Справа № 500/1490/22
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/1490/22 пров. № А/857/7978/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Гудима Л.Я., Ільчишин Н.В.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,

на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року (суддя Мірінович У.А., час ухвалення - не зазначено, місце ухвалення м.Тернопіль, дата складання повного тексту 21.04.2022р.),

в адміністративній справі №500/1490/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ,

про визнання протиправним та скасування наказу,

встановив:

У березні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив: 1) визнати протиправними та скасувати пункти 1, 3-4 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року №32 «Про відсторонення від виконання повноважень»; 2) стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати на професійну правничу допомогу.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

З цим рішенням суду першої інстанції від 21 квітня 2022 року не погодився позивач ОСОБА_1 та оскаржив його в апеляційному порядку. Апелянт вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт (позивач) покликається на те, що при прийнятті спірного наказу №32 від 21 лютого 2022 року відповідач діяв всупереч закон, оскільки позивача лише повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.410 КК України, до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного чи військового правопорушення позивач не притягувався, постанова про притягнення позивача як обвинуваченого не приймалася. Твердить апелянт, що на час прийняття рішення судом першої інстанції, термін дії запобіжного заходу щодо позивача закінчився. Зазначає апелянт про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки справа розглянута за відсутності відзиву на позовну заяву і без застосування презумпції вини відповідача. З урахуванням такого вказує, що позивач зазнає матеріальні збитки, оскільки не отримує грошове забезпечення у тому розмірі, який би мав, не будучи відстороненим від виконання службових повноважень за посадою.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 21 квітня 2022 року та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому погоджується із висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з врахуванням наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки та має військове звання «майстер-сержант», що підтверджується Довідкою №29 від 07.03.2022, виданою Військовою частиною НОМЕР_1 (а.с. 10).

31 січня 2022 року старший слідчий Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенко О.І., розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000055 від 22.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України, встановивши наявність достатніх доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до статей 36, 40, 42, 276, 277, 278 КПК України, - повідомив ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України, а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, не залежних від його волі (а.с. 11).

Ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02 лютого 2022 року у справі №428/3585/21 (кримінальне провадження №1-кс/428/1814/2022) частково задоволено клопотання слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенка О.І., погоджене прокурором Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил Жівотченком О.О., винесене в кримінальному провадженні за №0000055 від 22.04.2021, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_1 та ухвалив застосувати до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає в забороні підозрюваному строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду (а.с. 19).

Надалі, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративної діяльності) №32 від 21.02.2022 «Про відсторонення від виконання повноважень», пункти 1, 3 та 4 якого оскаржено в межах даної судової справи, - вирішено відсторонити від виконання службових повноважень за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 майстер-сержанта ОСОБА_1 з дня, наступного після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: з 02.02.2022 до дня отримання військовою частиною повідомлення про набрання вироку законної сили, закриття кримінального провадження або скасування повідомлення про підозру у встановленому законом порядку (а.с. 20).

В пункті 1 наказу №32 від 21.02.2022 «Про відсторонення від виконання повноважень» також зазначено, що тимчасове виконання обов`язків командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 покладено на головного сержанта ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_2 ..

Окрім цього, в пункті 1 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» встановлено розпорядок дня для відстороненого майстер-сержанта ОСОБА_1 , а саме: 22.00-06.00 згідно Ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області перебування за адресою: АДРЕСА_1 ; 07.00-18.00 відповідно до розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 на 2022 навчальний рік. Решта часу наказано проводити тільки в межах м.Бережани Тернопільської області, та без дозволу слідчого, прокурора або суду не відлучатися із м. Бережани Тернопільської області. Також, майстер-сержанту ОСОБА_1 наказано утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні, а також іншими підозрюваними, крім участі у проведенні слідчих дій.

В пункті 3 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», що оскаржується, зазначено, що на підставі підпунктів 12-1, 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, старшому помічнику начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_1 (тимчасово виконуючому обов`язки) наказано підготувати відповідні службові матеріали та направити встановленим порядком до управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо зарахування даних військовослужбовців (в тому числі позивача) наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для вирішення питань щодо дальшого їх службового використання.

У пункті 4 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», що оскаржується, вказано, що за період відсторонення від виконання повноважень з 02.02.2022 і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою, відповідно до пункту 2 розділу XXIX Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, наказано начальнику фінансово-економічної служби виплачувати грошове забезпечення визначених цим наказом військовослужбовцям (в тому числі позивача) в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Позивач, не погоджуючись із пунктами 1, 3-4 вказаного наказу від 21 лютого 2022 року №32 «Про відсторонення від виконання повноважень», звернувся із цим позовом до адміністративного суду.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв обґрунтовано та розсудливо, відповідно до вимог закону та з урахуванням тих фактичних обставин, які давали достатньо підстав для того, щоб відсторонити позивача, як начальника зведеного відділення зберігання пального та мастильних матеріалів зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 від «виконання службових повноважень» та вживати заходи, щодо підготування відповідних службових матеріалів та направлення позивача до управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо зарахування наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для вирішення питань щодо подальшого його службового використання.

Суд апеляційної інстанції погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з врахуванням наступного.

Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затверджено наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону №2232-XII, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За встановлених обставин справи, відповідно до наказу командира зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 від 23.11.2020 №1 позивача, старшого прапорщика ОСОБА_1 , призначено начальником служби - начальником зведеного відділення зберігання пального та мастильних матеріалів зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до положень статті 96 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України до посадових обов`язків начальника служби ПММ, зокрема, відноситься наступне: відповідальність за ощадливе витрачання пального, мастильних матеріалів і спеціальних рідин та здійснення контролю за ним, а також обов`язок перевіряти не менше ніж один раз на місяць наявність та якість пального, спеціальних рідин у підрозділах і на складі, організовувати роботу, пов`язану з прийманням, зберіганням і видачею підрозділам пального, мастильних матеріалів, спеціальних рідин і технічних засобів, а також роботу пунктів заправлення, забезпечуючи при цьому проведення заходів пожежної безпеки і виконання вимог безпеки; здійснювати аналіз витрачання пального і мастильних матеріалів та готувати його для підбиття підсумків діяльності за місяць забезпечувати контроль якості пального згідно з чинними інструкціями та керівними документами, складати обґрунтовані розрахунки на кошти, необхідні для служби.

Як підтверджується матеріалами справи та не заперечується позивачем, ОСОБА_1 в межах кримінального провадження, зареєстрованого за №0000055 від 22.04.2021, повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України, а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, не залежних від його волі.

Так, в повідомленні про підозру зазначено, що начальник зведеного відділення зберігання пального та мастильних матеріалів зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , виконував адміністративно-господарські обов`язки та будучи військовою службовою особою, діючи із прямим умислом, направленим на викрадення військового майна - дизельного палива та бензину, з корисливою метою, направленою на незаконне збагачення за рахунок держави, усвідомлюючи, зловживаючи своїм службовим становищем в квітні 2021 року, більше точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, заздалегідь до вчинення злочину, розуміючи що йому необхідні пособники, які б здійснювали збут викраденого дизельного пального, а також організовували б його транспортування та переховування, вступив у злочинну змову із громадянином ОСОБА_3 та громадянином ОСОБА_4 , при цьому останні заздалегідь до вчинення ОСОБА_1 злочину, обіцяли збувати предмет, здобутий ОСОБА_1 злочинним шляхом, а саме: дизельне паливо та бензин, яке є військовим майном та здійснювати його транспортування та переховування.

Відповідно до частини другої статті 131 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи.

При цьому, відповідно до частини першої статті 176 КПК України, запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою.

Згідно частини першої статті 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Так, з метою досягнення дієвості кримінального провадження, слідчий суддя Сєвєродонецького міського суду Луганської області, ухвалою від 02 лютого 2022 року у справі №428/3585/21 (кримінальне провадження №1-кс/428/1814/2022), застосував до підозрюваного ОСОБА_1 один із передбачених статтею 131 КПК запобіжний захід, а саме: домашній арешт, який полягає в забороні підозрюваному строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

За приписами статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Норми пункту 122 вказаного Положення регламентують відсторонення військовослужбовців як «від виконання службових обов`язків» так і від відсторонення військовослужбовців «від посади».

Зокрема, пункт 122 Положення №1153/2008 передбачає, що усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Згідно абзацу п`ятого пункту 122, в редакції Указу Президента №277/2018 від 12.09.2018; із змінами, внесеними згідно з Указом Президента №171/2019 від 26.04.2019, військовослужбовці, усунені або відсторонені «від виконання службових обов`язків», продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

В свою чергу, згідно підпункту 13 пункту 116 Положення визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Також пунктом 122 Положення встановлено, що поновлення у правах усунутих «від виконання службових обов`язків» відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Щодо відсторонення військовослужбовців «від посади», то пункт 122 Положення містить вказівку на те, що відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Також зазначено, що військовослужбовці, відсторонені «від посад», зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою).

Згідно абзацу шостого пункту 122 Положення, із змінами, внесеними згідно з Указом Президента №171/2019 від 26.04.2019, грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті «від виконання службових обов`язків» або «відсторонені від посади», здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Відповідно до абзацу восьмого пункту 122 Положення, військовослужбовці, відсторонені «від виконання службових повноважень», у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України «Про запобігання корупції». Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов`язаних із цією постановою.

Водночас, військовослужбовці, які були відсторонені «від посади», - поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, з аналізу наведених норм Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, слідує, що відсторонення військовослужбовця «від посади» та усунення чи відсторонення «від виконання повноважень» - є різними за своєю суттю та процедурою діями, які застосовуються до військовослужбовця.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі Інструкція №170).

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання службових повноважень наказом командира військової частини (абзац 4 пункту 4.31 розділу ІV Інструкція №170).

Згідно абзацу першого пункту 4.32 розділу IV Інструкції №170, в редакції зі змінами внесеними згідно з Наказом Міністерства оборони №502 від 25.09.2019, військовослужбовці, усунуті «від виконання службових обов`язків», «відсторонені від виконання службових повноважень» або «відсторонені від посади», якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

Колегія суддів погоджується із думкою суду першої інстанції, що чинне законодавство дозволяє відсторонити військовослужбовця від військової служби, при цьому такі військовослужбовці зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Однак, виключенням з цього правила є застосування до військовослужбовця запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою.

Також, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання позивача на постанову Верховного Суду від 18.06.2020 у справі №815/5179/17, оскільки в межах вказаної судової справи було скасовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, застосованого попередньо до позивача, що на переконання суду, виключає можливість застосувати висновки суду, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, при розгляді даної судової справи (№500/1490/22), позаяк в межах цієї справи, судом встановлено, що позивача ОСОБА_1 , спірним наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року №32, - відсторонено від «виконання повноважень», оскільки до нього, як до підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 КК України в межах кримінального провадження №0000055 від 22.04.2021, застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Згідно змісту другого речення абзацу 5 пункту 122 Положення про проходження військової служби, військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

За приписами пункту 116 Положення, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається зокрема в разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо повідомлено про підозру у вчиненні військовослужбовцем злочину у сфері службової діяльності, - до набрання вироком суду законної сили (підпункт 12-1 пункту 116).

На підставі встановленого, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач відсторонений «від виконання повноважень», під час досудового розслідування, до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як домашній арешт, та має бути зарахований наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, про що і зазначено відповідно до пункту 3 оскаржуваного наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», а саме: на підставі підпунктів 12-1, 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, старшому помічнику начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_1 (тимчасово виконуючому обов`язки) наказано підготувати відповідні службові матеріали та направити встановленим порядком до управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо зарахування даних військовослужбовців (в тому числі позивача) наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для вирішення питань щодо дальшого їх службового використання.

Окрім цього, пунктом 1 даного наказу позивачу визначено розпорядок дня з урахуванням ухвали суду про застосування до останнього запобіжного заходу у виді домашнього арешту: 22.00-06.00 згідно Ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області перебування за адресою: АДРЕСА_1 ; 07.00-18.00 відповідно до розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 на 2022 навчальний рік. Решта часу наказано проводити тільки в межах м. Бережани Тернопільської області, та без дозволу слідчого, прокурора або суду не відлучатися із м. Бережани Тернопільської області.

Також слід зазначити, що покликання апелянта, з посиланням на абзац третій пункту 122 Положення №1153/2008 про те, що стосовно позивача не винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, що надає командиру право на відсторонення військовослужбовця від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом, а лише повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.410 КК України є помилковим, оскільки абзац третій пункту 122 Положення №1153/2008 виключено на підставі Указу Президента №171/2019 від 26.04.2019 та не є чинним на момент виникнення спірних правовідносин.

Водночас стаття 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України чітко передбачає, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Безпідставними є доводи позивача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права. Так, незважаючи на те, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України), подання заяв по суті справи є правом учасників справи (частина четверта статті 159 КАС України) як і доводити правомірність свого рішення. Суд не наділений процесуальними важелями впливу на учасників процесу, щоб змусити їх, в тому числі суб`єкта владних повноважень вчиняти вказані дії.

Відповідно до положень частини четвертої статті 159 КАС України, неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову. Вказана норма, як з неї вбачається, не містить імперативних приписів щодо дій суду в разі неподання суб`єктом владних повноважень відзиву, зазначена норма не носить зобов`язального характеру для суду. В той же час ця норма наділяє суд повноваженнями на власний розсуд вирішувати як діяти в зазначеній ситуації. Суд оцінює докази за внутрішнім переконанням, неподання відзиву не є безумовною підставою для задоволення позову.

Отже, пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень під час розгляду справи в розглядуваному випадку не свідчить про порушення судом норм процесуального права.

Також колегія суддів зазначає, що грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад або усунуті від виконання службових обов`язків здійснюється в порядку, визначеному Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за №638/15329 (із змінами).

Так, у пункті 4 оскарженого наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», зазначено, що за період відсторонення від виконання повноважень з 02.02.2022 і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою, відповідно до пункту 2 розділу XXIX Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, наказано начальнику фінансово-економічної служби виплачувати грошове забезпечення визначених цим наказом військовослужбовцям (в тому числі позивача) в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Водночас відповідно до абзацу десятого пункту 122 Положення №1153/2008, грошове забезпечення, яке втратили відсторонені від посади військовослужбовці внаслідок незаконних дій, відшкодовується їм у порядку, передбаченому Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції всебічно з`ясовано обставини справи, рішення суду першої інстанції винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому немає підстав для його скасування.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет доказування, склад учасників справи, та враховуючи, що дану адміністративну справу було розглянуто судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року в адміністративній справі №500/1490/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Л. Я. Гудим
Н. В. Ільчишин