Справа № 620/15418/21
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 р. у справі за адміністративним позовом Прилуцької дослідної станції Інституту садівництва Національної академії аграрних наук України до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Приватне підприємство «Трансвіт», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Прилуцька дослідна станція Інституту садівництва Національної академії аграрних наук України звернулась до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Приватне підприємство «Трансвіт», в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу ID моніторингу: UA-M-2021-09-16-000031 від 27.09.2021.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що зазначивши у висновку усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а також не зазначив якими конкретно положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України слід керуватись.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 р. позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу ID моніторингу: UA-M-2021-09-16-000031 від 27.09.2021.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, при цьому, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.07.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу позивача до розгляду у порядку письмового провадження на 07.09.2022.

Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2021-07-01-008005-c, що підтверджується наказом від 15.09.2021 № 527.

Підставою для проведення такого моніторингу вказані виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу № 527. Моніторинг було здійснено з 16.09.2021 по 27.09.2021.

За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2021-07-01-008005-c, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.09.2021, де зафіксовано порушення, вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (Закон № 922), порушення частини п`ятої статті 41 Закону № 922, який оприлюднено в електронній системі закупівель 10.08.2021 за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-07-01-008005-с.

Суть виявлених порушень полягає у наступному:

- 1) позивачем не підтверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інші документів тому останнім порушено вимоги пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону №922, а саме не відмінено переговорну процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель, натомість позивачем 12.07.2021 з ПП «ТРАНСВІТ» укладено договір № 01-07/2021/2;

- 2) позивачем включено до підпункту 2 пункту 11.1 Договору про закупівлю від 12.07.2021 № 01-07/2021/2 про надання послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини п`ятої статті 41 Закону № 922, так як предметом закупівлі були послуги.

Згідно висновку ID моніторингу: UA-M-2021-09-16-000031 від 27.09.2021, Прилуцькій дослідній станції ІС НААН, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач з даним висновком не погоджується вважає його протиправним, внаслідок чого звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного:

- по порушенню 1: не підтверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інші документів тому останнім порушено вимоги пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону № 922, судом зазначено, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено конкретного переліку експертних, нормативних, технічних та інших документів, які має оприлюднити замовник на підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі. Така невизначеність конкретного переліку документів, який має бути оприлюднена в обґрунтування процедури закупівлі фактично призводить до створення штучних передумов для невиконання позивачем вимог зазначеної вище статті Закону № 922, оскільки перелік таких документів не обмежується виключно одними звітами, як це зазначає відповідач. Так, 01.07.2021 о 15.54 було опубліковано «Обгрунтування» застосування переговорної процедури 2021 (послуги з вирощування і збирання врожаю кукурудзи на зерно)», де була наведена інформація про підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема і про те, що було двічі відмінено закупівлю через подання менше двох пропозицій;

- по порушенню 2: позивачем включено до підпункту 2 пункту 11.1 Договору про закупівлю від 12.07.2021 № 01-07/2021/2 про надання послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини п`ятої статті 41 Закону № 922, так як предметом закупівлі були послуги, судом наголошено, що чітко визначено обмеження щодо максимального перегляду ціни за одиницю товару в бік збільшення та періоду, протягом якого можливе таке збільшення, проте предметом даної закупівлі є послуги, а не товар, тому, висновок відповідача в частині порушення позивачем положень частини п`ятої статті 41 Закону № 922 є законним та обґрунтованим;

- щодо зобов`язальної частини висновку відповідача, судом виснувано, що розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону № 922 та за умови чіткості та конкретизованості такого висновку, тому, суд дійшов висновку про достатність підстав для задоволення позову та визнання протиправним і скасування висновку відповідача про результати моніторингу ID моніторингу: UA-M-2021-09-16-000031 від 27.09.2021.

Натомість, апелянт вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права при вирішенні спору, адже, констатувавши обґрунтованість висновку відповідача по одному з двох порушень, повністю визнав протиправним та скасував оскаржуваний висновок. Сторона відповідача наголошує на тому, що два виявлених за результатом моніторингу порушення підтверджуються обставинами справи. Щодо висновку суду про неконкретність зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, апелянт наголошує на тому, що у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 27.09.2021, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначило про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, а саме: припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. А отже, відповідач зазначив один із способів усунення виявленого порушення, який, на переконання апелянта, є чітким та зрозумілим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України № 2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до змісту пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, пунктом 9 Положення № 43, визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до приписів статті 5 Закону України № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» з наступними змінами та доповненнями у редакції Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ (далі - Закон №922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до норм статті 7-1 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України №2939-ХІІ. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У частині висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922, частини п`ятої статті 41 Закону № 922, а також висновків суду першої інсатнції в цій частині, колегія суддів зазначає, що за вимогами пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому замовник визначає та завантажує в електронній системі закупівель експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі застосування переговорної процедури закупівлі з умови, визначеної пунктом 1 частини другої статті 40 Закону №922 обґрунтуванням такої процедури закупівлі можуть бути звіти про результати проведення закупівель (відкритих торгів) у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

На переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено конкретного переліку експертних, нормативних, технічних та інших документів, які має оприлюднити замовник на підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі, а тому, така невизначеність конкретного переліку документів, який має бути оприлюднена в обґрунтування процедури закупівлі фактично призводить до створення штучних передумов для невиконання позивачем вимог зазначеної вище статті Закону №922, оскільки перелік таких документів не обмежується виключно одними звітами, як це зазначає відповідач, є помилковим, адже наведеними приписами Закону чітко вказано які саме документи має надати замовник для доведення обґрунтованості та правомірності застосування переговірної процедури закупівлі, а не через електронні торги. Наведені в законі допустимі документи, є чіткими та коннкретними, а головне, спрямовані на доведення а не лише констатацію замовником обставин, що дійсно підтверджують наявність обґрунтованих підстав для застосування переговірної процедури.

Так, 01.07.2021 о 15.54 було опубліковано «Обгрунтування» застосування переговорної процедури 2021 (послуги з вирощування і збирання врожаю кукурудзи на зерно)», де була наведена інформація про підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема і про те, що було двічі відмінено закупівлю через подання менше двох пропозицій, проте, вказане обґрунтування не містить у собі які саме було відмінено процедури закупівлі з відповідними ідентифікаторами, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, позивачем надано лист у вигляді «Обгрунтування», який не є експертним, нормативним або технічним документом, що може підтвердити наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі та таким що не спростовує зміст пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922. З огляду на те, що позивачем не підтверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інші документів тому останнім порушено вимоги пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону № 922, а саме не відмінено переговорну процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель, натомість позивачем 12.07.2021 з ПП «ТРАНСВІТ» укладено договір № 01-07/2021/2.

Тож, висновки суду першої інстанції в цій частині є помилковими, та не підтвердились під час апеляційного розгляду.

У частині порушення позивачем частини п`ятої статті 41 Закону № 922 та висновків суду першої інсатнції в цій частині, слід наголосити про те, що за висновками відповідача, позивачем було включено до підпункту 2 пункту 11.1 Договору про закупівлю від 12.07.2021 № 01-07/2021/2 про надання послуг таку підставу для внесення змін до істотних умов договору, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини п`ятої статті 41 Закону № 922, так як предметом закупівлі були послуги.

При цьому, позивач зазначає, що даний пункт не використовувався як підстава для внесення змін до даного договору і вважає, що це не є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі». Позивачем було проаналізовано наступні закупівлі за ідентифікаторами: UA-2021-02-26- 002361-с, UA-2020-07-28-002455-a, UA-2021-02-24-004773-b, UA-2020-05-08-001160-а, UA-2019-03-26-001624-c, UA-2019-05-10-001013-C за аналогічними предметами закупівлі і жодних зауважень зі сторони Держаудитслужби стосовно наявності даного пункту у договору не було.

Так, відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 922, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. У свою чергу, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього зазначені в статті 41 Закону № 922.

Згідно зі змістом частини першої статті 41 Закону № 922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до норм частини четвертої статті 41 Закону № 922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозицїї за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Отже, як правильно вказав суд першої інстанції, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації та з урахуванням відповідності умов договору вимогам законодавства.

Водночас, відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Вказана норма чітко визначає обмеження щодо максимального перегляду ціни за одиницю товару в бік збільшення та періоду, протягом якого можливе таке збільшення, з чого висновується, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку, визначеному пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922, у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Згідно з п.22 статті 1 Закону № 922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Послуги в розумінні Закону № 922, будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини першої статті 1 Закону №922).

У свою чергу товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п. 34 частини першої статті 1 Закону № 922).

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача в частині порушення позивачем положень частини п`ятої статті 41 Закону № 922 є законним та обґрунтованим.

Тож, виявлені відповідачем за результатом моніторингу закупівлі порушення є обґрунтованими та підтвердились під час судового розгляду.

Водночас, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону № 922 та за умови чіткості та конкретизованості такого висновку, тому, суд дійшов висновку про достатність підстав для задоволення позову та визнання протиправним і скасування висновку відповідача про результати моніторингу ID моніторингу: UA-M-2021-09-16-000031 від 27.09.2021.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, з урахуванням наступного.

Так, згідно змісту зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, Прилуцькій дослідній станції ІС НААН, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини шостої статті 1 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII, визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Оскільки позивач (замовник) уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922-VIII, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

Договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII.

Відповідач у даному випадку конкретизував: які саме заходи має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Щодо наявності у Держаудитслужби України повноважень порушувати питання щодо розірвання договору, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як вже було зазначено вище, у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону). Аналогічні за змістом вимоги щодо форми висновку містяться й у п. 3 розд. ІІІ Порядку № 522.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас, положеннями абз. 1 ч. 8 ст. 8 Закону, визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

При цьому, як вже було зазначено вище, абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, Держаудитслужба з огляду на виявлене в процесі здійснення моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення цього порушення в установленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі №640/467/19.

Крім того, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі № 1.380.2019.006879, наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення.

І таким критеріям, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідає.

На переконання колегії суддів, при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Статтею 203 Цивільного кодексу України, передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення Договору є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Слід також зауважити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.

Таким чином, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Як випливає з фактичних обставин справи, позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі. Як вже зазначалось вище, чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон № 922 не встановлює, адже саме цим нормативно-правовим актом встановленні вимоги до змісту висновку як документу. Аналогічно, як і не декларує права замовника на визначення способу усунення порушення та в контексті цього і обов`язку органу державного фінансового контролю зазначати такі способи.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуваний висновок є законним та не підлягає скасуванню. Висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог є помилковими. Доводи позивача про чинність договору з третьою особою та стадію його виконання, розірвання якого може призвести до негативних наслідків, не можуть прийматись до уваги, адже не є предметом даного спору, в якому суд має перевірити та встановити чи діяв суб`єкт владних повноважень при прийняття оскаржуваного рішення у відповідності до закону та у спосіб, визначений законом.

Тож, позовні вимоги не підлягають задоволенню, за наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог та є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції згідно норм ст. 315 та 317 КАС України.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області - задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 р. - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Прилуцької дослідної станції Інституту садівництва Національної академії аграрних наук України до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Приватне підприємство «Трансвіт», про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко