Справа № 480/9786/21
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2022-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 серпня 2022 р. Справа №480/9786/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Розторгуєвої В.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, військова частина НОМЕР_1 ), в якій просив:
1) визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28 серпня 2021 року №83-ОД Про підсумки службового розслідування по факту не прибуття до розташування військової частини без поважних причин командира взводу-старшим офіцером на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї лейтенанта ОСОБА_1 ;
2) зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 100% премію за серпень 2021 року.
Свої вимоги мотивував тим, що відповідачем службове розслідування було проведено формально та на підставі неналежно оформлених документів.
Зокрема, вказав, що наказ №66 Про призначення службового розслідування по факту не прибуття до розташування військової частини без поважних причин командира взводу-старшого офіцера на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї лейтенанта ОСОБА_1 , на підставі якого було призначено службове розслідування, та за наслідками якого, у свою чергу, прийнято оскаржуваний наказ, було визначено ОСОБА_2 провести службове розслідування, який є начальником автомобільної служби технічної частини та не має відповідної освіти та досвіду проведення службового розслідування. Крім того, ОСОБА_2 фізично не зміг би провести службове розслідування, оскільки в травні 2021 року, зокрема 14.05.2021, позивач був відряджений до зведеної роти ВЧ НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , де й знаходився, а ОСОБА_2 перебував в с.Піски Донецької області.
Також відмітив, що відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Безпосереднім начальником позивача був капітан ОСОБА_3 , однак він до проведення розслідування не залучався та протягом всього часу - з 14.05.2021 до 28.08.2021 року ОСОБА_3 жодного разу навіть не телефонував позивачу.
Крім того, всупереч ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з позивачем не було проведено бесіди як з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.
Також, щодо рапорту майора ОСОБА_4 вказав, що відомості у рапорті не відповідають дійсності, оскільки позивач його повідомляв про відсутність можливу за станом здоров`я та у рапорті не вказано які саме пошукові заходи було здійснено на території частини та прилеглій до неї території, чим порушено вимоги Інструкції з організації взаємодії Збройних Сил України, правоохоронних органів та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, під час розшуку і затримання військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, які самовільно залишили військову частину або місце служби, затвердженої сумісним наказом МО України, СБУ, МВС України, Служби зовнішньої розвідки України від 20.01.2017 №31/дск43/дск33/дск/18дск (вх. №114/МОУ/дск від 18.05.2017). При цьому у самому рапорті відсутня вхідна реєстрація.
Також відмітив, що дані доповіді ОСОБА_4 про неприбуття ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 не узгоджуються з даними в наказі №66, а саме, у доповіді зазначається, що службове розслідування щодо відсутності ОСОБА_1 на службі 14.05.2021 згідно з наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №66 від 15 травня 2021року проводить начальник бронетанкової служби капітан ОСОБА_5 , а в наказі № 66 зазначається, що проведення службового розслідування доручено начальнику автомобільної служби технічної частини старшому лейтенанту ОСОБА_2 .
Крім того, звернув увагу на те, що в поясненнях відібраних від ОСОБА_4 відсутнє зазначення міста відібрання пояснень, а дата відібрання пояснень виправлена, при цьому витяг з наказу "Про перенесення строку проведення службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2021 року №66" від 14.06.2021 не підписаний та в ньому відсутня печатка, крім іншого вхідний номер рапорту ОСОБА_2 проставлений ручкою. Водночас, наголосив, що в особовій справі під час ознайомлення з нею позивачем, був відсутній рапорт №2196 ОСОБА_2 , тому вважає, що вищенаведене взагалі ставить під сумнів наявність такого рапорту та наказу.
Щодо прийняття оскаржуваного наказу, позивач у позові вказав, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Однак, вказані обставини не були враховані під час прийняття оскаржуваного наказу, а ОСОБА_1 відразу було оголошено сувору догану.
Крім того, згідно п.5 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом IV Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках: за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення. Однак, в оскаржуваному наказі зазначається, що ОСОБА_1 позбавлено 100% премії у зв`язку із безпідставною відсутністю на військовій службі з 14 травня по 20 травня 2021 року за серпень 2021року. Вважає, що оскільки відповідачем ставилось питання про відсутність на службі саме з 14 травня по 20 травня 2021року, то і питання не виплати премії повинно стояти саме за травень, а не серпень 2021 року.
Також, в оскаржуваному наказі визначено, що за фактом безпідставної відсутності на військовій службі з 14 травня по 20 травня 2021 року притягнути позивача до адміністративної відповідальності за частиною 4 статті 172-11 КУпАП. Однак, позивач наголошує, що командир частини не уповноважений вирішувати питання притягнення до адміністративної відповідальності військовослужбовців, а лише скласти відповідний протокол.
Ухвалою суду від 04.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти вимог з огляду на наступне. Так, вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що службове розслідування доручено провести некомпетентній особі - ОСОБА_2 , оскільки згідно п.2 глави III наказу МОУ від 21.11.2017 №608 Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України командиром військової частини НОМЕР_1 доручено проведення службового розслідування підпорядкованій посадовій особі - начальнику автомобільної служби технічної частини військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_2 . При цьому, жодним документом не визначено, що посадова особа, яка проводить службове розслідування, має мати відповідну освіту та досвід його проведення.
Також вважає, що перебування ОСОБА_2 в районі виконання бойових завдань, а саме в н.п. Піски, Ясинуватського району, Донецької області жодним чином не перешкоджало проведенню службового розслідування відносно позивача, який знаходився в пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 .
Посилання позивача на те, що рапорт від 14.05.2021 №1709 не був зареєстрований у військовій частині НОМЕР_1 не відповідає дійсності, оскільки такий рапорт зареєстрований встановленим порядком та облікований в журналі реєстрації (рапортів, заяв, доповідних, пояснювальних записок тощо) документів, створених військовою частиною НОМЕР_1 .
Також вказав, що в довідці-доповіді від 15.05.2021 №18/602 дійсно зазначено, що проведення службового розслідування доручено начальнику бронетанкової служби військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_5 , однак саме вказана посадова особа зазначена помилково, а проведення службового розслідування доручено ОСОБА_2 та вказаний військовослужбовець визначений резолюцію командира військової частини НОМЕР_1 в рапорті від 14.05.2021 №1709 та у подальшому видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2021 №66 Про призначення службового розслідування....
Крім того, вказав, що позивачем не надано жодних підтверджуючих документів щодо відсутності на військовій службі у зв`язку з лікуванням 14.05.2021, 17.05.2021-20.05.2021 відповідно до вимог наказу МОЗ від 13.11.2001 №455 Про затвердження Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян.
У задоволенні вимог просив відмовити.
Позивач подав відповідь на відзив (а.с.71-72), в якому відмітив, що на рапорті від 14.05.2021 №1709, який відповідач вважає зареєстрованим у встановленому порядку, взагалі відсутня вхідна реєстрація.
Також вкотре наголосив, що фізично ОСОБА_2 не міг провести розслідування, оскільки перебував в іншому місці, ніж позивач, а тому розслідування проведено формально.
Крім того, наголосив, що у відзиві відповідачем не заперечувалося, що бесіди зі ОСОБА_1 не проводилося.
Просив позов задовольнити у повному обсязі.
Ухвалою суду від 07.02.2022 ухвалено перейти із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 17.02.2022 (а.с.75), що було відкладено за клопотанням позивача на 15.03.2022 (а.с.77).
Підготовчі засідання 15.03.2022, 02.06.2022, 20.06.2022 відкладалися до 02.06.2022, 20.06.2022, 19.07.2022, а в засіданні 19.07.2022 - оголошено перерву до 10.08.2022 у зв`язку з неявкою представника відповідача та відсутністю в матеріалах справи доказів повідомлення про дату, час і місце розгляду справи відповідача, необхідністю витребування додаткових доказів у справі (а.с.85, 88, 92-94).
Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 10.08.2022, підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.08.2022 (а.с.98-100).
Представник відповідача, повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, з урахуванням ч.11 ст.126 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.105), належним чином, в судове засідання не з`явився. Відтак, суд вважав можливим здійснювати розгляд справи по суті за відсутності представника відповідача.
В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, просили суд їх задовольнити з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.
Заслухавши пояснення позивача та представника позивача, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
У судовому засіданні встановлено, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2018 №247 позивача, призначеного наказом Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 22.08.2018 №175 на посаду командира взводу старшого офіцера на 2 мінометній батареї, наказано вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступи до виконання службових обов`язків (а.с.107).
14.05.2021 командиром зведеної роти військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_4 (далі ОСОБА_4 ) в пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 подано рапорт від 14.05.2021 вх.№1709 (а.с.39) про те, що о 08 годині 00 хвилин 14.05.2021 виявлено відсутність на військовій службі у пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_1 Пошукові дії на території частини та прилеглої території позитивних результатів не дали. Після декількох телефонних дзвінків ОСОБА_1 відповів та повідомив, що не бажає з`являтися на службу. Причини своїх дій не повідомив (а.с.14, 49).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) "Про призначення службового розслідування по факту не прибуття до розташування військової частини без поважних причин командира взводу старшого офіцера на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї лейтенанта ОСОБА_1 " від 15.05.2021 №66, відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службових розслідувань у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра Оборони України від 21 листопада 2017 року №608, та на підставі рапорту командира зведеної роти майора ОСОБА_4 , з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеню вини ОСОБА_1 , дорученому начальнику автомобільної служби технічної частини старшому лейтенанту ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 ) провести службове розслідування стосовно відсутності без поважних причин командира взводу - старшого офіцера на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї лейтенанта ОСОБА_1 під час перевірки особового складу 14.05.2021, та подати акт службового розслідування встановленим порядком для прийняття рішення в термін до 14.06.2021 (а.с.13, 52).
15.05.2021 командиром зведеної роти військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_4 складено доповідь про не прибуття військовослужбовця лейтенанта ОСОБА_1 до військової частини військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), в якій зазначено, що під час ранкового шикування було виявлено відсутність військовослужбовця за контрактом лейтенанта ОСОБА_1 , у зв`язку з чим організовані його пошуки, під час яких було зроблено телефонні дзвінки ОСОБА_1 , який повідомив, що не бажає з`являтися на службу, офіційно підтверджених документів не надав. Також було вказано, що службове розслідування щодо відсутності ОСОБА_1 на службі 14.05.2021 згідно з наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №66 від 15 травня 2021року проводить начальник бронетанкової служби капітан ОСОБА_5 (а.с.15, 50).
15.05.2021 ОСОБА_2 було відібрано пояснення у ОСОБА_4 (а.с.16,55) та заступника командира зведеної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_6 (далі ОСОБА_6 ) (а.с.56).
14.06.2021 начальником автомобільної служби старшим лейтенантом ОСОБА_2 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 було подано рапорт від 13.06.2021 про перенесення строку проведення службового розслідування, призначеного наказом командири військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2021 №66, у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному та необхідністю отримати від нього пояснення, до повернення з лікування в розташування військової частини (а.с.53).
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 14.06.2021 №75 "Про перенесення строку проведення службового розслідування, призначеного наказом командири військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2021 року № 66" відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службових розслідувань у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра Оборони України від 21 листопада 2017 року №608 та на підставі рапорту начальника автомобільної служби старшого лейтенанта ОСОБА_2 від 13.06.2021 року вх.2196, у зв`язку з перебуванням лейтенанта ОСОБА_1 на лікарняному, та необхідністю отримати від нього пояснення, було перенесено строк проведення службового розслідування, призначеного наказом командири військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2021 №66 до повернення з лікування ОСОБА_1 до розташування військової частини. Також вказаним наказом №75 доручено ОСОБА_2 службове розслідування провести та подати акт службового розслідування встановленим порядком для прийняття рішення протягом 25 днів з дня фактичного повернення ОСОБА_1 до розташування військової частини (а.с.12, 54).
28.08.2021 ОСОБА_2 було відібрано пояснення у ОСОБА_1 (а.с.17, 58) та у фельдшера медичного пункту сержанта ОСОБА_7 (а.с.57).
При цьому, під час службового розслідування позивач надав, серед іншого, електронне направлення від 19.05.2021 (а.с.62) та довідку від 20.05.2021 (а.с.63).
За наслідками проведення службового розслідування начальником автомобільної служби технічної частини старшим лейтенантом ОСОБА_2 з метою уточнення причин і умов щодо неприбуття до розташування військової частини ОСОБА_1 , було складено акт службового розслідування, в якому прийнято вважати службове розслідування завершеним та запропоновано за порушення військової дисципліни та неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також свідомо порушив вимоги статей 11, 12, 14, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, оголосити ОСОБА_1 сувору догану, а відповідно до п.5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07.06.2018, запропоновано ОСОБА_1 позбавити 100% премії за серпень 2021 року (а.с.43-48).
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 28.08.2021 №83-ОД "Про підсумки службового розслідування по факту не прибуття до розташування військової частини без поважних причин командира взводу - старшим офіцером на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї лейтенанта ОСОБА_1 " (а.с.11, 41-42), службове розслідування прийнято вважати завершеним та вирішено:
- за порушення військової дисципліни та неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також свідоме порушення вимоги статей 11, 12, 14, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно пункту "в" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командира взводу - старшим офіцером на батареї 1 взводу мінометної батареї військової частини лейтенанта ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "Сувора догана" за фактом безпідставної відсутності на військовій службі з 14 травня по 20 травня 2021 року, притягнути до адміністративної відповідальності за частиною 4 ст.172-11 КУпАП (пункт 2 наказу);
- помічнику командира військової частини з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби в порядку п.5 глави XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 та Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким інших особам, військовослужбовця військової служби за контрактом лейтенанта ОСОБА_1 командира взводу - старшого офіцера на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку з безпідставною відсутністю на військовій службі з 14 травня по 20 травня 2021 року позбавити 100% премії за серпень 2021 року (п.3 наказу).
Не погодившись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відповідно до ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 за №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.
За приписами ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІV (далі Статут внутрішньої служби) необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Також кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника. (ст.ст.14,16 Статуту внутрішньої служби).
Крім того, статтею 12 Статуту внутрішньої служби в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, на військовослужбовця покладено обов`язок про все, що сталося з ним і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження доповідати своєму безпосередньому начальникові.
Відповідно до ст.49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності та витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Також згідно статтями 119,120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначені обов`язки військовослужбовця за посадою командира взводу, яку займає позивач.
Так, командир взводу (групи, башти) в мирний і воєнний час відповідає за бойову готовність взводу (групи, башти) та успішне виконання ним бойових завдань, за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу, за збереження і стан озброєння, боєприпасів, техніки та майна взводу (групи, башти), за підтримання внутрішнього порядку у взводі (групі, башті). Командир взводу (групи, башти) п і д п о р я д к о в у є т ь с я командирові роти (бойової частини) і є прямим начальником усього особового складу взводу (групи, башти) (ст.119).
Командир взводу (групи, башти) зобов`язаний:
підтримувати особовий склад взводу (групи, башти), озброєння і техніку в постійній бойовій готовності;
проводити з особовим складом взводу (групи, башти) заняття з бойової підготовки і керувати навчанням рядового складу, що проводять командири відділень (старшини команд), вести облік бойової підготовки взводу (групи, башти);
знати тактику дій взводу в різних видах бою, управляти взводом (групою, баштою) під час виконання бойових завдань;
досконало знати й володіти всіма видами озброєння і техніки взводу (групи, башти), правильно зберігати, експлуатувати, обслуговувати та особисто перевіряти їх бойову готовність;
постійно вдосконалювати свої фахові й методичні навички, подавати підлеглим приклад зразкового виконання військового обов`язку;
з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання військовослужбовців рядового, сержантського (старшинського) складу та згуртування військового колективу;
знати військове звання, прізвище, ім`я та по батькові кожного підлеглого, число, місяць і рік народження, віросповідання, ділові та морально-психологічні якості, захоплення, рід занять перед військовою службою, родинний стан, адресу батьків (рідних), успіхи й недоліки на службі, постійно вести індивідуальну роботу з виховання, складати іменний список особового складу взводу (групи, башти);
здійснювати добір кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом на посадах військовослужбовців рядового, сержантського (старшинського) складу, подавати командирові роти пропозиції щодо кандидатів для вступу до вищих військових навчальних закладів;
виховувати особовий склад взводу (групи, башти) в дусі поваги до військової служби, набутого фаху, бережливого ставлення до озброєння, бойової техніки й майна взводу (групи, башти);
неухильно стежити за додержанням військовослужбовцями військової дисципліни у взводі (групі, башті), їх зовнішнім виглядом, виконанням правил носіння військової форми одягу, правильним припасуванням спорядження, обмундирування, взуття та за додержанням правил особистої гігієни;
піклуватися про підлеглих, знати їх потреби, порушувати перед старшими начальниками питання про задоволення їх прохань, дбати про їх здоров`я, вживати заходів для його зміцнення; постійно вдосконалювати фізичну тренованість особового складу;
своєчасно доповідати командирові роти (бойової частини) про потреби підлеглих, а також про застосовані заохочення і накладені стягнення на військовослужбовців рядового, сержантського (старшинського) складу взводу (групи, башти);
періодично бути присутнім на ранковому підйомі та вечірній повірці у взводі (групі, башті), за розпорядженням командира роти проводити ранкову фізичну зарядку з ротою;
стежити за наявністю і правильною експлуатацією, обслуговуванням і збереженням озброєння, техніки, спорядження, речового та іншого майна у взводі (групі, башті) і не менше ніж раз на два тижні особисто проводити їх огляд і перевірку наявності;
готувати особовий склад взводу, озброєння й техніку до виходу на кожне навчання чи заняття, а також перевіряти їх наявність і стан після повернення із занять і навчань;
стежити за додержанням заходів безпеки на заняттях, стрільбах, навчаннях і під час роботи з технікою та озброєнням; перевіряти, щоб після занять, стрільб, навчань у підлеглих не залишалося боєприпасів, гранат, запалів, вибухових речовин.
Згідно із ст.45 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-ХІV (далі - Дисциплінарний статут) у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. «в» ст.48 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення як сувора догана.
При цьому згідно із ст.1,4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну таємницю;
додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
З преамбули Дисциплінарного статуту, слідує, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.
Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 3 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України, зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.
Згідно із ст. 5 Дисциплінарного статуту в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до ст.83, 84 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Згідно із ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Системний аналіз зазначених норм права, свідчить про те, що сувора догана є видом дисциплінарного стягнення, а тому її застосування має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту. У зв`язку з цим, застосуванню суворої догани та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).
Матеріалами справи підтверджено, що в ході службового розслідування було встановлено, що позивач 14.05.2021 не прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ). Також встановлено відсутність позивача у військовій частині НОМЕР_1 , зокрема з 17.05.2021 по 20.05.2021. Підтверджувальних документів про відсутність з 14.05.2021 по 18.05.2021 включно не надав. Щодо документів, наданих позивачем на підтвердження поважності причини відсутності 19.05.2021 та 20.05.2021 в ході розслідування відповідачем встановлено, що вони не відповідають вимогам їх оформлення, встановлених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110. У зв`язку з цим в ході службового розслідування зроблено висновок про порушення командиром взводу - старшим офіцером на батареї 1 взводу мінометної батареї військової частини лейтенантом ОСОБА_1 військової дисципліни та неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також свідоме порушення вимоги статей 11, 12, 14, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби (а.с.43-48).
Під час службового розслідування позивач пояснив, що, перебуваючи в м.Суми, відчув різке підвищення тиску та запаморочення, тому не зміг прибути на службу 14.05.2021. Про цей факт він повідомив командира зведеної роти ОСОБА_4 . У подальшому 19.05.2021 він, перебуваючи у м. Охтирка звернувся до сімейного лікаря з очним болем та був направлений до окуліста. Оскільки окуліст не приймав у цей день, до лікаря він звернувся наступного дня. Додатково у поясненні зазначив, що ніяких заходів відносно виявлення його місцезнаходження не проводилось. Крім того, 15 та 16 травня 2021р. були вихідними (а.с.58).
При цьому, як вже зазначалось вище, статтею 12 Статуту внутрішньої служби в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, на військовослужбовця покладено обов`язок про все, що сталося з ним і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження доповідати своєму безпосередньому начальникові.
У статті 254 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Як вже зазначалось вище матеріалами службового розслідування було встановлено відсутність позивача 14,17,18,19 та 20 травня 2021р. на службі.
У поясненнях, наданих під час розслідування, ОСОБА_1 вказує, що 14 травня 2021р. він зателефонував ОСОБА_4 та повідомив про різке підвищення тиску та запаморочення (а.с.58).
До вказаних пояснень суд відноситься критично, оскільки в ході службового розслідування були відібрані пояснення у самого ОСОБА_4 , який повідомив, що під час ранкового шикування та перевірки особового складу зведеної роти було виявлено відсутність позивача. Пошукові дії на території частини та прилеглої території позитивного результату не дали, а на телефонні дзвінки ОСОБА_1 відповів з третього разу та доповів, що його на службі не буде. Причини відсутності не пояснив (а.с.55). Вказані пояснення узгоджуються з поясненнями ОСОБА_6 , відібраних у ході розслідування (а.с.56).
Крім того, положеннями статті 255 Статуту внутрішньої служби передбачено, що амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини. Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.
Відповідно до статті 256 Статуту внутрішньої служби після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування. Хворі, яким призначене амбулаторне лікування, для приймання ліків і проведення інших лікувальних процедур, а також ті, що потребують консультації медичних спеціалістів, направляються до медичного пункту військової частини у дні і години, зазначені лікарем у книзі запису хворих.
Офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом, за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (удома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я.
Згідно зі статтею 257 Статуту внутрішньої служби висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.
По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.
Також згідно із п.1.1, 1.2 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 13.11.2001 N 455 (далі - Інструкція №455), тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6. Таких документів позивачем надано не було.
Відповідно до п.2.19 вказаної Інструкції особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, видається довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідченим печаткою лікувально-профілактичного закладу, з обов`язковим зазначенням часу проведеної консультації.
Системний аналіз вказаних норм свідчить про те, що єдиним належним доказом наявності поважності причин залишення військовим місця несення служби у службовий час може бути лише оригінал довідки про хворобу чи листка непрацездатності.
Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 липня 2020 року у справі №825/253/17.
Водночас на підтвердження поважності причини відсутності на службі 14 травня 2021р. до закінчення службової перевірки, так і під час розгляду справи, оригіналів довідки про свою хворобу чи листка непрацездатності, ОСОБА_1 відповідачу не надавав.
Отже, факт відсутності позивача на службі в цей день 14 травня 2021р., не спростовується.
Щодо причин відсутності 17 та 18 травня 2021р. позивач ні у поясненнях, наданих в ході службового розслідування (а.с.58), ні у позові, ні у відповіді на відзив жодних доводів не наводив. Лише в судовому засіданні під час розгляду справи по суті позивач вказував, що 17 та 18 травня 2021р. йому також було зле, про що також доповідав ОСОБА_4 .
Однак, жодних доказів на підтвердження вказаних доводів, як і оригіналів довідки про свою хворобу чи листка непрацездатності ОСОБА_1 не надавав ні в ході службового розслідування, ні під час судового розгляду.
Отже, факт відсутності позивача на службі 17 та 18 травня 2021р. також не спростовується.
Щодо відсутності на службі 19 та 20 травня 2021р. позивач зазначав, що 19.05.2021 він, перебуваючи у м. Охтирка, звернувся до сімейного лікаря з очним болем та був направлений до окуліста, однак, оскільки окуліст не приймав у цей день, до лікаря він звернувся наступного дня 0 20.05.2021, на підтвердження чого надав електронне направлення від 19.05.2021 та довідку від 20.05.2021 без зазначення на ній прізвища лікаря, назви та печатки медичної установи (а.с.58,62,63).
Однак, електронне направлення з датою його виписування 19.05.2021 без підпису лікаря та печатки установи з зазначенням часу проведеної консультації та довідка від 20.05.2021, в якій були відсутні печатка лікувально-профілактичного закладу та час проведеної консультації, що є обов`язковим згідно Інструкції №455, не є належними доказами, які б підтверджували поважні причини відсутності позивача на службі у спірний період.
При цьому, суд не приймає до уваги надані позивачем довідки (а.с.20,21) на обґрунтування поважності причин відсутності 19 та 20 травня 2021р., оскільки вказані довідки були складені вже 13.09.2021 та 22.09.2022 та не були надані комісії під час проведення службового розслідування.
Крім того, як наголошувалось раніше на військовослужбовця покладено обов`язок про все, що сталося з ним і стосується виконання ним службових обов`язків доповідати своєму безпосередньому начальникові, у тому числі покладено обов`язок негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Позивач ні під час службового розслідування, ні у заявах по суті спору не зазначав про те, що про наявність поважності причин відсутності на службі 19 та 20 травня 2021р. він доповів безпосередньому начальникові та отримав у встановленому порядку дозвіл на звільнення від службових обов`язку.
Таким чином, факт відсутності позивача на службі 19 та 20 травня 2021р. без поважних причин, не спростовується.
Вказані висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 липня 2020 року у справі №825/253/17.
Відтак, у судовому засіданні підтверджено допущення позивачем порушення вимог статей 11, 12, 14, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту. При цьому вказане не спростовується відсутністю будь-яких наслідків від вчиненого порушеного, на чому наголошує позивач, а відтак, дані доводи суд не приймає до уваги.
Посилання позивача на постанову Сумського районного суду від 04.10.2021 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП (а.с.32), суд не бере до уваги, оскільки з службового розслідування вбачається, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було не вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, а порушення військовослужбовцем вимог статей 11, 12, 14, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту.
Крім того, суд критично відноситься до посилань позивача на постанову Сумського районного суду Сумської області від 04.10.2021 у справі №587/1839/21, оскільки цією постановою було закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч.4 ст.172-11 КУпАП не за відсутності події та складу правопорушення, а у зв`язку із закінченням на строків притягнення до адміністративної відповідальності.
Окремо суд наголошує, що предметом розгляду цієї справи не є встановлення обставин наявності або відсутності вини ОСОБА_1 у скоєнні адміністративних проступків (вищевказане не відноситься до компетенції Сумського окружного адміністративного суду), оскільки, спір виник у правовідносинах з приводу застосування та реалізації дисциплінарного стягнення. Доводи позивача про незаконне застосування дисциплінарного стягнення у зв`язку із недоведеністю його вини у скоєнні адміністративного правопорушення є безпідставними, оскільки хоча підстави для застосування дисциплінарної та адміністративної відповідальності в даному випадку і пов`язані між собою, проте не є тотожними. Предметом дослідження у справі є встановлення обставин скоєння дисциплінарного проступку та дотримання відповідачем процедури проведення службового розслідування, яке передувало виданню оскаржуваного наказу.
Щодо доводів позивача про те, що відповідачем наказом №66 Про призначення службового розслідування по факту не прибуття до розташування військової частини без поважних причин командира взводу-старшого офіцера на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї лейтенанта ОСОБА_1 , протиправно було визначено ОСОБА_2 провести службове розслідування, який є начальником автомобільної служби технічної частини та не має відповідної освіти та досвіду проведення службового розслідування, суд зазначає, що відповідно до ст.85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Вказані приписи передбачені і п.5 розділу ІІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі (далі Порядок проведення розслідування).
Будь-яких вимог щодо освіти та досвіду проведення службового розслідування чинне законодавство не містить. Відтак вказані доводи позивача є необґрунтованими та судом не приймаються до уваги.
Посилання на те, що ОСОБА_2 фізично не зміг би провести службове розслідування, оскільки в травні 2021 року, зокрема 14.05.2021, позивач був відряджений до зведеної роти ВЧ НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , де й знаходився, а ОСОБА_2 перебував в с.Піски Донецької області, також, на переконання суду, не може бути підставою для скасування оскаржуваного наказу, враховуючи наступне.
Дійсно, пояснення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, є однією з важливих гарантій об`єктивного службового розслідування та захисту законних прав й інтересів особи від безпідставного застосування стягнення та інших негативних наслідків. Водночас реалізація цього права була б неможливою за відсутності в особи, яка проводить службове розслідування, обов`язку повідомляти особу, стосовно якої ініційоване службове розслідування, про його початок та/або пропонувати надати їй письмові пояснення по суті питань, щодо яких проводиться розслідування.
Згідно із п.2 розділу ІV Порядку проведення розслідування особи, які проводять службове розслідування, мають право, серед іншого, запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді; ознайомлюватися з необхідними документами, за потреби - знімати з них (отримувати) копії та долучати до матеріалів службового розслідування. Тобто вказаними приписи не передбачено заборони відбирати такі пояснення за допомогою засобів зв`язку.
Більше того, пояснення у позивача 28.08.2021 були відібрані особисто ОСОБА_2 саме у м. Піски (а.с.58).
Таким чином перебування ОСОБА_2 в н.п. Піски не вплинуло на реалізацію позивачем права, зокрема, у наданні ним пояснень та необхідних документів, під час проведення службового розслідування. А відтак, зазначені вище доводи позивача суд не приймає до уваги.
Щодо посилання позивача на те, що на порушення вимог Дисциплінарного статуту розслідування проводилось без залучення безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, яким, як стверджує ОСОБА_1 був капітан ОСОБА_3 , суд зазначає наступне.
Дійсно згідно із п. 12 розділу ІІІ Порядку проведення розслідування розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Позивач стверджує, що розслідування проводилось без участі ОСОБА_3 , так як він ні разу за весь час розслідування йому не зателефонував.
Водночас, норми Порядку проведення розслідування чи Дисциплінарного статуту не передбачають у який саме спосіб безпосередній начальник бере участь у розслідуванні. При цьому, як вбачається з матеріалів розслідування службова характеристика, яка є додатком до акта службового розслідування (а.с.47), підписана саме ОСОБА_3 (а.с.59), оскаржуваний наказ про притягнення позивача до відповідальності також погоджено ОСОБА_3 (а.с.42).
При цьому, суд наголошує на тому, що межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
У судовому засіданні таких обставин судом не встановлено, а позивачем, якому під час проведення службового розслідування було надано право у реалізації його права на надання пояснень та доказів, таких обставин, не наведено.
Відтак вказані вище доводи позивача також суд не приймає до уваги.
Посилання позивача на те, що всупереч ч.1 ст.86 Дисциплінарного статуту, з ним не було проведено бесіди як з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення взагалі є безпідставним, оскільки редакція частини першої статті ст.86 Дисциплінарного статуту, відповідно до якої дійсно було передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, була чинною до 16.04.2017. Водночас, у зв`язку із внесенням змін Законом України № 1952-VIII від 16.03.2017, що набрали чинності з 16.04.2017, дана норма була викладена в новій редакції, яка вже не передбачала обов`язку проведення такої бесіди.
Також позивач вказує, що відомості у рапорті майора ОСОБА_4 не відповідають дійсності, оскільки позивач його повідомляв про відсутність за станом здоров`я. Однак, суд не приймає до уваги вказані доводи, оскільки, будь-яких доказів на їх підтвердження позивачем суду не надано. Натомість пояснення ОСОБА_4 , який стверджував, що про причини своєї відсутності ОСОБА_1 не повідомив (а.с.55), узгоджуються з поясненнями ОСОБА_6 (а.с.56).
Посилання позивача на те, що у рапорті ОСОБА_4 не вказано які саме пошукові заходи було здійснено на території частини та прилеглій до неї території, чим порушено вимоги Інструкції з організації взаємодії Збройних Сил України, правоохоронних органів та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, під час розшуку і затримання військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, які самовільно залишили військову частину або місце служби, затвердженої сумісним наказом МО України, СБУ, МВС України, Служби зовнішньої розвідки України від 20.01.2017 №31/дск43/дск33/дск/18дск (вх. №114/МОУ/дск від 18.05.2017), також є необґрунтованим, оскільки чинними нормами Дисциплінарного статуту та Порядку проведення розслідування не передбачено, що у такому рапорті про відсутність позивача на службі, який був поданий ОСОБА_4 , має бути зазначено певний перелік заходів, які були здійснені для пошуку позивача. Більше того, позивач визнає, що він 14.05.2021 у військовій частині дійсно не перебував.
Також позивач наголосив, на тому, що відповідач безпідставно переніс розслідування, оскільки його хвороба не могла завадити від відбирання у нього пояснень засобами зв`язку.
Водночас, згідно із статтею 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Згідно із п.14 Порядку проведення розслідування до строку службового розслідування не зараховується час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці, на лікуванні або час відсутності з інших документально підтверджених поважних причин. Перенесення строків проведення службового розслідування здійснюється за відповідним наказом посадової особи, яка призначила службове розслідування.
Відтак, перенесення проведення розслідування за наказом саме у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю позивача повністю узгоджується з нормами Дисциплінарного статуту та Порядку проведення розслідування для забезпечення реалізації позивачу право на участь у службовому розслідуванні та надання відповідних пояснень та необхідних доказів, а тому вказані доводи позивача суд не приймає до уваги.
Також позивач відмітив, що дані доповіді ОСОБА_4 про неприбуття ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 не узгоджуються з даними в наказі №66, а саме, у доповіді зазначається, що службове розслідування щодо відсутності ОСОБА_1 на службі 14.05.2021 згідно з наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №66 від 15 травня 2021року проводить начальник бронетанкової служби капітан ОСОБА_5 , а в наказі № 66 зазначається, що проведення службового розслідування доручено начальнику автомобільної служби технічної частини старшому лейтенанту ОСОБА_2 .
Щодо вказаних розбіжностей відповідач у відзиві пояснив це помилковим записом. При цьому, вказана описка, на переконання суду, не свідчить про протиправність оскаржуваного наказу в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки всі інші досліджені докази, у тому числі, наказ про призначення розслідування, наказ про перенесення строку проведення службового розслідування, пояснення, відібрані в ході розслідування, акт службового розслідування, складений за результатами розслідування свідчать про те, що розслідування проводилось саме ОСОБА_2 .
Посилання позивача на те, що рапорт від 14.05.2021 №1709 не був зареєстрований у військовій частині НОМЕР_1 спростовується копією самого рапорту (а.с.49), а також копією витягу з журналу реєстрації (рапортів, заяв, доповідних, пояснювальних записок тощо) документів, створених військовою частиною НОМЕР_1 (а.с.38-40). При цьому, надана позивачем копія рапорту від 14.05.2021 не може бути належним доказом у справі, оскільки є неналежної якості, зробленої у збільшеному вигляді (а.с.14).
Доводи про те, що витяг з наказу "Про перенесення строку проведення службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2021 року №66" від 14.06.2021 не підписаний та в ньому відсутня печатка, вхідний номер рапорту ОСОБА_2 у наказі проставлений ручкою (а.с.12), а в матеріалах особової справи під час ознайомлення з ними був відсутній рапорт №2196 ОСОБА_2 судом також не беруться до уваги, оскільки, відсутність печатки та підпису на копії саме в и т я г у з наказу, та відсутність рапорту №2196 ОСОБА_2 (а.с.53) саме в о с о б о в і й (а не в матеріалах службового розслідування) справі позивача, не спростовує прийняття самого наказу від 14.06.2021, а також вчиненого позивачем порушення. Відсутність у поясненнях, відібраних у ОСОБА_4 ,. зазначення міста та наявність виправленої дати також не спростовує вчинене позивачем порушення, тим паче, що всі докази, які містяться у справі, та які узгоджуються між собою, підтверджують призначення розслідування та його початок саме 15 травня 2021р.
Крім того, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 травня 2020 року в справі № 825/2328/16 та від 26 червня 2019 року в справі № 1640/3394/18, від 10 лютого 2022 року у справі №580/4215/19.
Стосовно доводів позивача та його представника про не врахування тривалості та бездоганності військової служби під час застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді «суворої догани», суд відмічає, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.
Водночас реалізація таких повноважень здійснюється суб`єктом накладення дисциплінарного стягнення з певними обмеженнями.
Так, згідно із ст.5 Дисциплінарного статуту в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, саме командир відповідає за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі, при цьому, даною статтею покладено обов`язок на командира прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Положеннями статті 86 Дисциплінарного статуту вид дисциплінарного стягнення суб`єктом його накладення обирається з обов`язковим урахуванням характеру та обставин учинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця.
Водночас, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України у порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Поряд з цим Верховний Суд у постанові від 07 грудня 2018 року у справі № 807/1325/16, правовідносини у якій подібні до спірних правовідносин у цій справі, сформував правову позицію, яка полягає у тому, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Аналогічна правова позиція неодноразово викладалася Верховним Судом, зокрема у постанові від 31 січня 2020 року у справі № 805/4255/16-а, а також у постановах від 10 квітня 2019 року у справі № 813/3020/16, від 28 лютого 2020 року у справі № 620/1355/19, від 18 лютого 2021 року у справі №1.380.2019.000616, від 22 жовтня 2021 року у справі № 460/2869/18.
Відповідно до матеріалів службової картки позивач не мав заохочень, мав три дисциплінарні стягнення, однак, застосованих в 2019р.,тобто більше ніж рік до подій травня 2021р. (а.с.60).
Поряд з цим, позивач без поважних причин був відсутній на службі 14, 17,18, 19, 20 травня 2021р., у той час, як саме на нього, як на командира взводу покладено обов`язок подавати підлеглим приклад зразкового виконання військового обов`язку; з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання військовослужбовців рядового, сержантського (старшинського) складу та згуртування військового колектив, неухильно стежити за додержанням військовослужбовцями військової дисципліни у взводі.
Судом було встановлено, що позивач не спростовував факт відсутності на службі 14, 17,18, 19, 20 травня 2021р. без поважних причин. При обранні виду дисциплінарного стягнення відповідач брав до уваги характер вчиненого порушення відсутність 5 днів на службі без поважних причин, ступінь вини у вчиненні порушення, тривалість військової служби та попередню поведінку позивача, зокрема, викладену у службовій характеристиці, яка є додатком до службового розслідування (а.с.47).
На переконання суду, обраний вид дисциплінарного стягнення відповідає тяжкості та обставинам вчиненого позивачем проступку, і відношенню позивача до нього, останнім вчинено поведінку, яка суперечить покладеним на нього обов`язкам, у суду немає підстав вважати, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам щодо досягнення балансу між публічним інтересом оборони України та індивідуальним інтересом позивача, а відтак, підстав для скасування оскаржуваного наказу в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності виді суворої догани, суд не вбачає.
Враховуючи встановлені у судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази суд приходить до висновку, що обставини, що передували накладенню на позивача дисциплінарного стягнення знайшли своє повне обґрунтування та підтвердження в судовому засіданні, дисциплінарне стягнення у виді суворої догани у даному випадку є прямо пропорційним та виправданим по відношенню до вчиненого ним проступку, а, відтак, оскаржуваний наказ в цій частині відповідає критеріям правомірності, встановленим в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення позову в частині, що стосується притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді «суворої догани».
Поряд з цим, як вбачається з оскаржуваного наказу, відповідачем вирішено притягнути позивача до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП (а.с.11).
Однак згідно із ст. 221 КУпАП розгляд справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст.172-11 КУпАП та вирішення питання притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення вказаних правопорушень відноситься до підвідомчості суддів районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів.
Відтак, вирішення питання в оскаржуваному наказі щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності виходить за межі повноважень відповідача, а тому оскаржуваний наказ в цій частині прийнятий не у відповідності до Дисциплінарного статуту та не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 КАС України, а тому в цій частині підлягає скасуванню.
Також, як вбачається з оскаржуваного наказу, відповідач за вчинений позивачем дисциплінарний проступок, вчинений у травні 2021р., вирішив позбавити позивача премії за серпень 2021р.
Однак, суд відмічає, що механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 (далі - Прядок №260), відповідно до п.5 розділу ХVІ «Преміювання» якого військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках: за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення.
Матеріалами справи підтверджено, що невихід позивача на службу без поважних причин відбувся у травні 2021р., у зв`язку з цим суд приходить що висновку, що позбавлення позивача премії за серпень 2021р. не відповідає вимогам п.5 розділу ХVІ «Преміювання» Порядку №260, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ в цій частині також підлягає скасуванню як такий, що не відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 КАС України.
Поряд з цим позивач у позові просить зобов`язати нарахувати та виплатити йому премію у розмірі 100% за серпень 2021р.
Однак, суд зазначає, що зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідно до п.п.1,2,3 розділу ХVІ «Преміювання» Порядку №260 командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби. Розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби. Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.
Таким чином, повноваження щодо преміювання осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, за їх особистий внесок у загальні результати служби є виключно правом та компетенцією командира військової частини.
За таких обставин, суд не може надати власну оцінку особистого внеску позивача у загальні результати служби у серпні 2021р., без врахування інших обставин, та перебрати дискреційні повноваження командира військової частини.
Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам. Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження).
Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень виходить за межі завдань адміністративного судочинства. Таким чином, суди не вправі підміняти собою державні органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.
Отже, враховуючи, що визначення розміру премії відноситься виключно до компетенції командира військової частини, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу 100% премії за серпень 2021р.
Разом з тим, враховуючи, що в судовому засіданні було встановлено протиправність на підставі оскаржуваного наказу позбавлення позивача премії саме за серпень 2021р., суд, враховуючи вимоги ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, для повного та ефективного захисту прав позивача, вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та зобов`язати відповідача розглянути питання щодо преміювання позивача за серпень 2021р. у відповідності до вимог Прядку №260 та з урахуванням висновків суду.
Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28 серпня 2021 року №83-ОД «Про підсумки службового розслідування по факту не прибуття до розташування військової частини без поважних причин командира взводу-старшим офіцером на батареї 1 взводу 2 мінометної батареї лейтенанта ОСОБА_1 » в частині вирішення питання щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, а також в частині позбавлення ОСОБА_1 100% премії за серпень 2021р.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути питання щодо преміювання ОСОБА_1 за серпень 2021р. у відповідності до вимог Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 та з урахуванням висновків суду.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 12.09.2022.

Суддя І.Г. Шевченко