Справа № 240/39641/21
Суддя: Капинос Оксана Валентинівна
Дата ухвалення: 2022-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Житомир справа № 240/39641/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Капинос О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратур, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)";

визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на праві місцевих) № 142 від 13.09.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

визнати протиправними та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури №472-к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області або на рівнозначній посаді в Бердичівській окружній прокуратурі та в органах Житомирської обласної прокуратури;

зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач вказує, що рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокурорів з атестації прокурорів від 24 листопада 2020 року виключено ОСОБА_1 зі списків осіб, які не пройшли іспит та вирішено призначити новий час і дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Не дивлячись на наявність вищевказаного рішення четвертої кадрової комісії, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур № 142 від 13.09.2021 визнано неуспішним проходження ОСОБА_1 атестації, що стало підставою для його звільнення. Вказує, що ані Порядком проходження прокурорами атестації №221, а ні Порядком роботи кадрових комісій №233 не передбачено можливості скасування кадровими комісіями власних рішень або рішень інших кадрових комісій, у тому числі процедурних. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.

Крім того, зазначає, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, після внесення до нього змін, з 11.07.2021 не передбачено створення кадрових комісій з атестації прокурорів. За таких умов, позивач вважає, що П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021протиправно та всупереч положенням пп. 7 п. 22 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ.

Ухвалою від 04.01.2022 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 02 лютого 2022 року.

Ухвалою від 17.02.2022 закінчено підготовче засідання і призначено справу до судового розгляду .

Від Житомирської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування зазначено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. На підставі вищевикладеного П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 13 вересня 202 року №142 про неуспішне проходження ним атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ. Таким чином, звільнення позивача з посади є законним, оскільки відбулося належним суб`єктом правовідносин - керівником обласної прокуратури, в межах повноважень даного суб`єкта та на підставі норми діючого Закону №113-ІХ.

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування вказано, що доводи позивача щодо протиправності створення цієї комісії та необхідності визнання протиправним і скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239, унаслідок невідповідності його вимогам п.22 розділу II Закону № 113-ІХ є помилковими . Крім того, вказує, що ОСОБА_1 на ім`я голови Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур направлено заяву від 03.11.2020, в якій викладено прохання надати дозвіл на перездачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через погане самопочуття під час складення іспиту. Комісією №4 24.11.2020 задоволено заяву ОСОБА_1 , виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит, а також вирішено призначити їм новий час та дату складення іспиту другого етапу атестації. Внаслідок припинення повноважень комісії №4, дане рішення залишилося нереалізованим. При цьому, вказує, що комісією не приймалося рішення про визнання недійсними результатів складення іспиту.

Поза увагою відповідної кадрової комісії залишились ті обставини, що п. 7 розділу І Порядку № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, передбачено заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, окрім випадків, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

За результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для включення його до графіку проходження іспиту (2 етап) та 13.09.2021 прийнято рішення № 142 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням 90 балів при необхідності 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту. Отже, вважає позов безпідставним.

Ухвалою суду від 04 квітня 2022 року зупинено провадження у справі.

Ухвалою суду від 20 липня 2022 року поновлено провадження у справі та призначено судове засідання .

Позивач в судове засідання не з"явився, надіслав заяву про розгляд справи без його участі. Позов підтримав.

Представник відповідачів до суду прибув, подав заяву про розгляд справи у порядку письмового провадження. У задоволенні позову просив відмовити.

Ухвалою від 07.09.2022 суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Наказом прокурора Житомирської області від 19.12.2019 №302-к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

09.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. (т.1 а.с.146)

Сторонами визнається, що позивач 21.10.2020 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим позивача було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження 03.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлені наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення інструменту "PSYMETRICS", який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ "Сайметрікс -Україна".

Позивач у той же день, тобто 03.11.2020, написав заяву до четвертої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із проханням надати можливість повторно пройти іспит у зв"язку з поганим самопочуттям на момент здачі іспиту. (т.1 а.с.172)

Згідно із протоколом №11 від 24.11.2020 Четверта кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, вирішила задовольнити подані заяви та виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час для тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Протокол Четвертої кадрової комісії №11 було передано до Офісу Генерального прокурора згідно Акту приймання - передачі протоколів засідань, рішень четвертої кадрової комісії, інших матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) 19.01.2021.

Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 15.03.2021, ОСОБА_1 закріплено за Бердичівською окружною прокуратурою Житомирської області, у зв"язку з непереведенням в окружну прокуратуру.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), куди були направлені всі матеріали щодо проведення атестації першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №142 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" де вказано: "керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок), враховуючи, що заступник керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим перший заступник прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію".

Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №472-к ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року звільнено з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №142 від 13.09.2021

Вважаючи протиправним звільнення, а свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

Положеннями пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1554-ІХвід 15.06.2021) визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Відповідно до пп. 8-1 п. 22 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ після 01.09.2021 визначені відповідно до цього пункту порядки та процедури застосовуються до правовідносин, розпочатих до зазначеної дати.

Відповідно до п. 7 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Закон № 113-ІХ набрав чинності 25.09.2019.

У зв`язку з тим, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію 09.10.2019, перший етап атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбувся в жовтні 2020, атестація щодо нього розпочата до 01.09.2021.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Згідно з п. 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора.

П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239.

Таким чином, створення, ліквідація кадрових комісій, внесення до їх складу змін відноситься до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Отже створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та у порядку передбаченому законодавством.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" є необгрунтованими, тому у задоволенні позову у цій частині слід відмовити.

Що стосується правомірності звільнення позивача.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Стаття 16 Закону України "Про прокуратуру" визначає гарантії незалежності прокурора. До вказаних гарантій, зокрема, відносяться: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1)професійної компетентності прокурора; 2)професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції: "Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного прохдження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.".

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено "Порядок роботи кадрових комісій" (далі- Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

З наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Проте, суд зауважує, що з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення "...комісія призначає новий час (дату) складання...", а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, 03.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 90 бал, що є меншим за прохідний бал.

В той же день позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії із заявою щодо погіршення стану здоров"я, що перешкодило складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити нову дату складання іспиту.

Четвертою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом, відповідно до якого визнала недійсними результати іспиту 03 листопада 2020 року та виключила позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит без визначення конкретної дати складання іспиту. Вирішено призначити новий час для тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, вказане рішення мотивоване вивченням доводів заявників, долучених документів, у зв"язку з чим, комісія дійшла висновку про наявність об"єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту.

При цьому, кадровою комісією надано вказівку, що проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноважень прокурора призначити на іншу дату, визначену кадровою комісією, включивши її до відповідного графіку.

Зазначену вище інформацію повинні були розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

При цьому, суд наголошує, що рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №1, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора). Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що за збігом значного проміжку часу П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 30.08.2021 (протокол № 9) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 (протокол №13) про неуспішне проходження позивачем атестації. т.1 а.с.181-224)

Зазначене свідчить про те, що П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 №11, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Тобто, після припинення діяльності Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення про неуспішне проходження атестації № 13 від 13.09.2021. П`ятнадцята кадрова комісія, вийшовши за межі своїх повноважень, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 Четвертою кадровою комісією.

Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що за заявою позивача щодо складення іспиту, різними кадровими комісіями одного і того ж органу, прийнято два відмінних за змістом рішення.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 11 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Суд зазначає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Четвертою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом 24.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Слід зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд зазначає, що припинення діяльності Четвертої кадрової комісії на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 та утворення на підставі наказу від 21.07.2021 №239 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не зумовлює підстав для втрати чинності рішень першої кадрової комісії, зокрема, й щодо задоволення заяви позивача від 03.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту.

На думку суду, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Слід звернути увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії прийняли оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокуром атесатції, не бувши присутніми під час складання іспиту , чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення п`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через незадовільний стан здоров`я іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Четвертої кадрової комісії у протоколі №11 від 24.11.2020.

Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 02.11.2020. Однак, це суперечить протоколу №11 засідання Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, в якому вказано, що виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Отже, позивач вважається таким, що іспит 2 етапу взагалі не складав.

У силу положень частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Діяльність суб`єкта владних повноважень відбувається у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом" або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів. Вчинення ж владним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Суд зауважує, що наведені процедурні вимоги поширюються на діяльність кадрових комісій у спірних відносинах, адже такі комісії під час проведення атестації прокурора виконують владні управлінські функції.

А оскільки у спірних відносинах чинним законодавством не передбачено повноважень однієї кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії, дії П`ятнадцятої кадрової комісії з не призначення позивачу нової дати складення іспиту розглядаються судом як такі, що вчинені за межами її повноважень.

Відтак, суд дійшов висновку, що вказаним рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 10.11.2021 у справі №540/2277/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

Також суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що Четверта кадрова комісія не мала права приймати рішення про повторне проходження прокурором атестації, оскільки зазначені доводи спростовані проаналізовані судом вище нормами спеціального законодавства. Крім того, суд повторно звертає увагу на те, рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, оформлене протоколом №11, є чинним та ніким не скасоване. Протилежного відповідачами не доведено.

Суд не погоджується з доводами відповідачів, про те, що факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я під час складання іспиту після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, оскільки вони спростовуються протоколом Четвертої комісії №11 від 24.11.2020, де зазначено, що зазначені факти, зокрема в заяві позивача, знайшли своє підтвердження та вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Тобто, оцінку такій заяві надано Четвертою кадровою комісією, у межах наданих на той час повноважень, у протоколі №11, який є чинним.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Суд звертає увагу, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини принцип верховенства права зобов`язує державу поважати і застосовувати запроваджені нею закони, створюючи правові й практичні умови для втілення їх в життя (справа "Броньовський проти Польщі", заява №31443/96, рішення від 22.06.2004, п.184).

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії").

З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувались власних встановлених процедур, рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, його слід визнати протиправним та скасувати.

Щодо вимоги позивача визнати протиправними та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури №472-к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №472-к ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року звільнено з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №142 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури (...) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки суд у цій справі дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 142 про неуспішне проходження позивачем атестації, то й оскаржений наказ, що виданий на підставі зазначеного рішення, належить визнати протиправним та скасувати, а позовні вимоги в цій частині - задовольнити.

Водночас, з огляду на встановлений факт протиправності наказу Житомирської обласної прокуратури від №472-к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури, поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю.

З огляду на наведене, з метою відновлення порушених прав позивача, суд вважає за необхідне поновити з 22.10.2021 позивача у Бердичівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури, оскільки з 15.03.2021 він закріплений за Бердичівською окружною прокуратурою Житомирської області.

Щодо стягнення з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

У відповідності до ч.ч.1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку).

Згідно п.8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 230 робочих днів, що обраховується починаючи з дня звільнення (22.10.2021) до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (13.09.2022).

Зі змісту довідки про доходи №21-36вих-22 від 02.02.2022, встановлено, що середньоденний розмір заробітку позивача за останні два повних місяці роботи перед звільненням складає 378,54 грн. (т.2 а.с.44)).

Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача грошове забезпечення в розмірі 87064,20 грн. середнього заробітку (230*378,54=87064,20 грн.).

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Решта доводів сторін не спростовують висновків суду про протиправність оскаржуваних рішень, тому суд не надає їм оцінку.

Частиною 1 та 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що наявні правові підстави для задоволення позову частково.

На підставі п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Житомирської обласної прокуратури (вул. Святослава Ріхтера,11, м. Житомир, 10008, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001, ), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001) про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на праві місцевих) № 142 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправними та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури №472-к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури .

Поновити ОСОБА_1 у Бердичівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури, з 22.10.2021.

Стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 13.09.2022 у розмірі 87064,20 грн. (вісімдесят сім тисяч шістдесят чотири гривні двадцять копійок).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос