Справа № 160/23222/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2022-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/23222/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника відповідачів: Полубан С.М.,

представника позивача: Пащенко В.І..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 року, (суддя суду першої інстанції Ніколайчук С.В.), прийняту у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, в адміністративній справі №160/23222/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, третя особа: Криворізька центральна окружна прокуратура про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

23.11.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 381 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3307к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 89 697,98 грн.;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, у сумі 7 892,22 грн.;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;

- стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та поновлення позивача на рівнозначній посаді, у заяві про зміну підстав позову шляхом їх доповнення зазначено, що Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 20.11.2020 було складено протокол № 12, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону № 113-IX, Порядку № 221 чи Порядку № 233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. В той час, як П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит.

Представником позивача 15.04.2022 було подано до суду першої інстанції заяву про закриття провадження в частині позовних вимог на підставі п. 2 ч. 1 ст. 238 КАС України, якою адвокат, у зв`язку з введенням на території України воєнного стану та відмовою позивача від майнових вимог, просила закрити провадження у справі в частині позовних вимог щодо:

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різниці між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 89 697,98 грн.;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, у сумі 7 892,22 грн.;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;

- не розподіляти судові витрати у справі та не стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 задоволено заяву про закриття провадження щодо частини позивних вимог та закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо:

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різниці між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 89 697,98 грн.;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, у сумі 7 892,22 грн.;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;

- стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 381 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3307к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій місцевій прокуратурі № 3 Дніпропетровської області на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області. Рішення допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації також відповідає вимогам закону, адже позивач на другому етапі атестації набрав меншу кількість балів ніж визначений прохідний бал (93). Підстави для проведення повторної атестації відсутні, більше того повторне проведення атестації прокурором прямо заборонено законом.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення кадрової комісії правомірним, оскільки позивач не набрав відповідну кількість білів під час проходження атестації, в той час як позивачем на виконання п. 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, на думку відповідача, ОСОБА_1 був обізнаним щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу та пояснення на апеляційну скаргу, в яких останній зазначає про необґрунтованість доводів апеляційних скарг, просить рішення суду залишити без змін, а скарги відповідачів без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 26.06.2019 по 22.10.2021 працював у органах прокуратури України, з 08.08.2019 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.

10.09.2020 наказом Генерального прокурора № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

07.10.2020 наказом Генерального прокурора № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме 93 для успішного складання іспиту.

06.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 91 бал про що розписався у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

06.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято протокольне (протокол № 11) та включено позивача до списку осіб, які не пройшли іспит.

06.11.2020 та 08.11.2020 позивач звернувся з відповідними заявами до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якими повідомив про технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка).

20.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто заяви позивача від 06.11.2020 та від 08.11.2020 і прийнято на засіданні протокольне рішення (протокол № 12), яким виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та на підставі п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 (голосували «за» - одноголосно).

15.03.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №709к визначено робоче місце прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області Томенка Олександра Сергійовича у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області.

16.07.2021 наказом Генерального прокурора № 236 було ліквідовано Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

22.07.2021 наказом Генерального прокурора № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05.08.2021 Офісом Генерального прокурора було направлено лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

11.08.2021 Голова П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 до Офісом Генерального прокурора запросило усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, враховуючи, що прокурор Криворізької місцевої прокуратури №31 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», прийнято рішення № 381 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

19.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3307к позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021.

15.11.2021 наказом Генерального прокурора № 357 ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Вважаючи дії відповідачів стосовно звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури та не надання йому можливості закінчити атестацію протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивача було безпідставно звільнено зі служби в органах прокуратури, адже п`ятнадцята кадрова комісія не мала законних підстав для прийняття у відношенні позивача рішення про неуспішне проходження ним атестації, а Дніпропетровська обласна прокуратура не мала підстав для видання наказу про звільнення з органів прокуратури.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Так, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону N 113-IX видно, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, та позивач скористався правом її подання у добровільному порядку.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу ІV Порядку № 221).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання (пункт 5 розділу ІV Порядку № 221).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6 розділу ІV Порядку № 221).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу ІV Порядку № 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1)дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2)послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233) рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Так, встановлені обставини справи свідчать, що позивача з 12.03.2021 звільнено з посади прокурора та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, підставою звільнення слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 108 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із не проходженням доугого етапу атестації тесту на загальні здібності із застосування комп`ютерної техніки.

Встановлені обставини справи також свідчать, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У виключних випадках, за наявності заяви , підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки , або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора .

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди . У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту , проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором .

Водночас повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається . Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 розділу І Порядку №221).

Тобто, виключною умовою для призначення нового часу (дати) іспиту є наявність обставин, внаслідок яких атестація або будь-який із її етапів фактично не відбулися або були перервані. Призначення іншої дати та часу проходження етапів атестації, які особа повністю пройшла, ані Порядок №221, ані ЗУ №1697-VII не передбачають та прямо забороняють .

Проаналізувавши вказані норми п.11 розділу І Порядку №221 у взаємозв`язку з передбаченою п.7 розділу І Порядку №221 забороною повторного проходження атестації та її етапів, суд дійшов висновку, що право прийняти рішення про перенесення дати та часу іспиту комісія має за умови неприбуття прокурора на відповідний етап тестування. Підставою для такого рішення може бути лише заява відповідної особи, до якої долучені докази поважності причин неявки. У разі дострокового переривання тестування з незалежних від комісії чи відповідного прокурора причин така комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту.

Позивач зазначає, що під час проходження ним другого етапу атестації, відбувались технічні збої роботи програми, внаслідок чого він не зміг успішно скласти тест, також позивач вказує на незадовільне самопочуття. Вказане стало підставою для звернення до кадрової комісії із відповідною заявою про призначення нової дати складання іспиту.

Так, відповідно до протоколу засідання Першою кадрової комісії від 20.11.2020 року №12 комісією одноголосно вирішено задовольнити заяву ОСОБА_1 , виключити його з переліку осіб які неуспішно прошли другий етап атестації, та призначити йому відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому матеріали атестації на загальні здібності були повернуті до Офісу Генерального прокурора. Нового часу проведення атестації позивача не призначалось.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423,424 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а наказом№ 239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

На виконання доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 року, в межах повноважень, визначених Положенням, голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Для вирішення означеного питання П`ятнадцята кадрова комісія витребувала у кадрового підрозділу Офісу генерального прокурора матеріали атестації, зокрема, щодо і позивача.

20.08.2021 року на засіданні Комісії №15 розглянуто питання про включення ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Комісією зазначено, що 06.11.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав менше прохідного балу. ОСОБА_1 подав до першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестувань з підстав некоректної роботи комп`ютерної системи. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. В свою чергу, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки рішенням Першої кадроової комісії було визначено право позивача на повторне складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`єтерної техніки, а тако виключено позивача зі списків осіб, які незадовільно склали другий етап тестування, ОСОБА_1 мав законні сподівання на те, що його право на повторне проходження тесту на загальні здібності та навички буде реалізоване.

П`ятнадцята кадрова комісія приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації фактично, проігнорувала процедурне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року, визначивши, що позивач на повторне проходження другого етапу тестування права не має. Вказане не відповідає критеріям законності та обгрунтованості рішення суб`єкта владних повновадень.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) від 20 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик їх помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Також зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен накладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є незаконним та підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що підставою для видання наказу про звільнення позивача з органів прокуратури слугувало саме рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, колегія суддів приходить до висновку, що вимога про скасування наказу про звільнення позивача також підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд апеляційної інстанції з урахуванням того, що позивача було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивача має бути поновлено на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3, з якої його було звільнено.

Відповідно до ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до всновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрнутованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 року в адміністративній справі №160/23222/21 залишити без змін.

Постанова наирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 12.09.2022 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай