Справа № 640/23666/19
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Смолій І.В. Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року Справа № 640/23666/19

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Ганечко О.М., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Кобзар Д.В.,

Позивача Подоляки С.А.,

Представника Відповідача Кожушка В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 листопада 2020 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу,

поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

1. ОСОБА_1 (далі Позивач) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі Відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 1138ц про звільнення Позивача з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки начальника відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України;

- поновлення Позивача на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки начальника відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 19.10.2019;

- стягнення з Генеральної прокуратури України на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати;

- стягнення з Генеральної прокуратури України на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із затримкою виконання рішення суду про поновлення незаконно звільненого працівника ОСОБА_1 в розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати.

2. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 листопада 2020 року змінено назву Відповідача Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 листопада 2020 року позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 1138ц про звільнення Позивача з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України;

- поновлено Позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 18.10.2019;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати в розмірі 45 181,50 грн;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь Позивача середній заробіток в розмірі 817 570,00 грн за час вимушеного прогулу з 18.10.2019.

Приймаючи зазначене рішення, суд виходив з того, що Позивач був звільнений із займаної посади за відсутності одночасної сукупності достатніх правових підстав, якими є: 1) неподання Позивачем заяви про проходження атестації; 2) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, але друга підстава відсутня.

При цьому, аналізуючи зазначені підстави, суд установив, що фактично відбулося лише перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, без реорганізації або ліквідації юридичної особи та зі збереженням її ідентифікаційного коду в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Зазначені обставини щодо перейменування Генеральної прокуратури України також були враховані судом при обранні способу захисту порушеного права Позивача.

Разом з тим, суд дійшов висновку, що Відповідач, вимагаючи від Позивача написання заяви про надання згоди на проходження атестації, а також згоди на застосування анонімної інформації без її додаткового офіційного підтвердження та згоди на звільнення в разі неуспішного проходження атестації, поставив Позивача перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушував би його права. Таку поведінку Відповідача суд розцінив як зловживання правом.

Крім того, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення Позивача становить втручання держави в його приватне життя.

Вирішуючи питання щодо стягнення на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд урахував кількість календарних днів за час вимушеного прогулу за період з 18.10.2019 по 09.11.2020.

4. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову повністю, зазначаючи, що спеціальним Законом № 113-ІХ було запроваджено процедуру реформування системи органів прокуратури, відповідно до якого прокурори можуть бути переведені до Офісу Генеральної прокуратури виключно в разі успішного проходження атестації, але Позивач не надав згоди на проведення у відношенні ного такої атестації, а саме не подав відповідної заяви.

При цьому, Апелянт зазначає, що норми вказаного Закону є спеціальними стосовно інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Разом з тим, Апелянт стверджує, що в разі неуспішного проходження атестації або взагалі відмови від проходження такої процедури прокурор підлягає звільненню в порядку пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що прямо передбачено Прикінцевими і перехідними положеннями Закону № 113-ІХ.

Крім того, на переконання Апелянта, поновлення судом Позивача без проходження атестації на посаді в Офісу Генерального прокурора суперечить законодавчим приписам та конституційному принципу рівності громадян, а саме прокурорів, які успішно пройшли атестацію.

Також, на думку, Апелянта, судом неправильно визначено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема безпідставно зараховано кількість календарних, а не робочих днів.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

5. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.01.2021 було відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

6. У строк, установлений судом, відзив на апеляційну скаргу не надходив.

7. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.02.2021 провадження у справі було зупинено до набрання законної сили судовими рішеннями в інших справах.

8. Ухвалою Верховного Суду від 16.06.2021 зазначену ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано та направлено справу для продовження розгляду до апеляційного суду.

9. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 апеляційне провадження у справі закрито.

10. Постановою Верховного Суду від 10.06.2022 зазначену ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано та направлено справу для продовження розгляду до апеляційного суду.

11. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2022 відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

12. 18.07.2022 від Позивача надійшли письмові пояснення.

13. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.07.2022 витребувано додаткові докази у справі.

14. 10.08.2022 від Відповідача надійшли додаткові письмові пояснення та докази у справі.

15. 05.09.2022 від Відповідача надійшли додаткові докази у справі, а саме копія особової справи Позивача.

16. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

17. Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 20.06.2013 ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України.

З 03.07.2014 Позивач працював у Генеральній прокуратурі України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 26.10.2017 № 1019ц Позивача призначено на посаду Заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (категорія посади - прокурорська).

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 1138н Позивача звільнено із зазначеної посади з Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.10.2019.

Згідно оскаржуваного наказу, останній прийнято у відповідності до статей 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

18. Позивач, вважаючи такий наказ протиправним, а своє право на працю порушеним, звернувся до суду з цим позовом.

19. Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України), Законами України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

У пунктах 1, 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції.

20. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

21. Законом № 113-ІХ запроваджено реформування органів прокуратури.

Разом з тим, реформування органів прокуратури це не інструмент формального звільнення з посади, а механізм підвищення ефективності їхньої діяльності у векторі принципів верховенства права, законності, прозорості та гласності.

Відповідні заходи є сумісними з демократичною державою лише тоді, коли вони засновуються на принципі верховенства права, за умов дотримання всіх законодавчо визначених гарантій права на працю осіб, на яких поширюються такі заходи.

22. Спеціальним законодавством, а саме Законом № 113-ІХ та розробленим на його підставі та на виконанням його положень Порядком № 221, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів в системі Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення.

23. Разом з тим, системний аналіз вищенаведених правових норм дозволяє стверджувати, що звернення із заявою про переведення до новоутвореного органу та надання згоди на проходження атестації є правом прокурора, якому кореспондує обов`язок роботодавця забезпечити реальну можливість працівнику реалізувати таке право з дотриманням принципів правової визначеності та прозорості, як того вимагає статті 3 Закону № 1697-VII.

24. З метою реалізації спеціальних законодавчих приписів щодо реформування органів прокуратури листами Генерального прокурора України від 04.10.2019 № 11/1/1-2048вих-19 було доручено керівникам кадрових підрозділів органів прокуратури України у період часу з 04.10.2019 по 15.10.2019 організувати прийом заяв про переведення прокурорів на посаду в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію.

25. Отже, процедура реформування органів прокуратури передбачає забезпечення можливості прокурору звернутися саме із заявою про переведення до новоутвореного органу та надання згоди на проходження атестації, прийняття в нього такої заяви і подальше проходження ним атестації.

26. Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що листом в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби від 09.10.2019 за № 11/1/1-2069вих-19 працівниками кадрової служби в органі прокуратури за місцем проходження служби Позивачем фактично було доручено не приймати від прокурорів вищевказані заяви за відсутності в них згоди на звільнення в разі неуспішного проходження атестації.

27. Таким чином, Позивача було позбавлено можливості звернутися із заявою про переведення до новоутвореного органу та надання згоди на проходження атестації саме в порядку та на умовах, чітко визначених Законом № 113-ІХ, а не листами посадових керівних осіб.

Відповідно, роботодавцем не виконано законодавчо визначеного та покладеного на нього обов`язку забезпечити реальну можливість Позивачу реалізувати своє право на працю з дотриманням принципів правової визначеності та прозорості, як того вимагає статті 3 Закону № 1697-VII.

28. Отже, Відповідачем не було дотримано правової процедури реформування системи органів прокуратури, Відповідач при звільненні Позивача із займаної ним посади та з органів прокуратури відступив від концепції реформування, закладеної Законом № 113-ІХ та деталізованої у Порядку № 221. Означене свідчить про порушення конституційного права Позивача на працю та нівелює всі наступні наслідки, зокрема звільнення Позивача із займаної ним посади.

29. При цьому, судова колегія зазначає, що правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади.

Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися вимог актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (пункт 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» 2017 року, який ухвалено Венеційською комісією на 106-му пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року).

30. Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги та аналізуючи сутність, зміст, підстави виникнення спірних правовідносин та відповідне законодавче підґрунтя у генезисі з нормами Конституції України, як нормами прямої дії, колегія суддів також приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені у справах Burdov v. Russia (no. 59498/00, §§ 37- 38, ECHR 2002), Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), відповідно до яких зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою в особі відповідних суб`єктів владних повноважень, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії.

При цьому, якщо держава схвалила певну концепцію, то суб`єкт владних повноважень вважатиметься таким, що діє протиправно, якщо він відступить від встановлених обов`язків, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у суб`єктів відповідних правовідносин стосовно суворого додержання уповноваженим державою суб`єктом владних повноважень такої політики чи поведінки.

Крім того, судова колегія враховує правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені в п.п. 70, 71 рішення у справі RYSOVSKYY v. UKRAINE («Рисовський проти України», заява № 29979/04), в якому ЄСПЛ підкреслено особливу важливість принципу «належного урядування», відповідно до якого, в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

У рішеннях у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia, заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010), і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania, заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008) ЄСПЛ наголосив, що саме на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій та мінімізують ризик помилок.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само).

З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74).

31. Отже, недотримання Відповідачем при звільненні Позивача законодавчо визначеної процедури реформування та допущення вищевказаних порушень конституційного права на працю ОСОБА_1 детермінує необхідність повернення відповідних правовідносин у первісний стан.

32. Доводи Апелянта про те, що спеціальним Законом № 113-ІХ було запроваджено процедуру реформування системи органів прокуратури, відповідно до якого прокурори можуть бути переведені до Офісу Генеральної прокуратури виключно в разі успішного проходження атестації, але Позивач не надав згоди на проведення у відношенні ного такої атестації, а саме не подав відповідної заяви, судова колегія відхиляє з підстав, наведених вище.

33. З приводу тверджень Апелянта про те, що в разі неуспішного проходження атестації або взагалі відмови від проходження такої процедури прокурор підлягає звільненню в порядку пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що прямо передбачено Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №113-ІХ, колегія суддів зазначає, що Апелянтом не надано суду ані доказів неуспішного проходження Позивачем атестації, ані доказів його відмови від проходження такої процедури. Зокрема, у матеріалах особової справи, наданої Відповідачем на виконання ухвали суду про витребування доказів, такі докази відсутні.

34. Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 1138ц про звільнення Позивача з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки начальника відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

35. Перевіряючи рішення суду першої інстанції у частині щодо поновлення Позивача на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку він займав в Генеральній прокуратурі України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Відповідно до інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі Реєстр), Генеральну прокуратуру України перейменовано на Офіс Генерального прокурора.

При цьому, не змінився і відомостей в Реєстрі щодо припинення або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи не міститься.

Отже, внаслідок перейменування такого суб`єкта владних повноважень, як Генеральна прокуратура України не існує, а її правонаступником є Офіс Генерального прокурора, який виконує відповідні функції та завдання.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правих підстав для поновлення Позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку він займав в Генеральній прокуратурі України.

При цьому, апеляційний суд відзначає, що Відповідачем у цій справі є саме Офіс Генерального прокурора, який був залучений ухвалою суду першої інстанції до участі в цій справі від 09.11.2020 як правонаступник первісного Відповідача Генерального прокуратури України.

Разом з тим, зазначена ухвала Офісом Генерального прокурора не оскаржувалася, набула чинності та є обов`язковою для визнання на всій території України, відповідно до ст. 129-1 Конституції України та ст. 14 КАС України.

Доводи Апелянта про те, що поновлення судом Позивача без проходження атестації на посаді в Офісу Генерального прокурора суперечить законодавчим приписам та конституційному принципу рівності громадян, а саме прокурорів, які успішно пройшли атестацію, колегія суддів відхиляє з огляду на вищевикладене.

Крім того, у контексті аналізу таких доводів апеляційної скарги, суд зазначає, що лише таких спосіб відновлення порушеного права Позивача на працю за виниклих обставин є ефективним як на практиці, так і за законом і відповідатиме завданням адміністративного судочинства, регламентованим ст. 2 КАС України, а також правовим висновкам Європейського суду з прав людини, що згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.

Так, у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» (Заява № 11901/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні безпосередньо представник Відповідача зазначив, що на теперішній час на практиці відсутній механізм виконання рішень судів про поновлення прокурорів на посадах в Генеральній прокуратурі України.

Зазначені обставини у їх сукупності переконують колегію суддів у тому, що єдиним можливим способом захисту права Позивача на працю в цій справі є поновлення його на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 18.10.2019, тобто з дати його звільнення, зазначеної у спірному наказі.

36. Отже, проаналізувавши всі доводи Апелянта, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення Позивача і поновлення його на посаді повно встановив обставини справи та правильно застосував норми матеріального і процесуального права.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині щодо вирішення вказаних позовних вимог, відповідно до ст. 316 КАС України, підлягає залишенню без змін.

37. Перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині вирішення решти позовних вимог, а саме щодо стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд зазначає, що до спірних правовідносин в цій справі підлягають застосування вищенаведені положення Порядку № 100, приписами якого передбачено здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру заробітної плати особи за останні два місяці перед звільненням.

При цьому, колегія суддів зазначає, що кількість днів вимушеного прогулу за вказаним Порядком розраховується з робочих днів, а не з календарних, як такий розрахунок помилково було проведено судом першої інстанції.

Також, при здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача в цій справі судова колегія враховує, що Позивач не проходив атестацію і на теперішній час не був переведений до Офісу Генерального прокурора в порядку, визначеному чинним законодавством, а тому, відповідні надбавки та коефіцієнти збільшення заробітку, які застосовуються до осіб, що призначені на відповідні посади в Офісі ГП за результатами успішного проходження атестації, до Позивача не застосовуються.

Таким чином, суд апеляційної інстанції установив, що середньомісячна заробітна плата Позивача за останні два місяці перед звільненням складає 45181,50 грн, середньоденна - 2151,50 грн; кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (період з 18.10.2019 по 09.11.2020) становить 266.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Відповідача на користь Позивач складає: 2151,50 грн х 266 = 572 299,00 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів приймає до уваги та вважає обґрунтованими доводи Апелянта щодо неправильного розрахунку судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню в цій справі.

38. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

39. Отже, при вирішенні спору щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення таких позовних вимог і, відповідно до ст. 317 КАС України, є підставою для скасування рішення суду в цій частині.

40. Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 листопада 2020 року в частині щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасуванню, а такі позовні вимоги задоволенню частково. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

41. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 листопада 2020 року в частині щодо вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а такі позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 572 299,00 (п`ятсот сімдесят дві тисячі двісті дев`яносто дев`ять) грн за час вимушеного прогулу за період 18.10.2019 по 09.11.2020.

У задоволенні іншої частини позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 07 вересня 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: О.М. Ганечко

О.В. Карпушова