Справа № 360/7394/21
Суддя: Т.І. Чернявська
Дата ухвалення: 2022-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

19 вересня 2022 року Справа № 360/7394/21

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Чернявська Т.І., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом адвоката Мельника Станіслава Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом адвоката Мельника Станіслава Вікторовича (далі представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі І відповідач), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі ІІ відповідач, П`ятнадцята кадрова комісія), Київської міської прокуратури (далі ІІІ відповідач), в якому представник позивача з урахуванням уточненої позовної заяви від 07 грудня 2021 року б/н та ухвали від 20 грудня 2021 року про відкриття провадження у справі № 360/7394/21, якою роз`єднані позовні вимоги у самостійні провадження, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 103 Про неуспішне проходження прокурором атестації, яким прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди, припинено його участь в атестації та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у місячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва;

- поновити ОСОБА_1 у Печерській окружній прокуратурі м. Києва на посаді прокурора та допустити негайне виконання рішення суду у цій частині;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що позивач з січня 2010 року по жовтень 2021 року працював у органах прокуратури на різних посадах. Зокрема, наказом прокурора міста Києва від 14 квітня 2016 року № 577к позивача призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва. За час роботи в органах прокуратури позивач неодноразово заохочувався прокурором м. Києва, що у свою чергу свідчить про достатній життєвий та професійний досвід позивача як для особи, що займала відповідну посаду прокурора.

Згідно з Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), а також відповідно до розробленого на його виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, проводиться атестація прокурорів, у якій позивач взяв участь.

20 жовтня 2020 року позивачем успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та допущено позивача до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

03 листопада 2020 року позивачем пройдено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки, за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик. За результатом проходження цього етапу атестації позивачем набрано 77 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Разом з тим, у цей же день, позивачем до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора подано заяву про виключення позивача зі списку осіб, що не пройшли іспит, та щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку із технічними збоями у програмному забезпеченні (некоректною роботою комп`ютерною техніки), що мало місце під час проходження ним відповідного іспиту.

За результатом розгляду вищевказаної заяви позивача та за результатом проходження останнім другого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора 24 листопада 2020 року прийнято рішення (оформлено протоколом за № 11), яким заяву позивача задоволено, виключено його із списку осіб, які не пройшли іспит, призначено йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що одночасно проінформовано ІІІ відповідача.

Наказом І відповідача від 17 лютого 2021 року № 40 Про день початку роботи окружних прокуратур днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року. Крім того, наказом І відповідача від 17 лютого 2021 року № 2-ш виключено із структури ІІІ відповідача Київську місцеву прокуратуру № 6 та одночасно встановлено в штаті ІІІ відповідача Печерську окружну прокуратуру міста Києва.

У подальшому наказом ІІІ відповідача від 15 березня 2021 року № 780к тимчасово визначено робоче місце позивача у Печерській окружній прокуратурі міста Києва та зобов`язано керівника окружної прокуратури визначити позивачу службові обов`язки. Наказом Печерської окружної прокуратури міста Києва від 16 березня 2021 року № 16 Про розподіл функціональних обов`язків між працівниками Печерської окружної прокуратури міста Києва за позивачем закріплено обов`язки щодо виконання доручень керівника прокуратури, не пов`язаних із виконанням конституційних функцій прокуратури. Тобто, з 15 березня 2021 року по день звільнення позивач фактично працював на посаді прокурора в Печерській окружній прокуратурі м. Києва.

Наказом І відповідача від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, до складу якої включено Марущенка Є.Г. (голова комісії), ОСОБА_2 (член комісії, секретар комісії), ОСОБА_3 (член комісії) та делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями представників, а саме: Малишева Бориса, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (члени комісії).

У період часу з 25 листопада 2020 року по 13 вересня 2021 року будь-яка кадрова комісія Офісу Генерального прокурора, у тому числі Четверта та П`ятнадцята кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), не призначали позивачу безпосередній (конкретний) новий час (дату) складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а позивач у свою чергу такий іспит не складав. Однак, надалі за невідомих обставин та підстав, без фактичного прийняття у позивача повторного (нового) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), ІІ відповідачем відносно позивача прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 103 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

На підставі рішення ІІ відповідача від 13 вересня 2021 року № 103 Про неуспішне проходження прокурором атестації, ІІІ відповідачем прийнято наказ від 19 жовтня 2021 року № 2780к, яким звільнено позивача. Про наявність оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивачу стало відомо лише 21 жовтня 2021 року при ознайомленні із змістом наказу про звільнення.

З посиланням на норми Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221), представник позивача зазначив, що єдиною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом проходження останнім другого етапу атестації, є виключно факт набрання останнім меншої кількісті балів, ніж прохідний бал (93). Разом з тим, кадрова комісія може призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту якщо складання іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

24 листопада 2020 року прийнято рішення (оформлено протоколом № 11 від 24 листопада 2020 року), яким заяву позивача задоволено, виключено його із списку осіб, які не пройшли іспит, призначено йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що одночасно проінформовано ІІІ відповідача, Таким чином, своїм рішенням Четверта кадрова комісія визнала, що складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації) не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Це рішення Четвертої кадрової комісії є чинним, воно не скасовано у судовому та/або в адміністративному порядку. Представник позивача зазначає, що відповідно до положень законодавства будь-яка інша кадрова комісія не має права переглядати та/або скасовувати рішення іншої кадрової комісії. Вищевказане рішення Четвертої кадрової комісії є актом індивідуальної дії, яке вичерпало свою дію в момент його прийняття та виключення 24 листопада 2020 року позивача із списку осіб, які не пройшли іспит.

Також представник позивача вважає, що рішення ІІ відповідача від 13 вересня 2021 року № 103 не відповідає вимогам пункту 12 Порядку № 221, оскільки не містить у собі ні мотивів, ні обставин його прийняття. Зокрема, у рішенні ІІ відповідача наведено лише кількість балів, яку позивач набрав 03 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації). Проте рішенням Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року таке складання позивачем іспиту визнано таким, що не відбулося. Отже, ІІ відповідачем у своєму рішенні не наведено жодного обґрунтування того, чому за наявністю чинного рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, яким визнано іспит, що складав позивач 03 листопада 2020 року, таким що не відбувся, ІІ відповідач дійшов висновку, що позивач не успішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки. За твердженням представника позивача посилання ІІ відповідача на кількість отриманих позивачем балів за результатом проходження іспиту, який визнаний іншою кадровою комісією таким, що не відбувся, не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, і мотивів його прийняття. Тобто, вказане рішення не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів його прийняття і виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів. Використання ІІ відповідачем результатів іспиту позивача від 03 листопада 2021 року, який рішенням іншої кадрової комісії визнаний таким, що не відбувся, є повністю безпідставним та незаконним.

З посиланням на пункт 18 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233), представник позивача вказує, що П`ятнадцята кадрова комісія без формування списків прокурорів в алфавітному порядку, без розподілу такого списку між іншими кадровими комісіями, зокрема між Тринадцятою та Чотирнадцятою кадровими комісіями, без погодження із Генеральним прокурором заочно «прийняла» іспит (атестацію) у більше ніж 300 прокурорів, відносно яких раніше кадровими комісіями приймались рішення щодо визнання їх попередніх іспитів такими, що не відбулися.

Представник вважає незаконним і утворення кадрової комісії (ІІ відповідача) та незаконним її персональний склад.

Оскільки наказ ІІІ відповідача від 19 жовтня 2021 року № 2780к про звільнення позивача є похідним від оскаржуваного рішення кадрової комісії, яке у свою чергу є протиправним та підлягає скасуванню, то у такому випадку за твердженням представника позивача наказ про звільнення також підлягає скасуванню. Така обставина є окремою та самостійною підставою для скасування наказу про звільнення позивача.

З посиланням на частину першу статті 11 Закону України «Про прокуратуру», представник позивача зазначив, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, що свідчить про те, що керівник Київської міської прокуратури не має права звільняти з посади прокурорів місцевих прокуратур.

З огляду на викладене, представник позивача вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскаржувані рішення та наказ та просить поновити позивача на посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який просить обрахувати із заробітної плати, визначеної статтею 81 Закону України «Про прокуратуру».

Офіс Генерального прокурора та Київська міська прокуратура позов не визнали, про що Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву від 18 січня 2022 року № 15/1/2-14723-21, а Київська міська прокуратура - відзив на позовну заяву від 13 січня 2022 року № 15/2-9672-22, в яких І та ІІІ відповідачі у задоволенні позовних вимог просять відмовити повністю.

В обґрунтування заперечень проти позову І та ІІІ відповідачі зазначили, що Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 3акону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву від 10 жовтня 2019 року встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації

Позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації, а в подальшому фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано

Передбачений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації оцінка професійної компетентності прокурора. Визначний Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки правомірно передбачено Порядком № 221, оскільки останній є складовою оцінки професійної компетентності прокурора, як предмета атестації.

Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 (доступний на вебсайті Офісу Генерального прокурора) в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

ОСОБА_1 складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту 03 листопада 2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 77 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зокрема, з відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вбачається, що під номером 17 наявні відомості щодо ОСОБА_1 : номер посвідчення - НОМЕР_1 , логін - НОМЕР_2 , власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 до початку тестування, який підтвердив обраний логін та пароль, результат тестування: вербальний блок - 80, абстрактно-логічний блок - 73, середній арифметичний бал - 77, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. Відомості підписані головою та секретарем Четвертої кадрової комісії.

Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 їх не мав, про факти технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки він також не позначив, маючи таку можливість.

Відповідно до протоколу засідання Четверта кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06 листопада 2020 року № 8 (п`яте питання порядку денного) кадровою комісію одноголосно затверджено список осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали (додаток 2 до протоколу). У додатку 2 до протоколу від 06 листопада 2020 року № 8 під номером 37 зазначено прізвище позивача - ОСОБА_1 , у графі бал - 77. У подальшому, четверта кадрова комісія, розглянувши заяву позивача, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221, прийняла процедурне рішення (друге питання порядку денного протоколу від 24 листопада 2020 року № 11) про призначення нової дати складання іспиту для ОСОБА_1 , оскільки вказані ним причини могли негативно вплинути на результат тестування.

Таким чином, резюмує І відповідач, Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати, рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Першою - Четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеними наказами Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422 - 425, та діяльність яких наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16 липня 2021 року 2021 № 236 припинена, прийняті процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій

Матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач під час проходження другого етапу атестації повідомляв Четверту кадрову комісію про технічні збої комп`ютерної техніки або програмного забезпечення, будь-які інші поважні причини неможливості проходження нею тестування, зокрема погіршення стану здоров`я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Четвертою кадровою комісією актом приймання-передачі від 19 січня 2021 року передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача. З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 22 липня 2021 року наказом Генерального прокурора № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), та визначено її персональний склад.

На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039вн-21 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передано до вказаної комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). У подальшому, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 30 серпня 2021 року (21 питання порядку денного у протоколі № 9) розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і встановлено, що 03 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 77 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подав до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. При цьому, згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

У зв`язку з викладеним П`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, одноголосно прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 103 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 77 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Висновки позивача щодо протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 є помилковими, а позов у цій частині не підлягає задоволенню.

На виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ керівником Київської міської прокуратури винесено наказ від 19 жовтня 2021 року № 2780к, яким ОСОБА_1 звільнено з 20 жовтня 2021 року з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної / міської прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.

Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

На момент звільнення ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в місцевій прокуратурі, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на міську прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на посаду в окружній прокуратурі. Посади прокурорів окружних прокуратур не є рівнозначними посадам прокурорів місцевих прокуратур, оскільки відповідно до вимог Закону № 113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружні прокуратури можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації, тобто законодавець чітко розмежовує посади прокурорів, які пройшли атестацію, з посадами прокурорів, які її не проходили, що дає можливість зробити висновок про те, що посади в окружних прокуратурах передбачають в обов`язковому порядку наявність у прокурора високого рівня професійної компетенції та доброчесності, що підтверджується результатами атестації.

Також ІІІ відповідач вважає необґрунтованими вимоги позивача щодо обчислення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з суми імовірного розміру заробітної плати позивача, оскільки у разі поновлення позивача на роботі, розрахунок виплати за час вимушеного прогулу повинен проводитись з середньомісячної заробітної плати виходячи з фактичних виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, і без застосування коефіцієнта у зв`язку з підвищенням заробітної плати.

З посиланням на норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Порядку проходження прокурорами атестації, практику Верховного Суду з розгляду аналогічних справ, І та ІІІ відповідачі просять відмовити у задоволенні позовних вимог.

Користуючись правом на подання заяв по суті справи, позивачем подано відповідь на відзив І відповідача від 31 січня 2022 року б/н та відповідь на відзив ІІІ відповідача від 24 січня 2022 року б/н.

І та ІІІ відповідачі правом на подання заперечень не скористались.

Ухвалою від 29 листопада 2021 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою від 20 грудня 2021 року про відкриття провадження у справі серед іншого визначено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, позовні вимоги роз`єднані у самостійні провадження, по справі призначено підготовче засідання на 19 січня 2022 року о 13 год. 15 хв., яке відкладено до 17 лютого 2022 року до 10 год. 00 хв.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Чернявської Т.І. з 15 лютого 2022 року на лікарняному, підготовче засідання у справі, призначене на 17 лютого 2022 року на 10 год. 00 хв., не було проведено.

Ухвалою від 15 серпня 2022 року учасникам справи запропоновано надати до суду заяви про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.

Ухвалою від 18 серпня 2022 року відмовлено в задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Заявою від 17 серпня 2022 року б/н представник позивача просить розглянути справу за його та позивача відсутності. ІІІ відповідач клопотанням від 19 серпня 2022 року № 15/2-9672-22 просить розглядати справу за відсутності його представника (в письмовому провадженні). І відповідач заявою від 29 серпня 2022 року № 15/1/2-14725/21 не заперечує проти розгляду справи в письмовому провадженні.

Наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року № 357 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» серед іншого визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Ухвалою від 05 вересня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у письмовому провадженні (без повідомлення учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи) на 19 вересня 2022 року.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.

Позивач ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) проходив службу в органах прокуратури України, з 14 квітня 2016 року по 20 жовтня 2021 року на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва, про що свідчать наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва від 14 квітня 2016 року № 577к та трудова книжка серії НОМЕР_4 від 15 липня 2009 року.

10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується. Також в заяві зазначено про те, що позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.

Зазначений наказ, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Згідно з протоколом № 3 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 жовтня 2020 року та рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 жовтня 2020 року № 1 «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яке є додатком 1 до вказаного протоколу, враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 (№ 93 в рішенні), який набрав 82 бали, допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

За результатами проходження 03 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількість набраних балів позивача становить: за вербальний блок 80 балів, за абстрактно-логічний блок 73 бали, середній арифметичний бал 77 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій за порядковим номером 17 зазначено ОСОБА_1 , та звітом з оцінки інтелектуальних здібностей (вербальний інтелект, абстрактно-логічний інтелект) позивача.

Суд зазначає, що вищевказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток.

Відповідно до протоколу № 8 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06 листопада 2020 року та Додатку 2 до протоколу № 8 від 06 листопада 2020 року ОСОБА_1 (№ 37 в переліку) включений до списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

Заявою від 03 листопада 2020 року, адресованою Четвертій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ОСОБА_1 просив вирішити питання щодо надання йому можливості повторного тестування у зв`язку з технічними проблемами у роботі комп`ютера і миші, які відобразились на результатах тестування.

Згідно з протоколом № 11 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року за наслідками розгляду серед іншого заяви ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, та керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221, вирішила заяву позивача задовольнити, виключити його зі списку осіб, які не пройшли іспит, та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш у зв`язку з утворенням з 15 березня 2021 року окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур в структурі та штатному розписі Київської міської прокуратури виключено серед іншого Київську місцеву прокуратуру № 6 та одночасно встановлено в структурі та штатному розписі Київської міської прокуратури Печерську окружну прокуратуру міста Києва. Також зазначеним наказом затверджено структуру та штатну чисельність Київської міської прокуратури.

Наказом керівника Київської міської прокуратури від 15 березня 2021 року № 780к у зв`язку з початком роботи Печерської окружної прокуратури міста Києва та непроходженням на цей час атестації окремими працівниками прокурорам Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва, зокрема ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце в Печерській окружній прокуратурі міста Києва, а керівнику Печерської окружної прокуратури міста Києва наказано визначити ОСОБА_1 службові обов`язки, забезпечити ведення табельного обліку використання робочого часу та контроль за службовою дисципліною.

Наказом керівника Печерської окружної прокуратури міста Києва від 16 березня 2021 року № 16 «Про розподіл функціональних обов`язків між працівниками Печерської окружної прокуратури міста Києва» за прокурором прокуратури ОСОБА_1 закріплено виконання таких обов`язків: здійснення виконання доручень керівника прокуратури, не пов`язаних з виконанням конституційних функцій прокуратури.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» серед іншого визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.

Листом від 05 серпня 2021 року за № 06/2/2-2982вих-21 Офіс Генерального прокурора направив до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) для розгляду інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02-09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні (інформаційну довідку про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)).

За актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та номеру П`ятнадцятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки: протокол № 8 з додатками, заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи; протокол № 11, заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи.

Відповідно до протоколу № 9 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30 серпня 2021 року (21 питання порядку денного) комісією розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . За наслідками голосування всі члени комісії проголосували проти включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії або прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Згідно з протоколом № 10 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 31 серпня 2021 року (двадцять третє питання порядку денного) комісією розглядалась серед іншого заява ОСОБА_1 , адресована П`ятнадцятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначення дати проведення тестування, яку за наслідками голосування вирішено прийняти до відома.

Відповідно до протоколу № 11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року (тридцять шосте питання порядку денного) комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів, зазначених у додатку № 1 до протоколу (серед наведених прізвищ у переліку за порядковим № 103 зазначено ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів (77 балів), ніж прохідний бал (93 бали), і неуспішно пройшов атестацію).

Згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103, з посиланням на пункти 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункт 6 розділу І, пункти 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 77 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Листом від 12 жовтня 2021 року за № 07/1/1-2439вих-21 Офіс Генерального прокурора надіслав керівнику Київської міської прокуратури для прийняття у встановленому законом порядку кадрових рішень серед іншого рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 щодо прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 .

Наказом керівника Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 20 жовтня 2021 року.

20 жовтня 2021 року до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_4 від 15 липня 2009 року внесено запис про звільнення із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ згідно з наказом від 19 жовтня 2021 року № 2780к.

Згідно з довідкою про середньомісячну заробітну плату від 06 січня 2022 року за № 21/5, виданою Київською міською прокуратурою, заробітна плата ОСОБА_1 , який працював в Київській міській прокуратурі з 13 лютого 2015 року по 20 жовтня 2021 року, становить: за серпень 2021 року (фактично відпрацьовано 19 робочих днів) 7079,21 грн; за вересень 2021 року (фактично відпрацьовано 20 робочих днів) 7113,07 грн. Середньоденна заробітна плата складає 363,90 грн.

Згідно з довідкою про складові заробітної плати ОСОБА_1 за серпень-вересень 2021 року, наданою листом Київської міської прокуратури від 24 січня 2021 року за № 15/2-9672-22: за серпень 2021 року нараховано 15213,83 грн, у тому числі матеріальна допомога на вирішення соціально-побутових питань 7878,57 грн, посадовий оклад 5120,95 грн, доплата за науковий ступінь 256,05 грн, надбавка за вислугу років 1280,24 грн, індексація заробітної плати 678,02 грн; за вересень 2021 року нараховано 6829,00 грн, у тому числі посадовий оклад 5660,00 грн, доплата за науковий ступінь (за березень 2021 року) 115,77 грн, утримання доплати за науковий ступінь за березень 2021 року 141,50 грн, утримання доплати за науковий ступінь за квітень 2021 року 283,00 грн, утримання доплати за науковий ступінь за травень 2021 року 283,00 грн, утримання доплати за науковий ступінь за червень 2021 року 155,65 грн, утримання доплати за науковий ступінь за липень 2021 року 283,00 грн, утримання доплати за науковий ступінь за серпень 2021 року 256,05 грн, надбавка за вислугу років 1415,00 грн, індексація заробітної плати за квітень 2021 року 90,80 грн, індексація заробітної плати за травень 2021 року 90,80 грн, індексація заробітної плати за липень 2021 року 109,44 грн, індексація заробітної плати 749,39 грн.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), Закону № 113-ІХ, наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів місцевих прокуратур, зокрема Порядком № 221, які розміщені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закон № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Статтею 222 Кодексу законів про працю України закріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримана Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, визначається винятково спеціальним законом - Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX:

положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;

проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX:

кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації;

кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію;

повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію (абзац перший пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з абзацами першим-п`ятим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту (абзац шостий пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (абзац третій пункту 2 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (пункт 7 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 5, 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

Згідно з пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення (пункт 3-2 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221).

Як встановлено судом з матеріалів справи, за результатами розгляду заяви позивача Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято процедурне рішення, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11, про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит, та призначення йому нового часу та дати складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Жодного рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не приймалось.

Таким чином, після прийняття Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, він правомірно очікував про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою Європейського суду з прав людини, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Суд звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Суд вважає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, як встановлено в ході розгляду цієї адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13 вересня 2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що порушує принцип правової визначеності.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією, з посиланням на пункти 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункт 6 розділу І, пункти 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, рішення від 13 вересня 2021 року № 103 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11, про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит, та призначення йому нового часу та дати складання іспиту, є безпідставним та необґрунтованим.

Суд вважає, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-IX та Порядком № 221.

Суд зазначає, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.

Враховуючи встановлені обставини, суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким визначено, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та про необхідність його скасування, вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Інших підстав для звільнення ОСОБА_1 оскаржуваний наказ керівника Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к не містить, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про його протиправність та необхідність скасування.

Доводи позовної заяви про те, що керівник Київської міської прокуратури не має права звільняти з посади прокурорів місцевих прокуратур, які не пройшли атестацію, суд відхиляє з таких підстав.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону № 1697-VII у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура.

Отже, Київська міська прокуратура є обласною прокуратурою.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу (у підпункті 1 пункту 4 цього розділу зазначені прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, повноваження керівника обласної прокуратури щодо звільнення з посади прокурора місцевої прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прямо передбачені іншими законами України - Законом № 113-ІХ.

З викладеного слідує, що приймаючи наказ від 19 жовтня 2021 року № 2780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва керівник Київської міської прокуратури діяв у межах наданих йому статтею 11 Закону № 1697-VII та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повноважень.

При вирішенні позовних вимог про поновлення позивача у Печерській окружній прокуратурі м. Києва на посаді прокурора, суд враховує, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі № 823/604/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в цьому випадку буде поновлення позивача на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Скасування судом рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій, а суд лише перевіряє їх рішення на предмет чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).

Отже, на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки позивача звільнено з посади 20 жовтня 2021 року, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва необхідно з наступного дня після звільнення - 21 жовтня 2021 року.

Позовні вимоги про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у місячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, належить залишити без задоволення з таких підстав.

В силу приписів підпункту 3 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 3-2 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 наявність рішення суду, яке набрало законної сили, про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, якого поновлено на посаді, вже є підставою для проходження позивачем атестації на тому з етапів, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження, у зв`язку з чим додаткового встановлення судовим рішенням не потребує.

З аналізу положень статей 2, 5 КАС України слідує, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому. Судом у конкретній справі вирішується спір, предмет якого існує на час розгляду справи. Суд не може розглядати вимоги на майбутнє у зв`язку із вірогідним настанням певних наслідків. Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Враховуючи відсутність підстав вважати, що в подальшому право позивача на проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як ІІ етапу атестації буде порушено уповноваженою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, задоволення позову в цій частині буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині та вважає їх передчасними.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати (постанова Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року по справі № 6-2123цс15).

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Згідно з підпунктом «з» пункту 1 Порядку № 100 (тут і надалі посилання на норми Порядку № 100 наводяться в редакції, яка діє на час вирішення справи) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

Відповідно до абзаців першого-третього пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану (абзаци четвертий, шостий пункту 2 Порядку № 100).

Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку № 100 якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, другим пункту 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період (абзац третій пункту 3 Порядку № 100).

Пунктом 4 Порядку № 100 регламентовано, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності, за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);

д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;

є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;

ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;

з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);

й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати;

м) заробітна плата, яка нарахована за час роботи у виборчих комісіях, комісіях всеукраїнського референдуму;

н) винагороди державним виконавцям;

о) грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

Згідно з абзацом дев`ятнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

З 12 грудня 2020 року з Порядку № 100 виключено пункт 10, що виключає можливість його застосування при розрахунку судом середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Отже, на працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до дня їх звільнення або переведення у разі успішного проходження атестації до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури продовжують поширюватися положення Постанови № 505.

Поновлення ОСОБА_1 на посаді в судовому порядку не є ні призначенням, ні переведенням на посаду до окружної прокуратури внаслідок успішного проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

З огляду на те, що позивачем не завершено процедуру атестації, а також внаслідок того, що пункт 10 Порядку № 100 виключено з 12 грудня 2020 року, правові підстави застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача відсутні.

Згідно з довідкою про середньомісячну заробітну плату від 06 січня 2022 року за № 21/5, виданою Київською міською прокуратурою, ОСОБА_1 відпрацював у серпні 2021 року 19 робочих днів, у вересні 2021 року 20 робочих днів, разом за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, - 39 робочих днів.

Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати за приписами Порядку № 100, за 19 робочих днів у серпні 2021 року складає 7079,21 грн, у тому числі посадовий оклад 5120,95 грн, надбавка за вислугу років 1280,24 грн, індексація заробітної плати 678,02 грн.

Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати за приписами Порядку № 100, за 20 робочих днів у вересні 2021 року складає 7824,39 грн, у тому числі посадовий оклад 5660,00 грн, надбавка за вислугу років 1415,00 грн, індексація заробітної плати 749,39 грн.

Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за серпень і вересень 2021 року становить 14903,60 грн (7079,21 грн + 7824,39 грн = 14903,60 грн).

Середньоденна заробітна плата становить 382,14 грн (14903,60 грн: 39 робочих днів у серпні і вересні 2021 року = 382,14 грн).

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 21 жовтня 2021 року по день ухвалення судового рішення 19 вересня 2022 року.

У періоді вимушеного прогулу з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року (з урахуванням частини шостої статті 6 Закону України від 15 березня 2022 року № 2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», який набрав чинності 24 березня 2022 року, відповідно до приписів якої у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 (вихідні дні), статей 71 (заборона роботи у вихідні дні. Винятковий порядок застосування такої роботи), 73 (святкові і неробочі дні), 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України «Про відпустки») було 234 робочих дні (у жовтні 2021 року 7 робочих днів, у листопаді 2021 року 22 робочих дні, у грудні 2021 року 22 робочих дні, у січні 2022 року 19 робочих днів, у лютому 2022 року 20 робочих днів, у березні 2022 року 22 робочих дні, у квітні 2022 року 21 робочий день, у травні 2022 року - 22 робочих дні, у червні 2022 року - 22 робочих дні, у липні 2022 року - 21 робочий день, у серпні 2022 року - 23 робочих дні, у вересні 2022 року 13 робочих днів).

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року складає 89420,76 грн (234 робочих дні х 382,14 грн (середньоденна заробітна плата) = 89420,76 грн).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Київська міська прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року у розмірі 89420,76 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 8407,08 грн (22 робочих дні у листопаді 2021 року х 382,14 грн (середньоденне грошове забезпечення) = 8407,08 грн) підлягають негайному виконанню.

Щодо доводів позовної заяви про незаконність утворення кадрової комісії та незаконність її персонального складу суд зазначає таке.

По-перше, у разі незгоди з утворенням П`ятнадцятої кадрової комісії та її персональним складом позивач мав право оскаржити в судовому порядку наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.

По-друге, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є частково обґрунтованими, а відповідачі як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Щодо клопотання представника позивача про зобов`язання Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури та уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора подати до суду звіт про виконання судового рішення у двомісячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили відповідно до вимог статті 382 КАС України, суд зазначає таке.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Згідно із частинами другою-четвертою статті 13 Закону № 1402-VIII судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд у межах повноважень, наданих йому законом.

Невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.

Відповідно до приписів частини другої статті 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Статтею 370 КАС України визначено, що судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Невиконання судового рішення спричиняє відповідальність, встановлену законом.

У рішеннях Європейського суду з прав людини (у справах Алпатов та інші проти України, Робота та інші проти України, Варава та інші проти України, ПМП Фея та інші проти України), якими було встановлено порушення пункту 1 статті 6, статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, прослідковується однозначна позиція, що правосуддя не може вважатися здійсненим доти, доки не виконане судове рішення, а також констатується, що виконання судового рішення як завершальна стадія судового процесу за своєю юридичною природою є головною стадією правосуддя.

Статтею 382 КАС України передбачений судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах.

Відповідно до частин першої та другої вказаної статті суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З аналізу викладених норм убачається, що судовий контроль за виконанням судових рішень здійснюється судом шляхом зобов`язання надати звіт про виконання судового рішення, розгляду поданого звіту про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу. Для застосування наведених процесуальних заходів мають бути наявні відповідні правові умови.

Правовою підставою для зобов`язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення є наявність об`єктивних підтверджених належними і допустимими доказами підстав вважати, що за відсутності такого заходу судового контролю рішення суду залишиться невиконаним або для його виконання доведеться докласти значних зусиль. При цьому суд, встановлюючи строк для подання звіту, повинен враховувати особливості покладених обов`язків згідно із судовим рішенням та можливості суб`єкта владних повноважень їх виконати.

Судом не встановлено, а представником позивача не доведено, що загальний порядок виконання судового рішення не дасть очікуваного результату, або що відповідач створюватиме перешкоди для виконання такого рішення.

Отже, клопотання представника позивача про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення залишається судом без задоволення.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 КАС України). Відповідно до частини другої статті 132 КАС України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначає Закон України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» (далі - Закон № 3674-VI).

Згідно з частиною першою статті 3 Закону № 3674-VI судовий збір справляється за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством.

Частиною першою статті 4 Закону № 3674-VI встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 3674-VI за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Згідно із частиною другою статті 4 Закону № 3674-VI за подання до адміністративного суду адміністративного позову майнового характеру фізичною особою сплачується судовий збір у розмірі 1 відсотку ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру фізичною особою сплачується судовий збір у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Станом на 01 січня 2021 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становив 2270,00 грн. Тобто, за одну вимогу немайнового характеру фізична особа має сплатити судовий збір у розмірі 908,00 грн, а за одну вимогу майнового характеру не менше 908,00 грн.

Судом встановлено, що при зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 сплачений судовий збір у загальному розмірі 1816,00 грн (908,00 грн за позовними вимогами немайнового характеру про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 103 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у місячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та 908,00 грн за позовними вимогами майнового характеру про стягнення з Київської міської прокуратури вихідної допомоги при звільненні у розмірі 38400,00 грн, які перебувають на розгляді у справі № 360/8382/21), про що свідчить квитанція від 06 грудня 2021 року № 62469.

Оскільки позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 103 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» судом задовольняється, а позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у місячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, залишається судом без задоволення, відповідно до приписів частини третьої статті 139 КАС України суд присуджує позивачу пропорційно до розміру задоволених вимог понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

За позовними вимогами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI, у зв`язку з чим питання про розподіл судових витрат в цій частині судом не вирішується.

Клопотання щодо відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката до ухвалення рішення суду позивачем не заявлено.

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Київської міської прокуратури (ідентифікаційний код 02910019, місцезнаходження: вул. Предславинська, буд. 45/9, м. Київ, 03150) про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва з 21 жовтня 2021 року.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року у розмірі 89420,76 грн (вісімдесят дев`ять тисяч чотириста двадцять грн 76 коп.), з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Відмовити в задоволенні решти позовних вимог.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн (чотириста п`ятдесят чотири грн 00 коп.).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 8407,08 грн (вісім тисяч чотириста сім грн 08 коп.), з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.І. Чернявська