Справа № 260/6739/21
Суддя: Ващилін Р.О.
Дата ухвалення: 2022-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 серпня 2022 рокум. Ужгород№ 260/6739/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.

за участю:

позивача: представник - Мокрянин М.М.,

відповідача 1: представник - Романюк Д.В.,

відповідача 2: представник - Романюк Д.В.,

відповідача 3: представник - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, в якому просить: 1) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №322 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; 2) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури №609к від 21 жовтня 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" з "22" жовтня 2021 року; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника Ужгородської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року; 4) визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку; 5) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку, що складає 9676,60 грн.; 6) стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» ним було подано заяву про проходження атестації. Так, 05 листопада 2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого отримано 92 бали, що є меншим прохідного балу. Проте під час проходження іспиту він відмічав некоректну роботу та технічні збої програмного забезпечення, що призвело до зменшення часу на тестування. З огляду на що Другою кадровою комісією прийнято рішення про визнання недійсними результатів іспиту та виключення його зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року набрали менше 93 бали. При цьому проходження анонімного тестування призначено на іншу дату. Разом з тим, П`ятнадцята кадрова комісія в порушення вимог чинного законодавства 13 вересня 2021 року прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та не включення його до графіку складання іспиту. Таке рішення мотивоване тим, що проходження тестування ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від прокурора до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування за незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. Таке рішення відповідача 3 вважає протиправним, оскільки П`ятнадцята кадрова комісії не вжила жодних заходів щодо перевірки всіх обставин. Тому з огляду на очевидну протиправність рішення відповідача 3, протиправним є також наказ Закарпатської обласної прокуратури про його звільнення.

22 грудня 2021 року до Закарпатського окружного адміністративного суду від відповідача 2 надійшов відзив на позов №15/1/2-14497-21 від 21.12.2021, в якому у задоволенні позову просить відмовити з мотивів безпідставності такого. Зокрема, зазначає, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію. Однак за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурор набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), а тому його не було допущено до наступного етапу атестації. Результати тестування відображені у відомості, з якою позивач був ознайомлений, однак жодних зауважень не висловив, зі скаргами щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту до членів комісії не звертався, а подав таку на наступний день після здачі іспиту. При цьому вважає, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Окрім того, зазначає про безпідставність посилань позивача на невірне визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування, оскільки таке проходить автоматично з використанням комп`ютерної техніки без участі кадрової комісії. Отже, Другою кадровою комісією приймалось виключно процедурне рішення про призначення нового часу складання іспиту без визначення конкретної дати. В подальшому на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, до якої було передано матеріали стосовно позивача, вирішувалось питання щодо призначення нового часу складання іспиту та встановлено, що проходження тестування таким вже було завершено, а повторне проходження атестації законом забороняється. У зв`язку з чим вважає, що комісія прийняла правомірне рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

28 грудня 2021 року до Закарпатського окружного адміністративного суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 2 не погоджується. Звертає увагу суду на те, що Другою кадровою комісією прийнято рішення про визнання недійсними результатів іспиту позивача 05.11.2020 та виключено його зі списку осіб, які під час здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 балів. Окрім того, вирішено проходження анонімного тестування ОСОБА_1 призначити на іншу дату. У зв`язку з наведеним вважає, що у П`ятнадцятої кадрової комісії не було правових підстав щодо прийняття оскаржуваного рішення. Зазначає, що ним під час проходження іспиту відмічалась некоректна робота програми та технічні збої, що призвели до зменшення часу на тестування та такі причини були визнані Другою кадровою комісією поважними. В свою чергу П`ятнадцята кадрова комісія повторно розглянула подану ОСОБА_1 . Другій кадровій комісії заяву, не вжила заходів щодо перевірки обставин, викладених в ній, та всупереч наявному рішенню останньої, яке вже вичерпало свою дію, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

28 грудня 2021 року відповідач 1 подав до суду відзив на позов №15-1634вих-21 від 20.12.21, в якому заявлені позовні вимоги вважає безпідставними. Зазначає, що прокурором не успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, оскільки набрано 92 балів, а тому його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Отже, позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про причини неможливості проходження такої не повідомлялось, а тому прокурор фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Вважає, що Друга кадрова комісія з цього питання приймала не остаточне рішення, а процедурне. Друга кадрова комісія була припинена наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236. Тому в подальшому матеріали атестації відносно позивача передано на розгляд П`ятнадцятої кадрової комісії. Підстав для повторного проходження позивачем тестування такою комісією не встановлено. В свою чергу юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідач 3 своїм право на подання відзиву не скористався.

Представник позивача у судовому засіданні 29 серпня 2022 року заявлені позовні вимоги підтримав з мотивів, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив, та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідачів 1, 2 у засіданні суду 29 серпня 2022 року проти позову заперечила з мотивів, наведених у відзивах на позовну заяву.

Представник відповідача 3 в судове засідання 29 серпня 2022 року не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, хоча був належним чином проінформований про дату, час та місце судового розгляду.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) працював в органах прокуратури з 17 листопада 2008 року. На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді першого заступника керівника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області.

На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Так, іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 було призначено на 27 жовтня 2020 року.

За результатами складання 27 жовтня 2020 року такого іспиту ОСОБА_1 набав 87 балів. З огляду на що позивача було допущено до наступного етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що призначено на 05 листопада 2020 року.

В свою чергу відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, середній арифметичний бал ОСОБА_1 за результатами складання такого іспиту становив 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

Вказані результати підтверджені протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Друга кадрова комісія) №10 від 05 листопада 2020 року та додатком №3 до нього.

06 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я голови Другої кадрової комісії, в якій повідомив, що під час проходження тестування з абстрактно-логічного тесту 05 листопада 2020 року «відбулося зависання системи, а саме: під час вибору правильної відповіді та підтвердження її натисканням клавіші миші зарахування не відбулося. У зв`язку з цим під час проходження тестування потрібно було повторно вибрати курсором правильну відповідь та дублювати її підтвердження, що зменшило час на вирішення останніх тестів, які не відкрились для вирішення». З огляду на зазначене просив допустити його до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19 листопада 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії було розглянуто, в тому числі, подану ОСОБА_1 06 листопада 2020 року заяву. Так, як вбачається з протоколу №14 від 19.11.2020, під час розгляду такої Другою кадровою комісією встановлено, що проведений 05 листопада 2020 року перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку з проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного акту.

З огляду на зазначене, враховуючи відсутність об`єктивної можливості членів комісії перевірити подані заяви у повній мірі та високий набраний під час проходження іспиту бал (92 бали), Друга кадрова комісія дійшла висновку, що наведені у заяві підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту.

Тому, на підставі п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, Другою кадровою комісією прийнято рішення про визнання причини поважними. Визнано недійсними результати іспиту, в тому числі, ОСОБА_1 05 листопада 2020 року та виключено його зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 бали. Проходження анонімного тестування, в тому числі, ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку.

Наказом Генерального прокурора №2ш від 17 лютого 2021 року у зв`язку з утворенням з 15 березня 2021 року окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур виключено в структурах та штатних розписах, в тому числі, Закарпатської обласної прокуратури Ужгородську міську прокуратуру.

У зв`язку із зазначеним наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури №141к від 15 березня 2021 року першому заступнику керівника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 , посаду якого ліквідовано, тимчасово визначено робоче місце в Ужгородській окружній прокуратурі Закарпатської області.

В подальшому у зв`язку з припиненням Другої кадрової комісії та створенням наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія), з метою вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорами місцевих прокуратур, які 02.11.2020 09.11.2020 брали участь у тестуванні та стосовно яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту, відповідні матеріали атестації були скеровані на вивчення до П`ятнадцятої кадрової комісії.

Так, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 25 серпня 2021 року було розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . При цьому, як вбачається з протоколу №6 від 25.08.2021, комісією встановлено, що проходження ОСОБА_1 05 листопада 2020 року тестування було завершено, під час проведення такого звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Звернуто увагу на те, що законодавчими нормами не передбачено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

З огляду на зазначені обставини П`ятнадцята кадрова комісія прийняла одноголосне рішення про відмову включити до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи здобуті результати складання іспиту у формі анонімного тестування, П`ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято рішення №322 про неуспішне проходження першим заступником керівника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації.

21 жовтня 2021 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №322 від 13.09.2021 та ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури №609к ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області з 22 жовтня 2021 року.

З метою захисту порушеного права на працю, що проявилося у незаконному, на думку позивача, звільненні, ОСОБА_1 звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи питання законності звільнення позивача із займаною посади, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 24 Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці регулюються Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Позивач на момент звільнення проходив службу в органах прокуратури.

Нормами ст. 222 КЗпП України регламентовано, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Особливий порядок призначення та звільнення прокурора з посади є однією з гарантій незалежності прокурорів, передбачених ст. 16 Закону. Вказана гарантія полягає у безстроковому призначенні прокурора на посаду та можливість його звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді регламентовані нормами ст. 51 Закону. Так, зокрема, прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону.

При цьому положення п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно п. 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Таким чином, з проведеного правового аналізу вищезазначених законодавчих норм вбачається, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме: з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

П. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

З метою переведення на посаду прокурора в новостворену окружну прокуратуру 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації.

Згідно п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації згідно п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Вищенаведені положення Закону №113 кореспондуються з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі Порядок).

Згідно п. 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Нормами п. 6 розділу І Порядку передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п. 1 розділу ІІІ Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до п.п. 4, 5 розділу ІІІ Порядку, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 розділу ІІІ Порядку).

Судом встановлено, що прохідний бал для успішного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки був встановлений на рівні 93 бали. Поряд з цим, як вбачається з відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, середній арифметичний бал ОСОБА_1 за результатами складання іспиту становив 92 бали, що є менше прохідного балу.

Згідно п. 7 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, законодавчі норми забороняють повторне проходження прокурором атестації або одного з її етапів, окрім випадків, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Судом встановлено, що у зв`язку з технічними неполадками у роботі програмного забезпечення під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про надання можливості повторного складання такого іспиту.

За результатами розгляду такої заяви Друга кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом №14 від 19.11.2020, визнала недійсними результати іспиту, в тому числі, ОСОБА_1 05 листопада 2020 року та виключила його зі складу осіб, що набрали менше 93 балів.

Таким чином, суд вважає, що Другою кадровою комісією анульовані результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Окрім того, Друга кадрова комісія одноголосно вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для позивача, включивши його до відповідного графіку, оскільки дійшла висновку, що технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, що підтверджується протоколом №14.

При цьому суд враховує те, що зазначене рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 № 14, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано.

На думку суду, Друга кадрова комісія, відповідно до Порядку, є належним органом на вирішення процедурних питання проходження прокурорами атестації. Відтак питання поважності причин допуску ОСОБА_1 до повторного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наявності підстав, передбачених п. 7 розділу І Порядку, в межах даної справи не підлягає ревізуванню судом.

Поряд з цим, за результатами розгляду скерованих до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації щодо ОСОБА_1 відповідач 3 повторно розглянув заяву прокурора та без врахування висновків Другої кадрової комісії відмовив у включенні такого до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з мотивів відсутності передбачених Порядком підстав.

З цього приводу суд вважає за необхідне відзначити, що законодавчі норми не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Станом на момент прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж прохідний бал, результати іспиту 05 листопада 2020 року вже були визнані недійсними Другою кадровою комісією. Тому суд вважає, що у відповідача 3 не було підстав для його прийняття.

Суд вважає, що вказані обставини фактично створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій П`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

При цьому суд враховує висновки, викладені у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України від 20.10.2011 року щодо поняття «належного урядування». В такому Суд зазначив, що якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. (п.70). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71).

Суд вважає, що незалежно від того, чи є рішення Другої кадрової комісії процедурними, таке впливає на права прокурора, який проходить атестацію і має оцінюватися як всі рішення, які приймає кадрова комісія.

Суд також відхиляє посилання відповідачів 1, 2 на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20 та інші, оскільки обставини у таких істотно відрізняються від обставин у даній справі. Так, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від даної справи, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме на наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та на призначення нової дати складання такого іспиту посилається позивач як на основну підставу позову, а у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, такої підстави позову не було.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на вищезазначене суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №322 від 13 вересня 2021 року є необґрунтованим та прийнятим без врахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що наказ Закарпатської обласної прокуратури №609к від 21 жовтня 2021 року був прийнятий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №322 від 13.09.2021, протиправність якого була встановлена в судовому порядку, суд вважає, що такий також підлягає скасуванню.

Поряд з цим, п. 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд вважає, що належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів ОСОБА_1 є поновлення його на тій посаді та у тому органі, з якого його протиправно звільнено, а саме: на посаді першого заступника керівника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області, а не Ужгородської окружної прокуратури Закарпатської області, як зазначено у позовних вимогах.

Щодо дати з якої необхідно поновити позивача, то суд вважає за необхідне вказати наступне.

Пунктом 2.27. Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, передбачено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Згідно з оскарженим наказом останнім днем роботи ОСОБА_1 є 22 жовтня 2021 року, тобто дата звільнення 22 жовтня 2021 року вважається останнім робочим днем позивача. А відтак з 23 жовтня 2021 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що позивача необхідно поновити саме з 23 жовтня 2021 року, оскільки позивач вважається таким, що працював до 22 жовтня 2021 року включно.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок). Так, відповідно до пп. «з» п. 1 даного Порядку він також застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Абз. 3 п. 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

П. 3 Порядку встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За правилами п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури №156-вих.21 від 08 грудня 2021 року про середньомісячну заробітну плату, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 483,83 грн. (7950,56 + 10435,11 / 38), а середньомісячна заробітна плата 9192,77 грн. (483,83 * ((16 + 22) / 2).

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 по 29.08.2022, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 104991,11 грн.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян та інших обов`язкових платежів (податків з доходів фізичних осіб) є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. У зв`язку з чим рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 9192,77 грн. підлягає до негайного виконання.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з Закарпатської обласної прокуратури вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку, суд зазначає наступне.

Спір в даній адміністративній справі виник з приводу протиправного, на думку позивача, його звільнення з органів прокуратури. З метою захисту порушеного права на працю позивач звернувся до суду з позовом щодо поновлення його на раніше займаній посаді.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України фактично зробив висновок, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, працівник вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядок №100, а сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою та передбачена нормами ст. 235 КЗпП України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 08 лютого 2022 року у справі №755/12623/19 дійшла правового висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

В свою чергу, вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівникові у випадках, передбачених законом, роботодавцем у колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору із незалежних від працівника обставин. Основним завданням вихідної допомоги є матеріальне забезпечення звільненого працівника в період пошуку ним нової роботи.

З огляду на проведений правовий аналіз норм трудового законодавства суд вважає, що оскільки в спірних правовідносинах ключовим правовим питанням є саме питання поновлення ОСОБА_1 на роботі, позивач не має права на виплату вихідної допомоги при звільненні.

В даному випадку трудові права позивача захищені судом шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За наведених обставин, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору, судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) до Закарпатської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 02909967), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №322 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури №609к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області з "22" жовтня 2021 року.

4. Поновити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року.

5. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Коцюбинського, буд. 2а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 02909967) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 104991,11 грн. (Сто чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто одна гривня 11 коп.).

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 9192,77 грн. (Дев`ять тисяч сто дев`яносто дві гривні 77 коп.) підлягає до негайного виконання.

7. В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення виготовлено 07 вересня 2022 року.

СуддяР.О. Ващилін