Справа № 420/25135/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2022-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/25135/21
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представника апелянта 1 Кавун А.В.

представника апелянта 2 Бескровного М.О.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №361 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками складання 06.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинити певні дії, а саме: призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт - наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року №948к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10.11.2021 року з посади заступника Військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії, а саме: поновити ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- звернути рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 2017 року він проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року, якими визначено порядок відрядження військовослужбовців Збройних Сил України до інших державних органів, строки призначення на військові посади та звільнення з військової служби.

У порядку, визначеному статтею 6 Закону №2232-ХІІ, п.п. 15-17 Положення, між Міністром оборони України та позивачем 23.05.2017 року був укладений контракт про проходження військової служби останнім у Збройних Силах України строком на п`ять років, та його було відряджено до Генеральної прокуратури України. Строк дії контракту визначено до 23.05.2022 року.

Наказом Генерального прокурора України №297-вк від 09.06.2017 року прибулого з Міністерства оборони України позивача направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для подальшого проходження військової служби.

13.06.2017 року наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №334к позивача призначено на посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №94к від 04.02.2020 року позивача призначено на посаду заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України.

У подальшому, наказом Генерального прокурора України №41 Ок від 20.10.2020 року на позивача покладено тимчасове виконання обов`язків військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України.

Перебуваючи на різних посадах в органах прокуратури, позивач керувався у своїй діяльності Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ та виконував функції прокуратури, передбачені статтею 2 Закону №1697-VІІ.

25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивача попереджено про можливе майбутнє звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

З урахуванням вказаних обставин 07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора скеровано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Крім того, у 2020 році до Генеральної прокуратури позивачем скеровано рапорт про звільнення з військової служби у запас та бажанням у подальшому працювати в органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (чинного на час спірних правовідносин) для переведення до новостворених органів: Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратур, потрібно було успішно пройти атестацію.

28.10.2020 року позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

06.11.2020 року позивач складав іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), за результатами якого набрав 77 балів, що є менше за прохідний (93).

06.11.2020 року позивач звернувся з письмовим зверненням до голови прийомної кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), повідомивши про поважні причини неуспішного складення іспиту, а саме: з погіршенням стану здоров`я під час складання іспиту.

Позивач вказав, що відповідно до довідки №306 від 04.11.2020 року, виданої Амбулаторією №1 (ККП «Центр Первинної Медико-Санітарної Допомоги №1 Криворізької міської ради»), з 04.11.2020 року він перебував на лікарняному з діагнозом - гіпертонічна хвороба І ст. - кризовий перебіг. Крім того, позивач після складання іспиту, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, з 06.11.2020 року по 10.11.2020 року перебував на стаціонарному лікуванні в Національному Військово-Медичному Клінічному Центрі «Головний Військовий Клінічний Госпіталь» (розташований у м. Києві) з діагнозом - гіпертонічна хвороба.

За наслідками розгляду звернення позивача, 20.11.2020 року на електронну скриньку позивача від Першої кадрової комісії надійшло повідомлення про те, що Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву розглянуто, задоволено та призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Також позивач зазначив, що в лютому 2021 року стан його здоров`я погіршився, у зв`язку з чим він з 28.02.2021 року по 10.03.2021 року перебував на стаціонарному лікуванні у нейрохірургічному відділенні ВМКЦ ПР, де останньому була виконана операція вентрикулоперитонеального шунтування переднього рогу бічного шлуночка головного мозку.

17.02.2021 року на виконання вимог пункту 21 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор видав наказ №3Ш щодо припинення діяльності Військової прокуратури Криворізького гарнізону у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 року спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур).

Даним наказом також затверджено штатну численність Криворізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

У подальшому, наказом Міністерства оборони України від 01.03.2021 року №71 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками повторного розгляду результатів складання позивачем 06.11.2021 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), прийнято рішення №361 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згодом, керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України винесений наказ №948к від 02.11.2021 року про звільнення позивача з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, позивача виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Оскаржувані рішення та наказ позивач вважав протиправними, оскільки вони суперечать рішенню Першої кадрової комісії, яка обґрунтовано задовольнила його заяву про призначення нової дати іспиту через погіршення стану здоров`я, діючи з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких було спрямоване це рішення.

Надалі, після 20.11.2020 року позивач перебував у стані правомірних (легітимних) очікувань щодо подальшого проходження атестації та ймовірного переведення до новостворених спеціалізованих прокуратур, у зв`язку з чим у 2020 році вчинив дії, спрямовані на звільнення з військової служби з метою безперешкодного працевлаштування в органах прокуратури. З цих причин позивач не скористався правом звернення до керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про направлення його у розпорядження Міністерства оборони для подальшого вирішення питання про призначення на військові посади у ЗС України у порядку, передбаченому п.п.116-117 Положення.

Отже, позивач вважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією в порушення принципу «належного урядування» прийнято спірне рішення, яке суперечить попередньому рішенню Першої кадрової комісії та правомірним (легітимним) очікуванням позивача.

Щодо протиправності наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону позивач послався, по-перше, на відсутність ліквідації чи реорганізації Військової прокуратури Південного регіону України або скорочення кількості прокурорів, та по-друге, на прийняття оскаржуваного наказу на підставі, у тому числі, і протиправного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.

У судове засідання, призначене на 21 червня 2022 року на 10 год. 00 хв., з`явився в режимі відеоконференції представник відповідача - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

14.06.2022 року повідомлений належним чином позивач подав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідачі Офіс Генерального прокурора, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, до суду не з`явилися, про причини неявки суд не сповістили, про участь у розгляді справи в режимі відеоконференції не просили.

Представник відповідача - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, вважав позов необґрунтованим, просив у позові відмовити з підстав, викладених у відзиві від 21.01.2022 року.

19.01.2022 року до суду від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідач - П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відзив на позовну заяву не подала.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (адреса: вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, ) задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №361 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками складання 06.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зобов`язано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року №948к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10.11.2021 року з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України з 11 листопада 2021 року.

Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 11 листопада 2021 року по 21 червня 2022 року у сумі 159723,75 грн. (сто п`ятдесят дев`ять тисяч сімсот двадцять три гривні сімдесят п`ять копійок) з відрахуваннях з вказаної суми належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позову відмовлено.

Допущено рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України з 11 листопада 2021 року та стягнення зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 908 грн. (дев`ятсот вісім гривень).

Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року в частині задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 та ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким у задоволенні його адміністративного позову відмовити повністю. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права та не в повному обсязі з`ясовані всі обставини, які мають значення для розгляду справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

Крім того, Офісом Генерального прокурора також подана апеляційна скарга на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року. Апелянт просить скасувати зазначене рішення суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2017 року проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, якими, серед іншого, визначено порядок відрядження військовослужбовців Збройних Сил України до інших державних органів, строки призначення на військові посади та звільнення з військової служби.

У порядку, визначеному статтею 6 Закону № 2232-ХІІ, п.п. 15-17 Положення, між Міністром оборони України та позивачем 23.05.2017 року був укладений контракт про проходження військової служби останнім у Збройних Силах України строком на п`ять років, та його було відряджено до Генеральної прокуратури України. Строк дії контракту визначено до 23.05.2022 року, що підтверджується витягом з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 23.05.2017 року №337 (т.1 а.с.15).

Наказом Генерального прокурора України №297-вк від 09.06.2017 року прибулого з Міністерства оборони України позивача направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для подальшого проходження військової служби (т.1 а.с. 16).

13.06.2017 року наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №334к позивача призначено на посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №94к від 04.02.2020 позивача призначено на посаду заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України (т.1 а.с. 17).

У подальшому, наказом Генерального прокурора України №410к від 20.10.2020 на позивача покладено тимчасове виконання обов`язків військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України (т.1 а.с. 18).

25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивача попереджено про можливе майбутнє звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора скеровано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 19).

Також у 2020 році до Генеральної прокуратури позивачем скеровано рапорт про звільнення з військової служби у запас та бажанням у подальшому працювати в органах прокуратури (т.1 а.с. 20).

28.10.3020 року позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

06.11.2020 року позивач складав іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням ком комп`ютерної техніки (2 етап), за результатами якого набрав 77 балів, що є менше за прохідний (93).

Вказані вище обставини не заперечувалися сторонами.

06.11.2020 року позивач звернувся з письмовим зверненням до голови прийомної кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), повідомивши про поважні причини неуспішного складення іспиту, а саме: з погіршенням стану здоров`я під час складання іспиту. Позивач зазначив, що свій стан здоров`я помилково вважав таким, що дозволяє йому проходити тестування, але підвищений тиск, головний біль та запаморочення не дозволили йому успішно пройти тестування (т.1 а.с. 21-22).

Також колегією суддів встановлено, що відповідно до довідки №306 від 04.11.2020 року, виданої Амбулаторією №1 (ККП «Центр Первинної Медико-Санітарної Допомоги №1 Криворізької міської ради), з 04.11.2020 року позивач перебував на лікарняному з діагнозом - гіпертонічна хвороба І ст. - кризовий перебіг (т.1 а.с. 24).

Крім того, позивач після складання іспиту, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, з 06.11.2020 року по 10.11.2020 року перебував на стаціонарному лікуванні в Національному Військово-Медичному Клінічному Центрі «Головний Військовий Клінічний Госпіталь» (розташований у м. Києві) з діагнозом - гіпертонічна хвороба, що підтверджується Виписним епікризом №18407 (т.1 а.с. 25).

За наслідками розгляду звернення позивача 20.11.2020 року на електронну скриньку позивача від Першої кадрової комісії надійшло повідомлення про те, що першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву розглянуто, задоволено та призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (т.1 а.с.28).

Відповідно до витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 року №71 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (т.1 а.с. 29-33).

13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №361 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації, яким, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу 1, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, враховуючи, що заступник військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 77 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» не допустила позивача до етапу проходження співбесіди та припинила участь в атестації. У рішенні вказано, що у зв`язку з цим заступник військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с. 34).

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №948к від 02.11.2021 року підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.11.2021 року звільнено з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 . Підставою видання наказу зазначено наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 року №71 та рапорт ОСОБА_1 (т.1 а.с. 35).

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення. Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Згідно з вимогами пп. 8 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №422 утворено першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно з вимогами п.13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивач подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас за наслідками складання іспиту 06.11.2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 77 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як вже зазначалось вище, за наслідками складання іспиту 06.11.2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 77 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2020 року, відразу після складання іспиту, позивач звернувся з письмовою заявою до голови Комісії про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), повідомивши про погіршення стану здоров`я під час складання іспиту.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до довідки №306 від 04.11.2020 року, виданої Амбулаторію №1 (ККП «Центр Первинної Медико-Санітарної Допомоги №1 Криворізької міської ради»), з 04.11.2020 року позивач перебував на лікарняному з діагнозом - гіпертонічна хвороба І ст. - кризовий перебіг. Крім того, позивач після складання іспиту, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, з 06.11.2020 року по 10.11.2020 року перебував на стаціонарному лікуванні в Національному Військово-Медичному Клінічному Центрі «Головний Військовий Клінічний Госпіталь» (розташований у м. Києві) з діагнозом - гіпертонічна хвороба, що підтверджується Виписним епікризом №18407.

Вказані вище довідку та виписний епікриз позивач додатково скерував 12.11.2020 року Голові кадрової комісії.

Згідно з електронним повідомленням, яке надійшло з електронної скриньки Першої кадрової комісії 20.11.2020 року, позивача поінформовано, що його заяву розглянуто, задоволено та призначено нову дату складання іспиту.

Отже, колегія суддів наголошує, що Перша кадрова комісія розглянула заяву позивача, визнала її обґрунтованою, задовольнила та запевнила, що новий час та дата складання позивачем іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, Перша кадрова комісія взяла до уваги надані позивачем медичні документи як докази наявного у позивача захворювання, яке перешкодило йому пройти 2 етап атестації.

Колегія суддів вважає, що доводи позивача про те, що починаючи з 20.11.2020 року та надалі він перебував у стані правомірних (легітимних) очікувань стосовно подальшого проходження атестації та ймовірного переведення до новостворених спеціалізованих прокуратур, у зв`язку з чим у 2020 році вчинив дії, спрямовані на звільнення з військової служби з метою безперешкодного працевлаштування в органах прокуратури, заслуговують на увагу.

Позивач відповідно до інформації Першої кадрової комісії очікував на прийняття нею рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З цих причин позивач не скористався правом, передбаченим пунктом 154 Положення №1153/2008, тобто особисто не звернувся до керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про направлення його у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого вирішення питання про призначення на військові посади у Збройних Силах України у порядку, передбаченому п.п. 116-117 Положення № 1153/2008.

Складовим елементом загального принципу юридичної визначеності, як вимоги верховенства права (правовладдя), також є принцип правомірних (легітимних) очікувань, який за тлумаченням Венеційської Комісії, «виражає ідею, що органи публічної влади повинні додержуватися не лише приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань» (спеціальне Дослідження Венеційської Комісії «Мірило правовладдя», CDL-AD(2016)007, пункт ІІ.В.5.61).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), п. 119) (пункт 70 Рішення).

В пунктах 70, 71 цього рішення ЕСПЛ оперує «принципом належного урядування» як багатоаспектним принципом, котрий, серед іншого, зводиться до того, що держава зобов`язана організувати роботу державного апарату таким чином, щоб забезпечувалась юридична визначеність у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Понад це «на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок». Водночас згідно з концепцією «принципу належного урядування» «ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються».

З огляду на вищевикладене, на думку суду першої інстанції, з якою погоджується суд апеляційної інстанції, П`ятнадцята кадрова комісія повинна була діяти з урахуванням рішень (обіцянок), даних раніше у часі Першою кадровою комісією, послідовно, з дотриманням принципу «юридичної визначеності» та «належного урядування», тобто призначити новий час та дату для складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вже за його результатами приймати рішення про успішне чи неуспішне проходження другого етапу атестації.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія 13.09.2021 року, за умови чинності рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року про призначення позивачу нової дати складання іспиту (2 етапу атестації), прийняла рішення №361 про відмову у включенні позивача до графіку складання іспиту у (формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), яке нівелює попереднє рішення Першої кадрової комісії та суперечить правомірним (легітимним) очікуванням позивача.

Також колегія суддів зауважує, що наведеним вище пунктом 11 Порядку № 221 чітко визначено строки подачі прокурором заяви про перенесення дати іспиту - не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит. Також цим пунктом визначено строки розгляду заяви прокурора Комісією - кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту.

Крім того, цим же пунктом 11 Порядку № 221 передбачено, що якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом (за три дні), або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Отже, з аналізу положень пункту 11 Порядку № 221 випливає, що позивач міг подати заяву про перенесення дати іспиту, призначеного на 06.11.2020 року, не пізніше 03.11.2020 року (за три дні). Разом з тим, з наданої позивачем медичної довідки №306 від 04.11.2020 вбачається, що позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 04.11.2020 року.

Таким чином, станом на 03.11.2020 року позивач не хворів та в нього не було підстав для звернення до Комісії з заявою про перенесення дати іспиту.

При цьому, колегія суддів наголошує, що згідно наведених вище приписів пункту 11 Порядку №221 подання прокурором заяви до кадрової комісії з порушенням триденного строку кадрова комісія в імперативній формі ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати іспиту та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За викладених обставин, колегія суддів не бере до уваги доводи апелянтів про те, що позивач міг звернутися до Комісії із заявою про перенесення дати іспиту навіть у день його проведення, але не приступаючи до тестування, і Комісія б перенесла йому дату іспиту.

Таке твердження прямо суперечить приписам пункту 11 Порядку №221, який прямо зобов`язує Комісію у такому випадку (звернення менше ніж за три дні) ухвалити рішення не на користь прокурора, про відмову перенести дату іспиту та про неуспішне проходження атестації.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку позивач опинився заручником ситуації, коли заяву про перенесення подавати запізно через очевидні негативні для нього наслідки, та неможливість за станом здоров`я об`єктивно скласти іспит.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року про задоволення заяви позивача від 06.11.2020 року та перенесення дати іспиту відповідало справедливому балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких було спрямоване це рішення.

При цьому, колегія суддів вважає неспроможними посилання апелянтів на постанову Верховного Суду від 10.11.2021 року у справі №160/6065/20, оскільки у вказаній справі суд вказав, що факт безперешкодного завершення позивачем іспиту і відсутність будь-яких звернень під час першого етапу атестації до кадрової комісії з приводу некоректної роботи техніки та програмного забезпечення свідчать про відсутність підстав, передбачених п.7 розділу І Порядку № 221 для проведення повторного тестування.

Тобто, у вказаній справі йшлося про інші обставини (технічні збої) та підстави проведення повторного тестування, не пов`язані з хворобою позивача. Тому вказана справа за обставинами не є релевантною до справи, що розглядається.

Також колегія суддів вважає безпідставним посилання відповідачів на постанову Верховного Суду від 29.09.2021 року у справі №440/2682/20, у якій йшлося про складання прокурором іспиту 04 березня 2020 року, звернення його до медичної установи 05 березня 2020 року та з заявою до Комісії про призначення нової дати тестування 09 квітня 2020 року. Тобто, у вказаній справі прокурор захворів наступного дня після складання іспиту, а не до його складання, та звернувся до Комісії лише через місяць після тестування. Крім того, у вказаній справі Перша кадрова комісія 10 та 13 квітня 2020 року ухвалила рішення про відсутність підстав для повторного проходження другого етапу атестації та неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже обставини у вказаній справі (№440/2682/20) також не є релевантними до обставин справи, що розглядається.

При цьому, колегія суддів зазначає, що позивач дійсно хворів, що підтверджується наданими ним до Першої кадрової комісії медичними документами. Крім того, зазначене також підтверджується подальшим перебігом його хвороби. Як вірно встановлено судом першої інстанції, у лютому 2021 року стан здоров`я позивача погіршився, у зв`язку з чим він з 28.02.2021 року по 10.03.2021 року перебував на стаціонарному лікуванні у нейрохірургічному відділенні ВМКЦ Південного регіону, де останньому була виконана операція вентрикулоперитонеальне шунтування переднього рогу бічного шлуночка головного мозку, що підтверджується Випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №9425.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №361 про неуспішне проходження позивачем атестації за підсумками складання 06.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є протиправним та підлягає скасуванню. Тому слід зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Разом з цим, як встановлено вище, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року № 948к позивача було звільнено з займаної посади заступника військового прокурора на підставі п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та на підставі наказу МО України від 01.03.2021 року № 71.

Колегія суддів не бере до уваги доводи позивача про те, що аналіз правових положень Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ свідчить про те, що для звільнення особи з посади прокурора військової прокуратури, у контексті правовідносин мають бути одночасно наявними дві підстави: 1) неуспішне проходження прокурором атестації; 2) наявність обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.

Дане твердження позивача спростовується висновками Верховного Суду, які неодноразово викладалися у подібних справах, зокрема, у Постановах від 10.11.2021 року справа №540/2277/20, від 21.09.2021 року справа №160/6204/20 та справа №200/5038/20-а, від 24.09.2021 року справа №160/6596/20.

У вказаних справах Верховний Суд, зокрема, зазначив, що існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Разом з тим, відповідно до пункту 18 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, на який наявне посилання в оскаржуваному наказі керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 року № 948к, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру2, не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Отже, вказаний пункт 18 Закону №113-ІХ передбачає підстави звільнення прокурора у разі успішного проходження атестації.

В даному ж випадку, звільнення позивача на підставі п.18 розділу ІІ Закону №113-ІХ відбулося за умови неуспішного проходження ним атестації. Тому відповідач мав посилатися на підпункт 2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, який передбачає як підставу звільнення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Колегія суддів звертає увагу, що наказ МО України про звільнення позивача з військової служби було видано ще 01.03.2021 року, а спірний наказ №948к видано лише через вісім місяців.

Отже, є очевидним, що до видання спірного наказу відповідача спонукало неуспішне проходження атестації позивачем, оформлене рішенням Комісії від 13.09.2021 року, оскільки в іншому випадку позивач був би звільнений набагато раніше.

При цьому, колегія суддів також враховує доводи позивача, що починаючи з 20.11.2020 року, позивач перебував у стані правомірних (легітимних) очікувань стосовно подальшого проходження атестації та ймовірного переведення до новостворених спеціалізованих прокуратур, у зв`язку з чим у 2020 році вчинив дії, спрямовані на звільнення з військової служби з метою безперешкодного працевлаштування в органах прокуратури.

Позивач відповідно до інформації Першої кадрової комісії очікував на прийняття нею рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З цих причин позивач не скористався правом, передбаченим пунктом 154 Положення №1153/2008, тобто особисто не звернувся до керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про направлення його у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого вирішення питання про призначення на військові посади у Збройних Силах України у порядку, передбаченому п.п. 116-117 Положення №1153/2008.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №948 к від 02.11.2021 року, яким позивача з 10.11.2020 року звільнено з органів прокуратури не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню у судовому порядку.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, а саме: на посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України - є достатнім та ефективним способом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі в органах прокуратури.

Тому суд першої інстанції вірно відмовив у задоволенні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, оскільки позивач підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України з 11.11.2021 року, оскільки день звільнення (10.11.2021 року) є останнім днем роботи позивача.

Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з вимогами п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати «у всіх інших випадках» (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до вимог п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Оскільки позивача було звільнено наказом від 02.11.2021 року №948к, і день звільнення (10.11.2021 року) є останнім робочим днем позивача, то вимушений прогул ОСОБА_1 розпочався з 11.11.2021 року та фактично триває до 21.06.2022 року день винесення рішення судом першої інстанції у даній справі.

Тому виплаті позивачу підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.11.2021 року по 21.06.2022 року включно, що складає 223 календарних дні.

Як вбачається з довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 14.06.2022 року №21/48, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 за два місяці роботи, що передували звільненню, складає 716,25 грн.

Тому стягненню зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.11.2021 року по 21.06.2022 року включно у розмірі 159723,75 грн (716,25 грн * 223 календарних дні = 159723,75 грн).

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційних скаргах про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 14.09.2022 року.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.