Справа № 160/1000/22
Суддя: Сліпець Надія Євгенівна
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2022 року Справа № 160/1000/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіСліпець Н.Є.
при секретарі судового засіданняЛогвиненко В.М.
представників позивача представника відповідача Василюк М.О., Семенюк Є.С. Обещєнко С.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізьке спеціалізовано-монтажне управління" про визнання протиправним та скасування висновку,-
18.01.2022 року Управління житлово комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі опублікований 29.12.2021 за унікальним номером та датою який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-06-29-007210-с від 29.06.2021.
В обгрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що порушення, які було викладено в оскаржуваному висновку не відповідають дійсності з огляду на таке. Замовником в п. 5 розділу 3 Тендерної докуметнації зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюдення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом їх оприлюдення в електронній системі ProZorro, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12,13 частини першої та другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Предметом закупівлі були роботи та відповідно до вимог ДБН закупівля робіт відбувається на підставі проекту ( в тому числі кошторисної документації) закупівля робіт відбувається на підставі проекту, які містять перелік конкретних матеріалів, обладнання, тощо та визначається проектувальником під час розробки проекту. Обгрунтування застосування конкретної марки матеріалів, обладнання підтверджується отриманою проектно кошторисною документацією з позитивним експертним звітом та не може бути змінена на власний розсуд замовника. Переможцем торгів ТОВ «ЗСМУ» у складі тендерної документації надано кошторисний розрахунок, в тому числі договірну ціну, який повністю відповідає вимогам тендерної документації та чинним нормативним документам України. Тендерна документація не містить жодних вимог щодо застосування конкретних положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, крім того, пункти на які посилається ДАСУ ( зокрема 4.3. ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), відноситься до конкурсних торгів, а в даному випадку закупівля проводилась шляхом проведення тендеру, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Отже позивач вказує, що ними не було допущено порушень Закону України «Про публічні закупівлі» вважають висновок Західного офісу протиправним та просять його скасувати.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року адміністративний позов Управління житлово комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради залишено без руху та позивачеві запропоновано протягом десяти днів усунути недоліки адміністративного позову.
Позивачем, у встановлений судом строк, було усунуто недоліки адміністративного позову.
14 лютого 2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду було відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 01 березня 2022 року о 10:00.
13.06.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області надійшов відзив проти позову. В обгрунтування своєї правової позиції відповідач зазначив, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі від 29.12.2021 року встановлено, що позивач в тендерній документації не визначив спосіб документального підтвердження згідно з законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможцем процедури закупівлі. Також в порушення вимог ч.4 ст. 23 цього Закону, технічна специфікація позивача в тендерній документації ( пункти 15,89,91,92,94 Дефектного акту Додатку №6.1 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника (STIHL, PoliMax Basic, СТАНДАРТПАРК MS Polimer, Ceresit) з виразом «або еквівалент», однак позивачем в технічній специфікації не було обгрунтовано необхідність використання конкретних торгових марок та виробників для виконання робіт, чим не дотримано вимог ч.4ст. 23 Закону.
Також відповідач зазначає, що від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції ( договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та ІІІ блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка складалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника ( з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ Н Б.Д.1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково аналітичним методом показників І та ІІІ блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання будівельних робіт.
Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗСМУ» відсутній розрахунок показників І та ІІІ блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.
Зважаючи на викладене відповідач вказує, що позивачем дійсно було допущено порушення при проведенні процедури закупівлі та доводи позивача стосовно правової невизначеності оскаржуваного висновку не нівелюють зазначені порушення. Враховуючи вищевикладене просять відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю « Запорізьке спеціалізовано -монтажне управління».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 липня 2022 року було допущено участь представника відповідача в режимі відеоконференції.
26.07.2022 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізьке спеціалізовано монтажне управління» надійшли письмові пояснення до адміністративного позову. Третьою особою було підтримано позовні вимоги позивача, вказує, що тендерна документація та додатки до неї розроблені відповідно до вимог будівельного та закупівельного законодавства України. Порушення, що описані у висновку Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області не відповідають дійсності. Також наголошують на тому, що форма додатку С ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 не має відношення до перевірки вимог процедури закупівлі, а тому не може бути визнаний порушенням. З огляду на викладене просять задовольнити адміністративний позов.
Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просила задовольнити позов з підстав, зазначених в позовній заяві, відповіді на відзив та письмових поясненнях.
Представник відповідача в судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив підтримав, проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі.
Заслухавши пояснення представникыв позивача, заперечення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 08.12.2021 року № 701, на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України « Про публічні закупівлі» з 08.12.2021 року по 29.12.2021 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Капітальний ремонт тротуару вздовж вул. Сучкова від вул. Гетьманська до буд. №126 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області» (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за номером UA-2021-06-29-007210-с, здійсненої Управління житлово комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради.
Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 470 від 29.12.2021 року, затвердженому начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області 29.12.2021р. та оприлюдненому в електронній системі закупівель 29.12.2021року.
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 470 від 29.12.2021 року викладено наступні порушення, що було виявлено в ході моніторингу процедури закупівлі:
«в порушення вимог частини 3 статті 17 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, Замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального ствердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, переможцем процедури закупівлі;
в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (пункти 15, 89, 91, 92, 94 Дефектного акту Додатку № 6 тендерної документації, пункти 5, 51, 53, 54, 56, 72, 74 Дефектного акту Додатку № 6.1 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника (STIHL, PoliMax Basic, СТАНДАРТПАРК MS Polymer, Ceresit) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
За результатами моніторингу щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ЗСМУ» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам то учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації Замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V та Додатку 3 тендерної документації, встановлено імперативну умову, що учасники процедури закупівлі, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі, наведених у технічному завданні, повинні надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, договірну ціну, яка повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293 (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).
Відповідно до пункту 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б ДЛ .1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.
В той же час, згідно пункту 6.2.6 ДСТУ В Д. 1.1-1:20ІЗ, чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2033 року № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).
При цьому, відповідно до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б ДЛЛ-3:|013, визначено, що при визначені загальновиробничих витрат (далі - ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:
- заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник І блоку ЗВВ);
- покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ).
Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.
Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної - ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації - підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4,3 ДС`ТУ-Н Б Д,1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково - аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту7 замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.
Однак, моніторингом установлено, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків 33В до локальних кошторисів (файл «ДЦ. Капітальний ремонт тротуару Сучкова», документи «Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису Ns 2-1-1 на капітальний ремонт тротуару (ділянка І)» та «Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису Ks 2-1-2 на капітальний ремонт тротуару (ділянка 2)»), ЗВВ у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) ТОВ «ЗСМУ» розраховані за усередненими показниками згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково - аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2,6 ДСТУ Б Д, 1,1- 1:2013, та не відповідає умовам пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V та Додатку № 3 тендерної документації.
Також, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗСМУ» відсутній розрахунок показників І та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1,1-1:2013, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V та Додатку № З тендерної документації.
Також, пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б ДД .1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обгрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).
Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗСМУ» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «ДЦ. Капітальний ремонт тротуару Сучкова», документ «Пояснювальна записка» та «Розрахунок 10, Кошти на покриття адміністративних витрат») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1 Л- 3:2013, а не на підставі обгрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1Л-3-.2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу Ш, пункту 2 розділу V та Додатку № З тендерної документантації.
Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 3 та 2 частини 1 статті 33 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗСМУ», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом, таких порушень, які неможливо усунути.
1. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини 3 статті 17 та абзацу 1 частини 3 стал і 22, частини 4 статті 23 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів і та 2 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог Постанови № 710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.»
Наведеним висновком Управління житлово комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встанолвеному законодавству порядку, зокрема шляхом розірвання договору від 19.08.2021 року № 128 відповідно до положень Господарського кодексу України, з дотриманням Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю виявив порушення вимог частини 3 статті 17 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, переможцем процедури закупівлі.
Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.
Згідно з частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно з вимогами визначеними у тендерній документації, в пункті 5 визначено кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. У випадку, якщо учасник процедури закупівлі не є об`єднанням учасників надати у складі пропозиції лист довільної форми із зазначенням цього. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону. А також додатком № 2 до тендерної документації затверджено інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно законодавства.
Водночас в ході розгляду справи позивачем не було доведено, що третьою особою було надано інформацію на виконання пунктів 5, 6, 12, 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що було і відображено у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Також оскаржуваним висновком встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації ( пункти 15,89,91,92,94 Дефектного акту Додатку №6 тендерної документації, пункти 5, 51, 53, 54, 56, 72, 74 Дефектного акту Додатку №6.1 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника (STIHL, PoliMax Basic, СТАНДАРТПАРК MS Polimer, Ceresit) з виразом «або еквівалент», але без обгрунтування необхідності такого посилання.
Щодо порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» , суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону.
При цьому інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію позивачем визначено в дефектному акту на капітальний ремонт тротуару ( ділянка 1, ділянка2) на виконання робіт «Капітальний ремонт тротуару вздовж вул. Сучкова від вул. Гетьманська до буд. «126 м. Новомосковськ, Дніпропетровської області).
Згідно з частиною 4 статті 23 Закону №922-VIII, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз або еквівалент.
Суд зазначає, що статті 10, 23 Закону №922-VIII не зобов`язують замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.
Варто зазначити, шо чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі.
Але, при цьому в межах дослідженим судом доказів у справі встановлено, що тендерна документація Управління житлово комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради Дніпропетровської області не містить жодних обгрунтувань застосування конкретних торгівельних марок при виконанні цього виду роботи.
Щодо виявленого порушення, що викладено у висновку UA-2021-12-08-000038 № 470, а саме: «Відповідно до пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V та Додатку 3 тендерної документації, встановлено імперативну умову, що учасники процедури закупівлі, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі, наведених у технічному завданні, повинні надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, договірну ціну, яка повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293 (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).» суд зазначає наступне.
Як визначено п.3.15 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.
Відповідно до п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва , загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації- підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).
Відповідно до п. 4.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва при визначенні загальновиробничі витрати у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково - аналітичним методом кошти на:
- заробітну плату працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А, з урахуванням структурного склад " організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;
- покриття решти статей загальновиробничих витрат, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.
Відповідно п. 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.
Відповідно п.4.3.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 показники для обчислення загальновиробничих витрат, розраховані у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, погоджуються із замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.
Матеріалами справи підтверджено, що в ході проведення фінансового моніторингу Управління житлово комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради було досліджено тендерну документацію позивача та Товариством з обмеженою відповідальністю « Запорізьке спеціалізовано монтажне управління» в межах тендерної пропозиції було надано розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на капітальний ремонт тротуару ( ділянка 1, 2).
Одночасно з цим, матеріалами справи не підтверджено надання визначених розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.
Одночасно з цим, суд погоджується з твердженнями позивача, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю, та такі повноваження не передбачені статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, на які здійснено посилання у 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку.
Окрім цього статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Разом з тим, відповідно до чт.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Враховуючи наведене, розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін, та у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати укладений договір.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі РуїзТорія проти Іспанії , параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні Петриченко проти України (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Зважаючи на викладене суд погоджується з позицією відповідача щодо встановлених порушень вимог
Закону України «Про публічні закупівлі» та в межах наданих представниками сторін доказів, наведених правових обгрунтувань кожної з позицій не вбачає підстав для задоволення адміністративного позову.
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про обгрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 29 грудня 2021 року UA-2021-06-29-007210-С, а тому відсутні підстави для задоволення позову, виходячи з вимог вищенаведеного чинного законодавства України та обставин, встановлених в ході розгляду справи.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить із того, що згідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 12 вересня 2022 року.

Суддя Н.Є. Сліпець