Справа № 160/1427/21
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року

м. Київ

справа №160/1427/21

адміністративне провадження № К/990/15570/22, К/990/19973/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №160/1427/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року, ухвалене у складі судді Богонос А. О.,

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Чепурнова Д. В., суддів Ясенової Т. І., Сафронової С. В.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - обласна прокуратура), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» за № 86 від 19 листопада 2020 року;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування - «Прокуратура Дніпропетровської області» № 1095к від 24 грудня 2020 року, яким відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону України прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 , з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі (колишнє найменування - «Прокуратура Дніпропетровської області та органах прокуратури;

1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування «Прокуратура Дніпропетровської області») на користь ОСОБА_1 , заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку;

1.5. судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання та видати відповідний виконавчий документ.

2. На обґрунтування позову позивач, з урахуванням доповнень від 21 травня 2021 року, зазначив, що не погоджується із наказом від 24 грудня 2020 року №1095к про звільнення, а також із рішенням Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 86, та вважає їх протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті із порушенням вимог законодавства.

2.1. Позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено конкретної законодавчої підстави для звільнення позивача, в той час, як пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на який міститься посилання у з оскаржуваному наказі, як на підставу звільнення, передбачено дві окремі підстави для звільнення прокурора, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів Прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації.

2.2. Також позивач вказав, що він є особою, яка призначена на посаду прокурора після набрання чинності Закону № 113-ІХ за результатами відповідного добору, пройшов усі етапи добору та не займав посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-ІХ. У зв`язку з викладеним, він не зобов`язаний був проходити атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ, а положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями на нього не поширюються та не розповсюджується виключна вимога щодо переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження атестації.

2.3. Враховуючи вищевикладене просив позов задовольнити в повному обсязі.

3. Дніпропетровська обласна прокуратура надіслала відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позову. На обґрунтування своїх заперечень представник відповідача зазначив, що за наслідками проходження позивачем атестації третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 19 листопада 2020 року № 86 про неуспішне проходження ним атестації. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1095к позивача звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

3.1. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Таким чином, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1095к видано у порядок та у спосіб, визначених законом, а отже, ознак протиправності даний наказ не містить.

4. Від представника Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення, відповідно до яких останній просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог та зазначав, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

4.1. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в цьому випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. ОСОБА_1 набрав 59 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим, Третьою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку прийнято рішення від 19.11.2020 № 86 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормам Закону №113-ІХ та Порядку № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

5. Крім того, Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на доповнену позовну заяву, в якому зазначив про безпідставність доводів доповнень до позовної заяви, щодо нерозповсюдження вимог Закону 113-ІХ в частині атестації на позивача, оскільки станом на 25 вересня 2019 року (час набрання Законом чинності) позивач не працював на посаді прокурора, а був призначений на таку посаду вже після набрання Законом чинності, а саме 04 жовтня 2019 року. Так, підпунктом 5 пункту 21 розділу 2 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України «Про прокуратуру». Позивачем не висловлювався та жодним чином не повідомляв до початку іспитів про незгоду із процедурою атестації у відповідності до пункту 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Більше того, своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, позивачем підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

6. ОСОБА_1 відповідно до наказу Генерального прокурора № 203к від 04 жовтня 2019 року призначений на посаду прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 08 жовтня 2020 року.

7. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

8. Підставою для винесення вказаного наказу було рішення № 86 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року .

9. Згідно з рішенням від 19 листопада 2020 року № 86 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

10. 20 вересня 2021 року рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково.

10.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

10.2. Поновлено ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі та органах прокуратури.

10.3. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року по 20 вересня 2021 року у сумі 172677,72 грн (сто сімдесят дві тисячі шістсот сімдесят сім гривень 72 коп.).

10.4. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

10.5. У задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.

11. За висновком судів попередніх інстанцій, оскільки не відбулося ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими Таким чином, відсутність формулювання підстави звільнення не може свідчити про законність оскаржуваного наказу.

ІV. Касаційне оскарження

12. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані 21 червня 2022 року та 01 серпня 2022 року відповідно.

13. У касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

14. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі вказують, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII, як підстави звільнення прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, викладені у постановах від 21 вересня 2021 та 24 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

15. У касаційній скарзі відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

16. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участю представників відповідачів.

17. 05 липня 2022 року та 11 серпня 2022 року ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду головуючої судді Шевцової Н. В., суддів Данилевич Н. А., Уханенка С.А. відкриті касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, витребувано з Дніпропетровського окружного адміністративного суду справу № 160/1427/21.

18. 12 серпня 2022 року справа № 160/1427/21 надійшла до Верховного Суду.

19. Відзиви інших учасників справи на касаційні скарги відповідачів не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.

20. 13 вересня 2021 року розпорядженням в. о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду № 1426 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з відпусткою судді Уханенка С.А., який входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.

21. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Данилевич Н.А., Мацедонську В. Е.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

22. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

24. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

26. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

26.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

26.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

26.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

27. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

27.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

27.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

27.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

27.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

27.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

27.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

27.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

27.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

27.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

27.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

27.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

27.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

27.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

27.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

28. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

28.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

28.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

28.3. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

28.4. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

28.5. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

28.6. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку № 221).

28.7. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

28.8. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

28.9. Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

28.10. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

28.11. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

29. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

29.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

VІ. Позиція Верховного Суду

30. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

31. Спір у цій справі стосується правомірності наказу Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24 грудня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 86 про неуспішне проходження позивачем атестації.

32. У світлі аргументів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

33. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

34. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

35. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

36. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

37. Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, колегія суддів у цій справі погоджується з доводами відповідачів, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

38. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 особисто подав відповідну заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

39. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації.

40. Однак, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту (70 балів).

41. При цьому, позивачем під час проведення тестування не висловлювалися зауваження щодо здійснення відповідного тестування.

42. Згідно з пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

43. У зв`язку із цим кадрова комісія керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 19 листопада 2020 року № 86 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

44. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

45. Отже колегія суддів погоджується з доводами відповідачів про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, підстави для його скасування відсутні.

46. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20.

47. Таким чином, колегія суддів уважає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційних скарг відповідачів про те, що висновки суду апеляційної інстанції у цій частині не відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 21 вересня 2021 та 24 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

48. За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 86 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

49. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

50. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

51. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

52. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скаргі Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2022 року у справі № 160/1427/21 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

53. Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 05 липня 2022 року зупинено виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2022 року у справі № 160/1427/21 у частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року по 20 вересня 2021 року у розмірі 172677,72 (сто сімдесят дві тисячі шістсот сімдесят сім гривень сімдесят дві копійки) до закінчення касаційного провадження.

54. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

VІІ. Судові витрати

55. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі № 160/1427/21 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Н. В. Шевцова

Судді Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська