Справа № 140/878/22
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2022-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/878/22 пров. № А/857/7783/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Іщук Л.П., Онишкевича Т.В.,

за участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу Волинської митниці Держмитслужби на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2022 року, прийняте суддею Андрусенко О.О. у місті Луцьку у справі за позовом ОСОБА_1 до Волинської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулася з адміністративним позовом до Волинської митниці Держмитслужби (надалі відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу «Про звільнення» №701-о від 23.12.2021 року, поновлення на посаді старшого державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці Держмитслужби з 29.12.2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2022 року позов задоволено.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що з аналізу частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» слідує, що у суб`єкта призначення виник обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а його право звільнити державного службовця поставлено в пряму залежність від наявності однієї з двох умов: повинна бути відсутня можливість запропонувати відповідні посади або державний службовець відмовився від переведення на запропоновану посаду. Таким чином, якщо відсутня жодна з цих умов, звільнення державного службовця безумовно є протиправним.

Позивач у разі надання нею згоди на відповідну пропозицію відповідача підлягала переведенню на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі (Державній митній службі України), у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. При цьому, ініціатива переведення та відповідного пропонування певних посад повинна виходити саме від відповідача. Однак, на час прийняття Волинською митницею Держмитслужби наказу від 23.12.2021 року №701-о «Про звільнення» позивачу не було запропоновано жодної посади і вона, відповідно, не відмовлялася від переведення.

Суд звернув увагу на те, що кількість працівників Волинської митниці не зменшилась, а навпаки збільшилася на 63 штатну одиницю. При цьому, кількість штатних посад митного поста «Піща», у якому працювала позивач, також зменшена не була та становить 22 штатні посади.

Суд зазначив, що доводи представника позивача про те, що будь-яких попереджень або повідомлень про існування можливої ситуації, що позивача буде звільнено із займаної посади, остання не отримувала є необґрунтованими, оскільки попередження про можливе наступне звільнення було надіслано 23.11.2021 року на адресу електронної пошти позивача відповідно до статті 9-1 Закону України «Про державну службу», про що свідчить протокол доведення інформації або документів до відома державного службовця від 23.11.2021 року та копія знімку екрану.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Волинська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги звертає увагу на те, що внаслідок реорганізації Волинської митниці Держмитслужби шляхом приєднання до Державної митної служби України, Волинська митниця Держмитслужби вправі була ініціювати припинення державної служби з підпорядкованими службовцями, в тому числі й із ОСОБА_1 , у разі обрання серед інших такої підстави для припинення відносин державної служби.

У зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби та утворенням Волинської митниці як відокремленого підрозділу, право на запропонування посади у новоутвореному територіальному органів Держмитслужби належало виключно керівнику Волинської митниці як відокремленому підрозділу Державної митної служби України, на основі делегованих повноважень, згідно ч.3 ст.546 МК України, визначених Положенням про Волинську митницю, затвердженого наказом Державної митної служби України від 29.10.2020 року №489 «Про затвердження положень про територіальні органи Держмитслужби».

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_1 не проходила тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності» у зв`язку з перебуванням у стані тимчасової непрацездатності з 12.04.2021 року по 09.08.2021 року та з 15.09.2021 року по 29.11.2021 року. В рішенні суд звертає увагу на поважність причин непроходження позивачкою тестування, проте не враховує, що вказана обставина слугувала беззаперечною підставою для прийняття керівництвом митниці рішення щодо призначення на ту чи іншу посаду у відокремлений підрозділ Державної митної служби України.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні позову.

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування немає.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в митних органах на різних посадах, зокрема, з 11.12.2019 року на посаді старшого державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці Держмитслужби, про що свідчить наказ начальника Волинської митниці Держмитслужби від 10.12.2019 року №62-о «Про переведення».

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №895 «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» реорганізовано територіальні органи Державної митної служби України за переліком згідно з додатком шляхом їх приєднання до Державної митної служби України. Зокрема, Волинську митницю Держмитслужби приєднано до Державної митної служби України.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №895 установлено, зокрема, що територіальні органи Державної митної служби, що реорганізуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення Державною митною службою територіальних органів згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови та прийняття рішення про можливість забезпечення здійснення такими органами повноважень і функцій територіальних органів, що реорганізуються.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Волинська митниця Держмитслужби з 03.11.2020 року перебуває в процесі припинення.

У свою чергу, відповідно до наказу Державної митної служби України від 19.10.2020 року №460 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби України як відокремлених підрозділів» утворено територіальні органи як відокремлені підрозділи Державної митної служби України за переліком згідно з додатком, в тому числі й Волинську митницю.

23.11.2021 року відповідно до статті 9-1 Закону України «Про державну службу» за допомогою інтернет-зв`язку на електронну скриньку старшого державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці Держмитслужби ОСОБА_1 надіслано попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України, яке підписане начальником Волинської митниці та головою комісії з реорганізації митниці Держмитслужби. При цьому, у попередженні зазначено, що у зв`язку з реорганізацією, затвердженням структури та штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік, введених в дію наказами Волинської митниці від 02.03.2021 року №10 «Про введення в дію штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік», від 17.06.2021 року №14 «Про введення в дію структури та переліку №1 змін до штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік» та відсутністю вакантних посад рівнозначна позивачу або нижча вакантна посада у Волинській митниці, як відокремленому підрозділі Держмитслужби, останній не пропонується.

Направлення на електронну адресу позивача вказаного попередження підтверджується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця від 23.11.2021 року.

Крім того, 23.12.2021 року електронну адресу позивача було повторно надіслано попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України від 22.12.2021 року аналогічного змісту попередньому, про що свідчить протокол про доведення інформації або документів до відома державного службовця від 23.12.2021 року.

Наказом голови комісії з реорганізації Волинської митниці Держмитслужби від 23.12.2021 року №701-о ОСОБА_1 , старшого державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці Держмитслужби, звільнено із займаної посади з 29.12.2021 року в зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу».

Підстави для припинення державної служби передбачені статтею 83 Закону №889-VIII.

Відповідно до частини першої названої статті державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади»; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

Отже, однією з підстав для припинення державної служби є ініціатива суб`єкта призначення (стаття 87 Закону №889-VIII).

Так, згідно частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Крім цього, оскільки в наказі про звільнення міститься посилання і на пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, то суд звертає увагу, що згідно названої норми (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Водночас відповідно до частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Поряд з цим частиною четвертою статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Оскільки в даному випадку законом, що регулює статус позивача є Закон №889-VIII, то норми указаного, передусім, і зобов`язаний був дотримуватися відповідач при звільненні позивача у зв`язку із реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Так, частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII встановлені певні умови, дотримання яких зумовлює звільнення державного службовця на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII. До таких належать: попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів, пропонування одночасно з попередженням про звільнення державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а також урахування при цьому переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.

Судом із матеріалів справи встановлено, що гідно наказу голови комісії з реорганізації Волинської митниці Держмитслужби від 14.01.2021 року №10-рг продовжено з 01.01.2021 року дію наказу Волинської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 року №331 «Про ведення в дію структури та штатного розпису Волинської митниці Держмитслужби на 2020 рік» до введення в дію структури та штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік. Згідно з штатним розписом на 2020 рік Волинської митниці Держмитслужби затверджено штат працівників у кількості 579 штатних одиниць.

Відповідно до штатного розпису Волинської митниці на 2021 рік, введеного в дію наказом Волинської митниці від 02.03.2021 року №10 (зі змінами згідно наказу від 17.06.2021 року №14), затверджено штат у кількості 642 штатних одиниць.

Відтак, як вірно зазначив суд першої інстанції, кількість працівників Волинської митниці не зменшилась, а навпаки збільшилася на 63 штатну одиницю. При цьому, кількість штатних посад митного поста «Піща», у якому працювала позивач, також зменшена не була та становить 22 штатні посади.

Як вбачається з Попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Волинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України від 17 листопада 2021 року, позивачу одночасно з таким попередженням не було запропоновано іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей позивача (а.с.94).

Апелянтом ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не було надано належних та достовірних доказів на підтвердження позиції у Попередженні від 17 листопада 2021 року про відсутність рівнозначних та нижчих вакантних посад у Волинській митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби.

З приводу покликання апелянта на те, що ОСОБА_1 не проходила тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності», відтак звільнення останньої відбулось без запропонування рівнозначної посади у зв`язку з її відсутністю, то таке не заслуговує на увагу, оскільки позивач не проходила таке тестування з поважних причин, зокрема, у зв`язку з перебуванням у стані тимчасової непрацездатності з 12.04.2021 року по 09.08.2021 року та з 15.09.2021 року по 29.11.2021 року, про що свідчить довідка Волинської митниці від 16.02.2022 року №7.3-12/30.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до положень абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, згідно з яким в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, неправомірно звільнений працівник підлягає поновленню на роботі та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з дня наступного за днем звільнення по день ухвалення відповідного судового рішення.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку № 100, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 07 березня 2018 року в справі № 826/16716/14.

З довідки Волинської митниці Держмитслужби від 17.02.2022 року № 7.3-22-55/23 вбачається, що за останні два місяці перед звільненням позивача, що мало місце 29.12.2021 року, ОСОБА_1 у жовтні 2021 заробітна плата не нараховувалася та не виплачувалася, а у листопаді 2021 нараховано заробітну плату у сумі 603,48 грн. за 1 відпрацьований робочий день; середньоденна заробітна плата з розрахунку за останні два місяці роботи, що передували місяцю звільнення, становить 603,48 грн.

Час вимушеного прогулу за період з 30.12.2021 року (наступний день після звільнення) по 07.04.2022 року (до дня ухвалення рішення у справі) становить 67 робочих днів (2 робочих дні у грудні 2021 року, 19 днів у січні 2022 року, 20 днів у лютому 2022 року, 22 дні у березні 2022 року, 4 дні у квітні 2022 року).

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача становить 40433,16 грн (603,48 грн х 67 днів).

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.

Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, висловленим у постанові від 18 липня 2018 року (справа 359/10023/16-ц).

Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Волинської митниці Держмитслужби залишити без задоволення, рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2022 року у справі №140/878/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Л. П. Іщук
Т. В. Онишкевич
Повне судове рішення складено 09.09.2022 року.