Справа № 640/3824/21
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2022-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/3824/21 Головуючий у 1 інстанції: Гарник К.Ю.
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Костюк Л.О.

Кузьмишиної О.М.

За участю секретаря Заміхановської Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - АТ «Укртрансгаз») звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби (оприлюднений в електронній системі закупівель 01 лютого 2021 року) про результати моніторингу закупівлі - Нафта і дистиляти (Бензин А-92) (оголошення UA-2020-03-19-002044-а).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-03-19-002044-а від 01 лютого 2021 року.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Північний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, що Тендерна документація не містить вимог щодо надання у складі пропозиції учасника інформації про необхідні технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: відповідних сертифікатів, протоколів випробувань або паспортів якості, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим Замовником вимогам, чим не виконано умови п.п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII. Також, апелянт зазначає, що у складі пропозиції ТОВ «Вог Кард» міститься довідка ТУ ДПС у Волинській області від 10.06.2020 № 45424 про відсутність заборгованості по сплаті платежів і зборів, видана для подання до Комунального некомерційного підприємства «Волноваська центральна районна лікарня», а не до Філії «Управління «Укргазтехзв`язок» АТ «Укртрансгаз», чим не дотримано вимоги п. 2 Додатку № 2 (б) до Тендерної документації. Крім того, апелянт вказує, що Переможцем у складі пропозиції надано Договір від 11.03.2019 № ВШК09/Т-17-19-189/10 без додаткових угод від 01.10.2019 № 1, від 31.12.2019 № 2, від 14.01.2020 № 3, які є його невід`ємними частинами.

29 червня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - Акціонерного товариства «Укртрансгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, які з`явилися у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19 березня 2020 року Акціонерним товариством «Укртрансгаз» була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Нафта і дистиляти (Бензин А-92) Petroleum and distillates (Gasoline A-92); код ЄЗС ДК 021:2015-09130000-9, ID: UА-2020-03-19-002044-а.

Закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «Prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-19-002044-a.

Участь у закупівлі приймали два учасники:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Глуско-Карт Україна»;

2) ПП «Окко Контракт» - тендерна пропозиція відхилена;

3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Кард».

Крім того, 27 квітня 2020 року АТ «Укртрансгаз» затверджена тендерна документація в новій редакції по предмету закупівлі Нафта і дистиляти (Бензин А-92) код ЄЗС ДК 021:2015-09130000-9.

Згідно з пунктом 6 розділу 3 Тендерної документації, АТ «Укртрансгаз» встановило вимогу до учасників процедури закупівлі щодо надання у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам (технічному завданню) до предмета закупівлі, які викладені у Додатку № 1 тендерної документації. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

У разі наявності в предметі закупівлі (технічній специфікації), його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, стандарт (ГОСТ, ДСТУ, тощо), технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

У Додатку №1 до Тендерної документації встановлені технічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до Тендерної документації, АТ «Укртрансгаз» встановило вимогу до учасників торгів щодо надання скан-копії договору, що наведений Учасником в довідці (згідно пункту 1.1.) про виконання аналогічного договору. Також, позивач зазначив, що такий договір повинен містити усі додатки, які є невід`ємною частиною договору (якщо є такі додатки). При цьому такий договір може надаватися без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані.

Учасник торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Кард» виявив намір прийняти участь у відкритих торгах щодо вказаного вище предмету закупівлі, у зв`язку з чим надав свою тендерну пропозицію, до складу якої було включено у тому числі скан-копію договору від 11 березня 2019 року №ВШКО9/Т-17-19-189/10, згідно пункту 1.2. якого визначено, що Специфікація є Додатком №1 до договору, який є невід`ємною частиною договору. Скан-копія такої Специфікації була додана до складу тендерної пропозиції товариства.

Відповідно до довідки щодо повного виконання аналогічного договору з постачання палива для авто з використанням карт, яка додана до складу тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Кард», Товариством зазначено лише вказаний вище договір, жодних відомостей щодо укладення додаткових угод до нього або наявності інших додатків, які є невід`ємною частиною договору довідка не містить.

Згідно з додатком №2 (б) до Тендерної документації, АТ «Укртрансгаз» встановило вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, зокрема, щодо надання інформації про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (скан-копія з оригіналу документа, або оригінал в електронному вигляді з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного підпису, видану відповідним органом виконавчої влади, чинного на дату його отримання замовником).

02 червня 2020 року, відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-04-16-000974-с, Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Кард» допущено до аукціону.

09 червня 2020 року, відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-04-16-000974-с, Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Кард» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі».

11 червня 2020 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір та 30 червня 2020 року укладено Договір про закупівлю нафти та дистилянтів з використанням бланків (талонів) № з Товариством з обмеженою відповідальністю «Вог Кард».

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю від 28 січня 2021 року, вказаний вище договір, строк дії якого завершився 31 грудня 2020 року виконаний сторонами договору в повному обсязі.

Крім того, відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 27 січня 2021 року №24 «Про початок моніторингу закупівель», розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого, у тому числі, включено закупівлю за № UA-2020-03-002044-а, замовником якої є АТ «Укртрансгаз».

Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 01 лютого 2021 року та оприлюднено в електронній системі закупівель 01 лютого 2021 року.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що Дата закінчення моніторингу: 29 січня 2021 року. Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції від 17.03.2020 року) (далі - Закон № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року), розгляд тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням тендерного комітету від 27.04.2020 №3301/20/008-зм (зі змінами), реєстр отриманих пропозицій, тендерні пропозиції ПП «ОККО Контракт», ТОВ «ГЛУСКО-КАРД УКРАЇНА», ТОВ «ВОГ КАРД», (далі - Переможець), протокол розгляду тендерних пропозицій від 10.06.2020 № 3301/20/008, повідомлення про намір укласти договір від 11.06.2020, договір від 30.06.2020 № .Перевіркою відповідності умов ТД вимогам Закону встановлено, що ТД не містить вимог щодо надання у складі пропозиції учасника інформації про необхідні якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: відповідних сертифікатів, протоколів випробувань або паспортів якості, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим Замовником вимогам, чим не виконано умови п. п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року. Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця умовам ТД. Так, згідно з п. п. 1.2 п. 1 Додатку № 2 до ТД вимагалось надання учасником у складі пропозиції скан-копії аналогічного договору з усіма додатками, які є його невід`ємними частинами. Однак, в порушення даної вимоги Переможцем у складі пропозиції надано договір від 11.03.2019 № ВШКО9/Т-17-19-189/10 без додаткових угод від 01.10.2019 № 1, від 31.12.2019 № 2, від 14.01.2020 № 3, які є його невід`ємними частинами. Також, у складі пропозиції ТОВ «ВОГ КАРД» міститься довідка ГУ ДПС у Волинській області від 10.06.2020 № 45424 про відсутність заборгованості по сплаті платежів і зборів, видана для подання до Комунального некомерційного підприємства «Волноваська центральна районна лікарня», чим не дотримано вимоги п. 2 Додатку № 2 (б) до ТД. Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам ТД. Отже, Замовник на порушення ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВОГ КАРД», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам ТД, та уклав з ним договір від 30.06.2020 № на закупівлю пального на загальну суму 2 359 020,60 гривень. Вищевказане призвело до порушення частини четвертої статті 28 Закону, відповідно до якої, у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані закупівель, оприлюдненні інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при відповідності умов тендерної документації вимогам закону встановлено недотримання вимог п. п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року (пункт 2 констатуючої частини Висновку).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує розірвати договір відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. (пункт 3 констатуючої частини Висновку).

Крім того, до відзиву на позовну заяву додано повідомлення про внесення змін до договору за процедурою закупівлі UA-2019-02-01-000173-c разом з копіями додаткові угоди №2 та №3 до Договору №ВШК09/Т-09-19 від 31 грудня 2019 року, відповідно умов яких, сторони договору дійшли висновку про продовження строку дії договору, а всі інші пункти договору є незмінними і чинними.

Відповідно до звіту про виконання договору за процедурою закупівлі UA-2019-02-01-000173-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-01-000173-c/print/contract-ongoing/html/6feeec488ec443bb9d19f34048ccfe2f), Договір №ВШК09/Т-09-19 від 11 березня 2019 року виконаний сторонами договору в повному обсязі, строк дії договору закінчився 01 квітня 2020 року.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі також - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено головні завдання органу державного фінансового контролю, до яких належить здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. №43 (далі також - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За змістом підпункту 3 пункту 4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 1 Положення про Північний офіс Державної аудиторської служби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. №23, визначено, що Південний офіс Державної аудиторської підпорядковується Держаудислужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Отже, відповідач є територіальним органом Держаудитслужби та до його повноважень належить здійснення фінансового контролю через проведення моніторингу закупівель.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 вказаного Закону.

Так, згідно з частиною першою указаної статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), поміж іншого, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 27 січня 2021 року №24 «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг закупівлі № UA-2020-03-002044-а, за результатами якого складено Висновок від 01 лютого 2021 року (далі - Висновок) (а.с. 67-69).

Згідно вищезазначеного Висновку, перевіркою відповідності умов Тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону №922-VIII встановлено, що ТД не містить вимог щодо надання у складі пропозиції учасника інформації про необхідні якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: відповідних сертифікатів, протоколів випробувань або паспортів якості, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим Замовником вимогам, чим не виконано умови п.п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року.

Також, відповідно до Висновку, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця умовам ТД. Так, згідно з п. п. 1.2 п. 1 Додатку № 2 до ТД вимагалось надання учасником у складі пропозиції скан-копії аналогічного договору з усіма додатками, які є його невід`ємними частинами. Однак, в порушення даної вимоги Переможцем у складі пропозиції надано договір від 11.03.2019 № ВШКО9/Т-17-19-189/10 без додаткових угод від 01.10.2019 № 1, від 31.12.2019 № 2, від 14.01.2020 № 3, які є його невід`ємними частинами.

Крім того, у складі пропозиції ТОВ «ВОГ КАРД» міститься довідка ГУ ДПС у Волинській області від 10.06.2020 № 45424 про відсутність заборгованості по сплаті платежів і зборів, видана для подання до Комунального некомерційного підприємства «Волноваська центральна районна лікарня», чим не дотримано вимоги п. 2 Додатку № 2 (б) до ТД.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам ТД.

Відповідач в оскаржуваному Висновку вказав, що Замовник в порушення ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, у редакції від 17.03.2020 року, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Вог Кард», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам ТД, та уклав з ним договір від 30.06.2020 № на закупівлю пального на загальну суму 2 359 020,60 грн. Вищевказане призвело до порушення частини четвертої статті 28 Закону, відповідно до якої, у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача розірвати договір відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо доводів апелянта про те, що Тендерна документація не містить вимог щодо надання у складі пропозиції учасника інформації про необхідні технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: відповідних сертифікатів, протоколів випробувань або паспортів якості, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим Замовником вимогам, чим не виконано умови п. п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Слід зазначити, що Додатком №1 до Тендерної документації визначені наступні технічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі: Бензин А-92, кількість 135 110, Характеристики, встановлені Замовником (вимоги) - ДСТУ 7687:2015 або еквівалент (а.с. 26).

З вищевказаного вбачається, що Замовником закупівлі було визначено технічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі Бензину А-92, а саме, вимоги встановлені ДСТУ 7687:2015.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 01.10.2014 № 1179 затверджено Перелік національних стандартів, добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності палив вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, до якого входять Бензини автомобільні Євро. Технічні умови (ДСТУ 7687:2015).

Водночас, стандарт ДСТУ 7687:2015 розроблено Державним підприємством «Науково-дослідний інститут нафтопереробної та нафтохімічної промисловості «МАСМА» з метою забезпечення впровадження та застосування Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927. Зазначений стандарт серед іншого містить класифікацію бензинів, технічні вимоги до бензинів, вимоги щодо маркування та пакування бензинів і т.д.

Крім того, Розділом 2 Проекту договору (Додаток № 4 до ТД) визначені вимоги до якості, тари, упаковки та маркування товарів, серед яких пунктом 2.1 передбачена можливість отримання сертифікатів якості на бензин на вимогу представників Філії на автозаправних станціях безпосередньо під час отримання палива.

Враховуючи викладене, Тендерна документація АТ «Укртрансгаз» містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), а тому, доводи апелянта про порушення позивачем п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII є необгрунтованими.

З приводу доводів апелянта про те, що переможцем у складі пропозиції надано Договір від 11.03.2019 № ВШК09/Т-17-19-189/10 без додаткових угод від 01.10.2019 № 1, від 31.12.2019 № 2, від 14.01.2020 № 3, які є його невід`ємними частинами, слід зазначити наступне.

Згідно з п.п. 1.2 п. 1 Додатку № 2 до Тендерної документації, Замовником було встановлено вимогу щодо надання учасником у складі пропозиції скан-копії аналогічного договору з усіма додатками, які є його невід`ємними частинами.

Матеріали справи свідчать, що на виконання зазначеної вище вимоги, учасником торгів ТОВ «Вог Кард» в складі пропозиції надано довідку щодо виконання аналогічного предмету закупівлі договору та в якості підтвердження скан-копію Договору від 11.03.2019 № ВШК09/Т-17-19-189/10, який був укладений ТОВ «Вог Кард» з Медичним реабілітаційним центром МВС України «Перлина Прикарпаття».

В тексті Договору зазначено, що Додатком № 1 до Договору є Специфікація, яка була надана разом з Договором як його невід`ємна частина.

Будь-якої інформації щодо наявності інших додатків до Договору або додаткових угод до договору від 1 1.03.2019 № ВШК09/Т-17-19-189/10 ні в довідці учасника про виконання аналогічного договору, ні в скан-копії самого договору не зазначено.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, додаткові угоди, які були укладені до цього договору, стосувались виключно строку продовження дії основного договору та жодним чином не змінювали його умов

Крім того, відповідно до Звіту про виконання договору за процедурою закупівлі UA-2019-02-01-000173-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-01-000173-c/print/contract-ongoing/html/6feeec488ec443bb9d19f34048ccfe2f), Договір №ВШК09/Т-09-19 від 11 березня 2019 року виконаний сторонами договору в повному обсязі, строк дії Договору закінчився 01 квітня 2020 року.

Отже, доводи апелянта в цій частині є необгрунтованими.

Щодо посилання апелянта на те, що у складі пропозиції ТОВ «Вог Кард» міститься довідка ГУ ДПС у Волинській області від 10.06.2020 № 45424 про відсутність заборгованості по сплаті платежів і зборів, видана для подання до Комунального некомерційного підприємства «Волноваська центральна районна лікарня», а не до Філії «Управління «Укргазтехзв`язок» АТ «Укртрансгаз», чим не дотримано вимоги п. 2 Додатку № 2 (б) до Тендерної документації, слід зазначити наступне.

Згідно Додатку №2 (б) до Тендерної документації, позивач встановив вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, зокрема, щодо надання інформації про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (скан-копія з оригіналу документа, або оригінал в електронному вигляді з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного підпису, видану відповідним органом виконавчої влади, чинного на дату його отримання замовником).

Колегія суддів звертає увагу на те, що Замовником (позивачем) не висувалась вимога щодо того, що вказана довідка має бути адресована саме йому, вимога стосувалась виключно того, що інформація про наявність або відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів має бути подана станом на дату отримання такої довідки замовником.

Отже, ТОВ «Вог Кард» виконало вимоги Додатку №2 (б) до Тендерної документації, оскільки, надало відповідну довідку.

З приводу зобов`язання Замовника розірвати договір, слід зазначити наступне.

Колегія суддів вважає за належне вказати на п.4 Положення №43, де зазначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, у т.ч.:

- вживає в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, а саме: проводить аналіз стану дотримання фінансової та бюджетної дисципліни, виявляє причини та умови, що призвели до недоліків і порушень, готує рекомендації та пропозиції щодо їх усунення і запобігання їм у подальшому; подає зазначені рекомендації та пропозиції Кабінету Міністрів України, міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, іншим державним органам, органам місцевого самоврядування та керівникам підконтрольних установ; здійснює контроль за станом врахування і впровадження поданих рекомендацій та пропозицій (п.п.8 цього пункту);

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (п.п.9 цього пункту);

Пунктом 6 Положення №43 передбачені права Держаудитслужби для виконання покладених на неї завдань, у т.ч.:

- надавати міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, державним органам, іншим підконтрольним установам обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від зазначених органів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій (п.п.17 цього пункту);

- призупиняти в межах повноважень, передбачених законом, бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу в разі виявлення порушень законодавства (п.п.18 цього пункту);

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пп.20 цього пункту);

- накладати у випадках, передбачених законом, адміністративні стягнення (п.п.21 цього пункту);

- порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (п.п.22 цього пункту).

Тобто, ані Закони №2939-XII та №922-VIII, ані Цивільний та/або Господарський кодекси України чи Положення №43 не визначають повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

До того ж жодним нормативно-правовим актом не визначено право Держаудитслужби визначати особі/органу шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки, дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Матеріали справи свідчать, що укладений між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вог Кард» договір станом на момент складення та оприлюднення оскаржуваного висновку відповідачем вже був виконаний в повному обсязі.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19 наголосив на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що вимоги частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII, в редакції Закону від 17 березня 2020 року не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки, виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 01 лютого 2021 року, торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення Договору про закупівлю від 30 червня 2020 року та станом на 28 січня 2021 року умови укладеного Договору були виконані сторонами в повному обсязі.

Крім того, як зазначено позивачем, розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Кард» та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Колегія суддів зазначає, що при прийнятті оскаржуваного Висновку відповідач, також, повинен був враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які, на думку відповідача, виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Разом з тим, при прийнятті оскаржуваного Висновку, відповідачем не було враховано принцип співмірності щодо наслідків такого реагування.

Враховуючи вищезазначене, судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-03-19-002044-а від 01 лютого 2021 року.

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог Акціонерного товариства «Укртрансгаз» та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Костюк Л.О.

Кузьмишина О.М.

Повний текст постанови виготовлено 19.09.2022 р.