Справа № 160/8074/22
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року Справа № 160/8074/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БМПБ «НОВИЙ ДІМ» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-014664-b від 26.05.2022р., -

ВСТАНОВИВ:

08.06.2022р. Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БМПБ «НОВИЙ ДІМ» та просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 26.05.2022р. №116 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-014664-b «Будівництво будинку культури в с.Новоолександрівка по вул.Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області» (ІD моніторингу: UA-М-2022-05-05-000008).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що за оспорюваним Висновком було встановлено, що подані учасником та переможцем закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» у складі тендерної пропозиції не надано копії трудової книжки, копії про призначення/сумісництво, копії трудового договору або договору цивільно-правового характеру чи інших документів, що підтверджують факт наявності правовідносин згаданого ТОВ з працівником ОСОБА_1 , який згідно наказу (розпорядження) від 01.08.2018р. був призначений на посаду підсобного робітника, тоді як у п.22 Довідки міститься інформація, що вказаний працівник працює за штатним розкладом на посаді майстра будівельних та монтажних робіт, що, на думку відповідача, не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», тому така тендерна пропозиція згаданого учасника закупівлі повинна була бути відхилена замовником (позивачем) згідно до вимог п.1 ч.1 ст.31 наведеного Закону. Позивач вважає вищенаведені висновки відповідача такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, тому підлягають скасуванню через те, що учасником закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» не порушувались умови п.1 розділу 3 тендерної документації та п.3.1 Додатку 1 тендерної документації, оскільки вказаним Товариством на виконання вищенаведених умов тендерної документації замовника (позивача) у складі тендерної пропозиції даного Товариства було надано копію наказу (розпорядження) про прийняття ОСОБА_1 на роботу підсобним робітником з 01.08.2018р., чим підтверджено факт наявності правовідносин з даною особою згідно чинного трудового законодавства, а на підтвердження того, що працівники Товариства мають відповідну кваліфікацію, знання та досвід для виконання робіт за договором закупівлі надано відповідну Довідку, яка передбачена п.3.1 Додатку 1 тендерної документації та у якій зазначено, що ОСОБА_1 станом на 27.09.2021Р.(дата складання Довідки) працює на посаді майстра будівельних та монтажних робіт, а отже, позивач вважає, що у нього, як замовника закупівлі, були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМПБ «Новий дім» на підставі п.1 ч.1 ст.31 наведеного Закону. Щодо покладення на позивача обов`язку відповідачем з приводу припинення зобов`язання за договором із вказаним Товариством внаслідок виявлених порушень, то позивач вказує на їх протиправність, так як за укладеним договором від 18.10.2021р. вказаним підприємством виконано 40 % вартості робіт, які уже оплачені замовником (позивачем) у розмірі 31 549 558,84 грн., ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні будь-якими іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів за результатами проведеного моніторингу, з урахуванням того, що як видно з оспорюваного Висновку, відповідачем виявлене порушення зводиться лише до недоліків у оформленні документів, що носить формальний характер та не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівлі і не має жодного негативного впливу для бюджету, приписами ЦК та ГК України одностороннього розірвання (припинення) договору не передбачено, ТОВ «БМПБ «Новий дім» не допускало порушень умов договору, що виключає можливість його розірвання за ініціативою позивача, також вважає, що припинення договору призведе до негативних наслідків як для позивача як замовника закупівлі, до зупинення виконання робіт майже побудованого об`єкту, а відповідно, вимога відповідача про розірвання договору за результатами проведеного тендеру з суто формальних причин, за відсутності фактів порушення законодавства про закупівлю з боку позивача є неспівмірним та непропорційним до виявленого порушення (формальні недоліки у оформленні документів), є нелегітимною метою про що зазначено у висновках Верховного Суду, судовій практиці Європейського суду з прав людини, наведених у позові. У відповіді на відзив позивач посилається на ті самі обставини та підстави, що і у позові (а.с.1-10,127-131).

Ухвалою суду від 01.07.2022р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 28.07.2022р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов`язано відповідача надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третій особі надати суду письмові пояснення по суті позову з дотриманням вимог ст.ст.165,261 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.81).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 10.08.2022р. на адресу суду від відповідача надійшов письмовий відзив на позов, у якому останній просив відмовити позивачу в задоволенні даного адміністративного позову в повному обсязі посилаючись на те, що доводи позивача є безпідставними, недоведеними та такими, що не ґрунтуються на вимогам законодавства України, оскільки ТОВ «БМПБ «Новий дім» не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону, а саме: відсутність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, на працівника ОСОБА_1 надано копію наказу (розпорядження) про прийняття його на посаду підсобного робітника від 01.08.2018р., однак, у пункті 22 Довідки, зазначено, що ОСОБА_1 працює майстром будівельних та монтажних робіт, що жодним документом не підтверджено та є порушенням п.1 розділу 3 тендерної документації та пункту 3.1 Додатку 1 до тендерної документації, у зв`язку із чим відповідач вважає, що така тендерна пропозиція повинна була бути відхилена позивачем як замовником процедури даної закупівлі згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону при проведенні торгів (а.с.97-102а).

Також, на виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, третьою особою ТОВ «БМПБ «Новий дім» 20.07.2022р. були надані до суду письмові пояснення по суті позову, у яких представник третьої особи просив врахувати, що відповідно до п.2 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та на виконання умов п.3.1 Додатку 1 тендерної документації третьою особою на підтвердження факту наявності правовідносин учасника закупівлі зі своїми працівниками були надані позивачу копія наказу про прийняття на роботу ОСОБА_1 від 01.08.2018р.; довідку №2709/5-21, в якій зазначено, що станом на 27.09.2021р. ОСОБА_1 за штатним розкладом працює на посаді майстра будівельних та монтажних робіт, при цьому, зазначає, що перебування ОСОБА_1 на зазначеній у довідці посаді станом на 27.09.2021р. підтверджується наказом про переведення на іншу роботу від 01.12.2018р. №ТОВ0000038 згідно якого він був переведений з посади підсобного робітника на посаду майстра будівельних та монтажних робіт. Також представник третьої особи вказує і на те, що ні нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ні Тендерною документацією не встановлені вимоги учасника надавати документи про переведення (переміщення) працівників на посадах, а тому вважає, що третьою особою були виконані всі вимоги вищенаведеного Закону та тендерної документації. Щодо вимог відповідача у оспорюваному Висновку з приводу розірвання договору, то представник третьої особи посилається на те, що розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, матиме негативні наслідки для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з начебто виявленими недоліками та з урахуванням того, що на даний час стан виконання даного договору становить 40% від загальної суми, що свідчить про належне виконання третьою особою умов договору №355/10-21 від 18.10.2021р. (а.с.90).

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 30.08.2022р., тобто у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

13.09.2021р. Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-09-13-014664-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво будинку культури в с.Новоолександрівка по вул.Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області про проведення закупівлі послуги (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) очікуваною вартістю 87 136 634,40 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с. 13-19).

За наслідками проведення вищенаведених закупівель 06.10.2022р. уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2021-09-13-014664-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво будинку культури в с.Новоолександрівка по вул.Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області про проведення закупівлі послуги (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) ТОВ «БМПБ «Новий дім» вартістю послуг 86 939 046,00 грн. на підставі якого 18.10.2021р. між позивачем та ТОВ «БМПБ «Новий дім» був укладений договір №355-10-21, який було розміщено на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz того ж дня згідно інформації, перевіреної на відповідному веб-порталі та підтверджується наданими копіями вищенаведених документів (а.с.13-71).

18.02.2022р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 зі змінами, внесеними наказом наказом Держаудитслужби від 27.08.2020р. №242, пунктів 2, 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року №3 зі змінами, внесеними наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2018 року №161 відповідачем було прийнято наказ №107 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-09-13-014664-b, що підтверджується копіями наведених документів (а.с.107-108).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано Висновок за №116, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель від 26.05.2022р. з інформацією про таке, а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, зокрема, учасником ТОВ «БМПБ «Новий дім» не надано у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують факт наявності правовідносин учасника ТОВ«БМПБ «Новий дім» з ОСОБА_1 , який згідно з пунктом 22 Довідки працює в штаті ТОВ«БМПБ «Новий дім» за штатним розкладом на посаді майстра будівельних та монтажних робіт, тобто, вказаним учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Окрім того, зобов`язано позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведених торгів, в тому числі і застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів (а.с.20-23,118-121).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-014664-b від 26.05.2022р. є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

За приписами ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, із аналізу вищенаведених приписів можна дійти висновку, що саме органи державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи, яким у даному випадку є відповідач, наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу процедури закупівель, які проводяться органами державної влади та органами місцевого самоврядування та які є розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів.

У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у раз, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, серед трьох критеріїв визначено такий критерій як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід п.2 ч.2 ст.16 Закону №922.

Так, на виконання вищенаведених вимог законодавства, позивачем як замовником даної закупівлі, у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» тендерної документації було визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді та завантаження файлів, зокрема, - з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації).

Також, у пункті 3 таблиці «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям», наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, було передбачено, що документами, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід є довідка за формою згідно Додатку 9, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю. На підтвердження інформації, викладеної в Довідці, учаснику необхідно надати: копії/оригінали трудових книжок (перша, передостання та остання із заповнених сторінок), або копії/оригінали наказів про призначення/сумісництво, або копії/оригінали трудових договорів або копії/оригінали договорів цивільно-правового характеру, або інших документів, які підтверджують факт наявності правовідносин учасника з вказаними особами згідно із чинним законодавством України (а.с.24-26, 34-58,109-114).

Таким чином, виходячи із аналізу змісту вищенаведеним приписів п.2 ч.2 ст.16 Закону №922 та умов наведеної тендерної документації видно, що учасник закупівлі, у даному випадку, ТОВ «БМПБ «Новий дім», на підтвердження наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору по закупівлі, зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи, а саме: 1) довідку за формою згідно Додатку 9 до тендерної документації, яка повинна була містити наведену інформацію про наявність у штаті працівників із досвідом; 2) копії наказів про призначення (прийняття) таких працівників на роботу (копії трудових договорів/договорів цивільно-правового характеру) або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника закупівлі з такими зазначеними у довідці особами.

До інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника закупівлі з працівниками можна віднести у тому числі і такі документи, як копії наказів про призначення (прийняття) на роботу.

Так, як встановлено судом із наявних у справі копій документів, що не спростовано учасниками справи, на виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» була надана у складі тендерної пропозиції Довідка з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання повного обсягу робіт за Договором про закупівлю та ті, що будуть залучені до виконання робіт від 27.09.2021р. №2709/5-21 (далі Довідка), зі змісту якої видно, що у пункті 22 згаданої Довідки зазначено, що до виконання робіт за Договором про закупівлю буде залучений ОСОБА_1 , який працює на посаді майстра будівельних та монтажних робіт в штаті ТОВ «БМПБ «Новий дім» за штатним розкладом, що підтверджується змістом наведеної Довідки (а.с.28-30).

А на підтвердження наявності правовідносин учасника закупівлі з даним працівником надано копію наказу (розпорядження) керівника ТОВ «БМПБ «Новий дім» від 01.08.2018р. №ТОВ0000038 про прийняття на роботу ОСОБА_1 до виробничого відділу на посаду підсобного робітника про що свідчить копія згаданого наказу (а.с.27).

Отже, із аналізу наведених копій документів встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» умови вищенаведених вимог тендерної документації були виконані.

Що стосується розбіжностей, викладених у вищенаведеному пункті 22 Довідки від 27.09.2021р. з приводу того, що до виконання робіт буде залучений ОСОБА_1 , який згідно штатного розкладу ТОВ «БМПБ «Новий дім» працює на посаді майстра будівельних та монтажних робіт, проте, у складі тендерної пропозиції вказаного учасника закупівлі було подано копію наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 01.08.2018р. №ТОВ0000038 ОСОБА_1 до виробничого відділу підсобним робітником, що стало підставою для висновку відповідача щодо не підтвердження учасником закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» відповідності кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», суд виходить із того, що наведені розбіжності (недоліки) у поданих вищенаведених документах (Довідці та наказі про прийняття на роботу) носять формальний характер, ці недоліки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, неможливістю учасника закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» виконати умови укладеного договору щодо виконання будівельних робіт, укладеного від 18.10.2021р., а отже, наведені формальні недоліки (розбіжності) у оформленні Довідки та копії наказу про прийняття на роботу не можуть бути обрані суб`єктом владних повноважень як підстави для визначення їх (недоліків) в якості порушення учасником закупівлі вимог ст.16 Закону №922.

При цьому, судом враховується і те, що згідно до вимог п.3.1 Додатку 1 тендерної документації було передбачено необхідність надання учасником закупівлі саме копії наказів про призначення (прийняття) працівників на роботу, які мають досвід та знання для виконання Договору про закупівлі або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника закупівлі з такими зазначеними у довідці особами.

Тобто, із наведеного можна дійти висновку, що для підтвердження саме трудових правовідносин учасника закупівлі ТОВ`БМПБ «Новий дім» із його працівниками (особами, які мають досвід та знання для виконання договору про закупівлі) слід було надати саме копію наказу про призначення (прийняття) відповідного працівника на роботу (підтвердити наявність трудових правовідносин з таким працівником), що і було виконано вказаним учасником закупівлі та у складі тендерної пропозиції останнім було надано копію наказу про прийняття ОСОБА_1 на роботу підсобним робітником 01.08.2018р., зазначений факт підтверджений також і відповідачем у оспорюваному Висновку.

В той же час, слід зазначити, що надання вказаним учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції вищенаведеного наказу від 01.08.2018р. про прийняття ОСОБА_1 на роботу на посаду підсобного робітника жодним чином не може свідчити про відсутність у штаті учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації, оскільки на підтвердження того, що у учасника закупівлі за штатним розкладом станом на 27.09.2021р. працював ОСОБА_1 уже на посаді майстра будівельних та монтажних робіт надано Довідку за вих. №2709/5-21 від 27.09.2021р., де у пункті 22 цієї Довідки наведена зазначена інформація щодо кваліфікації вказаного працівника, що відповідає вищенаведеним умовам тендерної документації (а.с.28-30).

Факти того, що ОСОБА_1 станом на 27.09.2021р. займав посаду майстра будівельних та монтажних робіт за штатним розкладом ТОВ «БМПБ «Новий дім» підтверджується також і копією наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу №ТОВ0000038 від 01.12.2018р. зі змісту якого видно, що ОСОБА_1 був переведений на посаду майстра будівельних та монтажних робіт з 01.12.2018р. (а.с.79,91).

Надання копії саме наведеного наказу про переведення ОСОБА_1 від 01.12.2018р. на посаду майстра будівельних та монтажних робіт станом на 27.09.2021р. у складі тендерної пропозиції умовами тендерної документації замовника не вимагалося (таких доказів відповідачем суду не надано).

Також і зміст вказаного наказу про переведення ОСОБА_1 на посаду майстра будівельних та монтажних робіт з 01.12.2018р. та перебування його на цій посаді станом на 27.09.2021р. жодними іншими будь-якими доказами відповідачем не спростовано.

Окрім того, судом враховується і те, що зі змісту дослідженої Довідки від 27.09.2022р. видно, що учасник закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід для виконання будівельних робіт за договором про закупівлю наведено перелік із 32 працівників, які мають відповідну кваліфікацію, знаходяться у штаті даного Товариства, що свідчить про відповідність учасника закупівлі критерію, встановленому п.2 ч.2 ст.16 Закону №922 та розбіжності (недоліки) у зазначенні посади саме щодо одного працівника ОСОБА_1 у наданій копії наказу по його прийняття на роботу не може свідчити про не дотримання вказаним учасником закупівлі вимог наведеного п.2 ч.2 ст.16 Закону №922 (а.с.29-30).

Таким чином, із наведеного аналізу вищенаведених встановлених судом обставин та приписів чинного законодавства, зокрема, у тому числі і аналізу п.2 ч.2 ст.16 Закону №922, у їх сукупності, суд приходить до висновку, що з урахуванням надання учасником закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» у складі тендерної пропозиції, а саме: 1) Довідки від 27.09.2021р. №2709/5-21, що містить інформацію про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання повного обсягу робіт за Договором про закупівлю, зокрема, і досвід ОСОБА_1 , який на момент 27.09.2021р. займав посаду майстра будівельних та монтажних робіт (п.22 Довідки); 2) копії наказу про призначення (прийняття) на роботу ОСОБА_1 від 01.08.2018р. на посаду підсобного робітника на підтвердження наявності трудових правовідносин у учасника закупівлі із вказаним працівником, учасник закупівлі ТОВ «БМПБ «Новий дім» виконав вимоги, встановлені п.2 ч.2 ст.16 Закону №922 та умови тендерної документації замовника, а відповідно, підстави для відхилення у позивача його тендерної пропозиції були відсутні, у зв`язку із чим прийняття відповідачем оспорюваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.05.2022р. є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Також і вимоги відповідача у оспорюваному Висновку з приводу зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведення торгів, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору є безпідставними та необґрунтованими у зв`язку із чим підлягають визнанню протиправними та скасуванню у судовому порядку, виходячи з наступного.

Так, проаналізовані судом норми ст.188 ГК України та ст.651 ЦК України передбачають, що вказані правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень), зазначені норми таких повноважень відповідачу не надають, таких доказів відповідачем суду також не надано.

Слід також зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення (розірвання) договору вимогу посадової особи Держаудитслужби (контролюючого органу)» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта (об`єкта контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом припинення (розірвання) договору відповідно до законодавства, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19 та від 26.11.2020р. у справі №160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення (розірвання) договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «БМПБ «Новий дім» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021р. по справі №120/1297/20-а, яка є обов`язковою для виконання відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також і проаналізовані адміністративним судом нормами вищенаведеного господарського та цивільного законодавства встановлено, що вони не містять таких підстав для розірвання договору, як « припинення (розірвання) договору на вимогу контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень)».

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем у відзиві на позов та доданими до нього копіями документів не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог п.2 ч.2 ст.16, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасування такого спірного висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №413 від 06.06.2022р. (а.с. 11).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11,12, 47, 72-77,94,122,132,139,193,241-246,250,251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю БМПБ «НОВИЙ ДІМ» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-014664-b від 26.05.2022р. задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 26.05.2022р. №116 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-014664-b «Будівництво будинку культури в с.Новоолександрівка по вул.Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ІD моніторингу: UA-М-2022-05-05-000008).

Стягнути з бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22 корп.2, ) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул.Строкозацька, 34, ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до суду першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України та у порядку.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва