Справа № 160/9478/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9478/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року (головуючий суддя Юхно І.В.)

у справі № 160/9478/21

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідністю «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ»

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідністю «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ», в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 31.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі-2021-03-12-008083-b «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що учасником ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» дотримано умови тендерної документації замовника, що свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника, а також відсутні будь-які порушення, допущені замовником (зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»). На виконання вимог частини 6 розділу 3 тендерної документації ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надало дійсну та чинну ліцензію від 21.09.2015 № 35-Л (безстрокову, що відповідає інформації, розміщеній на офіційному сайті ДАБК). Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації включено вимогу щодо надання інформації про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю. Замовник вбачає, що зазначені вище роботи можуть бути виконані субпідрядником. ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надано довідку від 24.03.2021 № 17 про те, що воно не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору. Так як вартість робіт протипожежного призначення не дорівнює та не перевищує 20 % від вартості договору про закупівлю, учасник має законне право не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника.

Водночас, позивач зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору, однак, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», ні іншими нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору. Крім того, позивач посилається на те, що на момент складення відповідачем оскаржуваного Висновку ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідно до укладеного договору підряду фактично виконало роботи на загальну суму 2 519 141,24 грн., а позивач як замовник будівництва вказану суму сплатив, також ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надано аванс в межах 30% вартості річного обсягу робіт в сумі 11 185 511, 00 грн. на придбання будматеріалів. За таких умов розірвання договору (через безпідставне, необґрунтоване твердження у висновку, що не відповідають вимогам законодавства) спричинить зупинення будівельних робіт, ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача, що сприятиме, у тому числі, і порушенню принципів публічних закупівель, передбачених Законом України, прав та законних інтересів як позивача так і третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що виявлені відповідачем в результаті моніторингу процедури закупівлі порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджені фактичними обставинами. Суд встановив, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надало ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки, які не містять дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення. Також ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» подало в складі своєї тендерної пропозиції Довідку щодо залучення субпідрядних організацій від 24.03.2021 вих.17, згідно з якою ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» повідомляє, що при виконанні робіт не планує залучати субпідрядні організації для виконання робіт в обсязі більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. З огляду на умови Тендерної документації суд визнав обґрунтованими твердження контролюючого органу про те, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 Тендерної документації. Також суд погодився з відповідачем, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не повідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 Тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивачем наведені обставини, покладені в основу позову.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін як законне та обґрунтоване.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій з урахуванням вимог апеляційної скарги просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, 12.03.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-12-008083-b).

На участь у вказаній процедурі закупівлі подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ДА-СТРОЙ», ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» та ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА».

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 02.04.2021 визначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» визначено переможцем процедури закупівлі.

07.04.2021 тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації за результатами проведеного розгляду на підставі п.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято одноголосне рішення, яким відхилено пропозицію Учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» з причини: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оформлене протоколом засідання №3.

08.04.2021 учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» через сайт Прозоро до Голови тендерного комітету ОСОБА_1 подано Вимогу вих. №89-08/04 від 08.04.2021, за змістом якої вказаний учасник не погодився з результатами розгляду його тендерної пропозиції і просив замовника переглянути своє рішення щодо відхилення пропозиції ТОВ «ДА-СТРОЙ» та прийняти нове рішення про визнання його переможцем закупівлі.

Означена вимога учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» від 08.04.2021 тендерним комітетом не розглянута.

19.04.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовником) та переможцем процедури закупівлі ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» (Генпідрядником) укладений договір №68-04-21 на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції по об`єкту: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».

У зв`язку з виявленням ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державна аудиторська служба України прийняла наказ від 30.04.2021 № 120 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами проведеного Державною аудиторською службою України моніторингу закупівлі UA-2021-03-12-008083-b складений висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.05.2021 та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проведеним моніторингом питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання відповіді на вимогу учасника встановлено порушення вимог частини третьої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДА-СТРОЙ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі установлено, що Замовник на вимогу учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» про усунення порушень, оприлюднену в електронній системі закупівель 08.04.2021, не надав відповідь, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 Закону.

Відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 тендерної документації учасник повинен надати копії ліцензій учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі. При цьому, додатком 7 «Технічна специфікація» тендерної документації передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією). Учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції локальні кошториси на будівельні роботи № 2-2-9 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією та № 2-2-10 на пусконалагоджувальні роботи (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією). Відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України від 02 березня 2015 року № 222 «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень підлягають ліцензуванню. Учасник торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції завантажив ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки. Водночас жоден із цих документів не містить дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 тендерної документації. Варто зазначити, що учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 24.03.2021 № 17 щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору. Також відповідно до умов пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учасник у складі своєї пропозиції надає довідку у довільній формі, що містить інформацію про виконання учасником не менше двох аналогічних договорів. Виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально шляхом надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. Листи-відгуки повинні бути отримані учасником не раніше 30 днів до дня оприлюднення оголошення. На підтвердження зазначених вимог учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів від 23.07.2018 № 368/07-18 (далі Договір 1) та від 06.07.2020 №138/07-20 (далі Договір 2) та скан-копії документів, що підтверджують їх виконання (договори з додатками та додатковими угодами, довідки про вартість виконаних робіт за цими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). Водночас зазначені у цій довідці договори укладені стосовно одного й того ж предмета закупівлі, а саме будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області. Причому, якщо Договір 1 укладений за результатами проведення відкритих торгів, то Договір 2 був укладений через виникнення додаткових будівельно-монтажних робіт не передбачених проектом будівництва стадіону по Договору 1, саме: земляних робіт, монтажних робіт з електротехнічного устаткування, зовнішнього електроосвітлення та благоустрою. Отже, оскільки предметом закупівлі по Договору 2 є окремі додаткові роботи з будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області, що є фактично продовженням Договору 1, а не окремим аналогічним договором з будівництва, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Зважаючи на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Цей Закон, як зазначено у його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.3 ст.13 Закону № 922-VIII).

За визначенням в ст.1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Статтею 5 Закону № 922-VIII, яка визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, встановлено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.3 ст.5 Закону).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч.4 ст.5 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлені вимоги до тендерної документації.

Зокрема, тендерна документація повинна містити: п.2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В свою чергу, відповідно до ст.16 цього Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно що ч.3 ст.22 цього Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Водночас, за приписами ч. 3 ст. 31 Закону № 922-VIII у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Щодо порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, в спірному випадку доводи Державної аудиторської служби України в оскаржуваному висновку про невідповідність вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 Тендерної документації тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» полягають в тому, надана цим учасником у складі тендерної пропозиції ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки не містить дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення.

З матеріалів справи вбачається, що пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:

-інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);

-інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);

-інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);

-документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

-документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;

-інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);

У пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що учасник повинен мати, зокрема, відповідну ліцензію на провадження господарської діяльності у будівництві.

Згідно з пунктом 8 Додатка 3 до Тендерної документації до Переліку документів, для підтвердження встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства Замовником віднесена копія ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі (у разі якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі, з посиланням на офіційний ресурс, де зазначено інформацію щодо наявності ліцензії (з додатком) учасника торгів та субпідрядних організацій (у разі залучення). У разі, якщо відсутня необхідність у наявності ліцензії, згідно із нормами чинного законодавства, учасник подає довідку у довільній формі із зазначенням відповідної інформації, а також посиланням на відповідні нормативно правові акти законодавства.

За твердженням відповідача пункт 8 додатка 3 до Тендерної документації закріплює обов`язок надати копію ліцензії як учасника торгів, так і субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності незалежно від (без прив`язки до) обсягу виконуваних робіт субпідрядником, а щодо всіх видів робіт, для виконання яких необхідна ліцензія, обов`язку учасника надати ліцензію субпідрядника (у разі його залучення) на роботи з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).

При цьому відповідач посилається на Додаток 7 «Технічна специфікація» Тендерної документації, яеим передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).

Відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України від 02.03.2015 року № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такий вид господарської діяльності, як надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи відповідача в цій частині не відповідають умовам тендерної документації з огляду на таке.

Абзацом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Пунктом 8 Додатку 3 визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції надає копію ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі.

В той же час відповідно до частини 6 Розділу 3 тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» у доповнення до пункту 8 Додатку 3 тендерної документації передбачено, що учасник повинен мати відповідну ліцензію на провадження господарської діяльності у будівництві.

Одночасно тендерною документацію не визначено, що учасник подає ліцензії відповідно до переліку та обсягу робіт зазначених у технічній специфікації.

В даному випадку предметом закупівлі є роботи з реконструкції стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній. З у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва, тобто законодавчо закріплено, що будівництво включає, окрім нового будівництва як такого, ще й реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.

Пунктом 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222 визначено, що будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» підлягають ліцензуванню.

Отже, на виконання вищезазначених вимог тендерної документації учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надав дійсну та чинну ліцензію від 21.09.2015 № 35-Л (з додатком), (безстрокову, що відповідає інформації, розміщеній на офіційному сайті ДАБК).

Пунктом 7 Додатку 3 до тендерної документації зазначено, що учасник торгів надає Довідку у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації включено вимогу щодо надання інформації про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Замовник вбачає, що зазначені вище роботи можуть бути виконані субпідрядником.

ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку від 24.03.2021 №17, в якій зазначило, що не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору. Так як вартість робіт протипожежного призначення не дорівнює та не перевищує 20 % від вартості договору про закупівлю учасник має законне право не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника, та відповідно, не зобов`язаний у складі своєї тендерної документації надавати будь-які документи щодо таких субпідрядників. Відповідно до вимог ст. 838 ЦК України та п. 60-65 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668 порядок залучення субпідрядників у обсязі що не перевищує 20% від вартості договору встановлено безпосередньо договором підряду, укладеним за результатами закупівлі, а не тендерною документацією.

Наведе вище свідчить про відсутність підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Суд апеляційної інстанції з цього приводу також вважає за необхідне зауважити, що замовник при здійсненні закупівлі зобов`язаний дотримуватись регламентованих ст. 5 Закону № 922-VIII принципів, у тому числі, не допускати дискримінацію учасників та нерівного ставлення до них, а також не допускати необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, вимагаючи від учасників інформацію та/або документи що прямо не передбачені тендерною документацією. Упереджене тлумачення замовником умов тендерної документації, та/або встановлення нових умов для учасників, що не передбачені тендерною документацією, заборонено.

Щодо виявленого відповідачем порушення абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Згідно з п.2 Додатку 1 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору» надається довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником не менше ніж двох аналогічних договорів із зазначенням предмета закупівлі, суми договору, назви та адреси контрагента. Виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально шляхом надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору. ПІБ та контактний телефон виконавця. Листи-відгуки повинні бути отримані учасником не раніше 30 днів до дня оприлюднення оголошення.

Згідно до примітки до п.2 Додатку 1 тендерної документації у розумінні даної тендерної документації, вважатиметься аналогічним договір з виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва.

Суд апеляційної інстанції вважає, висновки відповідача з цього приводу, з якими погодився суд першої інстанції, не відповідають умовам тендерної документації, оскільки умовами тендерної документації зазначено, на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учаснику зокрема необхідно надати копії таких договорів з додатками.

Також суд вважає, що пропозиція ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, оскільки умовами тендерної документації не встановлено імперативної вимоги, що на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, учасник обов`язково має надати копії двох договорів, укладених щодо різних об`єктів закупівлі (за різними адресами, з різними замовниками та інші), та що обов`язково такі договори мають бути укладені учасником за результатами саме процедури відкритих торгів, а не інших видів процедур закупівель визначених Законом.

На підтвердження зазначених кваліфікаційних вимог учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР - КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів з аналогічним предметом закупівлі від 23.07.2018 № 368/07-18 та від 06.07.2020 №138/07-20 та скан - копїї документів, що підтверджують їх виконання, чим у повній мірі документально підтвердив відповідність даному кваліфікаційному критерію та виконав вимоги тендерної документації.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції не погоджується з судом першої інстанції, що відповідач в оскаржуваному висновку від 31.05.2021 №559 дійшов вірного висновку про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 Тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію юності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Наведене вище свідчить про відсутність підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» за встановлених відповідачем в результаті моніторингу процедури закупівлі обставин.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень слід зазначити, що в оскаржуваному висновку відповідача міститься вимога «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд апеляційної інстанції з цього приводу вважає за необхідне вказати, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлені порушення є істотними та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що такий захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, висновки відповідача, викладені у спірному висновку, фактично не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням; відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які мають своїм наслідком розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, є необґрунтованими та безпідставними.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі № 160/9478/21 скасувати, прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 31.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі-2021-03-12-008083-b «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко