили та оглянули транспортний засіб «Hyundai H200», номерні знаки НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 , після чого вилучили рибну продукцію та човен «UMS-470», бортовий номер НОМЕР_4 , місце знаходження якого до теперішнього часу невідомо.

Перевіркою встановлено, що 18.05.2022 до ОРУП № 2 ГУНП надійшло повідомлення про те, що за адресою: Одеська область, Одеський район с. Маяки, РСК «Придністровський» затримано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які здійснили незаконний вилов водних біоресурсів в період нересту лісковими сітками (ЄО ОРУП № 2 ГУНП № 6571). На місце події було направлено слідчо-оперативну групу ОРУП № 2 ГУНП.

За вказаним фактом 18.05.2022 відомості зареєстровано до ITC ІПНП ОРУП № 2 ГУНП № 6571 та заступником начальника сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 за ч. 1 ст. 249 КК України, якому і доручено проведення досудового розслідування.

По прибуттю на місце події, капітаном поліції ОСОБА_2 було проведено невідкладні слідчі дії, а саме невідкладний обшук автомобіля «HYUNDAI Н200», державний номерний знак НОМЕР_5 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 належить ОСОБА_16 , під керуванням ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено: живі водні біоресурси: сазан - 40 штук; товстолоб - 1 штука; раки - 174 штуки, судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор чорно-жовтого кольору «GARMIN ELREX-10».

В подальшому заступником начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. проведено огляд місця події - причалу № 5 РСП «Придністровець» у с. Маяки, вул. Річна 72-а, в ході якого виявлено та вилучено човен «UMS-470» з бортовим номером ДАП 9524 к, інвентарний номер 101520004, та човниковий двигун «YAMAXA 70» № 6CJL 1020482, що належить, згідно з технічним талоном № 275420, Нижньодністровському національному природному парку.

23.05.2022 ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області клопотання про арешт майна задоволено частково: арешт майна накладений на живі біоресурси, а саме риба: сазан - 40 штук; товстолоб - 1 штука; раки - 174 штуки; судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор чорно - жовтого кольору «GARMIN ELREX-10», човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к. з інвентарним номером НОМЕР_1 , та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6CJL 1020482, який належить відповідно до технічного талону № 275420 Нижньодністровському національному парку, без застосування заборони користування та розпорядження.

Під час проведення службового розслідування з`ясовано, що на теперішній час місцезнаходження човна UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером НОМЕР_1 , та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6CJL 1020482 невідомо.

Таким чином, за висновком службового розслідування, заступник начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітан поліції ОСОБА_2 не вчинив дії для збереження вилученого майна, залишив під особисту відповідальність на працівників УКР та УПД ГУНП вилучене майно, а сам направився до ОРУП № 2 ГУНП для складання відповідних процесуальних документів з метою погодження слідчим суддею обшуку та арешту вилученого майна.

В ході службового розслідування опитано заступника начальника сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП капітана поліції ОСОБА_2 , який повідомив про обставини, які відбувались 18.05.2022. Крім того, зазначив, що на території 5 причалу залишались працівники поліції, а саме працівник ГУНП майор поліції ОСОБА_9 та начальник сектору водної поліції ОРУП № 2 ГУНП майор поліції ОСОБА_1 , які повідомили, що на протязі години ОСОБА_7 на своєму автомобілі «HYUNDAI Н200», державний номерний знак НОМЕР_2 , так, як в нього є фаркоп, та лафет для транспортування човна, доставить човен до Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області, який розташований в м. Біляївка, вул. Успенська 2, після чого капітан поліції ОСОБА_2 забрав біоресурси, які здав до приватного підприємства «Клест ЛТД», та поїхав готувати та погоджувати клопотання про проведення обшуку та про арешт майна, але до теперішнього часу човен до Одеського РУП № 2 ГУНП не доставлений, на причалі № 5 РСП «Придністровець», розташованого в с. Маяки, вул. Річна 72-а відсутній.

На запитання, чи надавав він вказівки працівникам, які залишились, а саме працівнику ГУНП майору поліції ОСОБА_9 та начальнику сектору водної поліції ОРУП № 2 ГУНП майору поліції ОСОБА_1 щодо доставляння човна до Одеського РУП № 2 ГУНП, капітан поліції ОСОБА_2 відповів, що неодноразово говорив їм, щоб вони швидше вирішували питання щодо доставки човна до Одеського РУП № 2 ГУНП, і що йому потрібно ще готовити процесуальні документи, потрібно ще їх погодити в Біляївській окружній прокуратурі, а також йти до Біляївського районного суду для узаконення невідкладного обшуку та в нього мало часу.

Про те, що човен зник, зі слів капітана поліції ОСОБА_2 , пройшло приблизно десь години 3-4 після його вилучення, а саме коли він прийшов після 18:00 години з засідання Біляївського районного суду.

В подальшому, біля о 20:00 год. йому зателефонувала начальник СД майор поліції ОСОБА_10 та повідомила, що човна в Одеському РУП № 2 ГУНП не має.

На запитання, які були його дії, коли дізнались, що вилучене майно, а саме човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером НОМЕР_1 , та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6 НОМЕР_3 наразі відсутній та місцезнаходження його невідоме, капітан поліції ОСОБА_2 відповів, що відразу почав телефонувати начальнику сектору водної поліції майору поліції ОСОБА_1 , та запитувати його, де човен, на що він повідомив, що його шукає, та також що він знаходиться біля будинку ОСОБА_7 , якого вдома разом з авто немає, і він буде його чекати.

Лише 20.05.2022 за вказівкою начальника сектору дізнання майор поліції ОСОБА_10 капітаном поліції ОСОБА_2 складено рапорт про те, що в діях службових осіб Нижньодністровського національного парку вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, який зареєстровано до ITC «Інформаційний портал Національної поліції України» та відомості внесені до ЄРДР.

Також в ході службового розслідування опитано начальника сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП майора поліції ОСОБА_10 , яка повідомила про обставини, які відбувались 18.05.2022. Зокрема зазначила, що 19.05.2022, коли вона прийшла до Одеського РУП № 2, то одразу вийшла на подвір`я з метою перевірити наявність вилученого з місця події майна, однак човен був відсутній. На її запитання до капітана поліції ОСОБА_2 , де знаходиться речовий доказ і чому він не проконтролював його доставку до місця зберігання, останній повідомив, що дійсно поїхав з місця події, оскільки поспішав до підрозділу з метою своєчасного звернення до суду з клопотанням про узаконення невідкладного обшуку транспортного засобу. Вилучений в ході огляду місця події човен мали доставити до підрозділу працівники Нижньодністровського національного парку ще 18.05.2022. На телефонні дзвінки до представника Нижньодністровського національного парку Уманського О., де знаходиться човен і з яких причин його не доставили, останній повідомив, що таке рішення було прийнято його керівництвом.

Про відсутність речового доказу майор поліції Разумовська Т.А. одразу повідомила керівництво підрозділу та прокурора Біляївської окружної прокуратури, яким здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні. В подальшому було прийнято рішення про внесення слідчим СВ Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ст. 388 КК України на підставі рапорту заступника начальника сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУНП капітана поліції ОСОБА_2 .

Також в ході службового розслідування були опитані працівники поліції, які 18.05.2022 виявили факт незаконного вилову живих біоресурсів в с. Маяки Одеської області в районі РСК «Придністровський».

Зазначені працівники поліції є членами робочої групи ГУНП з організації та проведення заходів на ділянках водних об`єктів Одеської області та Чорного моря у період з 27.04.2022 по 31.07.2022, створеної наказом ГУНП від 27.04.2022 № 638.

Зокрема під час службового розслідування були опитані: начальник сектору водної поліції відділу реагування патрульної поліції ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області майор поліції ОСОБА_1 , начальник ВЮП УПД ГУНП в Одеській області майор поліції Жарков Максим Володимирович, інспектор роти № 6 батальйону № 2 полку УШІ в Одеській області ДПП НПУ рядовий поліції Морозов Сергій Юрійович, оперуповноважений УКР ГУНП в Одеській області старший лейтенант поліції Кіндрицький Роман Ігорович.

Опитані працівники поліції зазначили, що згідно наказу ГУНП від 27.04.2022 № 638, в якості службових обов`язків робочої групи було визначено: проведення профілактичних заходів на території обслуговування, про кількість виявлення правопорушників, які спеціалізуються на незаконному видобутку водних біоресурсів та їх реалізації, незаконному видобуванні корисних копалин на водних об`єктах та прибережних територіях, про виявлення та припинення фактів порушення законодавства у сфері оптової, роздрібної торгівлі водними живими ресурсами та забороненими знаряддями добування водних біоресурсів, про виявлення екологічних злочинів у сфері водного господарства, виявлення та припинення фактів експлуатації водного та автомобільного транспорту без відповідних документів, у том числі в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, у період з 27.04.2022 по 31.07.2022.

Керівником вказаної робочої групи було визначено начальника відділу ювенальної превенції УПД ГУНП в Одеській області майора поліції Жаркова М.В.

Крім того, разом із вказаною робочою групою, на місці події був старший інспектор з ОД організаційно-методичного відділу УАПВ НПУ підполковник поліції ОСОБА_13 .

Опитаний майор поліції ОСОБА_9 зазначив, що 18.05.2022 робоча група у складі вищевказаних працівників під час здійснення своїх службових обов`язків біля с. Маяки Одеського району Одеської області в районі причалу № 5 РСК «Придністровський», розташованого по вул. Річна, 72 с, на ґрунтовій дорозі з метою перевірки документів, а також наявності або відсутності заборонених речей, зброї чи інших предметів, які вказують на причетність до діяльності на користь країни агресора - РФ, під час дії на території України воєнного стану, зупинили автомобіль «Хюндай Н200», номерний знак НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_7 , у багажному відділенні якого виявили велику кількість виловлених біоресурсів - риби. Крім того, майор поліції ОСОБА_9 звернув увагу на те, що вказана вище місцевість перебуває у прикордонному районі, тому у зв`язку із воєнним станом, під час несення служби, працівниками поліції звертається увага на усі транспортні засоби, що рухаються у прикордонній зоні. В подальшому, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не надав ніяких документів на наявні у багажному відділенні його транспортного засобу біоресурси (накладні, сертифікати відповідності тощо), в працівників поліції виникли сумніви щодо законності перевезення живих водних біоресурсів, та ймовірного їх попереднього вилову. Після цього, він, як старший групи, повідомив про виявлений факт за допомогою спецлінії « 102» і викликав на місце події слідчо-оперативну групу (ЄО ОРУП № 2 ГУНП № 6571).

В ході службового розслідування з`ясовано, що по прибуттю близько 07:00 год. 18.05.2022 на місце події слідчо-оперативної групи ОРУП № 2 ГУНП, старшою групи була слідчий слідчого відділу ОРУП № 2 ГУНП лейтенант поліції, яка несла службу у складі СОГ відповідно до книги нарядів ОРУП № 2 ГУНП (реєстраційний № 202 від 12.05.2022), ОСОБА_17 , яка повідомила, що працівники поліції почали з`ясовувати, кому належить виявлена у багажному відділенні транспортного засобу риба та яким способом вона виловлена. При цьому, засобів вилову риби у салоні транспортного засобу та у багажному відділенні не було. Після цього, лейтенант поліції ОСОБА_17 повідомила начальникові сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП ОСОБА_18 про те, що на місці події знарядь вилову риби СОГ не виявила, та підстав проводити будь-які слідчі дії вона не бачить.

Того ж дня, на місце події прибув працівник сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП капітан поліції ОСОБА_2 , який вжив заходів щодо проведення першочергових слідчих дій. У цей же час, СОГ ОРУП № 2 ГУНП на чолі з лейтенантом поліції ОСОБА_17 повернулась до місця розташування ОРУП № 2 ГУНП.

За результатами зазначених вище першочергових слідчих дій, які проводив капітан поліції ОСОБА_2 , з місця події були вилучені живі водні біоресурси, GPS навігатор, та човен «UMS - 470», бортовий номер НОМЕР_7 , з човниковим двигуном «Ямаха - 70» № 6CJL 1020482. Після цього, капітан поліції ОСОБА_2 доручив представникам Нижньопридністровського Національного парку, які були присутні на місці події, та яким належить зазначений вище плавзасіб, зокрема ОСОБА_7 - інженеру охорони «Природньо- заповідного фонду та державної охорони», ОСОБА_19 - т.в.о. начальника відділу державної охорони, збереження та відтворення екологічних систем, та представнику НППП ОСОБА_20 , доставити човен з човниковим двигуном до ОРУП № 2 ГУНП.

Опитаний в ході службового розслідування майор поліції ОСОБА_9 зазначив, що на момент проведення капітаном поліції ОСОБА_2 огляду човна, рядовий поліції ОСОБА_11 та старший лейтенант поліції ОСОБА_12 залишили місце події та направились далі по маршруту несення служби. На місці події залишився майор поліції ОСОБА_9 та майор поліції ОСОБА_1 . Разом з тим, майор поліції ОСОБА_9 звернув увагу на те, що він та його робоча група до проведення слідчих дій не залучались та будь-яких вказівок від капітана поліції ОСОБА_2 не отримували, зокрема щодо супроводження вилученого човна до ОРУП № 2 ГУНП або охорони місця події, так як доставляння вилученого човна капітан поліції ОСОБА_2 доручав представникам Нижньопридністровського Національного парку.

Опитані майор поліції ОСОБА_1 , рядовий поліції ОСОБА_11 та старший лейтенант поліції ОСОБА_12 надали аналогічні пояснення. При цьому звернули ще раз увагу на те, що до проведення слідчих дій ніхто з них не залучався та будь-яких вказівок від капітана поліції ОСОБА_2 не отримували. Так як на місці події працювала слідчо-оперативна група, і вказівок від старшого СОГ не надходило, вони залишили місце події та продовжили несення служби відповідно до своїх службових обов`язків.

Опитаний підполковник поліції ОСОБА_13 повідомив, що з 28.04.2022 з метою забезпечення контролю при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою «Нерест» він перебував у відрядженні на території Одеської області (наказ НПУ від 28.04.2022 № 495). 18.05.2022 близько 06:00 год. підполковник поліції ОСОБА_13 спільно з працівниками робочої групи ГУНП з організації та проведення заходів на ділянках водних об`єктів Одеської області та Чорного моря у період з 27.04.2022 по 31.07.2022, створеної наказом ГУНП від 27.04.2022 № 638, зокрема рядовим поліції ОСОБА_11 помітив, як до берега біля причалу № 5 РСК «Придністровський» у с. Маяки, підійшов човен з двома особами, які в подальшому із човна перевантажили рибу до багажного відділення транспортного засобу «Хюндай Н200», номерні знаки НОМЕР_5 . У водія вказаного автомобіля, підполковник поліції' ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 , який був працівником Нижньопридністровського Національного парку. Зазначений вище факт вказував на незаконний вилов живих біоресурсів. Враховуючи те, що можливо, ОСОБА_7 та другий чоловік вчиняють протиправні дії, та під час наближення до них працівників поліції', можуть скинути виловлені живі біоресурси назад у воду, було прийнято рішення, дочекатись, коли автомобіль почне рух, та зупинити його для здійснення відповідної перевірки законності вилову живих біоресурсів. В подальшому, зазначений вище транспортний засіб був зупинений працівниками поліції, які під час огляду виявили у багажному відділенні транспортного засобу велику кількість виловленої риби та раків. Під час спілкування з ОСОБА_7 , останній повідомив працівникам поліції, що придбав зазначену рибу та раків в РСК «Придністровський», при цьому жодного підтверджуючого документу не надав. Після цього, про вказаний факт протиправних дій в частині незаконного вилову живих біоресурсів, було повідомлено на лінію « 102» та на місце події було викликано слідчо-оперативну групу. Разом з тим, підполковник поліції ОСОБА_13 зазначив, що участі у проведенні слідчих дій не приймав. Про подальші дії СОГ йому не відомо. Також, підполковник поліції ОСОБА_13 зазначив, що за фактом виявленого 18.05.2022 правопорушення, він ніяких адміністративних матеріалів не складав, факт вчинення правопорушення не документував, також застосування знарядь вилову риби не фіксувалось.

Таким чином, зважаючи на висвітлене вище, та наявні матеріали, службовим розслідуванням встановлено, що працівники поліції, які несли службу 18.05.2022 у складі робочої групи при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою «Нерест», виявивши факт незаконного вилову риби особами, не вжили відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема не зафіксували за допомогою відеофіксуючих технічних засобів факт наближення до причалу човна з ймовірними правопорушниками, факт використання ними незаконних засобів вилову живих водних біоресурсів, факт перевантаження живих водних біоресурсів з човна до багажного відділення транспортного засобу, факт наявності великої кількості незаконно виловлених живих водних біоресурсів, а також не склали відповідні рапорти про виявлений факт незаконного вилову живих водних біоресурсів. Крім того, жоден з працівників вказаної вище робочої групи не вжив заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП. Зазначене вище вказує на те, що невиконання певних заходів робочою групою ускладнило виконання службових обов`язків поліцейських щодо належної фіксації та документування виявленого правопорушення, та подальшого притягнення винуватих до відповідальності.

Відтак, дисциплінарна комісія підсумувала, що в діях окремих працівників поліції, з числа робочої групи ГУНП з організації та проведення заходів на ділянках водних об`єктів Одеської області та Чорного моря у період з 27.04.2022 по 31.07.2022, створеної наказом ГУНП від 27.04.2022 № 638, зокрема майора поліції ОСОБА_9 , майора поліції ОСОБА_1 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 вбачаються порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 18, п. 8 ч. 1 ст. 23, п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію», п. 5 ч. З ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 2 п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179.

При цьому комісією обставин, що пом`якшують відповідальність працівників, не встановлено. Натомість, встановлено обставини, що обтяжують відповідальність ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_1 , згідно з п. 4 ч. 6 ст. 19 Дисциплінарного Статуту НПУ, а саме настання тяжких наслідків, зокрема збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку (вартість втраченого вилученого майна становить близько 500 тис. грн).

Крім того, судом встановлено, що 09.06.2022 Одеським апеляційним судом апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - адвоката Чернієнка О.В. та апеляційну скаргу представника власника майна - директора Нижньодністровського національного природного парку Кротова С.А. задоволено частково: ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 23 травня 2022 року, якою частково задоволено клопотання заступника начальника СД Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 та накладено арешт на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000117 від 18 травня 2022 року скасовано; постановлено нову ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання заступника начальника СД Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області Афанасьєва Д.М. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000117 від 18 травня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

Апеляційний суд вказав, що на момент проведення обшуку автомобіля «HYUNDAI H200», державний номер НОМЕР_8 під керуванням ОСОБА_7 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 належить ОСОБА_16 не існували підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення обшуку без відповідної ухвали слідчого судді, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Не були вказані такі підстави і в ухвалі слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 18 травня 2022 року, якою в подальшому обшук автомобіля «HYUNDAI H200» був легалізований.

Крім того апеляційний суд звернув увагу і на інші обставини, які булі встановлені під час апеляційного перегляду.

Зокрема, в клопотанні про арешт майна зазначено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 здійснили незаконний вилов біоресурсів в період нересту лісковими сітками.

Разом з тим під час проведення невідкладного обшуку автомобіля «HYUNDAI H200» будь-яких сіток, або інші знаряддя для незаконного вилову риби виявлені не були.

Не були виявлені такі предмети і під час проведення огляду місця події - причалу №5 РСП «Придністровець», розташованого в с. Маяки по вул. Річна 72-а, в ході якого був виявлений та вилучений човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6 НОМЕР_3 , які належать Нижньодністровському національному парку.

Власники майна та їх представник вказували, що ОСОБА_7 в не робочий час підвозив свого знайомого ОСОБА_6 , який придбав водні живі біоресурси у фізичної особи. Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 рухались на автомобілі, їх зупинили співробітники поліції, які провели незаконний обшук автомобіля, виявили водні живі біоресурси, звинуватили їх в браконьєрстві та викликали слідчу оперативну групу.

В матеріалах провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б спростовували вказану версію ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Та обставина, що під час проведення обшуку та огляду місця події не були виявлені знаряддя для вилову риби ставить під сумнів те, що взагалі мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України (незаконне зайняття рибним промислом).

Крім того, матеріалах провадження за клопотанням заступника начальника СД Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області Афанасьєва Д.М. відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 для незаконного вилову риби використовували саме човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6 НОМЕР_3 , які належать Нижньодністровському національному парку.

Апеляційний суд також зазначив, що з 18 травня 2022 року - моменту реєстрації кримінального провадження до ЄРДР та до теперішнього часу, жодній особі, в тому числі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.1 ст.249 КК України.

Вирішуючи спір, суд враховує, що відповідно до вимог ч.1 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Відповідно до книги нарядів Одеського районного управління поліції № 2 майор поліції ОСОБА_1 не входив до складу слідчо-оперативної групи.

При цьому майор ОСОБА_1 не був і учасником процесуальної дії - огляду місця події від 18.05.2022 р., оскільки відповідно до протоколу про таку слідчу дії її учасниками являлись: заступник начальника відділу дізнання капітан поліції ОСОБА_2 , який і склав даний протокол, поняті ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , а також ОСОБА_5 . І саме за рішенням дізнавача - Афанасьєва Д.М. було прийнято рішення про фіксацію даної слідчої дії шляхом фотографування.

Отже позивач не міг скоїти невжиття відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відеофіксуючих технічних засобів, оскільки прибув на місця події вже після закінчення затримання осіб, що підозрювались у вчиненні кримінального правопорушення разом із дізнавачем, а тому прийняття такого рішення ним самостійно напряму б порушувало вимоги ст. 107 КПК України.

Крім того, позивач не мав права здійснювати заходи щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, оскільки на місце події він прибув разом із дізнавачем - капітаном ОСОБА_2 , який відразу став проводити огляд місця події, оскільки заявив, що відомості про цю подію внесені до ЄРДР.

Згідно ж із ч. 2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності, а отже не можливо було притягати одночасно до кримінальної і адміністративної відповідальності за одне і теж діяння одних і тих же осіб, а тому не було ніякої необхідності для збирання матеріалів та складання будь-якого протоколу про адміністративне правопорушення.

Частина 3 ст. 85 КУпАП передбачає відповідальність за «Порушення правил рибальства», ч. 4 ст. 85 КУпАП передбачає відповідальність за «Грубе порушення правил рибальства (рибальство із застосуванням вогнепальної зброї, електроструму, вибухових або отруйних речовин, інших заборонених знарядь лову, промислових знарядь лову особами, які не мають дозволу на промисел, вилов водних живих ресурсів у розмірах, що перевищують встановлені ліміти або встановлену правилами любительського і спортивного рибальства добову норму вилову)», а ч. 5 ст. 85 КУпАП передбачає відповідальність за «Порушення правил здійснення інших видів спеціального використання об`єктів тваринного світу». Частини ж 1 і 2 ст. 85 КУпАП передбачають відповідальність за порушення правил полювання, яке не має ніякого відношення до даного випадку взагалі.

В той же час, ч. 1 ст. 88-1 КУпАП передбачає відповідальність за «Порушення порядку придбання, збуту чи розповсюдження об`єктів тваринного або рослинного світу», ч.2 ст. 88-1 КУпАП передбачає відповідальність за «Ті самі дії, вчинені щодо об`єктів тваринного або рослинного світу, які перебували в межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду, занесених до Червоної книги України, або які охороняються відповідно до міжнародних договорів України», а ч. З ст. 88-1 КУпАП передбачає відповідальність за «Порушення правил утримання диких тварин у неволі або в напіввільних умовах».

На підставі ч. 1 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Відповідно до вимог ст. 255 КУпАП уповноважені на те посадові особи органів Національної поліції взагалі не можуть складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 85 КУпАП, а про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 88-1 КУпАП, мають право складати протоколи інші уповноважені на те посадові особи: органів рибоохорони; центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства; центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Таким чином, ОСОБА_1 не мав права / обов`язку вчиняти заходи щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП.

Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. З КПК України, дізнавач - службова особа підрозділу дізнання органу Національної поліції, яка уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК України, дізнавач уповноважений: 1) починати дізнання за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити огляд місця події, обшук затриманої особи, опитувати осіб, вилучати знаряддя і засоби вчинення правопорушення, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку або виявлені під час затримання, а також проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

Частина 1 статті 41 КПК України передбачає, що оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Згідно із ч. 3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

Як слідує із ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

На підставі ч. 3 ст. 168 КПК України слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.

Частина 4 статті 168 КПК України передбачає, що після тимчасового вилучення майна уповноважена службова особа зобов`язана забезпечити схоронність такого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок зберігання речових доказів передбачений Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення. їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 р. № 1104 (далі Порядок № 1104).

Згідно із вимогами п. 8 Порядку № 1104 відповідальним за зберігання речових доказів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, є слідчий, дізнавач, який здійснює таке провадження.

На підставі п. 27 Порядку № 1104 схоронність тимчасово вилученого майна забезпечується згідно з пунктами 1 -26 цього Порядку до повернення майна власнику у зв`язку з припиненням тимчасового вилучення майна або до постановлення слідчим суддею, судом ухвали про накладення арешту на майно.

Пункт 28 Порядку № 1104 передбачає, що речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, які через громіздкість або з інших причин, визначених у Кримінальному процесуальному кодексі України, не можуть зберігатися без зайвих труднощів в обладнаних приміщеннях або в інших місцях зберігання, визначених у пунктах 17-26 цього Порядку, передаються (крім випадків, коли такі речові докази повернуто власникові або передано йому на відповідальне зберігання) за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду торговельному підприємству для реалізації, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Таким чином, відповідно до вимог Порядку № 1104 відповідальним за збереження речових доказів являється саме дізнавач, а враховуючи, що майору поліції ОСОБА_1 ніяких доручень з цього приводу не надавалось, то він не може нести відповідальності за неналежне виконання своїх службових обов`язків дізнавачем.

З метою чіткої регламентації порядку взаємодії органів поліції під час виявлення та розслідування кримінальних правопорушень була наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 р. № 575 затверджена Інструкція з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні.

На підставі підпункту 4 п. 3 розділу І Інструкції основними принципами взаємодії є дотримання загальних засад кримінального провадження.

Пунктом 4 розділу II Інструкції передбачено, що першочергові заходи та невідкладні слідчі (розшукові) дії можуть передбачати проведення огляду місця події.

Згідно із п. 5 розділу II Інструкції слідчий є старшим СОГ, а в разі включення до складу СОГ замість слідчого дізнавача старшим СОГ є дізнавач.

Відповідно до п. 8 розділу II Інструкції слідчий (дізнавач) на місці події: керує діями інших членів СОГ та відповідає за якість проведення огляду місця події; вилучає речі і документи, які мають значення для кримінального провадження, та речі, вилучені з обігу, у тому числі матеріальні об`єкти, придатні для з`ясування обставин, що підлягають доказуванню, забезпечує в установленому порядку їх належне зберігання для подальшого направлення для проведення судової експертизи.

Як слідує із підпункту 4 п. 9 розділу II Інструкції працівник оперативного підрозділу на місці події виконує письмові доручення слідчого (дізнавача) про проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Під час їх виконання користується повноваженнями слідчого (дізнавача).

Розділом VI Інструкції встановлений порядок виконання працівниками оперативного підрозділу органу, підрозділу поліції доручень слідчих (дізнавачів) про проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, відповідно до вимог вказаної вище Інструкції, майор поліції ОСОБА_1 , як працівник підрозділу превенції, а не оперативного підрозділу, не міг взагалі вчиняти будь-які дії без письмового доручення дізнавача, а тому не може бути притягнутий то дисциплінарної відповідальності за точне виконання вказаного нормативного акту та вимог КПК України.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).

Однак в наявному в матеріалах службового розслідування протоколі огляду місця події від 18.05.2022, складеному заступником начальника відділу дізнання капітаном поліції ОСОБА_2 , вказано, що ОСОБА_1 у цій слідчій дії ніякої участі не приймав.

Також в матеріалах службового розслідування не враховано той факт, що заступник начальника відділу дізнання капітан поліції ОСОБА_2 доручив керівництву Нижньодністровського парку привезти вилучений ним човен на територію районного відділу поліції.

Водночас, згідно пояснень ОСОБА_18 - начальника відділу дізнання; пояснень ОСОБА_17 ; пояснень самого ОСОБА_2 ; пояснень ОСОБА_9 ; пояснень ОСОБА_11 ; пояснень ОСОБА_12 ; пояснень ОСОБА_13 ; пояснень ОСОБА_1 - вказівок на супроводження цього тимчасово вилученого майна нікому із працівників поліції, в тому числі і майору ОСОБА_1 , ОСОБА_2 не давав.

Згідно з доповідною запискою про результати попереднього розгляду матеріалів службового розслідування, призначеного наказом ГУНП від 01.06.2022 № 813, ОСОБА_2 доручив працівникам Нижньодністровського парку доставити човен до районного відділу поліції. Також це підтверджується і рапортом ОСОБА_2 від 20.05.2022.

Поряд із тим, позивач не здійснював проведення дізнання за даним фактом, не входив до складу слідчо-оперативної групи, не отримував письмового доручення дізнавача про виявлення таких причин та умов під час проведення дізнання. Також дії затриманих 18.05.2022 громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були кваліфіковані як кримінальне правопорушення і відомості про це внесені до ЄРДР, у зв`язку із чим відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КУпАП такі дії не можуть кваліфікуватись як адміністративне правопорушення та відповідно не було причин і умов, що сприяли їх скоєнню.

Крім того, п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює супроводження транспортних засобів у випадках, визначених законом.

Процедуру супроводження і забезпечення безпеки дорожнього руху небезпечних, негабаритних та великовагових вантажів, що перевозяться транспортними засобами, інших транспортних засобів, а також супроводження і забезпечення безпечного руху транспортних засобів спеціального призначення, транспортних засобів з організованими групами дітей під час руху до місць оздоровлення, відпочинку, екскурсій та у зворотному напрямку спеціалізованими автомобілями Національної поліції відповідно до чинного законодавства визначає Інструкція з питань супроводження транспортних засобів спеціалізованими автомобілями Національної поліції і забезпечення безпеки дорожнього руху під час його здійснення, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.11.2016 № 1259.

Відповідно до вимог п.2 розділу II та п. 4 розділу III Інструкції з питань супроводження транспортних засобів спеціалізованими автомобілями Національної поліції і забезпечення безпеки дорожнього руху під час його здійснення таке супроводження здійснюється на підставі листа автомобільного перевізника за необхідності супроводження транспортних засобів і забезпечення безпеки дорожнього руху під час перевезення небезпечних, негабаритних та великовагових вантажів, автобусів та інших транспортних засобів або за необхідності забезпечення, супроводу груп дітей до місць оздоровлення та відпочинку і у зворотному напрямку, під час екскурсій за плату.

Однак у даному випадку відсутня жодна із викладених вище підстав і відповідно не було ніякого листа автомобільного перевізника, а отже позивач не скоював стверджуваного відповідачем порушення і відповідно підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності за це немає.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. При цьому згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

При вирішення спору, суд виходить із передбаченого ст. 2 КАС України завдання адміністративного судочинства, яким є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Європейський суд з прав людини зазначив, що від держав очікується встановлення високих професійних стандартів у рамках їх правоохоронних систем і забезпечення того, щоб особи, які перебувають на службі в таких системах, відповідали необхідним критеріям (рішення від 12.01.2012 у справі «Горовенки та Бугара проти України» (заяви № 36146/05 та № 42418/05) пункт 38).

В контексті спірних правовідносин, суд вважає за доцільне наголосити, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення службової дисципліни.

Обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення, який, приймаючи рішення про обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення, повинен урахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків тощо.

Дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» № 30985/96).

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої 11.03.1980, державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Отже, вибір одного із видів дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень органу, що має право приймати рішення за результатами розгляду дисциплінарного провадження.

Таким чином, застосування дисциплінарного стягнення здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Поряд із тим, при вирішенні питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності дисциплінарною комісією враховано обтяжуючу обставину, а саме настання тяжких наслідків у вигляді збитків в сумі близько 500 тис. грн. Водночас, зазначений розмір збитків жодним доказом не обґрунтовано (відсутні будь-яких розрахунок оцінки вартості), натомість розмір збитків визначено на підставі власних припущень членів дисциплінарної комісії. При цьому, в матеріалах службового розслідування та у висновку службового розслідування взагалі відсутні дані про втрату вилученого майна, а відповідно до ухвали слідчого судді на дане майно накладений арешт без заборони користування ним.

Разом з тим, преюдиційними обставинами, встановленими рішенням суду апеляційної інстанції, які підлягають врахуванню судом при вирішенні цього спору, є те, що під час проведення обшуку та огляду місця події не були виявлені знаряддя для вилову, що ставить під сумнів те, що взагалі мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України (незаконне зайняття рибним промислом). Крім того, в матеріалах провадження за клопотанням заступника начальника СД Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області Афанасьєва Д.М. відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 для незаконного вилову риби використовували саме човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к та човниковий двигун «YAMAXA-70» № 6 НОМЕР_3 , який належать Нижньодністровському національному парку.

Відтак, дії співробітників Національної поліції за викладених вище підстав щодо затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також вилучення біоресурсів та човна взагалі вчинені за відсутністю підстав для цього. У зв`язку із цим, звинувачення позивача у не вчиненні додаткових дій щодо документування правопорушення, відсутність якого встановлено судом апеляційної інстанції, не може ґрунтуватися на вимогах законодавства.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак стороною відповідача в ході судового розгляду справи не доведено правомірність рішення про звільнення позивача з органів прокуратури.

В той же час, згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

З урахуванням викладеного, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

У позовній заяві зазначено, що позивачем понесені витрати на правничу допомогу, проте на момент вирішення справи до суду не надано рахунків, актів приймання виконаних робіт та ін., які б підтверджували понесення позивачем витрат на правничу допомогу.

Отже суд розподіляє судові витрати з урахуванням вищевикладеного та у відповідності до ст. 139 КАС України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_9 ) до Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 12; ) про часткове визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022 «Про порушення вимог законодавства України окремим працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани ОСОБА_1 начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області

Стягнути з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 992,40 грн (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк