Справа № 260/2201/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року

м. Київ

справа №260/2201/20

адміністративне провадження № К/9901/22762/21, №К/9901/24140/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Офісу Генерального прокурору, Прокуратури Закарпатської області

про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 (головуючий суддя - Плеханова З.Б.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 (головуючий суддя - Обрізко І.М., судді - Онишкевич Т.В., Хобор Р.Б.)

ВСТАНОВИВ:

І. Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Офісу Генерального прокурору, Прокуратури Закарпатської області, в якому просив суд:

- визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 № 289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №172к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури або рівнозначній посаді в прокуратурі Закарпатської області з 30.04.2020;

- стягнути з прокуратури Закарпатської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.

2. Позовні вимоги обґрунтовано невмотивованістю та необґрунтованістю рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, а також відсутністю підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач зазначав, що рішення кадрової комісії, наказ про звільнення та дії Офісу Генерального прокурора щодо організації процесу атестації є протиправними, необґрунтованими та дискримінаційними, такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають визнанню протиправними.

2.1. За твердженнями позивача, рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 за №289 прийнято за відсутності відомостей про надані позивачем відповіді, виключно у зв`язку з фіксацією у відомості результатів тестування на сумнівному програмному забезпеченні, правильність яких не перевірялась. На думку ОСОБА_1 , зазначене не відповідає критеріям прозорості та публічності, обґрунтованості та безсторонності, які мають вирішальне значення для його прийняття.

2.2. Крім того, позивач зазначав, що з 23 квітня та на момент звільнення він перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності, та вважав, що його звільнення відбулося з порушенням ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 позов задоволено.

Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №172к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури за п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в Закарпатській обласній прокуратурі або рівнозначній посаді з 30.04.2020.

Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по 18.12.2020 в сумі 205 073 грн з врахуванням обов`язкових платежів і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14 733, 74 грн допущено до негайного виконання.

4. Крім того, судом першої інстанції вирішено після винесення рішення у даній у справі звернутися до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності п.5.ч.21 Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в частині виключення абзаців другого та третього частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру».

5. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції зазначив, що пунктом 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ не передбачено проведення двох іспитів, оскільки встановлена альтернатива щодо виду іспиту, який має пройти прокурор, а саме складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На підставі цього дійшов висновку про незаконність дій відповідачів щодо недопуску позивача після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до другого етапу атестації - співбесіди.

6. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, не відповідає ч. 3 ст.117 Конституції України, якою встановлено обов`язковість реєстрації нормативно правових актів центральних органів виконавчої влади, та застосував ст. 7 КАС України, не взявши до уваги п. 5. ч. 21 Закону України №113-IX в частині виключення абзаців другого та третього частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру України» як такий, що не відповідає ч. 3 статті 117 Конституції України.

7. Суд першої інстанції також зазначив про те, що такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, встановлений у пп.2 п.6 Порядку №221 як обов`язковий другий іспит, не передбачений пунктом 13 Розділу ІІ Закону №113-IX.

8. Крім того, суд першої інстанції вказав на невмотивованість спірного рішення кадрової комісії, та зазначив, що в рішенні кадрової комісії наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

9. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено.

10. Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувано рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №172к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області (Закарпатській обласній прокуратурі (Код ) з 01.05.2020.

Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 по 19.05.2021 в сумі 295 806,96 грн з урахуванням обов`язкових платежів і зборів.

11. Суд апеляційної інстанції вказав, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію, та саме з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

12. Разом з тим, суд апеляційної інстанції, з врахуванням положень п. 1 розділу V Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, органів виконавчої влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731, дійшов висновку, що Порядок проходження прокурорами атестації №221 та Порядок роботи кадрових комісій №233 не набрали чинності в установленому порядку.

13. Суд апеляційної інстанції вказав на те, що відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, однак рішення кадрової комісії, на яке міститься посилання в оскаржуваному наказі, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, які зумовили його прийняття, а посилання комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, та не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення спірного рішення.

14. Скасовуючи рішення першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються не в повній мірі на правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, та поновлення позивача на посаді має відбутись не з 30.04.2020, який був останнім робочим днем позивача, а з 01.05.2020.

Короткий зміст вимог касаційної скарги Закарпатської обласної прокуратури та відзиву на неї

15. Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, у червні 2021 року Закарпатська обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021. У касаційний скарзі відповідач-3, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

16. Касаційна скарга мотивована відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019.

17. Відповідач-3 зазначає, що спеціальним законом, яким регламентовано повноваження в порядок прийняття Генеральним прокурором нормативно-правових актів та порядок введення їх в дію є виключно Закон України «Про прокуратуру». Натомість положення ст. 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади №731 від 28.12.1992 не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їхня дія в частині обов`язковості державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення.

18. Закарпатська обласна прокуратура вказує, що на сьогодні Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційним Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено.

19. Скаржник вказує також, що за наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до співбесіди.

20. Стверджує, що рішення кадрової комісії відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 типовій формі та містить необхідні посилання на нормативно-правові акти та підстави його прийняття, і в цьому рішенні наявні його мотиви та обґрунтування, а саме ненабрання позивачем достатньої кількості балів. Вважає, що рішення кадрової комісії, зважаючи на його специфіку, не потребує іншого обґрунтування та мотивування, ніж те, що вказано у самому рішенні.

21. Крім того, скаржник посилається на п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ та зазначає, що позивач може бути переведений на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. При цьому вказує, що положення ст.ст. 40, 235 КЗпП України не підлягають застосуванню, оскільки норми Закону №113-ІХ є спеціальними.

22. У відзиві на касаційну скаргу позивач вважає доводи касаційної скарги Закарпатської обласної прокуратури необґрунтованими, просить Суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 залишити без змін. Вважає, що Порядок проходження прокурорами атестації №221 та Порядок роботи кадрових комісій №233 не набрали чинності, оскільки не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі нормативно-правових актів відповідно до Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, а положення Порядку №221 не відповідають Закону №113-ІХ, оскільки такий предмет атестації як загальні здібності та навички у Законі відсутній.

23. На думку позивача, рішення кадрової комісії прийнято за відсутності відомостей про надані ним відповіді, виключно у зв`язку з фіксацією у відомості результатів його тестування на сумнівному програмному забезпеченні, правильність яких не перевірялась, а сама відомість про результати тестування без її підтвердження первинними матеріалами є неналежним доказом.

24. Крім того, позивач стверджує, що кадровою комісією було неналежним чином розглянуто його заяву про повторне проходження тестування, без вжиття заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві, а рішення прийнято лише на підставі факту відсутності існування акту, який не передбачений Порядком.

Короткий зміст касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та відзиву на неї

25. Також, не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, у липні 2021 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021. У касаційний скарзі відповідач-2, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

26. Касаційна скарга мотивована відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з чим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом №113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складання прокурором іспиту, пункту 17 Закону №113-ІХ, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку №221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини 4 статті 7, пункту 3 частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядок №221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, підпункту 2 пункту 17 Закону №113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначати новий час на складання іспиту.

27. Також скаржник зазначає про неврахування судами висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у пункті 57 постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а а саме, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

28. Відповідач-2 зазначає, що в силу п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурор може бути переведений на посаду в обласній прокуратурі лише за умови успішного проходження ним атестації, чого не було враховано судами попередніх інстанцій.

29. Зазначає також, що Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

30. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі наголошує на тому, що позивач подав заяву про переведення його на посаду в обласну прокуратуру, в якій відобразив волевиявлення відносно процедури атестації, а тому усвідомлював наслідки, передбачені п. 6 розділу ІІІ Порядку №221. Вважає, що судами попередніх інстанцій безпідставно не взято до уваги, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

31. Офіс Генерального прокурора стверджує, що рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 є законним, обґрунтованим та достатньо мотивованим, оскільки містить підставу його прийняття - набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а також містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії.

32. Відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора у встановлений судом строк від учасників справи не надійшло.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

33. Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2021 та від 02.07.2021 для розгляду справи №260/2201/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.

34. Ухвалою Верховного Суду від 05.07.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Закарпатської обласної прокуратури на підставі пункту 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

35. Ухвалою Верховного Суду від 13.07.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

36. Ухвалою Верховного Суду від 03.08.2022 відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021.

37. Ухвалою Верховного Суду від 03.08.2022 касаційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора об`єднано в одне касаційне провадження, адміністративну справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

38. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з липня 1999 року по квітень 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у його трудовій книжці.

39. Протягом усього безперервного часу роботи в органах прокуратури України позивач неодноразово заохочувався наказами Генерального прокурора України, прокурорів Кіровоградської та Закарпатської областей. Зокрема, згідно з наказом Генерального прокурора України від 14.08.2012 за №1009к позивачу вручено нагрудний знак «За сумлінну службу в органах прокуратури України» II ступеня.

40. 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком проходження прокурорами атестації (далі- Порядок), який затверджується Генеральним прокурором.

41. Наказом Офісу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено другу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Касько.

42. Графіки складання іспитів опубліковано на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора України 21.02.2020 (посилання для перегляду https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=267769&fp=481). Затвердження графіків іспитів здійснено за підписом голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур В.Чумака.

43. 03.03.2020 позивачем успішно складено іспит формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та допущено до другого етапу атестації.

44. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 89 балів.

45. 03 березня 2020 року позивач звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про повторне проходження другого етапу тестування, мотивованою тим, що у нього було погане самопочуття протягом останніх декількох днів до тестування, а також у день тестування; він свідомо не звертався в офіційному порядку до лікарів для оформлення листка непрацездатності, оскільки мав намір проходити тестування у визначеному наказом порядку.

46. Згідно з протоколом №5 від 09.04.2020 кадровою комісією №2 було розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і позивача, про повторне складання іспиту, та прийнято рішення про відмову у перенесенні тесту на загальні здібності з посиланням на відсутність актів про обставини, що унеможливили проведення атестації в день їх складання та відсутність завчасного повідомлення про стан здоров`я.

47. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №2 прийнято рішення від 09.04.2020 №289 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

48. У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допускається до проходження співбесіди. При винесенні цього рішення кадрова комісія керувалася пп.13,16,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації №221.

49. На підставі вказаного рішення наказом прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №172к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

50. Відповідно до листа прокуратури Закарпатської області №19-352 вих-20 від 29.05.2020 у період з 02.01.2020 по 30.04.2020 зміна структури та скорочення штатної чисельності прокуратури Закарпатської області, у тому числі посад прокурорів та посад державної служби не відбувалась.

Також у листі офісу Генерального прокурора №27/3-2302 вих-20 від 22.05.2020 зазначено, що у період з 19.09.2019 по 13.05.2020 відповідно до наказів Генерального прокурора здійснено зміни у штатному розписі прокуратури Закарпатської області. При цьому загальна чисельність прокуратури Закарпатської області залишилася незмінною. Цим же листом надано копії наказів щодо змін усі вони датовані 2019 роком, скорочення посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області не містять.

51. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що з 23 квітня та на момент звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АКА №021232 від 23.04.2020, виданим Комунальним некомерційним підприємством Ужгородським міським центром первинної медико-санітарної допомоги, вул. Грибоєдова, 20В. Факт відсутності позивача на робочому місці з підстав тимчасової непрацездатності також підтверджується табелем обліку робочого часу відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області, де в графі з прізвищем позивача зазначено «ТН» (тимчасова непрацездатність) безперервно з 23 по 30 квітня 2020 року.

ІІІ. Позиція Верховного Суду України

52. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

53. Оцінюючи обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

54. У своїй касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, згідно з яким саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Однак, Верховний Суд зауважує, що відповідно до встановлених у справі обставин позивача було звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а не у зв`язку з неподанням ним заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію. Враховуючи викладене, Верховний Суд відхиляє посилання відповідача-1 на неврахування судами зазначеної постанови Верховного Суду, оскільки правовідносини у справі №200/13482/19-а не є подібними зі спірними правовідносинами.

56. З аналогічних підстав відхиляються доводи касаційної скарги Закарпатської обласної прокуратури про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019. Верховний Суд зазначає, що вказаний пункт регулює звільнення прокурорів з підстави неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Отже, вказана скаржником правова норма, стосовно якої він просить сформувати правовий висновок, не стосується спірних правовідносин.

57. Стосовно порушеного Офісом Генерального прокурора питання щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже досліджувалося питання правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 та від 21.10.2021 у справі №640/154/20.

58. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

59. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

60. Колегія суддів Верховного Суду вважає наведені висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними, та вважає за необхідне вказати на те, що оскаржувані судові рішення прийняті не у відповідності до цих висновків та за неправильного застосування норм матеріального права.

61. Щодо доводів касаційних скарг про необхідність сформувати правовий висновок щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ в частині визначеного цим Законом імперативу призначення прокурора на нову посаду лише у разі успішного проходження атестації, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 05.05.2022 у справі №260/1670/19, від 24.06.2022 у справі №120/3846/19-а та від 30.06.2022 у справі №640/23131/19 наголошував саме на імперативності проходження атестації прокурорами як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури. Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідний висновок був сформований вже після подання касаційних скарг, однак він підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, та зазначає про те, що оскаржувані судові рішення цим висновкам не відповідають, оскільки позивача було фактично поновлено на посаді в Закарпатській обласній прокуратурі без встановлення факту успішного проходження ним атестації.

62. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що з врахуванням положень п. 1 розділу V Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, органів виконавчої влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731, Порядок проходження прокурорами атестації №221 та Порядок роботи кадрових комісій №233 не набрали чинності в установленому порядку. Верховний Суд не погоджується з такими висновками з огляду на таке.

63. За приписами частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

64. Враховуючи, що зазначені накази Генерального прокурора оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (що встановлено судами, зокрема у справі №640/25769/19), тому з цієї дати вони набрали чинності, про що вказано і у наказах.

Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 10.02.2022 у справі №640/25945/19, від 19.05.2022 у справі №160/6264/20 та від 19.05.2022 у справі №160/6264/20.

65. Таким чином, зазначені висновки судів попередніх інстанцій є необґрунтованими та не відповідають нормам матеріального права.

66. Верховний Суд також не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, встановлений у пп. 2 п. 6 Порядку №221 як обов`язковий другий іспит не передбачений пунктом 13 Розділу ІІ Закону №113-IX. Так, підпунктом 2 пункту 13 Закону №113-ІХ встановлено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, розділом ІІІ вказаного Порядку врегульовано процедуру його проведення та прийняття кадровою комісією рішення за результатами його проходження прокурорами.

67. Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

68. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап атестації як тестування на загальні здібності та навички, діяв у межах норм пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а отже, тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 19.05.2022 у справі №240/7496/20, від 21.07.2022 у справі №640/11532/20

69. Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає висновки судів попередніх інстанцій, покладені в основу оскаржуваних рішень, помилковими, такими, що суперечать нормам матеріального права, а відтак оскаржувані рішення підлягають скасуванню.

70. Відповідно до п. 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

71. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

72. Згідно з п. 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73.Відповідно до встановлених у справі обставин ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є меншим від затвердженого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 прохідного балу для успішного складання іспиту.

74. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (т.1 а.с. 191). У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 відсутні.

75. Враховуючи положення пунктів 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 Верховний Суд дійшов висновку про те, що рішення другої кадрової комісії №289 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого був прийнятий спірний наказ, відповідає нормам чинного законодавства, обґрунтованим та не підлягає скасуванню.

76. Верховний Суд відхиляє твердження позивача про те, що рішення кадрової комісії прийнято за відсутності відомостей про надані ним відповіді, виключно у зв`язку з фіксацією у відомості результатів його тестування на сумнівному програмному забезпеченні, оскільки результати проходження іспиту позивачем не оскаржувалися, а самі по собі сумніви позивача стосовно роботи програмного забезпечення не є підставою для перегляду рішення кадрової комісії, до того ж такі сумніви не були викладені позивачем ні у примітках до відомості, ні у заяві про повторне складання іспиту.

77. Верховний Суд звертає увагу також на те, що протоколом №5 від 09.04.2020 зафіксовано, що друга кадрова комісія розглянула заяву позивача про повторне проходження іспиту, та встановивши, що позивач жодних заяв про його стан здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено п. 11 розділу І Порядку №221, до комісії не подав, відмовила ОСОБА_1 у задоволенні його заяви. У зв`язку з цим доводи позивача про те, що кадровою комісією було неналежним чином розглянуто його заяву про повторне проходження тестування, без вжиття заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві, колегією суддів не приймаються до уваги.

78. Крім того, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною та такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку позивачем зроблено не було.

79. Таким чином, за результатами перегляду справи в касаційному порядку, Верховний Суд дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанції зроблено помилкові висновки щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог; оскаржувані судові рішення не відповідають висновкам Верховного Суду та підлягають скасуванню.

80. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

81. Відповідно до ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

82. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

83. З огляду на викладене, враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, Верховний Суд на підставі статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України вважає, що судові рішення попередніх інстанцій у цій справі необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

84. Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

85. Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

86. Разом з тим, відповідно до частини другої цієї ж статті, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

87. Отже, правила розподілу судових витрат відрізняються залежно від суб`єктного складу осіб, які беруть участь у справі.

88. Відповідачу, який є суб`єктом владних повноважень, не компенсуються витрати, утому числі пов`язані зі сплатою судового збору, крім зазначених витрат на доказування, оскільки суб`єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов`язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді. Такі обмеження у можливостях суб`єктів владних повноважень свідчать про загальну спрямованість адміністративного судочинства на захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у спірних відносинах із владою.

89. Таким чином, з огляду на положення статті 139 КАС України, перерозподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 скасувати.

3. Прийняти у справі нове рішення суду, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду