Справа № 640/13692/20
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2022-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2022 року м. Київ № 640/13692/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «М-ЛИТ»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа без 1. Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

самостійних вимог 2. Товариство з обмеженою відповідальністю

на предмет спору «Красилівський ливарний завод»,

про визнання протиправним та скасування рішення №9031-р/пк-пз від 08 травня 2020 року,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «М-ЛИТ» (далі позивач, ТОВ «М-ЛИТ») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі Постійно діюча колегія, Колегія) №9031-р/пк-пз від 08 травня 2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваним рішенням, прийнятим за результатами розгляду скарги ТОВ «Красилівський ливарний завод»» про порушення Замовником Філією «Центру забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця» порядку проведення процедури закупівлі зобов`язано останню скасувати рішення про визначення ТОВ «М-ЛИТ» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху.

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення стало те, що у складі пропозиції Переможця міститься банківська гарантія №G0320/4285 та зміни №1 до банківської гарантії, які не містять ЕЦП або КЕП Гаранта, що у свою чергу не відповідає умовам Тендерної документації в цій частині.

Позивач стверджує, що на електронній платформі публічних закупівель за №UA-2020-02-06-001649-а серед інших наданих ТОВ «М-ЛИТ» документів для участі у тендері, розміщеного Замовником, містяться Банківська гарантія за № G0320/4285 та зміни №1 до банківської гарантії, видані АТ КБ Приватбанк та мають перевірочний код підпису К-0320DNVKAIJX на офіційній сторінці АТ КБ Приватбанк з можливістю завантаження оригіналу електронної гарантії.

Відтак, позивач вважає, що надав банківську гарантію в рекомендованому форматі з накладенням ЕЦП або КЕП Гаранта АТ КБ Приватбанк, про що зазначено в тексті банківської гарантії та в змінах №1 до банківської гарантії.

Також позивач наполягає, що банківська гарантія на момент подання була дійсною, а у випадку сумніву у її дійсності Замовник, як і кожен учасник закупівлі, мали реальну можливість переконатися в її дійсності за допомогою засобів електронного зв`язку.

Після розгляд тендерної пропозиції Замовник прийняв рішення про допущення до аукціону ТОВ «М-ЛИТ», а за підсумками проведеного аукціону пропозиція позивача була визнана найбільш економічно вигідною, у зв`язку з чим Товариство оголошено переможцем.

Постійно діюча колегія дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «М-ЛИТ» мала бути відхилена, оскільки досліджувалася лише на предмет відмови чи відхилення без перевірки ЕЦП або КЕП, застосованого АТ КБ Приватбанк в Банківській гарантії та в змінах до неї, з чи не погоджується позивач та, посилаючись на такі обставини, просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 липня 2020 року відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва, запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву та усі наявні докази, третій особі запропоновано подати письмові пояснення щодо позову.

Від Антимонопольного комітету України 21.07.2020 надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначається, що ТОВ «Красилівський ливарний завод» через електронну систему закупівель подано скаргу від 18.04.2020 № UA-2020-02-06-001649-а.b3 щодо порушень АТ «Українська залізниця» порядку проведення процедури закупівлі та скасування рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Замовник не надав пояснень по суті скарги. За результатами розгляду встановлено, що пункт 3.3 розділу 3 Документації передбачає забезпечення Пропозиції шляхом надання банківської гарантії, форма та зміст якої має відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639.

Забезпечення тендерної пропозиції має відповідати вимогам Додатку 7, відповідно до якого при поданні Пропозиції учасником забезпечення тендерної пропозиції (у тому числі внесені змін до нього) надаються у електронному вигляді у рекомендованому форматі PDF або Word з накладенням ЕЦП або КЕП Гаранта.

У банківській гарантії, наданій позивачем, зазначено: Цю гарантію підписано з використанням кваліфікованого електронного підпису. Достовірність підпису можна перевірити на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ Приватбанк за посиланням або на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів органів юстиції України за посиланням.

При перевірці файлу з гарантією та файлу зі змінами до неї на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України зазначено: файл має невірний формат.

При перевірці файлів за іншим посиланням та сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ Приватбанк зазначено: Документ не підписаний.

Виходячи з того, що на зазначені вище документи не накладені ЕЦП або КЕП Гаранта, у зв`язку з чим вони не відповідають умовам Документації в цій частині, Колегія встановила, що Пропозиція Переможця не відповідала умовам Документації, тому винесла оскаржуване рішення, яке відповідач вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам законодавства.

Відповідач звертає також увагу, що оскаржуване рішення виконане, рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі скасовано.

Від АТ «Українська залізниця» 03 серпня 2020 року надійшли письмові пояснення, виходячи з яких третя особа вважає, що Колегія АМКУ вірно встановила, що тендерна пропозиція ТОВ «М-ЛИТ» не відповідала умовам тендерної документації в частині забезпечення тендерної пропозиції, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, ТОВ «Красилівський ливарний завод», а також залишено без задоволення заяву представника Антимонопольного комітету України із запереченнями проти розгляду справи №640/13692/20 за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з наявних у справі матеріалів.

Оцінивши наявні у справі документи і матеріали, належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, судом встановлено наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (тут та далі Закон №922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин у даній справі).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частин и першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частини другої статті 25 Закону тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Відповідно до положень статті 18 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» розпочато процедуру закупівлі ДК 021:2015:34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху.

Свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали: ТОВ «М-ЛИТ», ТОВ Торговий Дім «Будком», ТОВ «Трейд Текнолоджі Груп», ТОВ «Красилівський ливарний завод».

За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ «М-ЛИТ», у зв`язку з чим ТОВ «Красилівський ливарний завод» подало скаргу, у якій зазначило, що у ТОВ «М-ЛИТ» відсутній сертифікат відповідності, в аналогічних процедурах закупівлі ТОВ «М-ЛИТ» було дискваліфіковано з причини відсутності Сертифікату відповідності, а окрім цього ТОВ «М-ЛИТ» подало банківську гарантію, яка не підписана ЕЦП або КЕП Гаранта.

Під час розгляду скарги ТОВ «Красилівський ливарний завод» Постійно діючою колегією ухвалено рішення №9031-р/пк-пз від 08 травня 2020 року, відповідно до якого зобов`язано АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» скасувати рішення про визначення ТОВ «М-ЛИТ» переможцем процедури закупівлі.

Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення, аргументи Скаржника щодо відсутності у ТОВ «М-ЛИТ» сертифікату відповідності свого підтвердження не знайшли, разом з тим, знайшли підтвердження доводи щодо не відповідності поданої банківської гарантії та змін до неї вимогам тендерної документації.

Оцінюючи висновки Постійно діючої колегії, викладені в зазначеній частині в оскаржуваному рішенні, судом встановлено, що пункт 3.3 розділу 3 Документації передбачає забезпечення Пропозиції шляхом надання банківської гарантії, форма та зміст якої має відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 105 000,00 грн.

Забезпечення тендерної пропозиції має відповідати вимогам Додатку 7, відповідно до якого при поданні Пропозиції учасником забезпечення тендерної пропозиції (у тому числі внесені змін до нього) надаються у електронному вигляді у рекомендованому форматі PDF або Word з накладенням ЕЦП або КЕП Гаранта.

У складі поданої позивачем пропозиції містяться в цій частині наступні документи:

- банківська гарантія від 20.03.2020 №G0320/4285, видана АТ Приватбанк (фал підписаний _gar4285_1.pdf);

- зміни №1 до банківської гарантії від 20.03.2020 № G0320/4285 (файл dog4285_1.pdf);

- зміни №1 до банківської гарантії від 20.03.2020 № G0320/4285 (файл підписаний _gar4285_1.pdf).

Як стверджує відповідач, на зазначені вище документи не накладені ЕЦП або КЕП Гаранта, що не відповідає вимогам Документації в цій частині, при цьому зазначається, що у банківській гарантії, наданій позивачем, зазначено: Цю гарантію підписано з використанням кваліфікованого електронного підпису. Достовірність підпису можна перевірити на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ Приватбанк за посиланням або на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів органів юстиції України за посиланням.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» «електронний підпис» - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

«Електронна печатка» електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних.

«Перевірка» - процес засвідчення справжності і підтвердження того, що електронний підпис чи печатка є дійсними.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» перевірка цілісності електронного документа проводиться шляхом перевірки електронного цифрового підпису.

При перевірці файлу з гарантією та файлу зі змінами до неї на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України зазначено: файл має невірний формат.

При перевірці файлів за іншим посиланням та сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ Приватбанк зазначено: Документ не підписаний.

На підтвердження зазначених обставин відповідачем надано до матеріалів справи відповідні докази витяги з офіційних сайтів, отриманих за наведеними вище посиланнями позивача.

Також суд звертає увагу на правові висновки, викладені Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах: від 11.02.2020 у справі №826/13324/17, від 26.03.2020 у справі №826/13260/17, відповідно до яких: наведена вимога передбачає можливість замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, вимоги до банківської гарантії не передбачають можливості з`ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису. Зважаючи на викладене, вчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може свідчити про надання певних переваг такому учаснику.

Отже, з наведеного суд приходить до висновку, що відповідачем було вжито належних заходів до перевірки наявності ЕЦП або КЕП Гаранта на банківській гарантії та змінах до неї, за посиланнями, наведеними у Пропозиції, чим спростовуються доводи позивача в цій частині, наведені у позовній заяві, проте, результати перевірки не підтвердили наявність підписів.

Виходячи з отриманої інформації, Постійно діючою колегією визнано Пропозицію Переможця такою, що не відповідає умовам Документації.

Як правильно зазначає відповідач, не відхиливши Пропозицію ТОВ «М-ЛИТ» Замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень, а відтак, відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників, а саме: відхиливши Пропозицію Скаржника, та не відхиливши Пропозицію ТОВ «М-ЛИТ», яка не відповідала умовам Документації, Замовник порушив право Скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 3 Закону, а саме: недискримінація учасників.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівель (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати своє рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі

Відтак, Колегія прийняла вмотивоване рішення від 08 травня 2020 року №9031-р/пк-пз, яким задовольнила частково скаргу ТОВ «Красилівський ливарний завод» та зобов`язала АТ «Українська залізниця в особі філії «Центр забезпечення виробництва» скасувати рішення про визначення ТОВ «М-ЛИТ» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:34630000-2 частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху.

Також суд вважає необхідним зазначити, що оскаржуване рішення Колегії виконано АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», рішення про визначення ТОВ «М-ЛИТ» переможцем процедури закупівлі скасовано. Окрім іншого відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №3498/343-20-Т від 07.07.2020 відхилено усі тендерні пропозиції учасників , у зв`язку з чим на підставі абз.6 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідну Процедуру закупівлі відмінено.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду справи суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень, у спосіб, визначений Конституцією та законами України, обґрунтовано та з урахуванням всіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Позивачем у свою чергу не доведено суду обґрунтованості своїх тверджень щодо протиправності оскаржуваного рішення від 08 травня 2020 року №9031-р/пк-пз та не підкріплено їх належними та переконливими доказами, у зв`язку з чим суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно яких судові витрати підлягають відшкодуванню лише при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 243-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «М-ЛИТ» до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», Товариство з обмеженою відповідальністю «Красилівський ливарний завод», про визнання протиправним та скасування рішення №9031-р/пк-пз від 08 травня 2020 року.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «М-ЛИТ», адреса: 53221, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 300, , тел. +-78.

Відповідач 1: Антимонопольний комітет України, адреса: 03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45, , тел.+, ел.пошта: .

Суддя В.І. Келеберда