Справа № 160/9934/21
Суддя: Суховаров А.В.
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

іменем України

06 вересня 2022 року справа 160/9934/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Головко О.В., Ясенова Т.І.,

при секретарі Діденко Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 (суддя Озерянська С.І.) в адміністративній справі за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про скасування висновку; третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги"

ВСТАНОВИВ:

Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради 17.06.2021 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.06.2021, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-10-23-003084-b (ID UA-М-2021-05-13-000004)

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 позов задоволений.

В апеляційній скарзі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на безпідставність укладення додаткової угоди № 1 від 30.12.2020, оскільки в період з 29 по 30 грудня 2021 року не відбулося зміни регульованих тарифів на послуги з передачі електроенергії. Зазначають, що укладення додаткової угоди № 3 від 26.02.2021, якою збільшено ціну за одиницю товару, відбулося при відсутності будь-яких документів які б підтверджували коливання ціни на ринку електричної енергії. Додатковою угодою № 3 від 26.02.2021 змінено ціну починаючи з 01.02.2021, тобто на вже поставлений товар.

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-10-23-003084-b щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія обсягом 22006210 кВт*год очікуваною вартістю предмету закупівлі 60000000 UAH. Встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 07.12.2020, дата та час розкриття тендерних пропозицій 07.12.2020, дата та час проведення електронного аукціону 16.12.2020.

ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" було визнано переможцем даних торгів та укладено договір про постачання/закупівлі електричної енергії споживачу № 58 від 29.12.2020.

Пунктом 4.2 договору встановлено, що ціна за 1 кВт/год. електричної енергії за цим договором становить 1,87 грн без ПДВ, ПДВ - 0,37 грн, разом з ПДВ - 2,24 грн та складається з: закупівельної ціни на ринку електричної енергії; регульованого тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого у встановленому порядку; тарифу (маржі) постачальника електричної енергії.

Відповідно до п. 4.5 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема за п.п. 4.5.9 сторони вносять до договору зміни у разі зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу електричної енергії. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно- правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на передачу електричної енергії.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2353 від 09.12.2020, яка набрала чинності з 01.01.2021, встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн. (без врахування ПДВ).

Між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 від 30.12.2020 до договору №58 від 29.12.2020, відповідно якої, у зв`язку зі зміною регульованих цін за 1 кВт*год на послуги з передачі електричної енергії, відповідно до затвердженої постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2353 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік», сторони дійшли згоди пункт 4.2 договору викласти в новій редакції наступного змісту: ціна за 1 кВт/год. електричної енергії за цим договором становить 1,92132 грн. без ПДВ, ПДВ - 0,38426 грн., разом з ПДВ - 2,30558 грн. Дія додаткової угоди розповсюджується на розрахункові періоди з 01.01.2021.

Між сторонами було укладено додаткову угоду № 3 від 26.02.2021 до договору №58 від 29.12.2020, відповідно якої керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до умов договору, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, враховуючи інформацію ДП «Оператор ринку», яка викладена на його офіційному сайті за адресою в мережі інтернет www.oree.com.ua, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та викласти п.4.2 договору в новій редакції наступного змісту: ціна за 1 кВт/год. електричної енергії за цим договором становить 2,06770 грн без ПДВ, ПДВ - 0,41354 грн, разом з ПДВ - 2,48124 грн.

Також, між сторонами була укладена додаткова угода № 4 від 26.02.2021 до договору №58 від 29.12.2020, якою виключено пункт 4.5.3, з розділу 4. Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії, порядок зміни ціни та пункти 4.5.4.-4.5.9. вирішено вважати пунктами 4.5.3.-4.5.8. відповідно.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» № 315 від 13.05.2021 було вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, і дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених вповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (в редакції від 15.08.2020), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткових угод.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника (далі - ТД), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ Дніпровські енергетичні послуги та Комунального підприємства Кривбасводоканал, протокол розгляду тендерних пропозицій від 09.12.2020, протокол засідання тендерного комітету №87/7 від 17.12.2020, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір про постачання/закупівлю електричної енергії споживачу №58 від 29.12.2020, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (додаткова угода № 1 від 30.12.2020), повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (додаткова угода №3 від 26.02.2021), відповіді замовника на пояснення від 21.05.2021 та від 28.05.2021 із наданими документами (ДУ 2 від 11.01.2021.PDF, лист щодо договору та ДУ 1.PDF, лист щодо ДУ 3.PDF та ДУ 4 до Дог. 58.PDF).

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов наступного висновку: за результатами аналізу питання правомірності укладання додаткових угод виявлено порушення норм, встановлених пунктами 2 та 7 частини 5 статті 41 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності визначення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 15.08.2020) розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» та Комунального підприємства «Кривбасводоканал», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Відповідачем встановлено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управлінням Західного офісу Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання додаткових угод №1 від 30.12.2020, №3 від 26.02.2021 та №4 від 26.02.2021 до договору №58 від 29.12.2020 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи протиправним такий висновок, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» сфера дії цього Закону застосовується до замовників, зокрема, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до 4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідачем не було встановлено порушень процедури проведення торгів та укладання договору постачання/закупівлі електроенергії.

Стосовно укладення додаткових угод про зміну ціни електроенергії за договором апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 30.12.2020 слугувала Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2353 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік». Посилання апелянта на те, що норми цієї постанови не були чинними на час укладання додаткової угоди суд вважає безпідставними, оскільки додатковою угодою змінено ціну електроенергії починаючи з 01.01.2021, тобто з моменту набрання чинності постанови №2353.

Посилання апелянта на те, що негайне збільшення ціни після укладання договору може свідчити про те, що ціна товару в тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, є лише припущення та відповідачем не наведено жодного доказу на підтвердження такої позиції. Крім того, як вже зазначалось, в ході моніторингу відповідачем не було встановлено порушень проведення процедури закупівлі та укладання договору.

Щодо укладання додаткової угоди № 3 від 26.02.2021 апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст.51 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор ринку електричної енергії оприлюднює інформацію щодо торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, зокрема про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії, та іншу інформацію в обсягах та строки, визначені правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний ринок «на добу наперед» та внутрішньодобовий ринок. Для участі на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку учасники ринку укладають з оператором ринку договір про участь у ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, типова форма якого є невід`ємною частиною правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №308 від 14.03.2018 «Про затвердження Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку» визначено що обмін інформацією між оператором ринку та учасниками ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку здійснюється через програмне забезпечення оператору ринку.

Відповідно до типового договору про участь у ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженого №308 від 14.03.2018, оператор ринку зобов`язаний забезпечити відкритий доступ на власному офіційному веб-сайті до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, інших нормативно-правових актів та документів, що регламентують роботу ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та взаємодію Учасника з ОР, та вчасно інформувати про всі зміни і доповнення до них.

ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» листами №13685/ККМР від 25.02.2021 та №13684/ККМР від 25.02.2021 повідомило про зміну закупівельної ціни на ринку електричної енергії та надіслало проект додаткової угоди №3 до Договору про постачання/закупівлі електричної енергії споживачу № 58 від 29.12.2020.

Додаткова угода №3 до Договору № 58 від 29.12.2020 року була укладена на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яка не містить зобов`язань встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, а отже не суперечить пункту 4.5.3 цього договору.

Окружний суд дійшов правильного висновку, що підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна даних оптових цін на РДН за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП Оператор ринку, які розміщено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua.

Доводи апелянта про те, що додатковою угодою № 3 змінено ціну починаючи з 01.02.2021, тобто на вже поставлений товар є безпідставними, оскільки відповідно до Додатку № 2 «Порядок розрахунків» до договору № 58 від 29.12.2020 споживач здійснює повну оплату вартості спожитої електричної енергії за розрахунковий період один раз за фактичними показами засобів комерційного обліку електричної енергії на початку періоду, наступного за розрахунковим, згідно з виписаним та самостійно отриманим рахунком у постачальника, отже на час укладання додаткової угоди не настав обов`язок сплати за лютий 2021 року.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що додаткова угода № 4 від 26.02.2021 стосувалась виключення пункту 4.5.3. договору, відповідно до якого Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок/листів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Однак, опис документів, які підтверджують факт коливання ціни товару на ринку не є істотною умовою договору, оскільки відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, істотними є умови, визначені такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

В ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідач не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, розірвання додаткових угод до Договору між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору.

Натомість, матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Доказів наявності порушень з боку позивача в цій частині відповідачем надано не було.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 без змін.

Постанова набирає законної сили з 06.09.2022 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.

Повну постанову складено 09.09.2022.

Головуючий А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко

суддя Т.І. Ясенова