Справа № 200/7172/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року справа №200/7172/20-а

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року (повне судове рішення складено 23 листопада 2020 року у м. Слов`янську) у справі № 200/7172/20-а (суддя в І інстанції Куденков К.О.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

УСТАНОВИВ:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Прокуратури Донецької області, у наступному - Донецької обласної прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2), в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Донецької області № 392-к від 04.05.2020 про звільнення з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ);

- визнати протиправним і скасувати рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокуратури про неуспішне проходження атестації прокурором відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області;

- поновити в органах прокуратури з 05.05.2020 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органі прокуратури України, який буде створено замість Прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури на посаді прокурор;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 посилається на те, що роботодавець зобов`язаний був при її звільненні конкретизувати підставу (вказати одну із зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ), але цього не зробив, порушивши принцип правової визначеності (як однієї зі складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України). Посилання в наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) не уточнює підстав її звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, оскільки Прокуратура Донецької області на момент її звільнення не ліквідовувалася і не реорганізовувалася, скорочення кількості прокурорів в Прокуратурі Донецької області не відбувалося. Із положень пункту 2 частини 2 статті 51 Закону № 1697-VІІ випливає, що повноваження керівника обласної прокуратури на звільнення особи з посади прокурора регіональної прокуратури у нього відсутні, він наділений правом звільняти лише прокурорів обласної прокуратури, яку дотепер не створено. Зазначила, що виходячи зі змісту Закону № 113-ІХ, фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Законом № 113-ІХ передбачена лише зміна найменування ланок системи прокуратури, а саме: зміна місцевих прокуратур на окружні, регіональних - на обласні, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора. Тобто, законодавчі зміни передбачають лише формальне перейменування органів прокуратури. У зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні і законні підстави для її звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, а тому це є однією з підстав протиправності наказу про її звільнення.

Також зазначила, що основною метою атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ, є надання оцінки професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Вважала, що вказана норма закону є дискримінаційною та упередженою по відношенню до працівників органів прокуратури. Крім того, вважала, що в Законі № 1697-VІІ та наказі Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351 закріплені гарантії прокурора від незаконного звільнення з боку керівництва, які передбачають наявність в процедурі звільнення суб`єкта до повноваження якого входить здійснення дисциплінарного провадження по відношенню до прокурора, та поданням якого, керівником приймається рішення щодо подальшого звільнення прокурора. Обмеження цієї гарантії прокурора іншими законами України є неприпустимим, оскільки прямо суперечить вимогам статті 22 Конституції України. Позивач посилалась на те, що вона була вимушена написати заяву за встановленою формою, яка обмежує її права, щоб не бути звільненою і не залишитися без роботи та без заробітної плати.

Позивач зазначила, що відповідно до ч. 9 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою. Вважала, що склад кадрової комісії № 2 не відповідає вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. Зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації взагалі не визначено критерії оцінки матеріалів атестації, значення результатів попередніх етапів (результатів тестування, практичного завдання, отриманих відомостей від державних органів та органів місцевого самоврядування), вимоги до мотивування рішення. За таких обставин може скластися ситуація, за якої навіть за успішного проходження попередніх етапів, може бути прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. ОСОБА_1 також зауважила, що положення розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації суперечать ст. ст. 8, 19, 24, 43, 64 Конституції України, ст. ст. 3, 16, 51 Закону № 1697-VІІ, ст. ст. 51, 36 Кодексу законів України про працю (далі КЗпП), у зв`язку з чим є протиправними.

Також позивач мотивувала позов ти, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Окрім того, зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію.

Зазначила, що 21 лютого 2020 року на сторінці Генеральної прокуратури України оприлюднено 6000 запитань з різних нормативних актів різних галузей права, у тому числі таких, з якими вона, будучи прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області, а також на інших посадах, не працювала. Крім того, нею особисто було перераховано кількість питань і відповідей відповідно до посилання (https://www.gp.gov.ua/na/arp) та встановлена невідповідність, оскільки, як запитань так і відповідей загалом 6606, що вже є порушенням порядку проходження атестації та введення в оману прокурорів під час підготовки. Для підготовки до двох етапів атестації прокурорам регіональних прокуратур було надано лише 1 тиждень, що в свою чергу унеможливлює якісну підготовку до такої кількості питань.

Також позивач посилалась на те, що під час складання тестування виникали збої в програмі, тобто тестування було неякісним з технічних причин, які не залежали від її та членів комісії.

Позивач вважала, що рішення № 39 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження нею атестації та не допуск до наступних етапів атестації є незаконним та підлягає скасуванню, а її порушені права мають бути поновлені. Також посилається на незаконність наказу прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 392-к і рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генеральної прокуратури, що полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, порушенні ч.2 ст.19, ст. ст. 22, 43, 59 Конституції України, ст. ст. 42, 49-2 КЗпП, ст. 11 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, в умовах правової невизначеності, шляхом свавільного використання Генеральним прокурором своїх повноважень.

За наведених підстав ОСОБА_1 просила задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позовну заяву.

Апелянт наголошує, що місцевий суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Справа розглянута у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Так, всі особи, які беруть участь у справі, подали заяви про розгляд справи за їх відсутності, тому відповідно до п.1 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має дитину 2003 року народження, одружена, що підтверджується копією паспорта громадянина України НОМЕР_1 .

Також до суду надана копія довідки від 27 липня 2017 року № про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, за якою ОСОБА_1 перемістилася з м. Донецьк до м. Маріуполя Донецької області.

У копії трудової книжки позивача НОМЕР_2 наявні записи: № 25 від 11.10.2018 щодо призначення позивача прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури області; № 26 від 04.05.2020 щодо звільнення позивача з посади, яку обіймала та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до копії наказу № 806-к від 11.10.2018 позивача призначено прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури області, звільнивши з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Донецької області.

Позивачем надані до суду копії довідок про проходження нею таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 № 1864, від 07.08.2017 № 8857 і від 01.08.2018 № 25/2-8589 РА-18.

Відповідач-2 надав копію заяви ОСОБА_1 від 10.10.2019 до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В цій заяві позивач зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора ознайомлена та погоджується. Також підтверджує, що вона усвідомлює і погоджується, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 1 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, до суду надана копія відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, у тому числі щодо ОСОБА_1 , в якій зазначено, що за результатами тестування вона набрала 56 балів. Містяться підписи позивача про отримання логіну і про результати тестування. При цьому, у примітках відсутні жодні відомості щодо позивача.

Слід звернути увагу на те, що з 13 осіб, зазначених у цих відомостях, 4 не з`явилися, 2 особи набрали менше 70 балів, зокрема ОСОБА_1 , 7 осіб набрали більше 70 балів.

Крім того, до матеріалів справи надані деталі іспиту атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 щодо ОСОБА_1 (що встановлюється за відповідним логіном) із зазначенням того, що тривалість іспиту 100 хвилин, позивачем витрачений час на тестування з 09 год. 23 хв. до 10 год. 36 хв., позивач набрала 56 балів, тест не складено. Також наведені всі 100 питань із зазначенням правильної відповіді і відповіді користувача (позивача).

Згідно з протоколом № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 2 квітня 2020 року, на підставі п. 5 розділу II Порядку проходження атестації прокурорів, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

У додатку 1 указаного протоколу зазначена ОСОБА_1 (56 балів).

З рішення кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 року № 89 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» випливає, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається про проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Відповідно до копії наказу Прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 392-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ. Підставою звільнення зазначено рішення № 89 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020. З цього наказу випливає, що прокурор області керувався ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» і пп.2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.

Відповідно до копії наказу Офісу Генерального прокурора № від 4 травня 2020 року, з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур, керуючись ст. ст. 9, 10, 14 Закону № 1697-VІІ, вирішено скоротити в штатному розписі Прокуратури Донецької області 37 одиниць, які зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі прокурора відділу роботи з кадрами 2 одиниці. При цьому, установлено у штатному розписі Прокуратури Донецької області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 26 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі головний спеціаліст відділу роботи з кадрами 2 одиниці.

Відповідно до копії наказу Прокуратури Донецької області 479-к від 22 травня 2020 року ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії «В» головним спеціалістом відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області за результатами добору шляхом укладення контракту з 25 травня 2020 року на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства.

До суду надана копія відповідного контракту № 12 від 22 травня 2020 року про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів, зокрема, Прокуратуру Донецької області в Донецьку обласну прокуратуру. Зазначене підтверджується також випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.09.2020 № 90 і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.07.2020 № .

Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020, про що зазначено в наказі Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414.

Позивач звернулася до суду 29.07.2020, що підтверджується відбитком штемпелю Укрпошти на відповідному поштовому конверті. З урахуванням приписів п. 2 розділу ІІ Закону України від 18 червня 2020 року № 731-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» позивачем не пропущено строк звернення до адміністративного суду.

Спірні правовідносини виникли з приводу правомірності атестації позивача і звільнення її з посади прокурора.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги позивача та заперечення відповідача, судова колегія виходить з такого.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Конституційний Суд України в рішенні від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається, про що зазначено в ст. 1 Конвенція Міжнародної організації праці про дискримінацію в галузі праці та занять № 111.

Пунктом 6 розділу ІІ Закону № 113-IX, який набув чинності 25.09.2019, установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Пунктами 7 і 9 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Приписами пунктів 10-14 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з п.п.16, 17 і 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697-VІІ.

Також пп.7 і пп.8 п. 22 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Слід зазначити, що на момент виникнення спірних правовідносин і розгляду цієї справи в суді першої інстанції Закон № 113-IX або окремі його положення не визнавалися такими, що не відповідають Конституції України.

Тому, на момент розгляду цієї справи, незалежно від використаної Верховною Радою України юридичної техніки, демократично обраний Парламент реалізував право щодо виконання своїх законодавчих функцій відповідно до Конституції України та зміни правового регулювання організації і діяльності прокуратури.

Указані зміни є обов`язковими для правозастосування відповідачами.

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII передбачено, що керівник обласної прокуратури: призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Крім того, ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII установлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також слід зазначити, що загальний порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури встановлений ст. 60 Закону № 1697-VII, дія якої зупинена до 1 вересня 2021 року на підставі абзацу четвертого пункту 2 розділу II Закону № 113-IX від 19.09.2019.

Конституційний Суд України в рішенні від 8 липня 2003 року № 15-рп/2003 зазначив, що законодавчий рівень встановлення атестації не виключає можливості унормувати порядок її проведення на рівні підзаконних актів, якщо цей порядок не визначений законом.

Пунктом 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221), визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п.п.7-9 розділу І указаного Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що в разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Варто вказати, що на момент виникнення спірних правовідносин і розгляду цієї справи в суді першої інстанції Порядок № 221 або окремі його положення у встановленому законом порядку протиправними і нечинними не визнавалися.

Отже, на момент виникнення спірних правовідносин статус прокурорів міг визначатися не тільки Законом № 1697-VII, але й іншими законами України, а порядок і підстави для звільнення прокурора мають бути передбачені на рівні закону України.

До спірних правовідносин щодо проведення атестування і звільнення позивача підлягають застосуванню приписи Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення.

З наведених законодавчих приписів випливає, що за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором такий прокурор має бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

В оскаржуваному наказі № 392-к від 04.05.2020 зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання, викладено в п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.

Зазначене правове регулювання є чітким і передбачуваним, указані нормативно-правові акти не містять жодних положень, які б вказували на те, що неуспішне проходження атестації прокурором не є підставою для його звільнення.

З огляду на викладене, правильним є аргумент відповідача-1 щодо того, що в спірних правовідносинах позивач знаходилася в стані повної правової визначеності, коли маючи освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Доводи позивача про протиправність його звільнення за наслідком проведення атестації, ґрунтуються, у тому числі, фактично на незгоді із положеннями Закону № 113-IX (та їх суперечності, на думку позивача, п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VІІ) і Порядку № 221.

Так, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення (пункти 40-49 постанови Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а).

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем-1 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ за рішенням № 2 від 2 квітня 2020 року № 89, адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX.

Фактично, уся аргументація позивача в частині відсутності визначених законом підстав для її звільнення зводиться до намагання використати застосовану законодавцем юридичну техніку для нівелювання реальної мети атестації прокурора, запровадженої Законом № 113-IX, а саме надання оцінки професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора з метою визначення можливості подальшого проходження такою особою служби в органах прокуратури на посаді прокурора.

Колегія суддів погоджується з місцевим судом, що є безпідставним посилання позивача на висновки Верховного Суду, які викладені в постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, оскільки спірні у вказаній справі правовідносини виникли не з приводу застосування Закону № 113-IX і звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Крім того, відповідач у вказаній справі визначив дві підстави для звільнення прокурора (у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), у той час як у цій справі відповідач-1 підставою для звільнення позивача зазначив п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, що відповідає приписам п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX і узгоджується з п. 6 розділу V Порядку № 221.

Слід зазначити, що ч. 1 ст. 14 Закону № 1697-VII, у редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX, було передбачено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб.

Законом № 1697-VII до вказаної статті внесені зміни, якими обмежено загальну чисельність прокурорів 10000 особами.

Як було встановлено судами, у Прокуратурі Донецької області скорочено 2 посади відділу роботи з кадрами, в якому працювала позивач, і встановлено 2 посади головного спеціалісту відділу роботи з кадрами, на якій позивач працює з 25.05.2020.

Після прийняття наказу Генерального прокурора від 04.05.2020 № 17ш відбулося скорочення кількості прокурорів на 37 посад з наступним створенням посад для працівників державних службовців.

Отже, у Прокуратурі Донецької області відбулося скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що також підтверджує правомірність застосування відповідачем-1 п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Приписами п. 3 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Крім того, безпосередньо п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання визначених підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

З огляду на викладене, у керівника Прокуратури Донецької області були передбачені законом повноваження на звільнення позивача з посади.

Посилання позивача на те, що норми Закону № 113-IX є дискримінаційними з огляду на те, що кожен прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності є також безпідставним.

Так, передбачена ч. 5 ст. 19 Закону № 1697-VII таємна перевірка доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, порядок проведення якої затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205, не замінює процедуру атестації прокурора.

У суду відсутні підстави вважати, що виявлення відповідності кандидата вимогам доброчесності під час атестації прокурора суперечить легітимній меті цієї атестації.

Крім того, наведене обґрунтування позивача не має відношення до спірних правовідносин, оскільки позивач не проходила етап проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Як було встановлено судами, ОСОБА_1 на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, і не була допущена до наступного етапу.

Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що посилання позивача на відсутність подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, є безпідставним, оскільки, як сама зазначає позивач у позовній заяві, відповідні приписи ст. 60 Закону № 1697-VII зупинені до 01.09.2021.

Частиною 3 ст. 22 Конституції України передбачено, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відтак, відсутні підстави вважати, що внаслідок зупинення Законом № 113-IX дії ст. 60 Закону № 1697-VII було допущено звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача, оскільки звільнення відповідача відбулось на підставі закону у зв`язку з отриманням керівником регіональної прокуратури рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Отже, керівник Прокуратури Донецької області як особа, яка уповноважена приймати рішення про звільнення позивача, діяв у спірних правовідносинах не на власний розсуд, а на виконання імперативних приписів Закону № 113-IX.

Зміна встановленого законом порядку звільнення позивача само собою не вказує на звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача.

Позивач у позовній заяві зазначає, що вона «була поставлена в чіткі умови і була вимушена написати заяву за встановленою формою <…>». Тобто це вказує на те, що для позивача є чіткими та передбачуваними вимоги закону про необхідність успішного проходження атестації для подальшої роботи на посаді прокурора, а також про те, що недодержання вказаної вимоги є підставою для звільнення відповідно до закону.

Неуспішне проходження атестації має наслідком звільнення прокурора з його посади і жодні положення Закону № 1697-VII або Закону № 113-IX не дозволяють тлумачити інакше наслідки неуспішного проходження атестації прокурором.

Твердженням позивача про те, що не написання вказаної заяви про намір пройти атестацію мало б наслідком її звільнення з посади прокурора є слушними, але ця вимога була обов`язковою для всіх прокурорів, зокрема, регіональних прокуратур, а тому відсутні підстави для твердження про дискримінаційний характер приписів Закону № 113-IX про необхідність пройти атестацію.

Посилання позивача на невідповідність розділу IV Порядку № 221 приписам Конституції України і Закону № 1697-VII, а також відсутність у цьому розділі необхідних критеріїв, є безпідставним, оскільки вказаний розділ IV визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Як було зазначено раніше, позивач не проходила вказаний етап атестації, тому приписи розділу IV Порядку № 221 не застосовувалися в спірних правовідносинах.

Безпосередньо сам IV Порядок № 221 або його окремі положення не оскаржуються в межах цієї справи, тому у суду відсутні підстави для надання оцінки законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили положень розділу IV Порядку № 221.

Доводи позивача щодо невідповідності приписів розділу IV Порядку № 221 Конституції і законам України можуть бути перевірені при оскарженні вказаного нормативно-правового акта в судовому порядку.

Наказом Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 № 233 було затверджене Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України.

Указаний наказ був прийнятий відповідно до вимог статті 9 Закону № 1697-VII, у редакції, чинній до 25.09.2019, якою було передбачено, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України (частина 2 ст. 9 указаного Закону).

Але на момент прийняття Порядку № 221 Законом № 113-IX внесені зміни до ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII, відповідно до яких Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Отже, законодавцем скасовано вимогу щодо державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Тому на момент прийняття Наказу Генеральної прокуратури від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» була відсутня необхідність державної реєстрації Міністерством юстиції України цього Наказу.

При цьому, Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України не підлягало застосування, оскільки не відповідало нормативно-правовому акту вищої юридичної сили, тобто чинній редакції ст. 9 Закону № 1697-VII.

У наступному, Наказом Офісу Генерального прокурора від 18.02.2020 № 95 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генеральної прокуратури України» визнаний таким, що втратив чинність, наказ Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України».

Підпунктами 8.1 і 8.3 п. 8 Наказом Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (далі Наказ № 15), який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, було передбачено, що структурні підрозділи створювати на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом, а в місцевих - за територіальним.

Роботу структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.

Слід зазначити, що вказаний наказ не регулює правовідносини щодо здійснення атестації прокурорів.

Організація роботи структурних підрозділів регіональних прокуратур за функціональним (предметним) принципом не може розцінюватися як обмеження обов`язку прокурора вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію лише в межах функцій відповідного структурного підрозділу.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а загальне законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Загальні норми трудового права, передбачені Кодексом законів про працю України, не підлягають застосуванню в спірних правовідносинах.

Спірні правовідносини щодо проходження прокурорами атестації врегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом № 113-IX і Порядком № 221, а тому посилання позивача на Закон України від 12 січня 2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (далі Закон № 4312-VI) є безпідставним, оскільки цей Закон не розповсюджується на спірні правовідносини.

Крім того, пунктом 1-1 розділу V Закон України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Варто вказати, що встановлення окремого порядку проведення атестації прокурорів само собою не є порушенням засад юридичної визначеності і не свідчить про дискримінацію працівників прокуратури.

Пунктом 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233), у редакції, чинній на момент проходження позивачем атестації, передбачено, що комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

У позовній заяві ОСОБА_1 стверджує, що склад кадрової комісії № 2 не відповідає вказаним вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Але позивачем не наведено жодного обґрунтування і не надано будь-яких доказів, які б підтверджували вказане твердження.

Так, склад персональний склад другої кадрової комісії не міг вплинути на проходження позивачем атестації, оскільки вона припинала участь в атестації вже після першого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З позовної заяви випливає, що позивач вважає порушенням вимог ст.ст.21, 22, 24 Конституції України у зв`язку з тим, що приписи ст. 12 Закону № 4312-VI не розповсюджуються на працівників прокуратури.

Статтею 12 Закону № 4312-VI установлено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною з інвалідністю, особою з інвалідністю з дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Але суд зазначає, що позивачем не наведено відомостей і в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували належність позивача до вказаних категорій осіб.

Отже, наведені аргументи позивача не мають реального відношення до спірних правовідносин між нею і відповідачами.

Щодо доводів позивача про неврахування спеціалізації при формуванні тестових запитань, у тому числі щодо того, що 70 % запитань для кожного учасника (прокурора) стосувалася кримінального права і кримінального процесу суд зазначає наступне.

Спеціальним законодавством не передбачено формування питань для певного прокурора з урахуванням його функціональних обов`язків.

Частиною 1 ст. 2 Закону № 1697-VII установлено, що на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Отже, ураховуючи наведені функції прокуратури, у суду відсутні достатні підстави вважати, що формування тестових запитань із великою кількістю питань із кримінального права і кримінального процесу було помилковим.

При цьому, прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі, про що зазначено в ч. 2 ст. 15 Закону № 1697-VII.

Крім того, ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженої Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, передбачено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Статтею 11 указаного Кодексу також передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Відтак, відсутність спеціалізації при складанні тестових питань не є проявом дискримінації і забезпечує засади рівних можливостей для всіх прокурорів.

Суд вважає такими, що не впливають на правомірність атестації позивача її посилання на те, що Порядком № 221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення і відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію.

Позивачем не наведено аргументованих доводів, які б давали підстави вважати, що застосоване під час атестування програмне забезпечення спотворило її результат.

Крім того відсутні будь-які підстави вважати, що треті особи втрутилися в процес тестування позивача.

ОСОБА_1 у позові зазначала, що вона правильно надала відповідь на тестові питання в кількості, яка значно перевищує 70 балів, і що вона не має ніякого відношення до результату іспиту в 56 балів.

Але вказане твердження позивача спростовується наданими суду відомостями з деталями іспиту атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 щодо ОСОБА_1 .

У відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора відсутні жодні примітки щодо позивача.

Відтак, фактично, на момент звернення до суду позивач відмовляється визнати власний результат у 56 балів, оскільки цей результат не дозволяє успішно пройти атестацію. При цьому, на момент ознайомлення з її результатом позивачем не викладено відповідних зауважень.

Позивач посилалась і на те, що після внесення змін до Порядку № 221 вона не подавала нової (іншої) заяви про намір пройти атестацію відповідно до зміненого Порядку № 221.

Проте слід зазначити, що форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не була змінена, і подання нової заяви не передбачено.

Зміни до Порядку № 221, які внесені згідно з Наказом Генеральної прокуратури № 336 від 17.12.2019, Наказами Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 № 102 від 19.02.2020 суттєво не впливають на процедуру проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, зміни до п. 2 розділу ІІІ щодо можливості проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день не вплинули на атестацію позивача, оскільки, як було встановлено судом, позивач не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також зміни до п. 6 розділу V Порядку № 221 відповідають вимогам п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а вдосконалення процедури проходження прокурорами атестації не свідчить про погіршення становища позивача.

Щодо посилання позивача на велику кількість питань і обмежений час на підготовку.

Так, відповідні умови були рівні для всіх прокурорів. Позивач не була позбавлена можливості почати підготовку до атестації до її повідомленим про дату, час та місце складання іспиту відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку № 221.

Крім того, з позовної заяви випливає, що на сайті Офісу Генерального прокурора для якісної підготовки до атестації був наданий список правильних відповідей.

Посилання позивача на те, що питання не були тестовими і відповіді на них не містять альтернативних варіантів спростовується наданими суду відомостями з деталями іспиту атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 щодо ОСОБА_1 , в яких щодо кожного питання є чотири варіанти відповіді (із зазначенням правильної), а також обраний позивачем варіант відповіді.

Посилання позивача на те, що визначені правильні відповіді не відповідають чинному законодавству не підтверджено жодними доказами і аргументами. Позивачем не наведено жодних обставин, які б підтверджували, що питання, на які вона відповідала під час тестування, містять визначені розробниками правильними відповіді, що не відповідають законодавству.

Позивач також зазначала, що під час складання тестування виникали збої в програмі, що, ураховуючи фіксований час на проходження тестів, негативно вплинуло на їх проходження, проте жодних доказів щодо виникнення збоїв у програмному забезпеченні не надано.

З відведених 100 хвилин позивач використала 72 хв. 27 сек. і надала відповіді на всі питання. Тому, відсутні підстави вважати, що в програмному забезпеченні були помилки (збої), які негативно вплинули на результат позивача.

Також позивачем не наведено належного обґрунтування щодо необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для програмного забезпечення, яке було використане під час атестації.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що в разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Позивачем не надано доказів подання нею зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Крім того, як було встановлено судами, у примітках до відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, відсутні жодні відомості щодо позивача.

Позивачем не надано доказів звернення до кадрової комісії або Офісу Генерального прокурора щодо порушень під час проведення атестації. Також позивачем не надано доказів щодо звернення до правоохоронних органів щодо втручання третіх осіб у програмне забезпечення під час проходження ОСОБА_1 атестації.

За наведеними позивачем підставами позову місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність дискримінаційного поводження відносно ОСОБА_1 під час її атестації і подальшого звільнення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про правомірність рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокуратури.

Указане рішення містить належне обґрунтування його прийняття набрання позивачем 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і відповідає встановленій Додатком 1 до Порядку № 221 формі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», а отже підстави для скасування вказаного рішення відсутні.

Крім того, за наслідками розгляду цієї справи, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність під час проведення атестації позивача і звільнення її з посади прокурора порушень Конституції України, зокрема ст.ст.3, 19, 43, а також Загальної декларація прав людини, зокрема ст.ст.23 і 28, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі закону, а наведені приписи не позбавляють роботодавця права на звільнення працівника в передбачених законом випадках.

У спірних правовідносинах відповідачі діяли лише на підставі, у межах повноважень і в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та не допустили порушення прав і законних інтересів позивача.

Законодавець і Офіс Генерального прокурора застосували підхід, за яким скорочення кількості прокурорів відбулося за результатами атестування, тобто за наслідками надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, а не шляхом безумовного звільнення незалежно від їх професіоналізму.

У спірних правовідносинах відповідачі діяли на підставі закону, з легітимною метою і без порушення засад необхідності в демократичному суспільстві.

Слід також звернути увагу на те, що вже з 25.05.2020 позивач була працевлаштована в Прокуратурі Донецької області на посаді державної служби головного спеціаліста відділу роботи з кадрами, що підтверджує додержання засад пропорційності при реалізації її права на працю.

З огляду на викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що рішення № 392-к від 04.05.2020 є правомірним, а позовні вимоги в частині його оскарження не підлягають задоволенню.

Відтак, похідні позовні вимоги щодо поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідачами, як суб`єкти владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, доведено суду правомірність своїх дій, тому місцевий суд дійшов правильного висновку, що у задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року в справі № 200/7172/20-а залишити без змін.

Повне судове рішення 06 вересня 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук