Справа № 640/18933/20
Суддя: Коротких Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2022-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Сорочка Є.О.,

Чаку Є.В.,

при секретарі Дмитренко К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, Прокуратури міста Києва, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, Прокуратури міста Києва, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

11 липня 2022 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від позивача, в якому він просить апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з 04.08.2008 року ОСОБА_1 працював помічником прокурора Дарницького району міста Києва, з 14.06.2012 року переведений на посаду старшого прокурора Дарницького району міста Києва.

Наказом №243 від 23.04.2015 року ОСОБА_1 призначений на посаду старшого слідчого другого слідчого відділу прокуратури м. Києва.

13.01.2016 року наказом 34к ОСОБА_1 призначений прокурором відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва.

В подальшому, позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію.

ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з цим, ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

14.07.2020 року Восьмою кадровою комісією було прийнято рішення №19 про неуспішне проходження прокурором атестації.

11.08.2020 року листом Офісу Генерального прокурора №07/1/1-2247 вих. № 20 направлено до Прокуратури міста Києва рішення Восьмої кадрової комісії №19 від 14.07.2020 року.

09.09.2020 року наказом Київської міської прокуратури №1872к звільнено позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020 року.

Вважаючи рішення Восьмої кадрової комісії та наказ Київської міської прокуратури про звільнення протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон №1697).

Правовими положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Згідно п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом №221 Генерального прокурора від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (надалі - Порядок №221).

Відповідно до п.п. 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Так, згідно із п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу п.п. 8-16 розділу IV Порядку № 22 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, Кадровою комісією відповідача за наслідками проведеної із позивачем співбесіди прийнято рішення від 14.07.2020 року №19 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Судом першої інстанції встановлено, що першою підставою щодо неуспішного проходження атестації стало дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, а також наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині підтримання в суді необґрунтованого клопотання слідчого про вжиття запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні за ст. 294 КК України стосовно затриманих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були учасниками масових акцій протесту у період з листопада 2013 року по лютий 2014 року. Наслідком цього стало взяття під варту зазначеної особи. Ці дії прокурора свідчать про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяли підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2014 року по справі № 753/1428/14-к задоволено клопотання прокурора Салкова Р.В. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 .

Постановою Апеляційного суду міста Києва від 30.01.2014 року ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2014 по справі № 753/1428/14-к скасована.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 22.01.2014 року по справі №753/1705/14-к від 25.01.2014 задоволено клопотання прокурора Салкова Р.В. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 .

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 11.02.2014 закрито апеляційне провадження №753/1705/14-к за скаргою захисника в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 .

Так, у рамках кримінального провадження 753/1428/14-к Апеляційним судом міста Києва було скасовано ухвалу суду, якою задоволено клопотання прокурора Салкова Р.В. у справі №753/1705/14-к про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 , а в рамках кримінального провадження №753/1705/14-к захисник підозрюваного відмовилися від апеляційної скарги.

Однак, вказані обставини не були оцінені членами Кадрової комісії та відповідно не знайшли відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться до констатації сумніву у професійній компетенції прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

До того ж, за наслідками вказаних кримінальних проваджень позивач не притягався до дисциплінарної відповідальності доказів про порушення позивачем чинного законодавства під час участі у вказаних судових засіданнях про застосування запобіжних заходів відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 матеріали справи не містять.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сама лише участь позивача у складі прокурорів у кримінальних провадженнях, в рамках яких затримано підозрюваних осіб та застосовано до останніх запобіжні заходи не може свідчити про невідповідність позивача, як прокурора, вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Другою підставою щодо неуспішного проходження атестації зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що позивач здійснював неналежне розслідування у кримінальному провадженні №0000109 від 2016 року за ст. 369, 370 КК України.

Судом першої інстанції досліджено матеріали справи та встановлено, що за наслідками звернення народного депутата ОСОБА_4 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 комісією Прокуратури міста Києва було проведено службову перевірку, за наслідками якої винесено висновок від 04.07.2016. Даним висновком встановлено, що позивач отримав матеріали кримінального провадження №0000109 у 2015 році. З метою вчинення процесуальних дій було розглянуто клопотання потерпілого ОСОБА_5 , надіслані запити та направлені окремі доручення з метою організації та проведення оперативно-розшукових дій, також направлено повістки свідкам по справі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . У подальшому, позивач перебував у відрядженні в складі групи слідчих дій Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, а тому розслідуванням вказаного провадження не займався. Крім того, позивача було переведено на посаду до іншого структурного підрозділу прокуратури міста Києва, у зв`язку з чим, вказане кримінальне провадження передано слідчому Онищенку А.В. За результатами вказаної службової перевірки до ОСОБА_9 були застосовані заходи дисциплінарного впливу за наслідками неналежного виконання службових обов`язків в рамках кримінального провадження №0000109.

Отже, в даному випадку, суд вважає необґрунтованим посилання Кадрової комісії на вищезазначене кримінальне провадження, оскільки доказів того, що позивач вчиняв неналежне розслідування у кримінальному провадженні №0000109 матеріали справи не містять, натомість неналежне розслідування інкриміновано іншому слідчому Онищенку А.В.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи Офісу генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Отже, оскаржуване позивачем рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не містить чітких мотивів з яких воно прийнято, не надано належних доказів, які могли вплинули на прийняття такого рішення, а також у відповідача відсутні будь-які доводи, які б слугували і стали підставою для висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів.

Крім того, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують висновки комісії. Крім того, в ході розгляду справи, відповідачем не було надано суду скаргу ВО «Автомайдан», яка стала підставою для прийняття Комісією оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення кадрової комісії №19 від 14.07.2020 року є незаконним та протиправним, а тому позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний наказ від 09.09.2020 року № 1872к прийнято на підставі рішення кадрової комісії №19 14.07.2020 року та на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність рішення Кадрової комісії від №19 від 14.07.2020 року, то і оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 09.09.2020 року № 1872к також підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню, як похідні від первісних позовних вимог.

Відповідно до пунктів 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вимушений прогул позивача мав місце за період з 11.09.2020 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 25.01.2022 року (дата ухвалення судового рішення про поновлення на роботі), а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, підлягає стягненню з Київської міської прокуратури на користь позивача.

Відповідно до довідки Київської міської прокуратури про його заробіток із січня по вересень 2020 року загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 20 967, 06 грн. за липень та 22 963, 93 грн. за серпень, середньоденна заробітна плата складає 1 071, 49 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 11.09.2020 по 01.02.2022 становить 348 робочих днів

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 372 878, 52 грн. 1071, 49 грн. (середньоденний заробіток позивача) * 348 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу).

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Сорочко Є.О.

Чаку Є.В.

Повний текст виготовлено: 07 вересня 2022 року.