Справа № 280/7700/21
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 280/7700/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року в адміністративній справі №280/7700/21 (головуючий суддя першої інстанції Конишева О.В.) за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби (третя особа - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів») про визнання протиправними та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач 27.08.2021 року звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби (третя особа - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів»), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 18 серпня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-15-010002-с, за предметом закупівлі « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м.Запоріжжя)».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради відповідачем 18.08.2021 року опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 18 серпня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-15-010002-с, за предметом закупівлі « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м.Запоріжжя)».

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права, оскільки суд не надав належної оцінки зібраним по справі доказам, здійснив невірну оцінку доказів та обставин справи, не врахував норм матерального права, які мали бути застосовані при вирішенні спору, що призвело до постановлення незаконного судового рішення.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники сторін в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Позивач надіслав до суду клопотання, в якому просив розгляд справи проводити без участі його представника.

Відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, встановила наступне.

Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради 15 лютого 2021 року розпочав проведення публічної закупівлі послуг « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м.Запоріжжя)» №UA- 2021-02-15-010002-с. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій від учасників - 18 березня 2021 року, аукціон відбувся 15 квітня 2021 року.

15 квітня 2021 року під час проведення електронного аукціону, електронною системою закупівель пропозиція учасника Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі по тексту - КП «ЕЛУАШ») була визначена, як найбільш економічна вигідна тендерна пропозиція.

19 квітня 2021 року КП «ЕЛУАШ» визначено переможцем.

05 травня 2021 року позивачем з переможцем - КП «ЕЛУАШ» укладено договір №28/21/07 та оприлюднено його на сайті електронної системи закупівель Рrоzоrо.

Наказом управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 27.07.2021 року №416 розпочато моніторинг закупівлі на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

18 серпня 2021 року в електронній системі оприлюднено Висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UA -2021-02-15-010002-е.

У вказаному висновку зазначено про виявлення порушень, а саме: За результатами проведеного моніторингу питання своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті встановлено, що на запит Управління 30.07.2021 року замовником надана відповідь, що очікувана вартість предмета закупівлі визначена виходячи з рішенням Запорізької міської ради від 18.12.2019 року №15 (зі змінами та доповненнями). Остання редакція програми розміщена на сайті Запорізької міської ради за посиланням https://zp.gov.ua/uk/sessions/114/resolutioii/45842. Разом з цим за даним посиланням розміщено Додаток до Програми розвитку інфраструктури та комплексного благоустрою міста Запоріжжя на 2020-2022 року, в якому заплановано видатки на поточний ремонт доріг в сумі 89018214 грн.. Таким чином, інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості по закупівлі послуг з поточного середнього ремонту доріг ділянками площею до 1000 м2 у м.Запоріжжя - на вказаному сайті відсутня, чим порушено вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі по текссту - Постанова №710).

Також моніторингом встановлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 09.04.2021 року в процедурі закупівлі прийняло участь два учасники КП «ЕЛУАШ» та ТОВ«ЮНІЯ-ТРАНС», пропозиції яких за рішенням замовника відповідають вимогам тендерної документації та які були допущені до аукціону. Проте, за результатом аналізу пропозицій вищевказаних учасників встановлено їх невідповідність вимогам тендерної документації. Так, замовник відповідно до пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації встановив вимогу надати перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону, а саме для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасники повинні надати копію договору та документи, що підтверджують його виконання, аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є виконаний договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду виконання договору з аналогічними роботами чи послугами, передбаченими при виконанні робіт чи послуг цього об`єкта. Таким чином, учасники повинні підтвердити досвід виконання аналогічних видів робіт, що визначені замовником у технічній специфікації по предмету закупівлі (додаток №7 до тендерної документації). Проте, ТОВ «ЮНІЯ- ТРАНС» у складі тендерної пропозиції надано копію договору №19/06- ПРВБ, який не містить аналогічні види робіт, передбачені при виконанні послуг з поточного середнього ремонту доріг ділянками площею до 1000 м2 у м.Запоріжжя визначені замовником у технічній специфікації по предмету закупівлі (додаток №7 до тендерної документації), а саме: підняття горловин оглядових (зливостічних) колодязів до висотних відміток дорожнього покриття, нанесення горизонтальної дорожньої розмітки, ремонт елементів зливостічної каналізації, заміна бортових каменів, чим не дотримано пункт 3 Додатку 4 до тендерної документації. На запит Управління з цього питання замовником надана відповідь, яка підтверджує факт відсутності досвіду виконання всіх робіт у учасника, а також надано пояснення, що договір про виконання робіт учасником TOB «Юнія-Транс» прийнятий замовником в цілому як аналогічний. Проте, таке рішення суперечить умовам, що були визначені замовником у тендерній документації. Не відхиливши пропозицію учасника TOB «ЮНІЯ-ТРАНС», яка не відповідає кваліфікаційному критерію, установленим статтею 6 цього Закону, замовником порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Крім того, у висновку зазначено, що згідно пункт 31 частини першої статті 1 Закону вимоги щодо предмету закупівлі встановлюються замовником у тендерній документації, якою є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Статтею 22 Закону визначено зміст та вимоги до тендерної документації, зокрема, в ній має міститись один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Так, пунктом 5 розділу 3 тендерної документації визначено, що Замовник приймає рішення про відмову Учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, у разі якщо тендерна пропозиція, подана Учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере Учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. Вказане також прямо передбачено в пункті 7 частини першої статті 17 Закону. Тобто, в розумінні поняття «пов`язані особи», яке визначено в ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» КП «ЕЛУАШ» та Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради є пов`язаними особами, оскільки ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Запорізької міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі та Замовником. Не відхиливши пропозицію учасника КП ЕЛУАШ, за наявністю підстав, що встановлені частішою першою статті 17 цього Закону, замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Пунктом 3 висновку з зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 05.05.2021 року М28/21/07 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погодившись з висновком моніторингу, оскаржив такий висновок до суду.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно статті 5 якого контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статтей 8, 10, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Отже, законодавством передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, суд зазначає наступне.

Видатки на виконання робіт з поточного ремонту доріг міста Запоріжжя на 2021 рік передбачені в межах Програми розвитку інфраструктури та комплексного благоустрою міста Запоріжжя на 2020-2022 роки затвердженої рішенням Запорізької міської ради від 18.12.2019 року №15. Остання редакція програми розміщена на сайті Запорізької міської ради за посиланням https://zp.gov.ua/uk/sessions/114/resolution/45842.

Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя)» визначено згідно вимог Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, який затверджено наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства (наразі - Міністерство розвитку громад та територій України) від 23.09.2003 року №154 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктах України, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 року №54 та Правил благоустрою території міста Запоріжжя, які затверджені рішенням Запорізької міської ради від 22.06.2011 року №41.

Види, обсяги та вартість робіт розраховано з урахуванням вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та на підставі державних і галузевих нормативів (норм) (ДСТУ), враховуючи граничні обсяги доведеного бюджетного фінансування у 2021 році на поточний ремонт доріг міста Запоріжжя, використовуючи інформацію про усереднені ціни, що склалися в розрізі регіонів України, які доведені ТОВ «НВФ «Інпроект» і зазначені в банку даних програмних кошторисних комплексів.

Також види та обсяги робіт визначаються з урахуванням виконаних робіт з поточного ремонту доріг за попередні роки та враховуючи перелік об`єктів з поточного середнього ремонту доріг ділянками площею до 1000 м2, який зазначено у технічній специфікації (додаток 7 до тендерної документації), відповідно до наданих районними адміністраціями Запорізької міської ради переліків площ ремонту.

З матеріалів справи вбачається, що у технічному завданні на закупівлю « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя)» зазначені найменування робіт і витрат та кількість складових послуг предмета закупівлі.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі міститься в паперовому вигляді в матеріалах тендерної документації.

Відповідно до частини 4 статті 3 Закона України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Статтею 10 Закону визначено порядок оприлюднення інформації про закупівлю та інформацію, яка підлягає оприлюдненню.

Так, до інформації, що підлягає оприлюдненню згідно статті 10 Закону, не входить оприлюднення (розміщення) на власному веб-сайті інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості по закупівлі.

Відповідно до пункту 4 постанови КМ України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» надаються рекомендації по вжиттю заходів, затверджених цією постановою, а саме, пунктом 4.1. рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, пункт 4-1 постанови КМ України від 11.10.2016 року №710 має рекомендаційний характер

Таким чином, оскільки вказана постанова КМУ не належить до законодавства про закупівлі, відповідальність за її порушення у рамках Закона України «Про публічні закупівлі» не настає.

Щодо аналогічного договору, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог Додатку 4 тендерної документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт учасником ТОВ «ЮНІЯ-ТРАНС» надано виконаний у повному обсязі Договір №19/06-ПРВБ від 19.06.2019 року про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080307 Велика Білозерка - Верхній Рогачик, км 0+250 км 1+250 (окремими ділянками), (45233142-6 Ремонт доріг), замовником послуг є Державне підприємство «Місцеві дороги Запорізької області» (код за ).

Локальний кошторис (який є невід`ємною частиною договору) містить інформацію про виконання основних складових послуги з поточного середнього ремонту:

- холодне фрезерування асфальтобетонного покриття;

- влаштування вирівнюю чого шару із пористої асфальтобетонної суміші;

- ущільнення асфальтобетонного шару котком дорожнім самохідним вібраційним гладковальцевим;

- влаштування верхнього шару покриття та інше.

Згідно матеріалів справи пунктом 3 Додатку 4 до тендерної документації Департаментом встановлено вимогу надати перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, визначених статтею 16 Закону, а саме - для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасники повинні надати копію договору та документи, що підтверджують його виконання, аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є виконаний договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду виконання договору з аналогічними роботами чи послугами передбаченими при виконанні робіт чи послуг цього об`єкта.

При цьому, таким об`єктом у розумінні вимог тендерної документації вважається поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2

Згідно пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації не встановлено вимоги, що цей договір повинен підтвердити кожен з видів робіт, визначених у Додатку 7 до тендерної документації (Технічна специфікація).

На виконання вимог замовника учасником ТОВ «Юнія-Транс» надано виконаний договір з зазначенням робіт, які відносяться до робіт з поточного середнього ремонту доріг, а тому договір про виконання робіт учасником ТОВ «Юнія-Транс» прийнятий замовником як аналогічний, як вірно зазначив і суд першої інстанції.

Стосовно посилання відповідача щодо пов`язаних осіб, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 20 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Відповідно роз`яснення Мінекономрозвитку України від 27.01.2015 року №3302-05/2470-03 термін «пов`язані особи», відноситься до відносин між учасниками торгів та/або між учасниками з членами комітету з конкурсних торгів замовника (уповноваженої особи).

Департамент є органом управління майном КП «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів».

Контроль КП «ЕЛУАШ» з боку органу управління майном здійснюється в порядку, визначеному рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 21.08.2020 року №339, з наступних питань:

- контроль за своєчасним складанням фінансових планів підприємства за виконанням показників затверджених фінансових планів;

- здійснення аналізу проектів фінансових планів, їх погодження на подання до департаменту економічного розвитку Запорізької міської ради для подальшого розгляду та погодження;

- підготовка висновків щодо виконання підприємством фінансового плану.

Згдно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань КП «ЕЛУАШ» є самостійною юридичною особою.

Згідно із пунктом 1.4 Статуту КП «ЕЛУАШ» власником підприємства є територіальна громада м.Запоріжжя в особі Запорізької міської ради (надалі Власник).

Відповідно до пункту 4.2.2 Статуту органом управління майном підприємства є департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради.

Разом з тим, відповідно до пунктів 3.1, 3.4, 3.7, 3.8, 5.3, 5.4 Статуту КП «ЕЛУАШ»:

- підприємство є самостійним господарюючим суб`єктом з правом юридичної особи та здійснює діяльність з метою отримання прибутку;

- підприємство має право від свого імені набувати майнові та особисті немайнові права, несе по них обов`язки; може бути позивачем та відповідачем в загальному, адміністративному, господарському судах;

- здійснювати угоди й інші юридичні акти як на території України, так і за її межами з підприємствами, установами, організаціями, товариствами й об`єднаннями, іншими юридичними особами будь-яких форм власності, а також з фізичними особами, в тому числі укладати договори купівлі-продажу, поставки, міни, дарування, найму, підряду, перевезення, страхування, позики, кредитування, застави, доручення, комісії, збереження, спільної діяльності, брати участь в аукціонах, тендерах, торгах, конкурсах, надавати гарантії та інше;

- підприємство відповідає по своїх боргах в межах майна, що належить йому. Власник не відповідає по боргах Підприємства, окрім випадків, передбачених законодавством України;

- майно передається власником підприємству на праві господарського відання, Підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном, вчиняючи щодо нього будь-які дії, які не суперечать чинному законодавству та Статуту підприємства.

Власник здійснює контроль за ефективним використанням та збереженням належного йому майна, не втручаючись в господарську діяльність підприємства. Підприємство має право з дозволу Власника здавати в оренду, передавати в заставу або надавати в позику іншим підприємствам, організаціям, установам належні йому будинки, споруди, устаткування, транспортні засоби, інвентар та інші матеріальні цінності, а також списувати їх з балансу в установленому порядку.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Запорізької міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Відповідно до пункту 7.1.3 Статуту Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність КП «ЕЛУАШ».

З наведених положень Статуту КП «ЕЛУАШ» вбачається, що як власник - Запорізька міська рада так і Позивач - Департамент інфраструктури і благоустрою Запорізької міської ради не мають права втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «ЕЛУАШ», а також не мають права втручатись та не мають можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП «ЕЛУАШ».

До того ж, позивач не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП «ЕЛУАШ» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Зазнечені обставини відповідачем в апеляційній скарзі не спростовано, будь-яких доказів протилежного ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано та в матеріалах справи такі докази відсутні.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що Держаудитслужбою не доведено пов`язаності КП «ЕЛУАШ» (учасник та переможець) з Департаментом інфраструктури і благоустрою Запорізької міської ради (замовник процедури закупівлі) у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», з чим погоджується колегія суддів.

Крім того, Департамент також не має права втручатись та не має можливості здійснення вирішального впливу на господарську діяльність КП «ЕЛУАШ», давати обов`язкові до виконання вказівки, не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника.

Уповноважена особа з проведення закупівель, керівник Департаменту та/або члени їх сімей, не здійснюють контроль над КП «ЕЛУАШ» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Закупівлю здійснює виконавчий орган місцевої ради - юридична особа, тоді як рішення про створення підприємства є виключною компетенцією сесії відповідної сільської, селищної, міської ради (п.30 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування»), тобто депутатського корпусу. А депутати не можуть бути та не були членами тендерного комітету та уповноваженими особами замовника (ст.11, п.4 розд.Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922).

Відповідно до статті 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Однак місцева рада, як юридична особа, не має впливу на діяльність комунального підприємства. Заслуховування звітів про роботу керівників підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад належить до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (п.п.3 п. «а» ч.1 ст.29 Закону України «Про місцеве самоврядування»). Тобто, звіти розглядаються на засіданнях виконкому. Так само «рядові» посадові особи органів місцевого самоврядування, які є членами тендерного комітету чи уповноваженими особами замовника, ніяк не впливають на роботу комунальних підприємств.

Крім того, до частини 7 статті 78 ГК України органами управління комунального унітарного підприємства є:

- керівник підприємства, який призначається (обирається) органом, до сфери управління якого належить підприємство, або наглядовою радою цього підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав)

- наглядова рада підприємства (у разі її утворення), яка в межах компетенції, визначеної статутом підприємства та законом, контролює і спрямовує діяльність керівника підприємства.

Одноособово голова місцевої ради впливу на комунальне підприємство не має.

Тому посилання відповідача на пов`язаність КП з керівником замовника не знайшло свого підтвердження.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 27.07.2021 року у справі №922/2496/20, від 12.08.2021 року у справі № 922/2809/20.

Також слід зазначити, що вказане у спірному висновку зобов`язання усунути порушення шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 05.05.2021 року №28/21/07 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України є не тільки не обґрунтованим, а і не відповідає принципу, визначеному статтею 2 КАС України.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Відповідно до частин 1, 2 статті 202, частини 1 статті 203, частини 1 статті 206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає певну процедуру розірвання договорів.

Відповідно до пункту 3 розділу Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу форми висновку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України рішення суб`єкта владних повноважень має бути прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не дотримано вищевказаних завдань.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту суттєвого порушення прав учасника торгів, який визнаний переможцем та отримав пропозицію про укладення договору.

На теперішній час, договір укладений та виконується, в судовому порядку не оскаржений та не скасований.

Крім того, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Враховуючи вказані вище обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року в адміністративній справі №280/7700/21 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року в адміністративній справі №280/7700/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак