Справа № 640/6307/20
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2022-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/6307/20 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Коротких А.Ю., Єгорової Н.М.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс" до Антимонопольного комітету України, треті особи Департамент освіти та науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), про визнання протиправним та скасування рішення -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс" (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Департамент освіти та науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункти 2-6 рішення Антимонопольного комітету України від 06 лютого 2020 року №109-Р. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт зазначив, що суд першої інстанції не врахував того, що відбулось ототожнення органу місцевого самоврядування, який має власні функції та повноваження як самостійного суб`єкта правовідносин з суб`єктом господарювання, який фактично підміняє собою органи місцевого самоврядування, не маючи на те відповідних повноважень.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом до АМК було направлено повідомлення про нову державну допомогу №408-ПДД від 19 червня 2019 року.

Департаментом моніторингу та контролю державної допомоги АМК видано подання від 23.10.2019 № 500-01/4407-п про початок розгляду справи для проведення поглибленого дослідження аналізу допустимості державної допомоги № 500-26.15/121-19ДД для конкуренції.

06.02.2020 АМК прийнято рішення №109-Р «Про результати розгляду справи про державну допомогу», згідно із яким:

Визнано, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року), що буде в повному обсязі перерахована підрядним організаціям, які визначаються відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», для будівництва (реконструкції) футбольних полів зі штучним покриттям, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

Визнано, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року), комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

Визнано, що підтримка, яка надається відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року), комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції, відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

Постановлено припинити надання незаконної державної допомоги, що надається комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, відповідно до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049 (зі змінами, внесеними рішеннями Київської міської ради № 488/6539 від 20 грудня 2018 року та № 510/7166 від 04 квітня 2019 року);

Зобов`язано надавача підтримки проінформувати Антимонопольний комітет України про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців із дати офіційного оприлюднення рішення у справі № 500-26.15/84- 19-ДД;

Зобов`язано повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції;

Постановлено Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення рішення у справі забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції рішенням у справі, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення; негайно після офіційного оприлюднення рішення розпочати його виконання; вжити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс»; у разі порушення провадження у справі про банкрутство комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов`язаний вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги; не пізніше останнього дня двомісячного строку з дати офіційного оприлюднення рішення у справі повідомити Антимонопольному комітету України про вжиті Департаментом освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та комунальним підприємством з експлуатації і ремонту житлового зонду «Житло-сервіс» заходи з повернення незаконної державної допомоги та надати відповідне документальне підтвердження; забезпечити повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення рішення у справі; у разі наявності підстав, що унеможливлюють (перешкоджають) виконання рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення в повному обсязі; надати належні докази виконання рішення;

Постановлено Комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення рішення у справі № 500-26.15/84-19-ДД: повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції рішенням у справі, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення рішення, шляхом перерахування у дохід загального фонду бюджету міста Києва; вчинити дії, передбачені заходами Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) для забезпечення повернення незаконної державної допомоги; інформувати Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольний комітет України про виконання рішення; надати Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольному комітету України докази виконання рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із дотримання КП з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» чотирьох критеріїв Альтмарк, тому витрати на утримання служби замовника не є державною допомогою. З огляду на викладене суд дійшов висновку, що рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р в частині пунктів 2-6 є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Також суд зазначив, що у позові позивач фактично не вказує на протиправність пункту 1 рішення від 06 лютого 2020 року №109-Р, а тому позов у вказаній частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В даному випадку рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог не оскаржується, а тому не підлягає перегляду судом апеляційної інстанції.

Щодо задоволених позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 7 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за допустимістю державної допомоги для конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, визначені Законом України від 01.07.2014 № 1555-VII «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» (далі - Закон № 1555-VII)

Закон № 1555-VII встановлює правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції, спрямований на забезпечення захисту та розвитку конкуренції, підвищення прозорості функціонування системи державної допомоги та дотримання міжнародних зобов`язань України у сфері державної допомоги.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону № 1555-VII передбачено, що державна допомога суб`єктам господарювання (далі - державна допомога) - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.

Рішення про визнання державної допомоги допустимою згідно із вимогами цього Закону приймає Уповноважений орган (ч.4 ст. 6 Закону № 1555-VII).

Згідно статті 8 Закону № 1555-VII Уповноваженим органом у сфері державної допомоги є Антимонопольний комітет України.

До повноважень Уповноваженого органу належить, зокрема, отримання та розгляд повідомлень про нову державну допомогу від надавачів такої допомоги у порядку, встановлену цим Законом, визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції, прийняття рішень, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 9 Закону № 1555-VII повідомлення про нову державну допомогу подаються надавачами державної допомоги Уповноваженому органу у визначеному ним порядку з урахуванням строків розгляду повідомлення та справи про державну допомогу, визначених цим Законом.

Повідомлення про нову державну допомогу повинні містити вичерпну та достовірну інформацію про мету, очікуваний результат, обсяг, строк, форми, правові підстави, надавачів та отримувачів державної допомоги.

Отже, згідно із Законом № 1555-VII саме надавач державної допомоги під час подання до Комітету повідомлення про нову державну допомогу повинен надати всю вичерпну та достовірну інформації щодо умов надання такої державної допомоги.

Пунктом 30 додатку 1 до Порядку подання та оформлення повідомлень про нову державну допомогу та внесення змін до умов чинної державної допомоги, затвердженого розпорядженням АМК від 03.03.2016 № 2-рп (далі - Порядок № 2-рп) передбачено, що надавач державної допомоги надає будь-яку іншу інформацію, необхідну для прийняття органами АМК обґрунтованого рішення (наприклад додаються відповідні документи, звіти, діаграми, пояснювальні та аналітичні записки, довідки, малюнки, презентації тощо, будь-яка інша інформація, необхідна для розгляду повідомлення про нову індивідуальну державну допомогу).

Статтею 1 Закону № 1555-VII визначено, що надавачі державної допомоги - це органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, що діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами і ініціюють та/або надають державну допомогу. Отже, Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради Київської міської ради (КМДА) є надавачем повідомленої державної допомоги, тобто повністю володіє інформацією щодо всіх умов надання повідомленої державної допомоги КП з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс».

Відповідно до Розділу ІV Порядку № 8-рп доказами у справі про державну допомогу можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість прийняти рішення, передбачене частиною сьомою статті 11 Закону № 1555-VII та пунктом 1 розділу ІХ цього Порядку.

Такі дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб; пояснення службових осіб та громадян; письмові докази; висновки експертів, призначених органом АМК із числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; речові докази, у тому числі отримані за результатами перевірки органами АМК суб`єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними законодавства про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 8-рп збір доказів здійснюється органами та/чи службовцями АМК незалежно від місцезнаходження доказів.

Службовцями АМК, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін.

Таким чином, збір повної та об`єктивної інформації щодо питань, які необхідно вирішити під час розгляду справ про нову державну допомогу, покладається на органи чи службовців комітету, а не на надавача та отримувача державної допомоги.

Отже, посилання відповідача на те, що Департамент та комунальне підприємство не надали запитувані відповідачем відомості не позбавляло АМК можливості звернутися до експертів чи до інших підприємств, які мають право виконувати функції замовника для отримання доказів та інформації, яка цікавила контролюючий орган.

Колегія суддів зазначає, що частиною 3 статті 33 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) визначено, що при комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством.

Вказані норми передбачають альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсних засадах.

Згідно пункту 4 частини 1 статті 1 Закону № 3038-VI замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Статтею 8 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом (стаття 24 ГК України).

Згідно ч. 1 ст. 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс» утворене рішенням Київської міської ради від 08 червня 2000 року №183/904 «Про створення комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс». Комунальне підприємство здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).

Згідно статуту комунальне підприємство утворено з метою виконання функцій замовника будівництва житлових будинків і об`єктів обслуговування населення, комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду, капітальних ремонтів житлових та нежитлових будинків і споруд відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплюється за ним на праві господарського відання.

Вказані обставини свідчать про те, що Київська міська рада на підставі свого рішення створила та підпорядкувала Департаменту комунальні підприємства з метою здійснення функцій замовника будівництва об`єктів соціальної інфраструктури.

Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органом місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка в чинному законодавстві. А тому, у контексті обставин цієї справи, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.

Вказані обставини спростовують доводи АМК про те, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства можливо виключно на конкурсній основі, не відповідають вимогам чинного законодавствам України.

Перелік об`єктів, які потребують капітального ремонту, реконструкції, реставрації чи нового будівництва виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) визначає, враховуючи потреби населення з метою їх ефективного задоволення.

На стадії визначення замовника присутня лише суспільна потреба у об`єкті, який має назву, орієнтовні технічні показники (параметри), тобто відсутній предмет закупівлі, який необхідний для проведення процедури, відсутня ціна. Чинним законодавством не встановлена процедура чи методика закупівлі робіт чи послуг за відсутності предмета закупівлі.

Комунальні підприємства (підзвітні і підконтрольні Київській міській раді, усе їх майно є комунальною власністю територіальної громади міста Києва), виконуючи функції замовника, реалізують волю і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на об`єкти будівництва.

В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що метою діяльності комунальних підприємств під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, а - створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

Враховуючи вище викладено, оскільки будівництво, реконструкція, капітальний ремонт соціальних об`єктів є інвестуванням в об`єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатами процедур державних закупівель, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що дія Закону № 1555-VII не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника.

При цьому за правилами статті 30 Закону № 280/97-ВР до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, організація благоустрою та здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів.

Згідно статті 15 Закону України від 06.09.2005 № 2807-IV «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон № 2807-IV) органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності; підприємство та балансоутримувач забезпечують належне утримання і своєчасний ремонт об`єкта благоустрою власними силами або можуть на конкурсних засадах залучати для цього інші підприємства, установи та організації; орган державної влади або орган місцевого самоврядування за поданням підприємства чи балансоутримувача щорічно затверджує заходи з утримання та ремонту об`єкта благоустрою державної або комунальної власності на наступний рік та передбачає кошти на виконання цих заходів.

Фінансування місцевих програм з благоустрою населених пунктів проводиться за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів (ч.3 ст. 20 Закону № 2807-IV).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 1555-VII визначено, що послуги, що становлять загальний економічний інтерес - це послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.

Відповідно до ч.2 ст. 3 Закону № 1555-VII дія цього Закону не поширюється, зокрема, на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з: інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель; наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

Таким чином, Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс» задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах виробничої інфраструктури та виконує завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури, а отже надає послуги, що становлять загальний економічний інтерес, що підтверджує висновки суду першої інстанції про те, що дія Закону № 1555-VII не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.07.2022 у справі № 640/19887/20.

Також колегія суддів зазначає, що згідно рішення Суду Європейського Союзу від 24.07.2003 № 280/00 у справі Altmark Trans GmbH, Regierungspr sidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (далі - Рішення у справі Альтмарк, критерії Altmark) компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не становить державну допомогу суб`єктам господарювання, якщо задовольняються такі чотири критерії:

1) суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені;

2) методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами;

3) компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх або частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг;

4) у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

При дотриманні усіх чотирьох вищезазначених критеріїв, компенсація обґрунтованих витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес не становитиме державну допомогу суб`єктам господарювання.

В даному випадку суд першої інстанції вірно встановив дотримання комунальним підприємством усіх наведених вище чотирьох критеріїв, зокрема:

1 критерій (суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені.

В даному випадку предметом діяльності позивача, зокрема, є виконання функцій замовника будівництва житлових будинків і об`єктів обслуговування населення, комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду капітальних ремонтів житлових та нежитлових будинків, споруд відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), останній фактично зобов`язаний надавати послуги, на які було надано державну підтримку, що свідчить про дотримання першого критерію.

2 критерій (методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що даний критерій також дотриманий, оскільки прозорість об`єктивність визначення вартості утримання служби замовника передбаченні ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 Правила визначення вартості будівництва та чітко визначеним законодавством механізмом розрахунку цих витрат.

3 критерій .(компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг).

В даному випадку при складанні інвесторської кошторисної документації в главі 10 зведеного кошторисного розрахунку враховано кошти на покриття витрат з утримання служби замовника в розмірі до 2,5 відсотків від підсумку графи 8 глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку.

Використання зазначених коштів здійснюється на підставі кошторисів доходів і видатків, складених та затверджених у встановленому порядку, пропорційно обсягам виконаних робіт.

Кошти на утримання служби замовника спрямовуються на покриття витрат на оплату праці, сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування працівників, зайнятих підготовчо-організаційним етапом будівництва, здійсненням будівельних робіт (ведення технагляду на об`єктах будівництва, уточнення обсягів виконаних робіт, тощо) та введенням об`єктів будівництва в експлуатацію і на утримання офісу, зокрема, при виконанні будівельних робіт поетапно в процесі будівництва:

- підготовчо-організаційний етап, складає орієнтовно - 15%: вибір - площадки будівництва чи вивчення і обстеження об`єкта, що підлягає реконструкції; одержання технічних умов для будівництва і вихідних даних для проектування; проведення тендеру стосовно визначення проектної організації та укладання договору на проектування; одержання проектної документації, проведення її експертизи та затвердження; проведення тендеру стосовно визначення підрядної організації та укладання договору на будівництво; оформлення дозвільної документації на будівництво; оформлення та відкриття фінансування; інші роботи, пов`язані з підготовчо-організаційним періодом.

- етап виконання будівельних робіт, складає орієнтовно - 75%: забезпечення виконання будівельних робіт; ведення технічного нагляду за будівництвом; уточнення обсягів виконаних робіт та проведення взаєморозрахунків; забезпечення об`єкта будівництва необхідним обладнанням та устаткуванням поставки замовника; участь у підготовці актів на сховані роботи; робота з органами Державного контролю за будівництвом; ведення та подання установленої бухгалтерської та статистичної звітності з будівництва; інші роботи, пов`язані з будівництвом.

- етап введення об`єкта в експлуатацію, складає орієнтовно 10% здійснення контролю і технічного нагляду за виконанням пуско-налагоджувальних робіт; складання і оформлення документації про завершення будівельних робіт і готовність об`єкта до експлуатації; передача об`єкта експлуатуючій організації.

При розрахунку коштів на утримання функцій замовника не передбачається норма прибутку для комунальних підприємств, лише покриття витрат на здійснення функцій замовника на соціально важливих об`єктах інфраструктури.

У разі завищення обсягів та вартості фактично виконаних робіт за результатами перевірок контролюючими органами здійснюється повернення до бюджету надлишкової суми на виконання функцій замовника.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що підприємствами не було допущено перевищення фактично понесених витрат за виконання функцій замовника; компенсація витрат на виконання функцій замовника не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу, що свідчить про дотримання третього критерію під час надання державної підтримки позивачу.

4 критерій (у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку).

Як правильно зазначив суд першої інстанції, вказаний критерій не ставить обов`язковою умовою обрання суб`єкта господарювання на конкурсній основі, а визначає альтернативою обрання отримувача державної підтримки ґрунтуючись на аналізі витрат, який би типовий суб`єкт господарювання поніс би, якби надавав подібні послуги.

Особливістю розрахунків за виконання функцій замовника є те, що фактична оплата на утримання служби замовника здійснюється вже після проведення ряду дії з підготовки об`єкта та напряму залежить від ходу виконання будівельних і ремонтних робіт. Тобто, при укладенні договору підряду замовник фактично кредитує підрядника з метою подальшої компенсації власних витрат за рахунок державної допомоги та отримання компенсації за проведені роботи.

Загальновиробничі витрати розподіляються між об`єктами будівництва пропорційно частці витрат на кожний об`єкт у загальній сумі витрат на об`єкти будівництва/реконструкції за рахунок бюджетних коштів, які обліковується на субрахунку 151 Капітальне будівництво за відповідний період. Розподіл загальновиробничих витрат здійснюється щомісячно.

Витрати операційної діяльності, що не відносяться до собівартості (прямої) реалізації послуг за виконання функцій замовника, а обліковуються окремо та включаються до повної собівартості реалізації послуг за виконання функцій замовника, розподіляються на адміністративні витрати, витрати на збут та інші операційні витрати, відповідно до вимог П(С)БО 16 Витрати. Елементи витрат аналогічні елементам загальновиробничих.

Дохід за виконання функцій замовника в податковому обліку є операцією постачання послуг та є об`єктом оподаткування податком на додану вартість на підставі статті 185 та пункту 187.7 статті 187 ПКУ.

Оплата коштів здійснюється казначейством на підставі Розрахунку коштів на покриття витрат по утриманню служби замовника від виконаних та оплачених робіт по об`єкту, який включає суму ПДВ.

Вартість на утримання служби замовника входять до загальної вартості проектно- кошторисної документації на будівництво об`єктів.

Таким чином повернення незаконної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції, призупинить виконання Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування пунктів 2-6 рішення Антимонопольного комітету України від 06 лютого 2020 року №109-Р.

У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

В даному випадку доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на позовну заяву та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 316, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: Н.М. Єгорова

А.Ю. Коротких