Справа № 200/16155/21
Суддя: Стойка В.В.
Дата ухвалення: 2022-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2022 року Справа№200/16155/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Циганенка А.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Донецької обласної прокуратури (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), про поновлення на роботі, стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувлася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 279 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора або іншу уповноважену Законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення, допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п.п. 2 п. 6 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, шляхом включення до відповідного графіку з призначенням часу його проведення;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2613-к від 21.10.2021 року, яким - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівсько`ї місцевої прокуратури Донецької області та поновити ОСОБА_1 у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області;

стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року по день ухвалення судом рішення, з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 342,14 грн.;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області;

допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 12 000 грн., а також судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908 грн.;

зобов`язати Донецьку обласну прокуратури подати звіт про виконання судового рішення у місячний строк з дати набрання рішенням суду законної сили.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовував тим, що з 05.11.2009 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. Остання займана посада з 13.02.2017 прокурор Добропільського відділу Костянтинівськоїх місцевої прокуратури Донецької області.

Оскільки позивач виявив бажання на переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі, надав на ім`я генерального прокурора заяву про допуск його до атестації.

26.10.2020 року ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала достатню кількість балів та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), який проводила друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, де набрала достатню кількість балів.

В подальшому, рішенням Другої кадрової комісії від 29.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого позивачу призначено проведення тестування на 05.11.2020 року.

Але, при проходженні вказаного іспиту в програмі почав відбуватись збій, що виразилося у наявності технічних проблем, проте тестування позивачем було завершено з результатом 85 бали з вербального та 97 балів з абстрактно- логічного тестування (середній арифметичний бал - 91). Разом з цим 06.11.2020, 12.11.2020 та 23.11.2020 року на адресу Другої кадрової комісії позивачем було подано заяви щодо надання можливості повторно пройти даний етап тестування у зв`язку з технічними збоями, в яких позивач зазначив всі вище перелічені технічні недоліки. У відповідь на вказані заяви позивачу було повідомлено, що визначені у листах обставини є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результати складання іспиту, тому заяву позивача комісією було задоволено та внесено ОСОБА_1 до графіку повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, наказом керівника Донецької обласної прокуратури №2613-к від 21.10.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області. Підставою для його винесення стало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 279 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

ОСОБА_1 наголошує, що категорично не погоджується з рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, яке стало причиною її звільнення з посади прокурора, вважає, що рішення відповідача 2, а також наказ керівника Донецької обласної прокуратури про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню, тому звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою суду від 23.11.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження суддею одноособово, в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Призначено засідання по справі.

Ухвалою суду від 15.12.2021 року в задоволені клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

22.12.2022 року Донецька обласна прокуратура надала відзив на позовну заяву, у якому зазначила, зокрема, що прохідний бал для успішного складання іспиту на загальні здібності встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 - 93 бали. За результатами тестування на загальні здібності позивач набрав 91 бал. У зв`язку з цим, Кадровою комісією 13.09.2021 ухвалено рішення №279 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

12.01.2022 року Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, зокрема, що Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя (ст. 131-1), запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів. Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. Згідно з п.п. 7, 12 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень; неконституційним він не визнавався. Всі прийняті Генеральним прокурором України накази, що стосуються атестації, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу РRAVО-JUSTICE (у співпраці з ТОВ Сайметрікс Україна) та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу РRAVО-JUSTICE. Відповідно до листа ТОВ Сайметрікс-Україна від 18 листопада 2020 року № 10/1120 інструмент РSYMETRICS та тести створені у відповідності до вимог та процедур International Теst Сomission, і пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці; діагностичні норми тестів спеціально адаптовано для професійної групи Юриспруденція та правоохоронний сектор на високо репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та диференціювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Тести відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам); мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів, ТОВ Сайметрікс Україна визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості РSYMETRICS, затверджених наказом від 18 грудня 2018 року №ОД-01/1218 8, а саме: якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування - представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Позивачем, на виконання вимог законодавства, Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, ним надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у своїй постанові від 20 жовтня 2021 року №280/25298/19, де Судом зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено.

З огляду на викладене, доводи позивача щодо примусового подання заяви у строки і за формою, встановленими Порядком №221 на підставі Закону № 113-ІХ, вважав помилковими.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), та його допущено до наступного другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, за наслідками другого етапу атестації він набрав кількість балів, що, з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим його внесено до списку прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила атестацію позивача, рішення про неуспішне проходження ним атестації прийнято не було.

Визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводилося комп`ютерною програмою в автономному режимі, тобто без участі кадрової комісії та членів робочої групи.

Результати атестації відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту РSYMETRICS та локального сервера від 04 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

Позивач під час самого іспиту не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

За результатом розгляду заяви позивача про повторне проходження другого етапу атестації Друга кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації прийнято не було; водночас новий час та дата складання іспиту комісією не призначені.

Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту) без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

В подальшому матеріали атестації, у тому числі щодо позивача, відповідними актами приймання-передачі були передані до Офісу Генерального прокурора.

Відповідними наказами визнано такими, що втратили чинність накази про створення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій. Так, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом від 16 липня 2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передані до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

До повноважень кадрових комісій віднесено формування графіку складання іспитів.

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації); проте підстав для цього не встановлено. Тому прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням меншої кількості балів ніж необхідні 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Вважав таке рішення законним і обґрунтованим. Так, Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-ІХ не містить вимоги щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації. Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позову про те, що п`ятнадцята кадрова комісія не уповноважена приймати рішення після ліквідації першої кадрової комісії вважав такими, що не ґрунтується на вимогах законодавства. Також законодавством не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.

Оскільки факт наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розд. II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, тому оскарженим наказом позивача правомірно звільнено з посади прокурора на підставі вказаних норм.

Представник П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відзив на адміністративний позов не надав.

Ухвалою суду від 18.01.2022 року відкладено розгляд справи до 08.02.2022 року на 11.00. Продовжено строк підготовчого засідання по справі № 200/16155/21 на 30 днів.

18.02.2022 року представник позивача надав відповідь на відзив, згідно змісту якої позовні вимоги підтримав.

Ухвалою суду від 21.02.2022 року закінчено підготовче провадження та призначено адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, про поновлення на роботі, стягнення коштів,- до розгляду по суті на 22.03.2022 року на 11 год. 15 хв.

30.05.2022 року позивач надав заяву про розгляд справи без своєї участі.

22.07.2022 року відповідач 1 надав заяву про розгляд справи без своєї участі.

26.08.2022 року відповідач 3 надав заяву про розгляд справи в письмовому провадженні.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, строк дії воєнного стану в Україні продовжено ще на 30 діб, тобто до 25.04.2022.

21.04.2022 на засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 18.04.2022 № 259 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні".

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 на 30 діб.

Указом Президента України від 18.05.2022, затвердженим Верховною Радою України (законопроекти №7389 та №7390), продовжено строк дії воєнного стану із 25 травня 2022 на 90 діб (тобто до 23 серпня 2022).

Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженим Законом України № 2500-IX від 15.08.2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Згідно з рекомендаціями Ради суддів України від 02.03.2022 в умовах воєнного стану режим роботи кожного суду визначається окремо. Рекомендовано судам за можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через залучення до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

Відповідно до наказу голови Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2022 №14/І-г "Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи" запроваджено особливий режим роботи для суддів Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи з 26 лютого 2022 до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.

Ураховуючи активні бойові дії на території Донецької області та з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю і безпеці учасників справи, режим роботи суду встановлений наступним чином:

- прийом вхідної кореспонденції та процесуальних документів здійснюється судом в підсистемі "Електронний суд" або через офіційну електронну адресу суду;

- розгляд справ у судових засіданнях за участю сторін не здійснюється до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, суддів та працівників апарату суду;

- у визначених законом порядку справи розглядаються за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

На підставі викладених обставин суд вважає за належне продовжити строк розгляду справи.

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи без участі сторін в порядку письмового провадження.

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив на нього, суд встановив наступне.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 .

З 05.11.2009 позивач працював в органах прокуратури на різних посадах, зокрема з 13.02.2019 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.

У зв`язку з набранням чинності Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

Оскільки позивач виявив бажання на переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі, надав на ім`я Генерального прокурора заяву від 07.10.2019 про намір пройти атестацію.

За наслідками проходження 05.11.2020 року другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 91 бал при прохідному 93.

06.11.2020, 12.11.2020 та 23.11.2020 року на адресу Другої кадрової комісії позивачем було подано заяви щодо надання можливості повторно пройти даний етап тестування у зв`язку з технічними збоями; в заяві було зазначено технічні недоліки, що були наявні при проходженні тестування 05.11.2020 року.

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 17.11.2020 № 13 позивача включено до списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказані в заяві позивача обставини згідно з висновками Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результати складання іспиту, тому заяву позивача комісією було задоволено та внесено позивача до графіку повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації першою кадровою комісією постановлено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема для ОСОБА_1 .

Проте, в період з 17.11.2020 нової дати з повторного складання позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички кадровими комісіями офісу Генерального прокурора визначено не було та повторне тестування позивача не проводилось, жодних рішень не приймалось.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення № 279, згідно з яким ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2613-к від 21.10.2021 року позивача було звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцево`ї прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру.

За приписами ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

25.09.2019 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно з приписами пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом встановлено, що позивач на виконання наведених вимог законодавства 07.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Не є спірним у даній справі факт того, що ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап атестації) та позивача було допущено до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Відповідним протоколом засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено список осіб, зокрема, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами складення іспиту позивачу системою визначено кількість балів 91 при прохідному 93.

Водночас, протоколом №13 від 17.11.2020 засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) були встановлені обставини, які істотно вплинули на результат складання іспиту, тому позивача було виключено зі списку осіб, які 05.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №40 з 15 березня 2021 розпочали роботу окружні прокуратури.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 15.03.2021 №517-к з 15.03.2021 тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 у Добропільському відділі Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.

Генеральним прокурором 16.07.2021 видано наказ №236 Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Натомість, наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 №239 Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Судом встановлено, що п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з часу її створення також не було призначено позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За таких обставин, відповідачем 2 не взято до уваги рішення Другої кадрової комісії, зазначене у протоколі №13 від 17.11.2020 року, яким вирішено, що складання позивачем іспиту 05.11.2020 року не відбулося та у порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №279 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 у №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №79 року. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 17.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена п`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 05.11.2020 року, який рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнано таким, що не відбувся.

Суд зауважує, що члени п`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 05.11.2020 року, чим порушено п. 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення п`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 року №279, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через ймовірність наявності збоїв у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Другої кадрової комісії, оформленого протоколом №13 від 17.11.2020 року, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваним рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_1 на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першої статті 17 Закону України Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі Рисовський проти України (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу належного урядування, який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі Лелас проти Хорватії зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки, Ґаші проти Хорватії, Трґо проти Хорватії).

Судом встановлено, що офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 17.11.2020 року друга кадрова комісія визнала іспит від 05.11.2020 щодо позивача таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 п`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №279 Про неуспішне проходження прокурором атестації є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №279 наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2613-к від 21.10.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 22.10.2021.

Таким чином, враховуючи той факт що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, тому суд вважає наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2613-к пов`язаний виключно з висновками п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , тому такий наказ є протиправним і також підлягає скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст.240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

З огляду на наведене оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на попередній роботі - на посаді, з якої його було незаконно звільнено, тому позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з 23.10.2021.

Щодо позової вимоги «допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п.п. 2 п. 6 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, шляхом включення до відповідного графіку з призначенням часу його проведення» суд вважає, що вищезазначений спосіб захисту прав позивача не є юридично визначеним на час прийняття рішення за даною справою, також спосіб захисту прав, визначений судом вище, є достатнім та належним в розмінні КАС України, а тому вказані вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 02.11.2021 № 21-85-1122 середня заробітна плата позивача складає 7356, 01 гривень, середньоденна заробітна плата 342, 14грн.

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 року № 3501-06/219 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік та Міністерства економіки України від 12.08.2021 р. N 47-03/520 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік кількість робочих днів в період з 23 жовтня 2021 по день прийняття рішення у справі (12 вересня 2022 року) становить 221 день.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 12 вересня 2022 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 342, 14грн. (середньоденна заробітна плата) * 221 день = 75612, 94грн.

З огляду на вищевикладене суд приходить висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 12 вересня 2022 року в сумі 75612, 94 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням того, що середньомісячна заробітна плата позивача становить 7356, 01 грн. Відтак судове рішення в частині суми стягнення середньої плати в розмірі 7356, 01 грн. та поновлення позивача на посаді підлягають негайному виконанню. Сума середньої плати за час вимушеного прогулу з розмірі 75612, 94 грн. визначена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі вищевикладеного, суд приходить висновку про задоволення позовних вимог частково, а саме суд вважає за належне: визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 279 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2613-к від 21.10.2021 року, яким - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівсько`ї місцево`ї прокуратури Донецької області та поновити ОСОБА_1 у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцево`ї прокуратури Донецької області; стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року по 13.09.2022, в розмірі 75612, 94грн.

Встановлення судового контролю за виконанням судового рішення шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень - не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення (ч. 1 ст. 382 Кодексу адміністративного судочинства України), є правом суду, а не обов`язком, яке не виключає існування принципу обов`язковості судового рішення, згідно з яким судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України (ст. 1291 Конституції України, ч. 2 ст. 14 Кодексу адміністративного судочинства України). Враховуючи, що Донецькою обласною прокуратурою, Офісом Генерального прокурора, рішень щодо позивача відповідно до висновків суду, ще не приймалось, тому ці позовні вимоги, слід вважати як передчасні.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що судовий збір в розмірі 908 грн. позивачем був сплачений за вимогу про визнання протиправною та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 279 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), та в свою чергу наказом Офісу Генерального прокурора № 357 від 15 листопада 2021 року визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), суд приходить висновку про стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судовий збір в розмірі 908 грн.

При вирішенні питання щодо стягнення з бюджетних асигнувань витрат позивача на парову допомогу суд виходить із наступного.

Згідно з ч. 1, п.п. 1, 2, 5 ч. 3 ст. 132 КАС України до складу судових витрат ходять витрати, пов`язані з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

На підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу в матеріалах справи наявні договір про надання правової допомоги від 05.11.2021, додаток № 1 до договору від 05.11.2021, за змістом якого сторони домовились, що вартість послуг адвоката щодо підготовки позовної заяви до суду про скасування рішення № 279 від 13.09.2021, наказу № 2613-к від 21.10.2021, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та участі у розгляді справи в судах усіх інстанцій становить 12 000,00 грн, додаток № 2 від 05.11.2021, акт про оплату вартості послуг адвоката від 05.11.2021, квитанція від 05.11.2021 та ордер.

Згідно з ч. 6 ст. 134 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не може втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта. Водночас, для включення всього розміру гонору до суму, що підлягає стягненню на користь позивача за рахунок відповідача у разі задоволення позову, судом має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Закону № 5076-VI. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті ж самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції.

Оцінюючи здійснені адвокатом послуги суд зазначає, що сума витрат позивача на професійну правову допомогу, пов`язана зі справою, що заявлена до відшкодування позивачем становить 12 000, 00 грн, до складу яких, окрім іншого входить представлення інтересів позивача в судах усіх інстанцій. Оскільки в матеріалах справи відсутній документ, який би надавав можливість визначити суму вартості послуг адвоката, пов`язаних із поданням позову та представленням інтересів позивача в суді першої інстанції та конкретизувати вартість кожної окремої послуги наданої адвокатом в межах отриманого доручення, суд вважає за можливе зменшити розмір витрат на правничу допомогу до 3000,00 грн. та стягнути зазначену суму витрат на користь позивача з асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Донецької обласної прокуратури (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), про поновлення на роботі, стягнення коштів,- задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 279 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2613-к від 21.10.2021 року, яким - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівсько`ї місцево`ї прокуратури Донецької області.

Поновити ОСОБА_1 у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року по 13.09.2022, в розмірі 75612 (Сімдесят п`ять тисяч шістсот дванадцять), 94 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог, - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 (дев`ятсот вісім гривень) грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу в розмірі 3000 (три тисячі) грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми 7356 (сім тисяч триста п`ятдесят шість), 01 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Суддя В.В. Стойка