Справа № 280/13079/21
Суддя: Новікова Інна Вячеславівна
Дата ухвалення: 2022-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2022 року об 11 год. 23 хв.Справа № 280/13079/21 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Новікової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Ларіоненко К.А.

представника позивача Вишнякова Д.О.

представника відповідача-1 Бескровного М.О.

представник третьої особи-2 Усатенка Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів: Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офіс Генерального прокурора, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна»

про визнання протиправними рішення, наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:
28.12.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі позивач), підписаний представником адвокатом Вишняковим Дмитром Олександровичем (далі представник) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач 2), Міністерства оборони України (далі відповідач 3), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів: Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі третя особа 1), Офіс Генерального прокурора (далі третя особа 2), Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» (далі третя особа 3), відповідно до якого представник позивача просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №415 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України по особовому складу №71 від 01.03.2021 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №984-к від 22.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону;

стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 - прокурору Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України середній заробіток з 23.11.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Ухвалою суду від 31.12.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі. Крім того, ухвалою суду від 31.12.2021 витребувано додаткові докази по справі.

Ухвалою суду від 25.01.2022 підготовче засідання відкладено на 21.02.2022.

21.02.2022 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 13.06.2022 справа прийнята до провадження суддею Запорізького окружного адміністративного суду Новіковою І.В. та призначено судове засідання на 14.07.2022.

14.07.2022 судове засідання відкладено на 06.09.2022.

06.09.2022 в судовому засіданні оголошено перерву в розгляді справи до 09.09.2022.

09.09.2022 в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

В обґрунтування позову посилається на те, що звільнення позивача з займаної посади є протиправним та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України. Так, серед іншого представник позивача посилався на те, що Закон України «Про прокуратуру» не передбачає звільнення прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а пункт 18 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» взагалі не регулює підстави звільнення прокурорів. Так само представник позивача посилався на те, що пункт 14 ст.10-1, пункт 2 статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункти 242 та 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, не регулюють підстави звільнення прокурорів. Представник позивача зазначає, що жодна норма, що зазначена в наказі №984к не регулює питання звільнення прокурорів з посади, а позивача звільнено з лав прокуратури у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів на військовій службі на підставі наказу Міністра оборони України. В свою чергу, Законом України «Про прокуратуру» не передбачено звільнення прокурора з посади на підставі наказу Міністра оборони України. Також, окремо у позовній заяві представник позивача посилався і на порушення процедури проведення атестації позивача, зокрема те, що під час проходження атестації відбувались збої у роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що вплинуло на проходження атестації. Крім того, представник позивача вказував на те, що Кадровою комісією №1 було задоволено заяву позивача та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте без проведення повторного складання іспиту відповідачем прийнято спірне рішення, що суперечить порядку проведення атестації. Представник позивача вважає, що чинним законодавством не передбачено права іншої кадрової комісії розглядати/приймати рішення щодо проходження прокурором атестації всупереч рішенню іншої кадрової комісії. З урахуванням викладеного у позовній заяві, позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Відповідач Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону проти задоволення позовних вимог заперечила. В обґрунтування заперечень зазначено, що ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зазначає, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, відповідач зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора з посади є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Також, відповідач вказав на те, що відповідно до чинної на той час норми частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять службу, а тому військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на посаді військового прокурора. Відповідач зазначає, що наказом Міністра оборони України від 01.03.2021 №71 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. З урахуванням викладеного у відзиві на позовну заяву, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник Міністерства оборони України проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав аналогічних запереченням відповідача 1. Також, додатково вказав на те, що з урахуванням скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Запорізького гарнізону (відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №3Ш) наявні підстави для звільнення позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідно до підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідач зазначає, що на підставі подання Генерального прокурора наказом Міністра оборони України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас, на підставі підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З урахуванням викладеного у відзиві на позовну заяву, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідач Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначено, що позивачем самостійно подано Генеральному прокурору заяву про проходження атестації, тобто позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено з займаної посади та з органів прокуратури.

Зазначає, що позивачем успішно пройдено перший етап атестації, проте 06.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Зазначає, що на засіданні Комісії 06.11.2020 (протокол №11) друге питання порядку денного, складено список прокурорів, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів де зазначено і ОСОБА_1 .

Відповідач зазначає, що 20.11.2020 Перша кадрова комісія прийняла рішення (протокол №12), яким вирішила задовольнити заяву позивача та відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Відповідач зазначає, що Комісією приймалось процедурне рішення, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати. У подальшому 19.08.2021 на засіданні Комісії №15 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, під час засідання комісії підстав для повторного проходження позивачем тестування не встановлено, а тому за результатами голосування сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які відбулося 02.11.2020 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію. Позивач у зазначеному переліку знаходиться, що зумовило прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. З урахуванням зазначеного у відзиві, представник Офісу Генерального прокурора просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, судом встановлені наступні обставини.

З матеріалів справи судом встановлено, що станом на день виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, військове (спеціальне) звання майор юстиції.

25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що позивачем до Генерального прокурора надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації (а.с.106, т.1).

З матеріалів судом встановлено, що за результатами проходження другого етапу тестування позивачем набрано 87 балів з 93-х мінімально необхідних.

20.11.2020 Перша кадрова комісія прийняла рішення (протокол №12), яким вирішила задовольнити заяву позивача та відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.

В подальшому, до закінчення процедури проходження атестації, 10.02.2021 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано рапорт, в якому позивач просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (а.с.134, т.1).

01.03.2021 Міністром оборони України видано наказ №71 (по особовому складу), відповідно до якого наказано звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, зокрема майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України.

Крім того, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №415 про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 (а.с.29, т.1).

22.11.2021 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону видано наказ №984-к, відповідно до якого наказано майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01.03.021 №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 22.11.2021 звільнити з посади прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.30, т.1).

В якості підстави для прийняття зазначеного наказу вказано: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 №71, рапорт ОСОБА_1 .

Позивач, не погодившись із прийнятими рішеннями, звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту.

Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Вищі офіцерські звання військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерів військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

За текстом частини другої статті 51 Закону №1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 3) військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; .

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 9 Положення №1153/2008 військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі.

Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За текстом пункту 12 Положення №1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За текстом пункту 15 Положення №1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби; .

Відповідно до пункту 35 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

За пунктом 243 Положення №1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Відповідно до пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; .

Отже, суд зазначає, що спірним в даній справі є питання, чи звільнення з військової служби за контрактом може бути одночасно підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

За правилами чинної, на дату прийняття позивача на військову службу та відрядження до органів прокуратури, частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

Після набрання чинності Законом №113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII виключено.

В аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні зі статтею 51 Закону № 1697-VII тобто, чи звільнення з військової служби може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) суд виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби, що відповідає записам у його трудовій книжці.

Отже, суд дійшов висновку, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 року по справі №420/5104/20.

Отже, як передбачено вимогами п.245 Положення №1153/2008 позивача наказом Міністра оборони України, як особою уповноваженою на звільнення осіб офіцерського складу від 01.03.2021 №71 звільнено з військової служби. Вказаний наказ МОУ став підставою для видання оскаржуваного наказу від 22.11.2021 №984-к, тобто звільнення позивача з посади у державному органі, до якого його було відряджено, проведення повного розрахунку та направлення для постановки на військовий облік, як передбачає вимоги п.245 Положення №1153/2008.

Суд зазначає, що керівник Спеціалізованої прокуратури не звільняв позивача з військової служби, він звільнив позивача з посади у державному органі, до якого позивача було відряджено для подальшого проходження служби про, що чітко зазначено в оскаржуваному наказі.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу і на те, що на момент винесення наказу Спеціалізованої прокуратури від 22.11.2021 №984-к, наказ Міністра оборони України по особовому складу №71 від 01.03.2021 був діючим та не скасованим.

Стосовно правомірності наказу Міністра оборони України по особовому складу №71 від 01.03.2021 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас, то суд зазначає, що позивачем належним чином не зазначено про те, які норми права порушено під час видання зазначеного наказу.

Доводи позивача про те, що Міністр оборони України не має повноважень приймати рішення про звільнення прокурора, суд відхиляє, оскільки вище судом вже було зазначено про те, що рішення було прийнято не про звільнення позивача з посади прокурора чи з органів прокуратури, а звільнено позивача було саме з військової служби, яку він проходив з 05.01.2016 на посаді прокурора у військовій прокуратурі.

Більш того, позивачем був самостійно поданий рапорт, в якому позивач просив звільнити його з військової служби за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), і його рапорт було задоволено, зокрема і з огляду на скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Запорізького гарнізону (відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №3Ш).

Стосовно рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №415 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», суд зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи судом встановлено, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №415 від 13.09.2021 не було безпосередньою підставою для звільнення позивача з органів прокуратури, оскільки наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 22.11.2021 №984-к містить дві підстави для його видання: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 №71 та рапорт ОСОБА_1 .

Такої підстави для звільнення позивача з органів прокуратури, як рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №415 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 22.11.2021 №984-к не містить.

Також, суд зазначає, що основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через наявність технічних збоїв у програмно-апаратному комплексі під час проходження ним тестування.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

В даному випадку судом встановлено, що 06.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

При цьому, суд зауважує, що зазначені результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено.

За таких обставин, позивач повністю пройшов етап атестації та під час його проходження жодних зауважень щодо роботи комп`ютерної техніки не вказував, не просив розпочати тестування заново, перезавантажити комп`ютерну техніку або надати інший комп`ютер для виконання завдання, тощо, а відповідно позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Факт звернення останнього з відповідною заявою/скаргою до Кадрової комісії після неуспішного проходження ним тестування про наявність технічних проблем під час тестування може свідчити лише про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Отже, суд вважає, що відсутні підстави для скасування спірної рішення Кадрової комісії оскільки вказане рішення прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову відшкодування судових витрат на користь позивача судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 72, 77, 78, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів: Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офіс Генерального прокурора, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» про визнання протиправними рішення, наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

У повному обсязі рішення виготовлено та підписано 13.09.2022.

Суддя І.В. Новікова