Справа № 160/22679/21
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/22679/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року (суддя Боженко Н.В.) по справі №160/22679/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и В :

ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправними та скасувати рішень П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.08.2021 № 7 про невключення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, від 13.09.2021 №11 і пункт 306 Додатку 1 до цього рішення та від 13.09.2021 №306 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації із зобов`язанням Офісу Генерального прокурора в особі відповідної уповноваженої кадрової комісії призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та інформацію про дату, час та місце проведення зазначеного тестування ОСОБА_1 оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3313к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 22 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 у Межівському відділі Першотравенській окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з дати звільнення 22 жовтня 2021 року;

- визнати протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо позбавлення прокурора Прудко Ольги Вікторівни відповідного правового статусу прокурора

при реалізації функцій прокуратури, який вона мала до набрання чинності Законом №113-ІХ з 15.03.2021 до дня її звільнення 22 жовтня 2021 року та щодо позбавлення в зазначений період відповідної оплати праці працівника органів прокуратури і стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період з 15.03.2021 по 22.10.2021 в розмірі 116437,61 грн.;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток виходячи із середньоденної заробітної плати 1148,53 грн. за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування заявлених вимог посилалась на те, що з 27 січня 2017 року працювала в органах прокуратури. Наказом в.о. прокурора Дніпропетровської області від 19.12.2017 року №1257 к позивач була призначена на посаду прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вказаного Закону, 08.10.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про проходження атестації, з метою подальшого переведення на посаду прокурора. При проходженні другого етапу оцінювання було виявлено збій в роботі комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим позивачка письмово зверталася до голови кадрової комісії. Друга кадрова комісія за результатами розгляду заяви позивачки відповідним протоколом визнала недійсними результати другого етапу атестації позивачки, але в подальшому Друга кадрова комісія була ліквідована і на час її ліквідації новий час (дату) складання відповідного іспиту не визначила. Незважаючи на наявність рішення Другої кадрової комісії про те, що складання позивачкою іспиту не відбулося, в порушення вимог Порядку проходження прокурорами атестації, П`ятнадцятою кадрової комісією, поза межами її повноважень, прийнято рішення про неуспішне проходження позивачкою, що спричинило настання таких наслідків як звільнення позивачки з посади прокурора.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року, ураховуючи ухвалу про виправлення писки від 09.06.2022, позов задоволено частково, а саме:

визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 306 про неуспішне проходження прокурором Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації;

визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 3313к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 306;

поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року;

стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 року по 31.05.2022 року в сумі 59 083,81грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у спірному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Другої кадрової комісії щодо призначення нових часу та дати складання іспиту. Новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, використала як підставу результати складання іспиту, який рішенням Другої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. При цьому, відповідачами не надано доказів скасування рішення Другої кадрової комісії, викладеного у протоколі №14 від 19.11.2020. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Не погодившись з рішенням суду, відповідачі звернулися з апеляційними скаргами в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставини справи, просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційних скарг, відповідачі вказують, що внаслідок неправильного застосування положень Закону №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок №221), суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії. З цього приводу зазначають, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви та підстави для його прийняття, до того ж прийняття рішень у межах процедури атестування є дискреційними повноваженнями кадрових комісії, що позбавляє суд повноважень здійснювати оцінку про дотримання чи недотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Крім того, заявники вказують про те, що підстав для включення позивачки до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Комісією №15 не встановлено, оскільки сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Норми діючого законодавства не допускають повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. За фактичними обставинами справи, підтвердженими відповідними доказами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було. Тобто, за позицією скаржників, встановлені у цій справі обставини не дають підстав стверджувати про необґрунтованість рішення кадрової Комісії №15 і, як наслідок, про неправомірність звільнення позивачки з органів прокуратури. Крім цього, в апеляційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура висловлює свою незгоду з визначеним судом розміром середнього заробітку, через неправильність визначення середньоденного заробітку та кількості робочих днів, за які середній заробіток стягується.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачка просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, а скарга Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 з 19 грудня 2017 року працювала на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, наказ прокуратури Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року № 1275 к.

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації 05.11.2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка набрала 74 бала відповідно до відомості про результати тестування.

05.11.2020 року позивачкою на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) через погіршення стану здоров`я подана заява про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В заяві зазначалося, що додатком є оригінал медичної довідки від 05.11.2020 року.

09.11.2020 року позивачкою на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву, в якій зазначалося зокрема те, що під час проходження тестування програмне забезпечення на відведеному позивачу персональному комп`ютері функціонувала некоректно, періодично оставався збій в роботі програми для тестування. Віконця з варіантами відповідей відображалися не всі одночасно, із запізненням, а при обранні відповідей та переході на інше питання програма зависала (гальмувала), зокрема під час проходження вербального тесту за допомогою комп`ютерної техніки, програма, за допомогою якої проводилося тестування, під час обрання відповіді щодо «вибору з двох понять одного порядку» мною було обрано дві відповіді. Враховуючи неоднозначність вирішення завдання, позивачем було виключено одне слово та оримано інше, проте у системі було виділено, як обраним три відповіді, що не давало можливості перейти до іншого питання та знову необхідно було виключити третє слово, а відведений системою час продовжував свій відлік та спливав, без переходу на інше завдання. Тому з`явились обґрунтовані сумніви та підстави вважати, що технічні вимоги відведеного позивачу для тестування персонального комп`ютера не відповідали вимогам, які зазначені в «Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», що затверджена наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна», і за рахунок цього програмне забезпечення працювало некоректно, що не дало позивачу повноцінної можливості здати даний іспит. Просила надати їй можливість для перездачі іспиту, у зв`язку з тим, що під час іспиту погано себе почувала, що підтверджується медичною довідкою, наданою 05.11.2020 року разом із заявою до кадрової комісії.

Згідно окремої заяви ОСОБА_1 поданої на адресу цієї ж Другої кадрової комісії, позивачка просила не враховувати отримані 05.11.2020 року під час проходження нею другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки результати, в зв`язку із викладеними вище обставинами, під час прийняття рішення щодо проходження або не проходження атестації (рішення щодо допуску до третього етапу атестації); надати можливість їй пройти повторно другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення реального рівня здібностей ОСОБА_1

19.11.2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії (протокол № 14), на якому окрім інших, розглянуто заяву ОСОБА_1 та ухвалено рішення: на підставі п. 11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнано недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (в тому числі ОСОБА_1 ) 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами (в тому числі ОСОБА_1 ) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № №422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

17.08.2021 року ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора подано заяву про включення до списків осіб для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення вербального та абстрактно-логічного мислення, якою просила повідомити: чи включено ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; у разі не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, просила включити її до графіку.

26.08.2021 року (протокол № 7) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 84 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подала до другої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, а також невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: «за» - 0, «проти» - 4.

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол № 11) розглянуто питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (пункт 36 порядку денного) та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, зокрема прокурором Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Прудко Ольги Вікторівни (пункт 306 Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021), яка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Рішенням № 306 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, враховуючи, що прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участі в атестації. У звязки з цим прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3313к від 19.10.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулась з позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Наведеним вище Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX внесені зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пунктів 11 - 13 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в редакції на час виникнення спірних правовідносин кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 3 Порядку розділу V №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V Порядку №221).

Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, на законодавчому рівні визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Отже, порядок проходження прокурорами атестації у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.

Жодна норма наведених правових актів не наділяє кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії (в тому числі і процедурних викладених у формі протоколу) з приводу проведення атестації прокурорів, в тому числі, щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачає вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачає і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Як встановлено вище, Друга кадрова комісія в установленому порядку на засіданні, оформленому протоколом від 19.11.2020 №14, розглянула заяву ОСОБА_1 , визнала недійсними результати іспиту позивачки 05.11.2020 та виключила її зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, а також прийняла рішення про призначення позивачці іншої дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Своє рішення Друга кадрова комісія обґрунтовувала тим, що у заяві позивач зазначила про незадовільний стан здоров`я, на підтвердження чого надала медичну довідку, а також ставить під сумнів відповідність ноутбука, на якому проходила тестування, технічним вимогам, визначеним Інструкцією з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливостей «PSYMETRICS». Також комісією зазначено про врахування відсутності в проведеному перед іспитом інструктажі роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку з проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складення відповідного акта.

Конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що у повній мірі відповідає вимогами Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Таким чином, розглянувши заяву позивачки та прийнявши з цього приводу рішення по суті порушеного позивачкою питання, кадрова комісією реалізувала свої повноваження.

За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

В спірному випадку, враховуючи, що Друга кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії фактично розглянуто вже вирішене Другою кадровою комісією питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та вирішено не включати позивачку до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивачка завершила тестування, під час тестування від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) не подано, а рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 306 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Зазначені обставини свідчать про перегляд П`ятнадцятою кадровою комісією прийнятого рішення Другої кадрової комісії, що призвело до існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень з того самого питання щодо однієї й тієї ж особи з приводу проходження нею тестування 05.11.2020, а саме:

- рішення Другої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14;

- рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 26.08.2021, оформлене протоколом №7, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що переглянувши та надавши оцінку рішенню Другої кадрової комісії від 19.11.2020 (протокол № 14), П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень і прийняла рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про визнання недійсними результатів іспиту позивачки 05.11.2020 і призначення їй нової дати складання іспиту, тоді як вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії за наявності рішення про необхідність призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту без надання оцінки висновкам попереднього рішення кадрової комісії, яке є чинним і в установленому порядку не скасовано.

Також за наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин суд вважає безпідставним покладення в основу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №306 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації результатів анонімного тестування позивачки на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зафіксованих 05.11.2020 у відповідній відомості.

Як встановлено вище, Друга кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом від 19.11.2020 №14, визнала недійсними результати іспиту позивачки 05.11.2020 та виключила її зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, що робить неможливим врахування П`ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку взагалі.

Таким чином, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №306 є протиправним, прийнятим без урахування принципу правової визначеності, всупереч п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 8 Розділу І Порядку №221, за змістом яких рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється виключно за результатами атестації прокурора, а в спірному випадку вважається, що позивачка тестування не завершила.

Суд першої інстанції також правильно вказав про те, що з огляду на встановлений факт протиправності вищевказаного наказу про звільнення позивача, поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю.

У відповідності до ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З матеріалів справи встановлено, що позивачку звільнено 22.10.2021, цей день був останнім робочим днем позивачки, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді з 23.10.2021.

В той же час, суд першої інстанції помилково визначив період, за який необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та невірно визначив середньоденний заробіток, що вплинуло на загальну суму середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивачки.

Так, поновивши позивачку на посаді з 23.10.2021, суд першої інстанції вирішив стягнути середній заробіток за період з 25.10.2021 по 31.05.2022 (день ухвалення рішення суду в справі); враховуючи довідку про заробітну плату середньоденний заробіток позивачки становить 376,42грн., а не 376,33грн., як про те зазначив суд першої інстанції; кількість робочих днів в періоді з 23.10.2021 по 31.05.2022 (включно) становить 155.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивачки, становить 58 345,10грн. (376,42грн. х 155).

З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висноку про наявність підстав для зміни рішення суду, в частині стягнення середнього заробітку.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.317 ст.ст. 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року по справі №160/22679/21, в частині стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу змінити, виклавши рішення суду, в цій частині, в наступній редакції:

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 року по 31.05.2022 року (включно) в сумі 58 345,10грн.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року по справі №160/22679/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст..ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину проголошено 06.09.2022

Повне судове рішення складено 07.09.2022

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк