Справа № 460/831/22
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2022-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 липня 2022 року м. Рівне №460/831/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Войтюк К.О. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Рибалко Б.А.,

відповідача: представник Коваль В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації
доПівденного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що під час проведення моніторингу, відповідно до ч.5 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач у електронній системі закупівель оприлюднював запити про надання пояснень щодо прийнятих департаментом рішень, що були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, а саме, просив надати обґрунтування прийнятого департаментом рішення щодо відповідності тендерної пропозиції та допущення до аукціону одного із учасників закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво". Відповідач вважав, що у зв`язку з тим, що вказаним учасником не долучено копію наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_1 , то це є недотримання вимог, визначених у підпункті 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації. У межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c департамент оприлюднив пояснення, у яких вказав, що запис у трудовій книжці ОСОБА_1 під №18 від 12.04.2016 у повній мірі підтверджує перебування останнього у трудових відносинах з учасником. Однак, відповідачем не було враховано вищевказані пояснення та, відповідно до ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", 30.12.2021 прийнято висновок, який департамент вважає незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 07.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 02.03.2022.

Підготовче засідання, призначене на 02.03.2022, відкладено на 28.03.2022.

Ухвалою суду від 28.03.2022 підготовче засідання відкладено до 11.05.2022.

Ухвалою суду від 11.05.2022 продовжено строк підготовчого провадження до 01.06.2022. Підготовче засідання відкладено на 01.06.2022.

18.05.2022 відповідач подав відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечень вказав, що тендерною документацією передбачено надання копії трудових книжок разом із копіями наказів про призначення на посаду. Проте, учасник ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" не надав копію наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_1 , про якого йдеться у п.8 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 №03/308, чим не дотримано вимоги п.1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації. Просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

25.05.2022 позивач подав відповідь на відзив, навівши доводи на спростування аргументи відповідача.

Ухвалою суду від 01.06.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 20.06.2022.

Судове засідання, призначене на 20.06.2022, відкладено до 11.07.2022.

У судовому засіданні 11.07.2022 закінчено судовий розгляд ухваленням рішення суду.

Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази, суд встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 18.05.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, предмет закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги О180203 Володимирець - Красносілля - Малі Телковичі на ділянці км 13+000 - км 19+400», очікувана вартість 73 016 392 грн 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-18-006054-c (а.с.6-12).

На вимогу частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 VIII департаментом 18.05.2021 оприлюднено тендерну документацію та 11.06.2021 додатково оприлюднено зміни до тендерної документації, які стосуються процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій у закупівлі UA-2021-05-18-006054-c прийняли участь три учасники, а саме: Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд", Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично - дорожнє будівництво".

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій та Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" надало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 71 100 000 грн (а.с.13-14).

12.08.2021 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації та Приватним акціонерним товариством "Рівнеавтошляхбуд" укладено договір про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 16 (а.с.15-22).

Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c.

За результатами проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України сформований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-с від 30.12.2021 (далі Висновок) (а.с.23-24), із зазначенням таких даних:

І. Вступна частина

1. Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, 36565276, Україна, Рівне, майдан Просвіти, 1;

2. Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги О180203 Володимирець-Красносілля-Малі Телковичі на ділянці км 13+000 км 19+400, 73016392 UAН, 45233142-6, ДК021, 1 послуга";

3. Інформація про оприлюднення: 6d97e730b0ae449aba827ca8b9ea0c0b, 2021-05-18;

4. Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою;

5. Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі;

6. Дата початку моніторингу: 14 грудня 2021;

ІІ. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 29 грудня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та / або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та / або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника протокол від 18.05.2021 № 1, ТД (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника протокол від 11.06.2021 № 2, тендерні пропозиції учасників приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд» (далі - ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд»), товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» (далі - ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво»), товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол від 26.07.2021 № 1, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 26.07.2021 в електронній системі закупівель, договір про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 12.08.2021 № 16 (далі - Договір), додаткові угоди до Договору від 09.12.2021 № 1 та від 28.12.2021 № 2, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення отримані 21.12.2021 та 29.12.2021 через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що у пункті 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник визначив, що на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Так учасником ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 №03/308. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 16.12.2021 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» наказу про призначення на посаду ОСОБА_1 , Замовник 29.12.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що перелік документів на підтвердження правовідносин не є вичерпним, таким чином учаснику достатньо було подати хоча б один документ на підтвердження відносин із працівником. Водночас враховуючи те, що тендерною документацією передбачено надання копій трудових книжок разом із копіями наказів про призначення на посаду, учасник ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» не надав копію наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_1 , про якого йдеться у пункту 8 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 № 03/308 (при цьому надано трудову книжку на вказаного працівника), чим не дотримав вимог пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив його до аукціону.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону, надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Закону і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.20016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).

Як визначено ч.1 ст.2 Закону №2939-XII ( у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч.2 ст.2 Закону №2939-XII).

Згідно зі ст.5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема, Південний офіс Держаудитслужби.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Як встановлено ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Згідно з ч. 6, 7 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами 8 11 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

З аналізу наведених правових норм слідує, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Так, судом встановлено, що у п.1 розділу 3 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c під назвою "Зміст і спосіб подання пропозицій" (а.с.27-35) вказано, що за достовірність наданої інформації та документів у складі тендерної пропозиції відповідальність безпосередньо несе Учасник.

Відповідно до п. 5 розділу 3 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-с під назвою "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством" встановлено критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Розділ 1.2. Додатку №2 до тендерної документації).

Розділом 1.2 Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правовий договір за формою та мінімальною кількістю працівників згідно з формою довідки, яка додавалася.

Згідно з абз.1 пп.1.2.1 розділу 1.2 додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" відповідно до розділу 1.2 Додатку №2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c до складу тендерної пропозиції долучено довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 15.06.2021 № 03/308 (а.с.36-39).

У пункті 8 вказаної довідки зазначено штатного працівника машиніста бульдозера ОСОБА_1 .

Також, вказаним учасником, відповідно до підпункту 1.2.1 розділу 1.2 додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c, до складу тендерної пропозиції долучено скановані копії сторінок трудової книжки ОСОБА_1 , де міститься запис під номером №18 від 12.04.2016 із відомостями про працевлаштування у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" на посаді машиніста бульдозера на підставі наказу № 04-06К від 11.04.2016. Запис про звільнення з роботи в трудовій книжці відсутній (а.с.40-45).

Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" до складу тендерної пропозиції долучено копію посвідчення № 18 від 15.01.2021 ОСОБА_1 , виданого Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво", згідно з яким працівник обіймає посаду машиніст бульдозера дільниці № 3, пройшов навчання і виявив потрібні знання, необхідних для такої посади (а.с.46).

Відповідно до пункту 1.1. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 N 58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110, який кореспондує з приписами статті 48 Кодексу законів про працю України в редакції, чинній на час оформлення трудових відносин ОСОБА_1 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво", трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до буквального змісту підпункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації, наведений перелік документів не є вичерпним. Тобто, учасник мав надати копії трудових книжок та інших документів, які підтверджують кваліфікаційний критерій "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід".

За встановлених обставин суд вважає, що надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" в складі тендерної пропозиції документи щодо ОСОБА_1 , а саме копія трудової книжки та кваліфікаційного посвідчення, належним чином підтверджували наявність трудових правовідносин з працівником за відповідною посадою, а також наявність в останнього необхідної кваліфікації та досвіду.

Тому ненадання учасником копії наказу про призначення на посаду чи інших документів, перелічених в підпункті 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації, жодним чином не спростовує ні факту трудових правовідносин з працівником, ні його належної кваліфікації.

В абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII встановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В спірній ситуації відсутні відомості щодо наявності підстав для відмови в участі процедури закупівлі, що визначені в ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII.

З огляду на вищевикладене, враховуючи обсяг фактично наданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" в складі тендерної пропозиції документів щодо ОСОБА_1 , суд вважає, що сам факт ненадання копії наказу про призначення працівника на посаду не свідчить, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а отже у замовника був відсутній обов`язок, встановлений в абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції.

Таким чином, суд вважає необґрунтованим висновок відповідача про порушення позивачем вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України (п.50).

Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та розділу III Порядку №86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення) (п.53.1).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було (п.56).

Згідно постанови Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень (п.56-57).

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі №160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Судом встановлено, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Закону і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Водночас, суд зазначає, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-с від 30.12.2021, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У сукупності викладеного, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не обґрунтував правомірності прийнятого ним рішення, а позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Отже, вимоги позивача підлягають до задоволення повністю.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 2481,00 грн, сплачена відповідно до платіжного доручення від 21.01.2022 №7 (а.с.58).

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-с від 30.12.2021.

Стягнути на користь Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м.Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Південний офіс Держаудитслужби (вул.Канатна,83,м.Одеса,Одеська область,65012, ЄДРПОУ/РНОКПП 40477150)

Повний текст рішення складений 12 вересня 2022 року

Суддя Н.О. Дорошенко